rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-13
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-13
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 860/22
KIO 860/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez KOMA
Olsztyn sp. z o.o., ul. Towarowa 20a; 10-417 Olsztyn,
w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gmina Młynary, ul. Dworcowa 29; 14-420 Młynary,
przy
udziale
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe
"COPERNICUS" sp. z o.o., ul. Mickiewicza 9; 14-500 Frombork
– zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez KOMA
Olsztyn sp. z o.o., ul. Towarowa 20a; 10-417 Olsztyn,
w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gmina Młynary, ul. Dworcowa 29; 14-420 Młynary,
przy
udziale
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe
"COPERNICUS" sp. z o.o., ul. Mickiewicza 9; 14-500 Frombork
– zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża KOMA Olsztyn sp. z o.o., ul. Towarowa 20a; 10-417
Olsztyn i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez KOMA Olsztyn sp.
z o.o., ul. Towarowa 20a; 10-417 Olsztyn,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od KOMA Olsztyn sp. z o.o., ul. Towarowa 20a; 10-417 Olsztyn na rzecz
zamawiającego Gmina Młynary, ul. Dworcowa 29; 14-420 Młynary, kwotę 3 600 zł 00
gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 860/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Młynary prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Odbiór i transport odpadów komunalnych
z nieruchomości zlokalizowanych na terenie miasta i gminy Młynary”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 24 listopada 2021 r., pod nr
2021/BZP 00282861/01.
Dnia 23 marca 2022
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 28 marca 2022 roku, KOMA Olsztyn sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
1)
zaniechaniu wykonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy „COPERNICUS” sp.
z o.o. ul. Mickiewicza 9 14
– 530 Frombork (zwanego dalej „COPERNICUS”) zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 28.12.2021 r. w sprawie KIO 3778/21,
2) wyborze, jako najkorzystniejszej oferty COPERNICUS,
3) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy COPERNICUS,
jako zawierającej rażąco
niską cenę.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 522 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp,
poprzez niewykonanie żądania zawartego w odwołaniu, uwzględnionego przez
z
amawiającego w sprawie KIO 3778/21, tj. zaniechanie odrzucenia oferty
COPERNICUS pomimo,
że zawiera ona rażąco niską cenę,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty COPERNICUS pomimo,
że wykonawca składając zarówno pierwsze
wyjaśnienia, tj. pismem z dnia 9 grudnia 2021, a także późniejsze pismami z dnia 7
marca 2022 i 14 marca 2022 nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi
udowodnienia, że zaproponowana przez niego cena (a także składowe tej ceny) nie
jest rażąco niska, w szczególności złożył wyjaśnienia nieprzekonujące i nie poparte
dowodami
w wymaganym zakresie. Zamawiający dopuścił się naruszenia w/w
przepisów dokonując wadliwej oceny złożonych wyjaśnień a także poprzez dokonanie
kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień (pismem z dnia 1 marca 2022 r.).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
rozpoznanie i uwzględnienie odwołania,
2)
dołączenie do akt niniejszego postępowania akt KIO 3778/21, tj. postępowania
z odwołania od czynności podjętych w niniejszym postępowaniu, uwzględnionego
przez z
amawiającego,
3) nakazanie z
amawiającemu:
a) uniew
ażnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
COPERNICUS,
b)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty wykonawcy
COPERNICUS,
4)
obciążenie zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do
wymagań określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył w postępowaniu
ofertę, która, sklasyfikowała się na 2 miejscu, po ofercie złożonej przez COPERNICUS. Na
skutek niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wyboru,
jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez tego wykonawcę, odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania
zamówienia. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego
odwołania, zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert,
a w konsekwencji o
dwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Okoliczności faktyczne zaistniałe w postępowaniu do dnia uwzględnienia odwołania w
sprawie KIO 3778/21
Zamawiający prowadzi postępowanie na „Odbiór i transport odpadów komunalnych z
nieruchomości zlokalizowanych na terenie miasta i gminy Młynary”. Zamówienie udzielane
jest w trybie podstawowym na podstawie: art. 275 pkt 2 PZP. W
terminie składania ofert
wpłynęły oferty dwóch wykonawców:
1)
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „COPERNICUS” Sp. z o.o. ul.
Mickiewicza 9, 14
– 530 Frombork z ceną brutto 565 671,64 zł
2) KOMA Olsztyn Sp. z .o.o. ul. Towarowa 20A, 10- 417 O
lsztyn z ceną brutto
757.
796,00 zł
Zamawiający pismem z dnia 6 grudnia 2021 r. poprawił oczywistą omyłkę w ofercie
COPERNICUS w wyniku, której za odbiór przeterminowanych leków (przy cenie
jednostkowej za tonę 459 zł) po przeliczeniu ilości odpadów, które będą do odebrania w
trak
cie realizacji zamówienia poprawiono omyłkę z 459,04 zł na 18,36 zł za odbiór
przeterminowanych leków przez cały okres realizacji zamówienia.
Zamawiający wezwaniem z dnia 6 grudnia 2021 r. (w pkt 2 pisma) wezwał wykonawcę
COPERNICUS na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
: „do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny/kosztu dla niżej wymienionych części
składowych:
1)
dla odbioru i transportu odpadów papieru (200101),
2)
dla odbioru i transportu zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych (200135*,
200136)
3)
dla odbioru i transportu przeterminowanych leków”
W wezwaniu zamawiający poinformował wykonawcę o treści art. 224 ust. 1 i następne
ustawy Pzp
, a w szczególności o obciążającym wykonawcę ciężarze udowodnienia, że jego
cena nie jes
t rażąco niska.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca COPERNICUS wyjaśnił, że koszty ceny nie
zostały odrębnie wyliczone, ponieważ wyliczył koszty dla całego zamówienia (wszystkich
frakcji odpadów łącznie). Do pisma dołączył „kalkulację kosztów”, w której podał 6 pozycji
kosztów (płace, paliwo, naprawy smieciarek, worki do segregacji, koszt promocji i „zysk
brutto”), które łącznie miesięcznie wynoszą 43 613,50 zł co jego zdaniem w skali roku daje
523 362 zł i świadczy, że jest w stanie w tej cenie zrealizować zamówienie. Innych wyjaśnień
i dokumentów/dowodów wykonawca nie załączył.
Zawiadomieniem z dnia 23 grudnia 2021 r. z
amawiający poinformował o wyborze oferty
COPERNICUS do realizacji zamówienia.
Odwołaniem z dnia 28.12.2021 r. skierowanym do Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący
zaskarżył następujące czynności i zaniechania zamawiającego:
a) wyboru jako najkorzystniejszej oferty COPERNICUS,
b) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy COPERNICUS,
jako zawierającej rażąco
niską cenę,
c)
zaniechania wezwania wykonawcy COPERNICUS do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej całkowitej ceny oferty (zarzut ewentualny).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wyjaśnił, że złożone przez COPERNICUS
wyjaśnienia nie są wystarczające w świetle obowiązków ciążących na wykonawcy, który
powinien wytłumaczyć się z zaoferowanej ceny (wynikających z art. 224 ustawy Pzp).
Wadliwość i niekompletność wyjaśnień wykonawcy sprowadza się do:
1)
braku jakichkolwiek dowodów, choćby uprawdopodabniających opisane w kalkulacji
koszty (co pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie
jednoznacznie wskazano, iż "zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych"),
2)
nie odniesienie się przez wykonawcę do wskazanych przez zamawiającego
w wezwaniu do złożenia wyjaśnień (pismo z 6 grudnia 2021 r.) istotnych części składowych
ceny (tj. ceny odbioru i transportu papieru, który jest „lekki” a jego koszty transportu znacznie
wyższe niż pozostałych frakcji; odbioru i transportu zużytego sprzętu, których koszt
transportu ze względu na gabaryty jest podwyższony, oraz leków za cenę 18,36 zł za cały
okres realizacji zamówienia). W tej sytuacji skoro w formularzu ofertowym zamawiający rozbił
cenę całkowitą na cenę za poszczególne frakcje odpadów to wykonawca powinien osobno
oszacować odbiór poszczególnych frakcji i zaproponować cenę odpowiednią do kosztów
odbioru poszczególnych frakcji (zaproponował zaś taka samą cenę jednostkową dla
wszystkich frakcji odpadów)
3)
brak opisu ile pojazdów i pracowników wykonawca zamierza zaangażować do
zrealizowania zamówienia,
4)
oparcie podanych kosztów (a w szczególności kosztów paliwa) o koszty jakie
rzekomo ponosi wykonawc
a przy realizacji innego podobnego zamówienia publicznego,
5) nieuwzględnienie następujących kosztów związanych z realizacją zamówienia:
a) dzierżawy pojazdów niezbędnych do realizacji zamówienia, których miesięczny koszt
w opar
ciu o umowy złożone zamawiającemu przy piśmie wykonawcy z dnia 20.12.2021 r. -
19.680 zł brutto,
b)
amortyzacji własnych pojazdów,
c) utrzymania bazy magazynowo
– transportowej wraz z mediami i innymi kosztami
niezbędnymi do prawidłowego funkcjonowania obiektu,
d) pracownika koordynatora/dyspozytora,
e)
dojazdu (kosztów paliwa i wynagrodzenia pracowników) do miejsca świadczenia
usługi (Gmina Młynary) z bazy magazynowo-transportowej znajdującej się we Fromborku
oraz przejazdu do Instalacji, w której należy pozostawić odpady (Elbląg) i powrotu do bazy
(Frombork),
6) zaniżone koszty paliwa do śmieciarek oraz koszty pracownicze, a także napraw
i przeglądów śmieciarek i zakupu worków.
Dodatkowo o
dwołujący podniósł także, że wykonawca zaoferował realizację części
zamówienia polegającej na odbiorze i transporcie przeterminowanych leków za 18,36 zł
brutto przez cały okres realizacji zamówienia (12 miesięcy). Zgodnie zaś z SWZ (Rozdział V
Opis przedmiotu zamówienia) „Przeterminowane leki (20 01 32) – odbiór będzie odbywał się
z pojemni
ka zlokalizowanego w Aptece przy ul. Dworcowej 32 B w Młynarach, w terminie nie
dłuższym niż 5 dni od zgłoszenia przez Zamawiającego potrzeby odbioru, nie rzadziej niż 1
raz na 3 miesiące” (a zatem co najmniej 4 razy w ciągu całego zamówienia). Z powyższego
wynika, że wykonawca skalkulował co najmniej czterokrotny przejazd z bazy magazynowo-
transportowej (we Fromborku) do miejsca odbioru leków (Młynary) a następnie do Instalacji
(Elbląg) i powrotu do bazy – łącznie około 76 km (x 4 w ciągu roku = 304 km) na jedyne
18,36 zł brutto. Jest to kwota oczywiście rażąco niska, której nie sposób wytłumaczyć, do
której nota bene wykonawca się nie odniósł pomimo, że został o to zapytany przez
zamawiającego w piśmie z dnia 6 grudnia 2021 r. Odwołujący podniósł także zarzut
zaniechania po stronie z
amawiającego wezwania COPERNICUS do wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia przez tego wykonawcę ceny całościowej oferty.
Zamawiający wezwał wykonawcę COPERNICUS pismem z dnia 6 grudnia 2021 r. do
złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie frakcji papier, zużyty sprzęt oraz przeterminowane
leki, w sytuacji gdy cena całkowita oferty COPERNICUS jest niższa o więcej niż 30% od
wartości szacunkowej zamówienia, co zobowiązywało zamawiającego do zażądania
wyja
śnień ceny całkowitej, względnie wszystkich elementów składowych ceny a nie jedynie
jej wybranych części.
Pismem z dnia 5 stycznia 2021 r. z
amawiający poinformował Izbę o uwzględnieniu
odwołania, zaś Izba postanowieniem z dnia 14 stycznia 2022 r. umorzyła postępowanie
odwoławcze.
O
koliczności faktyczne zaistniałe w postępowaniu po dniu uwzględnienia odwołania
w sprawie KIO 3778/21.
Pismem z dnia 8 lutego 2022 r. z
amawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, podając w treści pisma, że „Po zapoznaniu się
z argumentacją Wykonawcy w wniesionym odwołaniu Zamawiający uznał zasadność
argumentów, w związku z tym pismem z dnia 5 stycznia 2022 r. znak: RG.271.23.2021.MS
Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o uwzględnieniu w całości
żądania odwołującego się Wykonawcy”.
Z uwagi na to, że zamawiający od dnia 8 lutego 2022 r. do dnia 28.02.2022 r. nie wykonał
żadnych czynności w postępowaniu, odwołujący pismem z dnia 28.02.2022 r. ponaglił
z
amawiającego, aby podjął dalsze czynności w postępowaniu zgodne z żądaniem
wyrażonym w odwołaniu w sprawie KIO 3778/21, tj. odrzucił ofertę wykonawcy
COPERNICUS.
Pismem z dnia 1 marca 2022 r. z
amawiający wezwał wykonawcę COPERNICUS do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów „w zakresie wyliczenia ceny/kosztu/istotnych
części składowych”. Dodatkowo zamawiający wskazał, że oczekuje także udzielenia
odpowiedzi na zadane przez siebie pytania dotyczące kosztów usługi.
Pismem z 7 marca 2022 r. wykonawca COP
ERNICUS podał wybrane koszty świadczenia
usługi załączając kopię faktury zakupu pojazdu, kopię polisy, kopie faktur za zakup paliwa,
kopię faktur za zakup worków.
Zamawiający pismem z dnia 11 marca 2022 r. dopytał wykonawcę o rozbieżności w
dwóch pozycjach kosztów wymienionych w kalkulacji, a pismem z dnia 14 marca 2022 r.
COPERNICUS złożył dodatkowe wyjaśnienia.
Pismem z dnia 23 marca 2022 r. z
amawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty COPERNICUS.
Uzasadnienie zarzutów odwołania.
Uzasadnienie zarzutu niewykonania żądania zawartego w odwołaniu, uwzględnionego
przez z
amawiającego w sprawie KIO 3778/21 – naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Pzp.
W odwołaniu do KIO 3778/21 odwołujący zaskarżył czynność wyboru COPERNICUS (1);
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy COPERNICUS,
jako zawierającej rażąco niską
cenę (2), a także z ostrożności zaniechania wezwania wykonawcy COPERNICUS do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej całkowitej ceny oferty (3). Odwołujący postawił
następujące zarzuty naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp,
poprzez z
aniechanie odrzucenia oferty COPERNICUS, pomimo że wykonawca nie sprostał
ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia, że zaproponowana przez niego cena nie jest
rażąco niska, w szczególności złożył wyjaśnienia nieprzekonujące i nie poparte dowodami
(zarzut 1), art. 224 ust. 1, 2, 4-6 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania COPERNICUS do
wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia przez tego wykonawcę ceny
całościowej oferty, pomimo, że cena ta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a przede wszystkim jest niższa
o
więcej niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia (zarzut 2 jako ewentualny w
przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1). Odwołujący domagał się nakazania
z
amawiającemu: unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
COPERNICUS (1);
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty
w
ykonawcy COPERNICUS (2); ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania
powyżej nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wezwania wykonawcy
COPERNICUS do
złożenia wyjaśnień w zakresie całkowitej ceny zaoferowanej w ofercie.
Analiza treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, w którym zamawiający uwzględnił
wszystkie zarzuty odwołania odwołujący wskazuje, że w trakcie ponownej oceny ofert
z
amawiający zobowiązany był odrzucić ofertę wykonawcy COPERNICUS, bez dokonywania
innych czynności takich jak dodatkowe wezwania o wyjaśnienia itd. Odwołujący w swoim
odwołaniu postawił najdalej idący zarzut - oparty o zaskarżenie czynność zaniechania
odrzucenia oferty COPERNICUS i wniosk
ował o odrzucenie oferty tego wykonawcy.
Zamawiający uwzględniając odwołanie, tym samym, przyznał rację odwołującemu,
że niezgodnie z prawem zaniechał odrzucenia oferty COPERNICUS pomimo, że wykonawca
nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
W doktrynie prawa zamówień publicznych wskazuje się, że uwzględnienie odwołania
przez zamawiającego w całości, dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
którym odwołanie zostało wniesione, wywołuje, z wyjątkiem rozstrzygnięć o kosztach, skutki
analogiczne do rozstrzygnięcia przez Izbę na korzyść odwołującego. Zamawiający jest
bowiem zobowiązany do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
(M. Kittel [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, M. Kittel,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 522.). Dostrzegalne jest
także porównanie instytucji uwzględnienia zarzutów odwołania do uznania powództwa
zgodnie
z kodeksem postępowania cywilnego. Uwzględnienie jest aktem dyspozycji
materialnej zamawiającego zbliżonym w swojej istocie do uwzględnienia powództwa. W
postępowaniu cywilnym uznanie powództwa jest oświadczeniem pozwanego, że wytoczone
prz
eciwko niemu powództwo jest zasadne. Czynność uznania powództwa składa się z
dwóch elementów: przyznania wszystkich okoliczności faktycznych stanowiących podstawę
powództwa oraz uznania roszczeń stanowiących przedmiot powództwa (por. wyrok SN z
1.06.1973 r
., II CR 167/73, OSNC 1974/5, poz. 94). Przyznanie wszystkich okoliczności
faktycznych będących podstawą powództwa ma charakter surogatu dowodu, na podstawie
którego sąd dokonuje ustaleń stanu faktycznego niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy.
Procesowym n
astępstwem uznania powództwa jest skrócenie postępowania dowodowego i
wydanie wyroku uwzględniającego powództwo (tzw. wyrok z uznania) - J. Jerzykowski [w:]
Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505–590 ustawy – Prawo
z
amówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 522.
Czynności podjęte przez zamawiającego po uwzględnieniu odwołania KIO 3778/21,
wskazują, że dopuścił się on naruszenia art. 522 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz
art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp
, ponieważ zamawiający nie wykonał istoty odwołania, którego
zarzuty uwzględnił w całości – zaniechał odrzucenia oferty COPERNICUS, jako zawierającej
rażąco niską cenę.
Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z 224 ust. 5 i 6 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COPERNICUS.
Zdaniem o
dwołującego, zamawiający nie był uprawniony do dokonania ponownego
wezwania (pismem z dnia 1 marca 2022 r.) do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, powinien
poprzestać na pierwotnym wezwaniu z dnia 6 grudnia 2021 r. i otrzymanych w odpowiedzi
(pismem COPERNICUS z dnia 9 grudnia 2021 r.) wyjaśnieniach. Powtórne wezwanie,
którego dopuścił się zamawiający stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Celem
udzielanych z
amawiającemu wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do wystąpienia rażąco
niskiej c
eny. Wobec tego, aby wyjaśnienia spełniły swoją rolę, powinny być wyczerpujące,
konkretne, rzeczowe i zawierać stosowne dowody, w zakresie okoliczności, na które
wykonawca
się powołuje. Mając na uwadze, że co do zasady takie wezwanie kierowane jest
do wyko
nawcy jednokrotnie, wyjaśnienia powinny być udzielone w taki sposób, aby
przekonać zamawiającego co do prawidłowości zaoferowanej ceny. Ponowne skierowanie
wezwania jest mo
żliwe tylko w sytuacji, gdy zamawiający ma wątpliwości co do pierwotnie
udzielonych
wyjaśnień, są one dla niego w jakimś zakresie niejasne, niejednoznaczne albo
wzbudzają wątpliwości, których zamawiający nie miał na wcześniejszym etapie
postępowania. Niemniej jednak, w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiający musi
otrzymać materiał, z którego uzyska konkretną wiedzę na temat ceny oferty i jej elementów
wkładowych (KIO 1707/21). W tym kontekście porównując wezwanie zamawiającego z dnia
6 grudnia 2021 r. oraz to
z 1 marca 2022 r. stwierdzić należy, że to drugie nie odwołuje się w
ogóle do otrzymanych wyjaśnień na podstawie pierwszego wezwania, nie polega na podjęciu
próby wyjaśnieniu dodatkowych wątpliwości powstałych w związku z otrzymanymi
wyjaśnieniami, ale de facto stanowi ponowne otwarte wezwanie do wykonawcy, aby ten
wytłumaczył się z zaoferowanej ceny, co stanowi danie mu drugiej szansy, aby wadliwie
złożone wyjaśnienia (nieprzekonujące i niepoparte dowodami) poprawił i pogłębił, a zatem
aby złożył całkiem nowe wyjaśnienia. Konsekwencją takiego wezwania było oczywiste
naruszenie za
sady równego traktowania wykonawców co stoi w sprzeczności z art. 16 pkt 1 i
2 ustawy Pzp.
Z ostrożności odwołujący ponawia, zaprezentowane w odwołaniu w sprawie KIO 3778/21,
zastrzeżenia do wyjaśnień COPERNICUS złożonych w dniu 9 grudnia 2021 r., uznając,
że zamawiający dokonując ponownej oceny ofert (po unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej) mógł ocenić jedynie pierwotnie złożone przez wykonawcę COPERNICUS
wyjaśnienia. Wadliwość i niekompletność wyjaśnień wykonawcy sprowadza się do:
1)
braku jakichkolwiek dowodów, choćby uprawdopodabniających opisane w kalkulacji
koszty (co pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie
jednoznacznie wskazano, iż "zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych"),
2)
nie odniesienie się przez wykonawcę do wskazanych przez zamawiającego
w wezwaniu
do złożenia wyjaśnień (pismo z 6 grudnia 2021 r.) istotnych części składowych
ceny (
tj. ceny odbioru i transportu papieru, który jest „lekki” a jego koszty transportu znacznie
wyższe niż pozostałych frakcji; odbioru i transportu zużytego sprzętu, których koszt
transportu ze względu na gabaryty jest podwyższony, oraz leków za cenę 18,36 zł za cały
okres realizacji zamówienia). W tej sytuacji skoro w formularzu ofertowym zamawiający rozbił
cenę całkowitą na cenę za poszczególne frakcje odpadów to wykonawca powinien osobno
oszacować odbiór poszczególnych frakcji i zaproponować cenę odpowiednią do kosztów
odbioru poszczególnych frakcji (zaproponował zaś taka samą cenę jednostkową dla
wszystkich frakcji odpadów),
3)
brak opisu ile pojazdów i pracowników wykonawca zamierza zaangażować do
zrealizowania zam
ówienia,
4)
oparcie podanych kosztów (a w szczególności kosztów paliwa) o koszty jakie
rzekomo ponosi wykonawca przy realizacji innego podobnego zamówienia publicznego
(Gminy Frombork),
5)
zaniżone koszty paliwa do śmieciarek oraz koszty pracownicze, a także napraw
i przeglądów śmieciarek i zakupu worków,
6)
nieuwzględnienie następujących kosztów związanych z realizacją zamówienia:
a)
dzierżawy pojazdów niezbędnych do realizacji zamówienia, których miesięczny koszt
w oparciu o umowy złożone zamawiającemu przy piśmie wykonawcy z dnia 20.12.2021 r. -
19.680 zł brutto,
b)
amortyzacji własnych pojazdów,
c) utrzymania bazy magazynowo
– transportowej wraz z mediami i innymi kosztami
niezbędnymi do prawidłowego funkcjonowania obiektu,
d) pracownika koordynatora/dyspozytora,
e)
dojazdu (kosztów paliwa i wynagrodzenia pracowników) do miejsca świadczenia
usługi (Gmina Młynary) z bazy magazynowo-transportowej znajdującej się we Fromborku
oraz przejazdu do Instalacji, w której należy pozostawić odpady (Elbląg) i powrotu do bazy
(Frombork).
Pomimo, że zgodnie z zaprezentowaną powyżej argumentacją, zdaniem odwołującego
z
amawiający nie był uprawniony do ponownego (po tym z dnia 6 grudnia 2021 r.) wzywania
wykonawcy COPERNICUS do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny to
o
dwołujący kwestionuje także wyliczenia i założenia przyjęte w wyjaśnieniach złożonych
przez t
ego wykonawcę pismem z dnia 7 marca 2022 r. i skorygowanych pismem z dnia 14
marca 2022 r. z przyczyn opisanych poniżej.
Nie uwzględniono kosztów najmu pojazdów wymaganych do realizacji umowy, a także
amortyzacji pojazdów już posiadanych. Z wyjaśnień wykonawcy zawartych w piśmie z dnia
20.12.2021 r. oraz złożonych wraz z nim dokumentów wynika, że COPERNICUS dzierżawi
pojazdy Renault Midium 270 nr rej. AV 066VF oraz Renault Premium 280 nr rej. SBE 3198.
Cena najmu każdego z pojazdów miesięcznie wynosi 8.000 zł netto, łącznie 16.000 zł netto.
Koszt ten całkowicie niewliczony do kalkulacji COPERNICUS, przewyższa wysokość
zaplanowanego przez wykonawcę zysku, a to oznacza, że wykonawca poniesie stratę
w realizacji zamówienia. Do realizacji zamówienia wykonawca zamierza zaangażować także
pojazdy KIA 2700 oraz Ford Transit (informacja na stronie 3 wyjaśnień z 7.03.2021 r.)
Ponadto jak wynika, z zestawienia pojaz
dów przeznaczonych do realizacji zamówienia
(wykaz narzędzi z dnia 14.12.2021 r.) wykonawca przeznaczył do wykonania zamówienia 6
pojazdów, zaś w kalkulacji uwzględnił koszty jedynie 4 pojazdów. W stosunku do pojazdów
będących własnością wykonawcy w kalkulacji powinien znajdować się, koszt amortyzacji
tych pojazdów, który jest znaczący bowiem rzędu kilku tysięcy miesięcznie, a nie został
uwzględniony.
Koszt serwisowania pojazdów przyjęty jako średnia z dwóch miesięcy (styczeń i luty 2022
r.) jest nie mia
rodajny, średnią do tego typu wyliczeń powinno się przyjąć z roku lub
przynajmniej 6 miesięcy. Ponadto podano koszt serwisu 4 pojazdów (zamiast 6 jak
przewiduje SWZ), a wskazany koszt -
1617,18 zł nie został w żaden sposób udowodniony a
nawet uprawdopodobniony. Zdaniem o
dwołującego koszt ten jest kilkukrotnie wyższy niż
zaplanował wykonawca.
W
kosztach
pracowniczych
powinno
się
ująć
co
najmniej
0,5
etatu
koordynatora/dyspozytora lub pracy osoby zarządzającej kontraktem w imieniu wykonawcy.
Z doświadczenia wynika, że kierowcy i ładowacze nie wykonają pełni obowiązków
związanych z realizacją zamówienia publicznego na odbiór odpadów, pozostaje bowiem
organ
izacyjna część zamówienia taka jak przygotowanie harmonogramów, ich uzgodnienie z
zamawiającym, wydrukowanie, ewidencja pracy i nadzór nad pracownikami, kontakt z
zamawiającym (zgodnie z SWZ część odbiorów odpadów może odbywać się na zgłoszenie
telefoniczn
e), przyjmowanie i obsługa reklamacji, obsługa infolinii dla mieszkańców (zgodnie
z §5 pkt 13 projektu umowy) itd. Nieuwzględnienie wymienionego wyżej kosztu oznacza, że
kalkulacja COPERNICUS zaniżona jest w tym zakresie co najmniej o 2.500,00 zł
miesięcznie.
Niewyjaśniony przez wykonawcę jest znaczący udział dwóch pojazdów w realizacji
zamówienia, które nie są śmieciarkami – Ford Transit oraz KIA 2700, spalające mniej paliwa
niż śmieciarka (a to ma wpływ na zaniżenie kosztów paliwa). W odbiorze odpadów faktyczny
udział innych pojazdów niż śmieciarki jest nieznaczny. W wykazie sprzętu COPERNICUS
wskazał, że dysponuje na potrzeby realizacji zamówienia 4 śmieciarkami (zgodnie
z wymaganiami SWZ) a w części zastąpił je (jak wynika z wyjaśnień) pojazdami, które
śmieciarkami nie są. W tym miejscy wskazać należy, że wszystkie pojazdy odbierającego
odpady muszą spełniać wymagania, określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia
11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. poz. 122), a w szczególności w §5, który
stanowi, że: 1. W zakresie wymagań technicznych dotyczących wyposażenia pojazdów
należy zapewnić, aby: 1) konstrukcja pojazdów zabezpieczała przed rozwiewaniem i
roz
pylaniem przewożonych odpadów oraz minimalizowała oddziaływanie czynników
atmosferycznych na odpady; 2)
pojazdy były wyposażone w system: a) monitoringu
bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie,
przechowywanie
i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postojów oraz b)
czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów - umożliwiający weryfikację
tych danych; 3) pojazdy były wyposażone w narzędzia lub urządzenia umożliwiające
sprzątanie terenu po opróżnieniu pojemników.
W kosztach pojazdów nie uwzględniono kosztu zakupu, zainstalowania w pojazdach
wykonujących zamówienie i abonamentu korzystania z systemu GPS (wymaganego zgodnie
z §5 pkt 24 umowy), jest to koszt rzędu kilkuset złotych miesięcznie.
W czasie pracy pracown
ików oraz kosztach paliwa najprawdopodobniej nie uwzględniono
faktu, że baza magazynowo-transportowa, na której każdego dnia parkują pojazdy
(znajdująca się we Fromborku – oświadczenie w wykazie narzędzi) oddalona jest, co
najmniej o 20 kilometrów od miejsca świadczenia usługi, co przy uwzględnieniu konieczność
codziennego
przynajmniej
jednokrotnego
opr
óżnienia
pojazdu
w
instancji
zagospodarowującej odpady (Zakładu Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. ul. Mazurska 42, 82-300
Elbląg – zgodnie z pkt V SWZ) powoduje konieczność przebycia około 80 km dziennie na
potrzeby dojazdu (około 2 h). Trasę przejazdu obrazuje dołączona mapa google.
Wykonawca nie wytłumaczył się dlaczego przyjął do kalkulacji ilości zaangażowanych do
realizacji umowy osób oraz pojazdów, inaczej niż założył to zamawiający w SWZ (co
najmniej 3 kierowców, co najmniej 5 pojazdów - Rozdział VI ust. 1 pkt 4 lit. b i c SWZ).
Zakładając, że warunki udziału w postępowaniu zostały przez zamawiającego przygotowane
zgodnie
z zasadą proporcjonalności i adekwatności, przyjąć należy, że taka ilość jest osób i
sprzętu jest konieczna do prawidłowego realizowania zamówienia publicznego. Argumentacji
przeciwnej ku temu popartej dowodami wykonawca nie zaoferował. Podsumować zatem
należy, że co najmniej kosztów eksploatacji 1 pojazdu oraz zatrudnienia 1 kierowcy nie
został uwzględniony w kalkulacji.
Wg. danych o
dwołującego, który do końca 2021 r. realizował tożsamą usługę odbioru
odpadów od zamawiającego koszt zużycia paliwa przez 1 śmieciarkę na potrzeby realizacji
zamówienia jest wyższy niż COPERNICUS założył łącznie dla wszystkich 4 pojazdów.
Dodatkowo tak istotny i kluczowy koszt nie został wyjaśniony przez wykonawcę, nie mówiąc
już o udowodnieniu lub chociaż uprawdopodobnieniu. Wykonawca ograniczył się do podania
kosztów paliwa z rozbiciem na poszczególne pojazdy, nie podając żadnych prognoz
w zakresie ilości spalanego paliwa, długości tras itd. Tak podanych danych nie da się w
żaden sposób zweryfikować i może być to celowe działanie COPERNICUS. Dokumenty w
post
aci faktur za zakup paliwa na stacji w Młynarach niczego istotnego w sprawie nie
dowodzą. Budzi wątpliwości czy wykonawca przekazał wszystkie faktury, czy nie tankował
pojazdów zaangażowanych w realizację zamówienia także na innych stacjach benzynowych
a t
akże nie jest wiadomym jakie pojazdy tankowały paliwo wskazane na fakturach.
W ofercie,
COPERNICUS zaoferował, że wyda na kampanię promocyjną przez okres 12
miesięcy – 10 tys. zł, stanowi to koszt realizacji zamówienia nieuwzględniony w kalkulacji.
W za
łączeniu do odwołania odwołujący przekazuje obiektywną symulację opartą o dane
pochodzące z SWZ, obrazującą ile kilometrów będzie musiał pokonać COPERNICUS
realizując przedmiotowe zamówienie, co przekłada się na ilość śmieciarek, które należy
zaangażować, a tym samym także ilość pracowników, których należy zatrudnić do realizacji
kontraktu. W załączonej symulacji wynika, że łączna ilość wyjazdów śmieciarką, aby
obsłużyć zamówienie publiczne w 2022 r. to 828 wyjazdów, co przy ilości dni roboczych w
2022 r. (
zgodnie z SWZ zamówienie może być wykonywane tylko od poniedziałku do piątku
w dni robocze)
– 251 dni. Oznacza to, że dziennie będą realizowane średnio 3,3 wyjazdy
śmieciarką (828 wyjazdów/251 dni). Oznacza to, że do realizacji zamówienia będzie trzeba
wyk
orzystać 4 śmieciarki (z czego jedna nie będzie miała pełnego obłożenia). Z symulacji
wynika, że łączna ilość kilometrów do przebycia w trakcie realizacji zamówienia wynosi
159.103, 25 km. Podaną ilość km należy przemnożyć przez cenę paliwa oraz przez średnie
spalanie. Jeśli przyjąć cenę paliwa 4,55 zł netto za litr (cena na dzień 24.12.2021 r.) oraz
średnie spalanie śmieciarki euro 5 – 30 litrów/100km, a śmieciarki euro 4 – 50l/100 km to
pojazdy COPERNICUS w trakcie realizacji zamówienia spalą paliwo za kwotę 313.772,61 zł
netto
, a nie jak przyjęto w kalkulacji 91.986,00 zł netto (miesięcznie 7665,51 zł x 12 m-cy).
Założenia wykonawcy w zakresie planowanych kosztów paliwa są zatem trzykrotnie
zaniżone.
Podsumowując stwierdzić należy, że cena zaoferowana przez COPERNICUS jest o 33%
niższa od wartości zamówienia, wskazuje to jednoznacznie, że tego wykonawcę obciąża
ciężar udowodnienia, iż jego cena nie jest rażąco niska. Wykonawca nie udźwignął tego
ciężaru co odwołujący wykazał powyżej, a zatem oferta COPERNICUS powinna zostać
odrzucona.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał, iż w uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m. in.,
że zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy COPERNICUS do wyjaśnień w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia przez tego wykonawcę ceny całościowej oferty.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający wezwał wykonawcę COPERNICUS jedynie do
złożenia wyjaśnień w zakresie frakcji papier, zużyty sprzęt oraz przeterminowane leki, w
sytuacji gdy
cena całkowita oferty tego wykonawcy jest niższa o więcej niż 30% od wartości
szacunkowej zamówienia co zobowiązywało Zamawiającego do zażądania wyjaśnień ceny
całkowitej względnie wszystkich elementów składowych ceny a nie jedynie jej wybranych
części.
Z
powyższym stanowiskiem, a tym samym z zarzutem z pkt 2 odwołania w sprawie KIO
3778/21 należało się zgodzić. Zamawiający za zasadny uznał podnoszony przez
o
dwołującego argument, że wykonawca COPERNICUS winien zostać wezwany do złożenia
wyjaśnień w zakresie całościowej ceny oferty. Zamawiający uznał, że treść wezwania z dnia
6 grudnia 2021 r. do złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie trzech części składowych nie
spełnia — w okolicznościach stanu faktycznego sprawy — wymagań z art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp. Zama
wiający miał przy tym na uwadze, że wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie
ww. przepisu powinno być precyzyjne tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić
odpowiednich
wyjaśnień. W sytuacji, gdy wyjaśnienie winno odnosić się do całościowej ceny
oferty to do uzyskania takich wyjaśnień winno zmierzać wezwanie skierowane do
w
ykonawcy. Niewłaściwie sformułowanie wezwania nie może negatywnie wpływać na
sytuacje wykonawcy w po
stępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
nieuprawnione jest staw
ianie zarzutu, iż wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są
ogólnikowe lub że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 224
ust. 5 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe zamawiający - pismem z dnia 5 stycznia 2021 r.
skierowanym do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - uwzględnił odwołanie w sprawie pod
sygnaturą KIO 3778/21. Zamawiający w piśmie tym wskazał jednocześnie, że w związku z
uwzględnieniem odwołania unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawc
ę COPERNICUS i powtórzy czynności badania i oceny ofert. Zamawiający
podkreślił, że w ramach oceny ofert wezwie ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
zakresie całkowitej ceny zaoferowanej w ofercie, w trybie art. 224 ustawy Pzp. Następnie
z
amawiający oceni wyjaśnienia wykonawcy, o ile zostaną one złożone oraz dokona oceny
ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie
wniósł żadnych zastrzeżeń, ani uwag do zakreślonego przez zamawiającego trybu
postępowania w następstwie uwzględnienia odwołania.
Nieuprawnione jest stanowisko o
dwołującego, iż w trakcie ponownej oceny ofert
z
amawiający zobowiązany był odrzucić ofertę wykonawcy COPERNICUS, bez dokonywania
innych czynności takich jak dodatkowe wezwania o wyjaśnienia. Zresztą stanowisko takie
jest niezrozumiałe, wręcz wewnętrznie sprzeczne, ponieważ odwołujący w pierwotnie
wniesionym odwołaniu wprost domagał się nakazania zamawiającemu podjęcia takich
czynności w ramach prowadzonego postępowania. Przy czym zaznaczyć tu trzeba, że
żądania zawarte przez odwołującego w pierwotnym odwołaniu wzajemnie się wykluczały -
z
amawiający nie mógł unieważnić czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę COPERNICUS, a następnie ofertę tą odrzucić i jednocześnie wezwać ww.
w
ykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie całościowej ceny. Wbrew twierdzeniu
o
dwołującego uwzględnienie odwołania nie prowadzi po stronie zamawiającego do
obowiązku wykonania czynności stricte zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W
orzecznictwie i
piśmiennictwie podkreśla się, że jakkolwiek zamawiający jest związany
dyspozytywną czynnością uwzględnienia zarzutów odwołania, to winien wykonać w ramach
tego uwzględnienia czynności w zakresie i granicach, jakie stawiają przepisy prawa i jakie są
dopuszczalne
w ustalonym stanie faktycznym. Czynności zamawiającego podejmowane w
postępowaniu o udzielenie zamówienia są czynnościami zmierzającymi do zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego i nie są one pozostawione pełnej swobodzie i
niezależności zamawiającego. Z uwagi na to, że przepisy PZP są przepisami bezwzględnie
obowiązującymi zamawiający, nie ma pełnej swobody w zakresie procesu decyzyjnego co do
tego, z którym wykonawcą zawrze umowę. Może się więc zdarzyć, że zamawiający nie
będzie mógł wykonać danej czynności zgodnie z żądaniem odwołania, z uwagi na jej
niezgodność z ustawą Pzp (tak: red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia
Jarnicka, Agnieszka Matusiak, komentarz do ustawy Prawo zamówień Publicznych, Legalis).
Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 marca 2018 r. (KIO 353/18,
LEX nr 2529452) wprawdzie w art. 186 ust. 2, 3, 3a p.z.p. [ustawy PZP z 2004 r.
], użyte jest
sformułowanie, iż w przypadku umorzenia postępowania zamawiający »wykonuje, powtarza
lub unie
ważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odw
ołaniu, to jednak tego sformułowania nie należy odczytywać jako obowiązku
wykonania przez zamawiającego wszystkich żądań zawartych w odwołaniu oraz w sposób w
nim wsk
azany. Zamawiający jest zobligowany przede wszystkim to prowadzenia
postępowania zgodnie z przepisami p.z.p. w tym zgodnie z zasadami Prawa zamówień
publicznych, a wykonanie żądań zawartych w odwołaniu często sprowadzałoby się do
czynności sprzecznych z tymi przepisami i zasadami". W następstwie uwzględnienia
odwołania czynnością a priori błędną ze strony zamawiającego byłoby unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy COPERNICUS, a następnie
odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę z uwagi na braku wykazania, że
zaproponowana przez Niego cena nie jest rażąco niska. Jak wyżej wskazano wykonawca
COPERNICUS nie był wzywany do złożenia wyjaśnień w zakresie całościowej ceny oferty -
żądanie wyjaśnień ograniczone zostało jedynie co do trzech elementów składowych. Z uwagi
na treść wezwania do udzielenia wyjaśnień nie można zatem stawiać wykonawcy zarzutu
braku wykazania, że zaproponowana cena za wykonanie zamówienia nie jest rażąco niska.
Zresztą kwestię błędnego sformułowania wezwania podniósł odwołujący w pierwotnym
odwołaniu, z czym zamawiający się zgodził - wskazując w piśmie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygn. KIO 3778/21 jakie konkretnie czynności podejmie, w
związku z uwzględnieniem odwołania. Podkreślić w tym miejscu ponownie trzeba, że
o
dwołujący nie sprzeciwił się podjęciu przez zamawiającego zadeklarowanych czynności w
ramach postępowania o udzielenie zamówienia. Także z tego względu nieprawidłowe jest
stanowisko o
dwołującego, że zamawiający nie był uprawniony do dokonania ponownego
wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i powinien poprzestać na pierwotnym
wezwaniu z dnia 6 grudnia 2021 r.
i otrzymanych wyjaśnieniach. Taki wywód zupełnie nie
koreluje z zarzutami i żądaniem odwołującego zawartym w pierwotnym odwołaniu w
przedmiocie nakazania z
amawiającemu wezwanie ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie całościowej ceny.
W świetle powyższego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 522 ust. 1 ustawy
PZP nie zasługuje na uwzględnienie.
W dalszej
kolejności odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty COPERNICUS pomimo, że wykonawca składając zarówno pierwsze wyjaśnienia tj.
pismem
z dnia 9 grudnia 2021 r., a także późniejszymi pismami z dnia 7 marca 2022 r. i 14
marca
2022 r. nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia, że
zaproponowana przez niego cena (a także składowe tej ceny) nie jest rażąco niska, w
szczególności złożył wyjaśnienia nieprzekonujące i niepoparte dowodami w wymaganym
zakresie. Zamawiający dopuścił się naruszenia w/w przepisów dokonując wadliwej oceny
złożonych wyjaśnień a także poprzez dokonanie kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień
(pismem z dnia 1 marca 2022 r.).
Ponownie zaznaczyć trzeba, że niezrozumiały jest zarzut odwołującego co do
niedopuszczalności wezwania wykonawcy COPERNICUS w kwestii żądania wyjaśnień
w zakresie ceny całościowej, skoro domagał się tego sam odwołujący. Niezależnie jednak
wskazać należy, że przepisy ustawy PZP nie regulują wprost kwestii dotyczącej, ile razy
zamawiający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp. Co do zasady brak jest wyraźnego zakazu kilkukrotnego wezwania. Jak
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 marca 2021 r. KIO 293/21 ponowne
wezwanie powinno być wystosowane w sytuacji, gdy zakres wyjaśnień i dowodów złożonych
przez wykonawcę na pierwsze wezwanie odpowiadał temu wezwaniu, a mimo to zrodziły
one po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagają dodatkowego
wyjaśnienia, doszczegółowienia, ewentualnie udowodnienia. Nie budzi także zastrzeżeń
dopuszczalność kontynuowania procedury wyjaśniającej w sytuacji, gdy pierwotne wezwanie
zamawia
jącego było zbyt ogólne i nieprecyzyjne, wykonawca nie powinien bowiem ponosić
negatywnych konsekwencji takiego wezwania.
Abstrahując od powyższego wskazać należy, że wezwania zamawiającego z dnia 1
marca 2022 r. nie można traktować jako ponownego. Wykonawca COPERNICUS nie był
bowiem wzywany do wyjaśnień w zakresie ceny całkowitej oferty. W odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnień w zakresie trzech elementów składowych ceny ww. wykonawca w
piśmie z dnia 9 grudnia 2021 r. podał, że koszty dotyczące tych elementów tj. odbioru i
transportu odpadów: papieru, zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych oraz
przeterminowanych leków nie zostały odrębnie wyliczone ponieważ nie ma to znaczenia dla
kosztów całego zamówienia, a ponadto nie jest realne policzenie dokładnie tych kosztów. W
tych okolicznościach zasadnym było wezwanie wykonawcy COPERNICUS do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny całościowej.
Zamawiający nie może zgodzić się z odwołującym, że złożone przez ww. wykonawcę
wyjaśnienia pismem z dnia 7 marca 2022 r. odnoszące się do ceny całościowej są
nieprzekonujące, niepoparte dowodami, a w konsekwencji nie potwierdzają,
iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Wykonawca przedstawił szczegółową,
kompleksową i należycie uzasadnioną kalkulację ceny oferty. Załączył również dowody
potwierdzające przyjęcie określonych kosztów w określonej wysokości składających się cenę
całościową. Ocena złożonych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że cena ta została
skalkulowana w sposób rzetelny, a w konsekwencji wykonawca COPERNICUS jest w stanie
za tą cenę zrealizować zamówienie w zakresie wynikającym z SWZ oraz umowy.
W wyjaśnieniach wykonawca podał, że od 30 lat obsługuje Gminę Frombork będącą
podobnej wielkości, co Gmina Młynary. Kalkulację kosztów do przetargu na odbiór i transport
odpadów z terenu miasta i gminy Młynary oparł na podstawie kosztów ponoszonych
miesięcznie przy odbiorze i transporcie odpadów z terenu Miasta i Gminy Frombork przy
założeniu wzrostu zużycia paliwa 0 20% oraz większej obsady do 4,5 wobec 3 etatów przy
obsłudze Miasta i Gminy Frombork oraz na podstawie danych podanych przez
z
amawiającego w zakresie założonej rocznej ilości odpadów do zebrania - 1 231,44 t. Przy
kalkulacji należnego miesięcznego wynagrodzenia wykonawca COPERICUS uwzględnił
następujące składniki:
1)
wynagrodzenia pracowników,
2)
paliwo do śmieciarek,
3)
naprawy, przeglądy, ubezpieczenie itp.,
4)
worki do selektywnej zbiórki odpadów, 5) koszty promocji, 6) zysk brutto.
Z kalkulacji wynika, że na koszt wykonania zamówienia w znakomitej większości składają
się wydatki związane z wynagrodzeniem pracowników. Wykonawca COPERNICUS
przedstawił w tym zakresie wyczerpujące dane poparte stosownymi obliczeniami. Do
wyliczeń tych odwołujący w istocie nie podniósł żadnych uwag. Jedyne zastrzeżenie w tym
obszarze dotyczy nieuwzględnienia przez wykonawcę COPERNICUS kosztów 0,5 etatu
koordynatora/dyspozytora lub pracy osoby zarządzającej kontraktem w imieniu wykonawcy.
Pozostaje jednak o
no nieuzasadnione, gdyż zamawiający nie żądał zaangażowania przy
real
izacji kontraktu osoby pełniącej funkcję tego rodzaju. Przedmiotowej uwagi nie można
zatem uznać za zasadną.
Na uwzględnienie nie zasługuje również kwestia braku przyjęcia do kalkulacji kosztów co
najmniej 3 kierowców i co najmniej 5 pojazdów. Przywołany przez odwołującego zapis ust. 1
pkt 4 lit. b i c rozdz. VI SWZ stanowi warunek udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Czym innym jest określenie warunku udziału, a czym innym sposoby realizacji
umowy. Zamawiający nie żądał jednoczesnego zaangażowania do wykonania umowy
wszystkich zasobów osobowych i technicznych. Stąd też nie można zgodzić się
z o
dwołującym, że ww. zapis SWZ obligował wykonawcę do uwzględnienia w kosztach
realizac
ji zamówienia wszystkich zasobów wykazanych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Godzi się w tym miejscu podkreślić, że wykonawca
COPERNICUS w wyjaśnieniach wskazał, iż umowę realizuje przy pomocy dwóch śmieciarek
oraz dwóch pojazdów przeznaczonych do odbioru odpadów segregowanych.
Odnośnie zarzutu, iż w kosztach realizacji zamówienia wykonawca COPERNICUS nie
uwzględnił kosztów najmu pojazdów zauważyć należy, że zgodnie z wyjaśnieniami i
złożonymi dowodami wszystkie pojazdy przeznaczone do realizacji umowy są własnością
ww. w
ykonawcy. Z przedłożonych czterech polis ubezpieczeniowych pojazdów
przeznaczonych do realizacji umowy wynika, że ich właścicielem jest ww. wykonawca. Brak
jest podstaw, aby taki stan rzeczy kwestionować i uwzględnić koszt najmu w cenie oferty.
Podobnie jako nie znajdujący podstaw jawi się zarzut nieuwzględnienia w cenie realizacji
zamówienia kosztów kampanii promocyjnej w kwocie 10.000 zł, skoro jak wynika z
przedłożonych wyjaśnień w kalkulacji ten element generujący koszt został zawarty.
W kwestii kosztów paliwa zamawiający wskazuje, że wykonawca COPERNICUS załączył
do wyjaśnień faktury ze stacji paliw, na której nabywa paliwo do śmieciarek. Z faktur tych
wynika kwota jaką wykonawca przeznacza na zakup paliwa i jest ona zbieżna z kwotą
założoną w kalkulacji. Nieuprawnione i niepoparte żadnymi dowodami jest stanowisko
o
dwołującego kwestionujące ten element kosztu realizacji zamówienia opierające się na
twierdzeniu, że nie jest wiadome czy wykonawca złożył wszystkie faktury. Zamawiający nie
ma podstaw, żeby oświadczenie wykonawcy w tym zakresie podważać, jak również
kwestionować przedłożone przez niego dowody. Znamiennym przy tym jest, że odwołujący
poza negowaniem wysokości kosztów zakupu paliwa nie przedłożył żadnych dowodów.
Odnośnie przedstawionej przez odwołującego kalkulacji obrazującej symulację kosztów
wskazuję, że została ona oparta jedynie na podstawie założeń dowolnie przyjętych przez
o
dwołującego. Są to rozważania wyłącznie czysto teoretyczne, uwzględniające założenia,
których nie wymagał zamawiający jak podział na sektory. Wskazać przy tym należy,
że zamawiający nie narzucił takiego sposobu realizacji zamówienia jak założył odwołujący
w kalkulacji. Powoduje to, iż dane uzyskanie na podstawie przyjętych obliczeń nie mogą
zostać uznane za miarodajne.
Zamawiający, analizując treść wyjaśnień odnoszących się do kwestii rażąco niskiej ceny
miał na uwadze, że wykonawca COPERNICUS realizuje zamówienie od stycznia br. i w
swoich wyjaśnieniach wskazał i przedstawił dowody, że ponoszone koszty w ramach
realizacji umowy są zbieżne z kosztami założonymi w ofercie i w nieznacznym stopniu
skutkują zmniejszeniem zysku Wykonawcy w stosunku do zakładanego zysku w kwocie
10.000 zł. Świadczy to o prawidłowym wyliczeniu ceny na potrzeby postępowania o
udzielenie zamówienia i niemożliwości jej uznania za nierealną, rażąco niską.
Zamawiający miał również na uwadze fakt, że ww. wykonawca realizuje zamówienie
w sąsiedniej Gminie Frombork. Jest to Gmina o zbliżonej liczbie mieszkańców do Gminy
Młynary. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Frombork na odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zlokalizowanych na
terenie miasta i gminy Frombork z dnia 10 września 2021 r. ww. wykonawca zaproponował
kwotę 437.400,00 zł i realizuje zamówienie za tę kwotę. Jest ona o prawie połowę niższa niż
zakładał zamawiający na potrzeby przedmiotowego zamówienia. Na uwagę zasługuje
również fakt, iż odwołujący w postępowaniu tym zaproponował kwotę 447 012,00 zł, a więc
znacznie niższą niż w ramach przedmiotowego postępowania. Jak podkreśliła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 5 marca 2021 r. KIO 451/21 za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej. Za taką nie można uznać ceny złożonej przez wykonawcę
COPERNICUS, choćby z uwagi na fakt, że za zbliżoną cenę tożsama rodzajowo usługa
realizowana jest w sąsiedniej Gminie, wielkościowo podobnej do Gminy Młynary. Ponadto o
udzielenie zamówienia w Gminie Frombork ubiegał się odwołujący, oferując wykonanie
zamówienia za kwotę ponad 40% niższą niż w ramach niniejszego postępowania.
Nie można tym miejscu nie wspomnieć, że od kilku lat odwołujący był jedynym
w
ykonawcą ubiegającym się o wykonanie zamówienia publicznego w przedmiocie odbioru i
transport
u odpadów na terenie Miasta i Gminy Młynary. Uwzględniając tą okoliczność oraz
kw
otę zaoferowaną w sąsiedniej Gminie za wykonanie tego samego rodzajowo zamówienia
nie sposób nie odnieść wrażenia, że odwołujący oferując cenę w ramach przedmiotowego
postępowania nastawił się na duży zysk, pozostając w przekonaniu, że tak jak w
poprzednic
h latach jako jedyny złoży ofertę.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odw
oławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, j
ak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego
i przystępującego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 522 ust. 1 w związku z art. 226
ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp,
Izba stwierdziła, co następuje.
Przepis art. 522 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Kluczowym dl
a rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu jest ustalenie, jakie zarzuty
postawił odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3778/21 oraz w jakim zakresie przedmiotowe
zarzuty zostały przez zamawiającego uwzględnione. Wskazać należy, iż w ww. sprawie
odwołujący postawił dwa zarzuty, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z 224 ust. 5 i 6
ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego (1) oraz naruszenia art.
224 ust. 1, 2, 4-6 ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do wyjaśnień
w zakresie ceny całościowej oferty (2). Odwołujący wskazując żądania w odniesieniu do
podniesionych zarzutów żądał: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty przystępującego (1) oraz
przedstawił zarzut ewentualny, w przypadku nieuwzględnienia ww. żądania (1), powtórzenia
czynności badania i oceny ofert i wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie całkowitej ceny zaoferowanej w ofercie (2) (dowód: odwołanie w sprawie KIO
3778/21).
Zamawiający pismem z dnia 5 stycznia 2022 roku oświadczył, iż uwzględnia odwołanie
oraz w związku z uwzględnieniem odwołania unieważni czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzy czynność badania i oceny ofert, w ramach których zamawiający
wezwie
przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie całkowitej ceny zaoferowanej w
ofercie (
dowód: pismo zamawiającego z dnia 5 stycznia 2022 roku).
Biorąc powyższe pod uwagę, stwierdzić należało, że zamawiający uwzględniając zarzut
nr 2
wykonał żądanie odwołującego (2) zgodnie z jego dyspozycją, gdyż wezwał
przystępującego (pismem z dnia 1 marca 2022 roku) do złożenia szczegółowych i popartych
dowodami wyjaśnień i kalkulacji dotyczących treści całości złożonej oferty (dowód: wezwanie
zam
awiającego – w aktach sprawy).
Wskazać tym samym należy, iż zamawiający wykonał jedno z dwóch alternatywnie
postawionych zarzutów i żądań odwołującego w sprawie KIO 3778/21, co wypełnia
dyspozycję przepisu art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro bowiem odwołujący zdecydował się
na sformułowanie zarzutów w trybie ewentualnym, to uwzględnienie jednego z tych dwóch
zarzutów wypełnia również ewentualne żądania odwołującego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z 224
ust. 5 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COPERNICUS pomimo,
że wykonawca składając zarówno pierwsze wyjaśnienia, tj. pismem z dnia 9 grudnia 2021,
a także późniejsze pismami z dnia 7 marca 2022 i 14 marca 2022 nie sprostał ciążącemu na
nim o
bowiązkowi udowodnienia, że zaproponowana przez niego cena (a także składowe tej
ceny) nie jest rażąco niska, w szczególności złożył wyjaśnienia nieprzekonujące i nie poparte
dowodami w wymaganym zakresie. Zamawiający dopuścił się naruszenia w/w przepisów
dokonując wadliwej oceny złożonych wyjaśnień a także poprzez dokonanie kolejnego
wezwania do złożenia wyjaśnień (pismem z dnia 1 marca 2022 r.).
Na wstępie Izba odniesie się do zarzutu, iż zamawiający dokonując wezwania z dnia 1
marca 2022 roku, dopuścił się naruszenia ww. przepisów.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, wezwanie zamawiającego z dnia 1 marca 2022
roku, wprost stano
wiło wykonanie żądania odwołującego (ewentualnego – uwzględnionego
przez zamawiającego) z odwołania w sprawie KIO 3778/21, wobec czego zarzut ten należało
ocenić jako bezzasadny.
Oceniając zaś zarzuty skierowane wobec wadliwej oceny zamawiającego złożonych przez
przystępującego wyjaśnień z dnia 7 marca 2022 roku, stanowiące odpowiedź na wezwanie
zamawiającego z dnia 1 marca 2022 roku, Izba stwierdziła, co następuje.
W ocenie Izby, zarzuty odwołującego są niezasadne. Odwołujący w odwołaniu wskazuje
w pkt 25.1
– 25.9 na istotne, w jego ocenie, elementy wyjaśnień przystępującego,
kwestionując zawarte tam wyliczenia oraz wskazując na braki, jakie ta kalkulacja zawiera,
jednocześnie przedstawiając swoje wyliczenia (załącznik do odwołania) stanowiące
symu
lację kosztów w postępowaniu.
Odwołujący podnosi, iż w kalkulacji nie uwzględniono kosztów najmu pojazdów, a także
amortyzacji pojazdów już posiadanych. Izba wskazuje, że błędne jest twierdzenie
odwołującego, gdyż przystępujący nie będzie korzystał z pojazdów wynajmowanych, a co za
tym idzie nie będzie ponosił kosztów z tym związanych (dowód: polisy ubezpieczeniowe
pojazdów oraz umowa kupna samochodu – w aktach sprawy). Co do kosztów amortyzacji
odwołujący podaje, że jest to znaczący koszt, rzędu kilku tysięcy złotych, jednak dowodu na
tę okoliczność nie powołuje. Izba zwraca uwagę, że wyjaśnieniach przystępującego znajduje
się pozycja pt. naprawy, przeglądy, ubezpieczenie, itp. w łącznej kwocie 2 800,00 zł, w której
w ocenie Izby znajduje
się również koszt amortyzacji sprzętu (kwota wyliczona przez
przystępującego za styczeń i luty to ok. 2 059,51 zł, pozostaje zapas do kwoty 2 800,00 zł).
O
dwołujący kwestionuje wskazaną kwotę dotyczącą kosztów serwisowania pojazdów
(1
617,18 zł/miesiąc), powołując się jedynie na okoliczność, że w jego ocenie powinna ona
dotyczyć 6 pojazdów a nie 4, a koszt ten jest kilkukrotnie wyższy niż zaplanował
przystępujący, nie przedstawiając w tym zakresie żadnego dowodu. Nie jest tym samym
wiadome, skąd u odwołującego przekonanie o konieczności dokonania wyceny 6 pojazdów i
nie wiadomym jest, jak kwota byłaby prawidłowa. Zarzut bezzasadny.
Odwołujący podnosi, iż w kosztach pracowniczych powinno się ująć, co najmniej 0,5 etatu
koordynatora/d
yspozytora lub pracy osoby zarządzającej kontraktem, jednakże wskazać
należy, iż zamawiający w dokumentacji postępowania nie ujął takiego wymagania. Tym
samym zarzut
odwołującego należało uznać za bezzasadny.
Odwołujący wskazuje, że niewyjaśniony przez przystępującego jest udział dwóch
pojazdów w realizacji zamówienia, które nie są śmieciarkami. Izba wskazuje, że
przystępujący w złożonych wyjaśnieniach wprost wskazał, iż pojazdy te (Ford Transit oraz
KIA 2700)
będą przeznaczone do odbioru odpadów segregowanych, stąd wywód
odwołującego odnoszący się do odpowiednich przepisów rozporządzenia Ministra
Środowiska, uznać należało za bezzasadny (dowód: wyjaśnienia przystępujący z 7 marca
2022 roku
– w aktach sprawy).
Odwołujący wskazuje, że w kosztach pojazdu nie uwzględniono kosztu zakupu,
zainstalowania i abonamentu
korzystania z systemu GPS, który to koszt wg. odwołującego to
kilkaset złotych miesięcznie. Dowodu na powoływaną okoliczność odwołujący nie złożył.
Z
doświadczenia życiowego wynika, że pojazdy wykonujące zakres przedmiotowego
zamówienia posiadają już zainstalowane systemy, a ich miesięczny koszt, to koszt
abonamentu telefonicznego wynoszącego ok. 30 zł. Jest to koszt marginalny, bez znaczenia
dla oceny RNC. Zarzut bezzasadny.
Odnosząc się do pozostałych elementów wskazywanych przez odwołującego, Izba
stwierdziła, że wyliczenia odwołującego opierają się o błędne założenia związane z
realizacją zamówienia. Odwołujący przyjął bowiem, że liczba pojazdów oraz liczba osób
(kierowców) skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia musi odpowiadać
wprost propor
cjonalnie warunkom udziału w postępowaniu opisanych w SWZ. Są to
założenia z góry błędne, gdyż zamawiający w SWZ nie postawił żadnych dodatkowych
wym
agań w zakresie realizacji zamówienia, co oznacza, że warunki udziału w postępowaniu
miały jedynie na celu ocenę potencjału wykonawcy (co do których odwołujący nie wnosił
zastrz
eżeń), a nie wprost przenosić wykazywany potencjał na realizację zamówienia.
Dlatego też wszystkie wyliczenia, na które powołuje się odwołujący, nie potwierdzały
okoliczności wskazywanych w odwołaniu, w szczególności tych związanych z kosztem
paliwa.
Izba wskazuje, że przystępujący w swoich wyjaśnieniach podał wszystkie istotne
elementy
związane z kosztami, jakie przewiduje ponieść, związanych z realizacją
zamówienia. Przystępujący dokonał szczegółowych wyliczeń związanych z kosztami: płac
(zgodne z obowiązującymi przepisami), paliwem do pojazdów (przedstawiając dowody
zakupu paliwa),
koszty utrzymania pojazdów, koszty worków do selektywnej zbiórki
odpadów, koszty promocji, koszty administracyjne. Wszystkie te elementy, które w ocenie
przystępującego będą generowały określone koszty, wydają się na rozsądnym poziomie, są
spójne, logiczne, rzetelne i oparte o dotychczasowe doświadczenie wykonawcy.
Na uwagę zasługuje również fakt, na który wskazywał zamawiający, iż Gmina Młynary,
jest Gminą sąsiadującą z Gminą Frombork, a na rzecz której to Gminy przystępujący
świadczy usługi tożsame do przedmiotowego postępowania, a Gminy są zbliżone zarówno
obszarowo, liczb
ą zamieszkujących ich mieszkańców oraz zbliżoną wielkością odpadów i
związanym z tym faktem kosztem za 1Mg odpadów, to przyjąć należy, iż cena
zaproponowana
przez przystępującego nie może zostać uznana za rażąco niską.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża KOMA Olsztyn sp. z o.o., ul. Towarowa 20a; 10-417
Olsztyn i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez KOMA Olsztyn sp.
z o.o., ul. Towarowa 20a; 10-417 Olsztyn,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od KOMA Olsztyn sp. z o.o., ul. Towarowa 20a; 10-417 Olsztyn na rzecz
zamawiającego Gmina Młynary, ul. Dworcowa 29; 14-420 Młynary, kwotę 3 600 zł 00
gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 860/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Młynary prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Odbiór i transport odpadów komunalnych
z nieruchomości zlokalizowanych na terenie miasta i gminy Młynary”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 24 listopada 2021 r., pod nr
2021/BZP 00282861/01.
Dnia 23 marca 2022
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 28 marca 2022 roku, KOMA Olsztyn sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
1)
zaniechaniu wykonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy „COPERNICUS” sp.
z o.o. ul. Mickiewicza 9 14
– 530 Frombork (zwanego dalej „COPERNICUS”) zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 28.12.2021 r. w sprawie KIO 3778/21,
2) wyborze, jako najkorzystniejszej oferty COPERNICUS,
3) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy COPERNICUS,
jako zawierającej rażąco
niską cenę.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 522 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp,
poprzez niewykonanie żądania zawartego w odwołaniu, uwzględnionego przez
z
amawiającego w sprawie KIO 3778/21, tj. zaniechanie odrzucenia oferty
COPERNICUS pomimo,
że zawiera ona rażąco niską cenę,
2.
art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty COPERNICUS pomimo,
że wykonawca składając zarówno pierwsze
wyjaśnienia, tj. pismem z dnia 9 grudnia 2021, a także późniejsze pismami z dnia 7
marca 2022 i 14 marca 2022 nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi
udowodnienia, że zaproponowana przez niego cena (a także składowe tej ceny) nie
jest rażąco niska, w szczególności złożył wyjaśnienia nieprzekonujące i nie poparte
dowodami
w wymaganym zakresie. Zamawiający dopuścił się naruszenia w/w
przepisów dokonując wadliwej oceny złożonych wyjaśnień a także poprzez dokonanie
kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień (pismem z dnia 1 marca 2022 r.).
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
rozpoznanie i uwzględnienie odwołania,
2)
dołączenie do akt niniejszego postępowania akt KIO 3778/21, tj. postępowania
z odwołania od czynności podjętych w niniejszym postępowaniu, uwzględnionego
przez z
amawiającego,
3) nakazanie z
amawiającemu:
a) uniew
ażnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
COPERNICUS,
b)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty wykonawcy
COPERNICUS,
4)
obciążenie zamawiającego w całości kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do
wymagań określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył w postępowaniu
ofertę, która, sklasyfikowała się na 2 miejscu, po ofercie złożonej przez COPERNICUS. Na
skutek niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wyboru,
jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez tego wykonawcę, odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania i wykonania
zamówienia. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego
odwołania, zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert,
a w konsekwencji o
dwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Okoliczności faktyczne zaistniałe w postępowaniu do dnia uwzględnienia odwołania w
sprawie KIO 3778/21
Zamawiający prowadzi postępowanie na „Odbiór i transport odpadów komunalnych z
nieruchomości zlokalizowanych na terenie miasta i gminy Młynary”. Zamówienie udzielane
jest w trybie podstawowym na podstawie: art. 275 pkt 2 PZP. W
terminie składania ofert
wpłynęły oferty dwóch wykonawców:
1)
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „COPERNICUS” Sp. z o.o. ul.
Mickiewicza 9, 14
– 530 Frombork z ceną brutto 565 671,64 zł
2) KOMA Olsztyn Sp. z .o.o. ul. Towarowa 20A, 10- 417 O
lsztyn z ceną brutto
757.
796,00 zł
Zamawiający pismem z dnia 6 grudnia 2021 r. poprawił oczywistą omyłkę w ofercie
COPERNICUS w wyniku, której za odbiór przeterminowanych leków (przy cenie
jednostkowej za tonę 459 zł) po przeliczeniu ilości odpadów, które będą do odebrania w
trak
cie realizacji zamówienia poprawiono omyłkę z 459,04 zł na 18,36 zł za odbiór
przeterminowanych leków przez cały okres realizacji zamówienia.
Zamawiający wezwaniem z dnia 6 grudnia 2021 r. (w pkt 2 pisma) wezwał wykonawcę
COPERNICUS na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
: „do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny/kosztu dla niżej wymienionych części
składowych:
1)
dla odbioru i transportu odpadów papieru (200101),
2)
dla odbioru i transportu zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych (200135*,
200136)
3)
dla odbioru i transportu przeterminowanych leków”
W wezwaniu zamawiający poinformował wykonawcę o treści art. 224 ust. 1 i następne
ustawy Pzp
, a w szczególności o obciążającym wykonawcę ciężarze udowodnienia, że jego
cena nie jes
t rażąco niska.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca COPERNICUS wyjaśnił, że koszty ceny nie
zostały odrębnie wyliczone, ponieważ wyliczył koszty dla całego zamówienia (wszystkich
frakcji odpadów łącznie). Do pisma dołączył „kalkulację kosztów”, w której podał 6 pozycji
kosztów (płace, paliwo, naprawy smieciarek, worki do segregacji, koszt promocji i „zysk
brutto”), które łącznie miesięcznie wynoszą 43 613,50 zł co jego zdaniem w skali roku daje
523 362 zł i świadczy, że jest w stanie w tej cenie zrealizować zamówienie. Innych wyjaśnień
i dokumentów/dowodów wykonawca nie załączył.
Zawiadomieniem z dnia 23 grudnia 2021 r. z
amawiający poinformował o wyborze oferty
COPERNICUS do realizacji zamówienia.
Odwołaniem z dnia 28.12.2021 r. skierowanym do Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący
zaskarżył następujące czynności i zaniechania zamawiającego:
a) wyboru jako najkorzystniejszej oferty COPERNICUS,
b) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy COPERNICUS,
jako zawierającej rażąco
niską cenę,
c)
zaniechania wezwania wykonawcy COPERNICUS do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej całkowitej ceny oferty (zarzut ewentualny).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wyjaśnił, że złożone przez COPERNICUS
wyjaśnienia nie są wystarczające w świetle obowiązków ciążących na wykonawcy, który
powinien wytłumaczyć się z zaoferowanej ceny (wynikających z art. 224 ustawy Pzp).
Wadliwość i niekompletność wyjaśnień wykonawcy sprowadza się do:
1)
braku jakichkolwiek dowodów, choćby uprawdopodabniających opisane w kalkulacji
koszty (co pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie
jednoznacznie wskazano, iż "zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych"),
2)
nie odniesienie się przez wykonawcę do wskazanych przez zamawiającego
w wezwaniu do złożenia wyjaśnień (pismo z 6 grudnia 2021 r.) istotnych części składowych
ceny (tj. ceny odbioru i transportu papieru, który jest „lekki” a jego koszty transportu znacznie
wyższe niż pozostałych frakcji; odbioru i transportu zużytego sprzętu, których koszt
transportu ze względu na gabaryty jest podwyższony, oraz leków za cenę 18,36 zł za cały
okres realizacji zamówienia). W tej sytuacji skoro w formularzu ofertowym zamawiający rozbił
cenę całkowitą na cenę za poszczególne frakcje odpadów to wykonawca powinien osobno
oszacować odbiór poszczególnych frakcji i zaproponować cenę odpowiednią do kosztów
odbioru poszczególnych frakcji (zaproponował zaś taka samą cenę jednostkową dla
wszystkich frakcji odpadów)
3)
brak opisu ile pojazdów i pracowników wykonawca zamierza zaangażować do
zrealizowania zamówienia,
4)
oparcie podanych kosztów (a w szczególności kosztów paliwa) o koszty jakie
rzekomo ponosi wykonawc
a przy realizacji innego podobnego zamówienia publicznego,
5) nieuwzględnienie następujących kosztów związanych z realizacją zamówienia:
a) dzierżawy pojazdów niezbędnych do realizacji zamówienia, których miesięczny koszt
w opar
ciu o umowy złożone zamawiającemu przy piśmie wykonawcy z dnia 20.12.2021 r. -
19.680 zł brutto,
b)
amortyzacji własnych pojazdów,
c) utrzymania bazy magazynowo
– transportowej wraz z mediami i innymi kosztami
niezbędnymi do prawidłowego funkcjonowania obiektu,
d) pracownika koordynatora/dyspozytora,
e)
dojazdu (kosztów paliwa i wynagrodzenia pracowników) do miejsca świadczenia
usługi (Gmina Młynary) z bazy magazynowo-transportowej znajdującej się we Fromborku
oraz przejazdu do Instalacji, w której należy pozostawić odpady (Elbląg) i powrotu do bazy
(Frombork),
6) zaniżone koszty paliwa do śmieciarek oraz koszty pracownicze, a także napraw
i przeglądów śmieciarek i zakupu worków.
Dodatkowo o
dwołujący podniósł także, że wykonawca zaoferował realizację części
zamówienia polegającej na odbiorze i transporcie przeterminowanych leków za 18,36 zł
brutto przez cały okres realizacji zamówienia (12 miesięcy). Zgodnie zaś z SWZ (Rozdział V
Opis przedmiotu zamówienia) „Przeterminowane leki (20 01 32) – odbiór będzie odbywał się
z pojemni
ka zlokalizowanego w Aptece przy ul. Dworcowej 32 B w Młynarach, w terminie nie
dłuższym niż 5 dni od zgłoszenia przez Zamawiającego potrzeby odbioru, nie rzadziej niż 1
raz na 3 miesiące” (a zatem co najmniej 4 razy w ciągu całego zamówienia). Z powyższego
wynika, że wykonawca skalkulował co najmniej czterokrotny przejazd z bazy magazynowo-
transportowej (we Fromborku) do miejsca odbioru leków (Młynary) a następnie do Instalacji
(Elbląg) i powrotu do bazy – łącznie około 76 km (x 4 w ciągu roku = 304 km) na jedyne
18,36 zł brutto. Jest to kwota oczywiście rażąco niska, której nie sposób wytłumaczyć, do
której nota bene wykonawca się nie odniósł pomimo, że został o to zapytany przez
zamawiającego w piśmie z dnia 6 grudnia 2021 r. Odwołujący podniósł także zarzut
zaniechania po stronie z
amawiającego wezwania COPERNICUS do wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia przez tego wykonawcę ceny całościowej oferty.
Zamawiający wezwał wykonawcę COPERNICUS pismem z dnia 6 grudnia 2021 r. do
złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie frakcji papier, zużyty sprzęt oraz przeterminowane
leki, w sytuacji gdy cena całkowita oferty COPERNICUS jest niższa o więcej niż 30% od
wartości szacunkowej zamówienia, co zobowiązywało zamawiającego do zażądania
wyja
śnień ceny całkowitej, względnie wszystkich elementów składowych ceny a nie jedynie
jej wybranych części.
Pismem z dnia 5 stycznia 2021 r. z
amawiający poinformował Izbę o uwzględnieniu
odwołania, zaś Izba postanowieniem z dnia 14 stycznia 2022 r. umorzyła postępowanie
odwoławcze.
O
koliczności faktyczne zaistniałe w postępowaniu po dniu uwzględnienia odwołania
w sprawie KIO 3778/21.
Pismem z dnia 8 lutego 2022 r. z
amawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, podając w treści pisma, że „Po zapoznaniu się
z argumentacją Wykonawcy w wniesionym odwołaniu Zamawiający uznał zasadność
argumentów, w związku z tym pismem z dnia 5 stycznia 2022 r. znak: RG.271.23.2021.MS
Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej o uwzględnieniu w całości
żądania odwołującego się Wykonawcy”.
Z uwagi na to, że zamawiający od dnia 8 lutego 2022 r. do dnia 28.02.2022 r. nie wykonał
żadnych czynności w postępowaniu, odwołujący pismem z dnia 28.02.2022 r. ponaglił
z
amawiającego, aby podjął dalsze czynności w postępowaniu zgodne z żądaniem
wyrażonym w odwołaniu w sprawie KIO 3778/21, tj. odrzucił ofertę wykonawcy
COPERNICUS.
Pismem z dnia 1 marca 2022 r. z
amawiający wezwał wykonawcę COPERNICUS do
złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów „w zakresie wyliczenia ceny/kosztu/istotnych
części składowych”. Dodatkowo zamawiający wskazał, że oczekuje także udzielenia
odpowiedzi na zadane przez siebie pytania dotyczące kosztów usługi.
Pismem z 7 marca 2022 r. wykonawca COP
ERNICUS podał wybrane koszty świadczenia
usługi załączając kopię faktury zakupu pojazdu, kopię polisy, kopie faktur za zakup paliwa,
kopię faktur za zakup worków.
Zamawiający pismem z dnia 11 marca 2022 r. dopytał wykonawcę o rozbieżności w
dwóch pozycjach kosztów wymienionych w kalkulacji, a pismem z dnia 14 marca 2022 r.
COPERNICUS złożył dodatkowe wyjaśnienia.
Pismem z dnia 23 marca 2022 r. z
amawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej, oferty COPERNICUS.
Uzasadnienie zarzutów odwołania.
Uzasadnienie zarzutu niewykonania żądania zawartego w odwołaniu, uwzględnionego
przez z
amawiającego w sprawie KIO 3778/21 – naruszenia art. 522 ust. 1 ustawy Pzp.
W odwołaniu do KIO 3778/21 odwołujący zaskarżył czynność wyboru COPERNICUS (1);
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy COPERNICUS,
jako zawierającej rażąco niską
cenę (2), a także z ostrożności zaniechania wezwania wykonawcy COPERNICUS do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej całkowitej ceny oferty (3). Odwołujący postawił
następujące zarzuty naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp,
poprzez z
aniechanie odrzucenia oferty COPERNICUS, pomimo że wykonawca nie sprostał
ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia, że zaproponowana przez niego cena nie jest
rażąco niska, w szczególności złożył wyjaśnienia nieprzekonujące i nie poparte dowodami
(zarzut 1), art. 224 ust. 1, 2, 4-6 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania COPERNICUS do
wyjaśnień w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia przez tego wykonawcę ceny
całościowej oferty, pomimo, że cena ta wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a przede wszystkim jest niższa
o
więcej niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia (zarzut 2 jako ewentualny w
przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1). Odwołujący domagał się nakazania
z
amawiającemu: unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
COPERNICUS (1);
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty
w
ykonawcy COPERNICUS (2); ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania
powyżej nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wezwania wykonawcy
COPERNICUS do
złożenia wyjaśnień w zakresie całkowitej ceny zaoferowanej w ofercie.
Analiza treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, w którym zamawiający uwzględnił
wszystkie zarzuty odwołania odwołujący wskazuje, że w trakcie ponownej oceny ofert
z
amawiający zobowiązany był odrzucić ofertę wykonawcy COPERNICUS, bez dokonywania
innych czynności takich jak dodatkowe wezwania o wyjaśnienia itd. Odwołujący w swoim
odwołaniu postawił najdalej idący zarzut - oparty o zaskarżenie czynność zaniechania
odrzucenia oferty COPERNICUS i wniosk
ował o odrzucenie oferty tego wykonawcy.
Zamawiający uwzględniając odwołanie, tym samym, przyznał rację odwołującemu,
że niezgodnie z prawem zaniechał odrzucenia oferty COPERNICUS pomimo, że wykonawca
nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
W doktrynie prawa zamówień publicznych wskazuje się, że uwzględnienie odwołania
przez zamawiającego w całości, dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w
którym odwołanie zostało wniesione, wywołuje, z wyjątkiem rozstrzygnięć o kosztach, skutki
analogiczne do rozstrzygnięcia przez Izbę na korzyść odwołującego. Zamawiający jest
bowiem zobowiązany do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
(M. Kittel [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, M. Kittel,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 522.). Dostrzegalne jest
także porównanie instytucji uwzględnienia zarzutów odwołania do uznania powództwa
zgodnie
z kodeksem postępowania cywilnego. Uwzględnienie jest aktem dyspozycji
materialnej zamawiającego zbliżonym w swojej istocie do uwzględnienia powództwa. W
postępowaniu cywilnym uznanie powództwa jest oświadczeniem pozwanego, że wytoczone
prz
eciwko niemu powództwo jest zasadne. Czynność uznania powództwa składa się z
dwóch elementów: przyznania wszystkich okoliczności faktycznych stanowiących podstawę
powództwa oraz uznania roszczeń stanowiących przedmiot powództwa (por. wyrok SN z
1.06.1973 r
., II CR 167/73, OSNC 1974/5, poz. 94). Przyznanie wszystkich okoliczności
faktycznych będących podstawą powództwa ma charakter surogatu dowodu, na podstawie
którego sąd dokonuje ustaleń stanu faktycznego niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy.
Procesowym n
astępstwem uznania powództwa jest skrócenie postępowania dowodowego i
wydanie wyroku uwzględniającego powództwo (tzw. wyrok z uznania) - J. Jerzykowski [w:]
Odwołanie i skarga w zamówieniach publicznych. Artykuły 505–590 ustawy – Prawo
z
amówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 522.
Czynności podjęte przez zamawiającego po uwzględnieniu odwołania KIO 3778/21,
wskazują, że dopuścił się on naruszenia art. 522 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz
art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp
, ponieważ zamawiający nie wykonał istoty odwołania, którego
zarzuty uwzględnił w całości – zaniechał odrzucenia oferty COPERNICUS, jako zawierającej
rażąco niską cenę.
Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z 224 ust. 5 i 6 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COPERNICUS.
Zdaniem o
dwołującego, zamawiający nie był uprawniony do dokonania ponownego
wezwania (pismem z dnia 1 marca 2022 r.) do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, powinien
poprzestać na pierwotnym wezwaniu z dnia 6 grudnia 2021 r. i otrzymanych w odpowiedzi
(pismem COPERNICUS z dnia 9 grudnia 2021 r.) wyjaśnieniach. Powtórne wezwanie,
którego dopuścił się zamawiający stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Celem
udzielanych z
amawiającemu wyjaśnień jest rozwianie wątpliwości co do wystąpienia rażąco
niskiej c
eny. Wobec tego, aby wyjaśnienia spełniły swoją rolę, powinny być wyczerpujące,
konkretne, rzeczowe i zawierać stosowne dowody, w zakresie okoliczności, na które
wykonawca
się powołuje. Mając na uwadze, że co do zasady takie wezwanie kierowane jest
do wyko
nawcy jednokrotnie, wyjaśnienia powinny być udzielone w taki sposób, aby
przekonać zamawiającego co do prawidłowości zaoferowanej ceny. Ponowne skierowanie
wezwania jest mo
żliwe tylko w sytuacji, gdy zamawiający ma wątpliwości co do pierwotnie
udzielonych
wyjaśnień, są one dla niego w jakimś zakresie niejasne, niejednoznaczne albo
wzbudzają wątpliwości, których zamawiający nie miał na wcześniejszym etapie
postępowania. Niemniej jednak, w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiający musi
otrzymać materiał, z którego uzyska konkretną wiedzę na temat ceny oferty i jej elementów
wkładowych (KIO 1707/21). W tym kontekście porównując wezwanie zamawiającego z dnia
6 grudnia 2021 r. oraz to
z 1 marca 2022 r. stwierdzić należy, że to drugie nie odwołuje się w
ogóle do otrzymanych wyjaśnień na podstawie pierwszego wezwania, nie polega na podjęciu
próby wyjaśnieniu dodatkowych wątpliwości powstałych w związku z otrzymanymi
wyjaśnieniami, ale de facto stanowi ponowne otwarte wezwanie do wykonawcy, aby ten
wytłumaczył się z zaoferowanej ceny, co stanowi danie mu drugiej szansy, aby wadliwie
złożone wyjaśnienia (nieprzekonujące i niepoparte dowodami) poprawił i pogłębił, a zatem
aby złożył całkiem nowe wyjaśnienia. Konsekwencją takiego wezwania było oczywiste
naruszenie za
sady równego traktowania wykonawców co stoi w sprzeczności z art. 16 pkt 1 i
2 ustawy Pzp.
Z ostrożności odwołujący ponawia, zaprezentowane w odwołaniu w sprawie KIO 3778/21,
zastrzeżenia do wyjaśnień COPERNICUS złożonych w dniu 9 grudnia 2021 r., uznając,
że zamawiający dokonując ponownej oceny ofert (po unieważnieniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej) mógł ocenić jedynie pierwotnie złożone przez wykonawcę COPERNICUS
wyjaśnienia. Wadliwość i niekompletność wyjaśnień wykonawcy sprowadza się do:
1)
braku jakichkolwiek dowodów, choćby uprawdopodabniających opisane w kalkulacji
koszty (co pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie
jednoznacznie wskazano, iż "zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych"),
2)
nie odniesienie się przez wykonawcę do wskazanych przez zamawiającego
w wezwaniu
do złożenia wyjaśnień (pismo z 6 grudnia 2021 r.) istotnych części składowych
ceny (
tj. ceny odbioru i transportu papieru, który jest „lekki” a jego koszty transportu znacznie
wyższe niż pozostałych frakcji; odbioru i transportu zużytego sprzętu, których koszt
transportu ze względu na gabaryty jest podwyższony, oraz leków za cenę 18,36 zł za cały
okres realizacji zamówienia). W tej sytuacji skoro w formularzu ofertowym zamawiający rozbił
cenę całkowitą na cenę za poszczególne frakcje odpadów to wykonawca powinien osobno
oszacować odbiór poszczególnych frakcji i zaproponować cenę odpowiednią do kosztów
odbioru poszczególnych frakcji (zaproponował zaś taka samą cenę jednostkową dla
wszystkich frakcji odpadów),
3)
brak opisu ile pojazdów i pracowników wykonawca zamierza zaangażować do
zrealizowania zam
ówienia,
4)
oparcie podanych kosztów (a w szczególności kosztów paliwa) o koszty jakie
rzekomo ponosi wykonawca przy realizacji innego podobnego zamówienia publicznego
(Gminy Frombork),
5)
zaniżone koszty paliwa do śmieciarek oraz koszty pracownicze, a także napraw
i przeglądów śmieciarek i zakupu worków,
6)
nieuwzględnienie następujących kosztów związanych z realizacją zamówienia:
a)
dzierżawy pojazdów niezbędnych do realizacji zamówienia, których miesięczny koszt
w oparciu o umowy złożone zamawiającemu przy piśmie wykonawcy z dnia 20.12.2021 r. -
19.680 zł brutto,
b)
amortyzacji własnych pojazdów,
c) utrzymania bazy magazynowo
– transportowej wraz z mediami i innymi kosztami
niezbędnymi do prawidłowego funkcjonowania obiektu,
d) pracownika koordynatora/dyspozytora,
e)
dojazdu (kosztów paliwa i wynagrodzenia pracowników) do miejsca świadczenia
usługi (Gmina Młynary) z bazy magazynowo-transportowej znajdującej się we Fromborku
oraz przejazdu do Instalacji, w której należy pozostawić odpady (Elbląg) i powrotu do bazy
(Frombork).
Pomimo, że zgodnie z zaprezentowaną powyżej argumentacją, zdaniem odwołującego
z
amawiający nie był uprawniony do ponownego (po tym z dnia 6 grudnia 2021 r.) wzywania
wykonawcy COPERNICUS do złożenia wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny to
o
dwołujący kwestionuje także wyliczenia i założenia przyjęte w wyjaśnieniach złożonych
przez t
ego wykonawcę pismem z dnia 7 marca 2022 r. i skorygowanych pismem z dnia 14
marca 2022 r. z przyczyn opisanych poniżej.
Nie uwzględniono kosztów najmu pojazdów wymaganych do realizacji umowy, a także
amortyzacji pojazdów już posiadanych. Z wyjaśnień wykonawcy zawartych w piśmie z dnia
20.12.2021 r. oraz złożonych wraz z nim dokumentów wynika, że COPERNICUS dzierżawi
pojazdy Renault Midium 270 nr rej. AV 066VF oraz Renault Premium 280 nr rej. SBE 3198.
Cena najmu każdego z pojazdów miesięcznie wynosi 8.000 zł netto, łącznie 16.000 zł netto.
Koszt ten całkowicie niewliczony do kalkulacji COPERNICUS, przewyższa wysokość
zaplanowanego przez wykonawcę zysku, a to oznacza, że wykonawca poniesie stratę
w realizacji zamówienia. Do realizacji zamówienia wykonawca zamierza zaangażować także
pojazdy KIA 2700 oraz Ford Transit (informacja na stronie 3 wyjaśnień z 7.03.2021 r.)
Ponadto jak wynika, z zestawienia pojaz
dów przeznaczonych do realizacji zamówienia
(wykaz narzędzi z dnia 14.12.2021 r.) wykonawca przeznaczył do wykonania zamówienia 6
pojazdów, zaś w kalkulacji uwzględnił koszty jedynie 4 pojazdów. W stosunku do pojazdów
będących własnością wykonawcy w kalkulacji powinien znajdować się, koszt amortyzacji
tych pojazdów, który jest znaczący bowiem rzędu kilku tysięcy miesięcznie, a nie został
uwzględniony.
Koszt serwisowania pojazdów przyjęty jako średnia z dwóch miesięcy (styczeń i luty 2022
r.) jest nie mia
rodajny, średnią do tego typu wyliczeń powinno się przyjąć z roku lub
przynajmniej 6 miesięcy. Ponadto podano koszt serwisu 4 pojazdów (zamiast 6 jak
przewiduje SWZ), a wskazany koszt -
1617,18 zł nie został w żaden sposób udowodniony a
nawet uprawdopodobniony. Zdaniem o
dwołującego koszt ten jest kilkukrotnie wyższy niż
zaplanował wykonawca.
W
kosztach
pracowniczych
powinno
się
ująć
co
najmniej
0,5
etatu
koordynatora/dyspozytora lub pracy osoby zarządzającej kontraktem w imieniu wykonawcy.
Z doświadczenia wynika, że kierowcy i ładowacze nie wykonają pełni obowiązków
związanych z realizacją zamówienia publicznego na odbiór odpadów, pozostaje bowiem
organ
izacyjna część zamówienia taka jak przygotowanie harmonogramów, ich uzgodnienie z
zamawiającym, wydrukowanie, ewidencja pracy i nadzór nad pracownikami, kontakt z
zamawiającym (zgodnie z SWZ część odbiorów odpadów może odbywać się na zgłoszenie
telefoniczn
e), przyjmowanie i obsługa reklamacji, obsługa infolinii dla mieszkańców (zgodnie
z §5 pkt 13 projektu umowy) itd. Nieuwzględnienie wymienionego wyżej kosztu oznacza, że
kalkulacja COPERNICUS zaniżona jest w tym zakresie co najmniej o 2.500,00 zł
miesięcznie.
Niewyjaśniony przez wykonawcę jest znaczący udział dwóch pojazdów w realizacji
zamówienia, które nie są śmieciarkami – Ford Transit oraz KIA 2700, spalające mniej paliwa
niż śmieciarka (a to ma wpływ na zaniżenie kosztów paliwa). W odbiorze odpadów faktyczny
udział innych pojazdów niż śmieciarki jest nieznaczny. W wykazie sprzętu COPERNICUS
wskazał, że dysponuje na potrzeby realizacji zamówienia 4 śmieciarkami (zgodnie
z wymaganiami SWZ) a w części zastąpił je (jak wynika z wyjaśnień) pojazdami, które
śmieciarkami nie są. W tym miejscy wskazać należy, że wszystkie pojazdy odbierającego
odpady muszą spełniać wymagania, określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia
11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. poz. 122), a w szczególności w §5, który
stanowi, że: 1. W zakresie wymagań technicznych dotyczących wyposażenia pojazdów
należy zapewnić, aby: 1) konstrukcja pojazdów zabezpieczała przed rozwiewaniem i
roz
pylaniem przewożonych odpadów oraz minimalizowała oddziaływanie czynników
atmosferycznych na odpady; 2)
pojazdy były wyposażone w system: a) monitoringu
bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego, umożliwiający trwałe zapisywanie,
przechowywanie
i odczytywanie danych o położeniu pojazdu i miejscach postojów oraz b)
czujników zapisujących dane o miejscach wyładunku odpadów - umożliwiający weryfikację
tych danych; 3) pojazdy były wyposażone w narzędzia lub urządzenia umożliwiające
sprzątanie terenu po opróżnieniu pojemników.
W kosztach pojazdów nie uwzględniono kosztu zakupu, zainstalowania w pojazdach
wykonujących zamówienie i abonamentu korzystania z systemu GPS (wymaganego zgodnie
z §5 pkt 24 umowy), jest to koszt rzędu kilkuset złotych miesięcznie.
W czasie pracy pracown
ików oraz kosztach paliwa najprawdopodobniej nie uwzględniono
faktu, że baza magazynowo-transportowa, na której każdego dnia parkują pojazdy
(znajdująca się we Fromborku – oświadczenie w wykazie narzędzi) oddalona jest, co
najmniej o 20 kilometrów od miejsca świadczenia usługi, co przy uwzględnieniu konieczność
codziennego
przynajmniej
jednokrotnego
opr
óżnienia
pojazdu
w
instancji
zagospodarowującej odpady (Zakładu Utylizacji Odpadów Sp. z o.o. ul. Mazurska 42, 82-300
Elbląg – zgodnie z pkt V SWZ) powoduje konieczność przebycia około 80 km dziennie na
potrzeby dojazdu (około 2 h). Trasę przejazdu obrazuje dołączona mapa google.
Wykonawca nie wytłumaczył się dlaczego przyjął do kalkulacji ilości zaangażowanych do
realizacji umowy osób oraz pojazdów, inaczej niż założył to zamawiający w SWZ (co
najmniej 3 kierowców, co najmniej 5 pojazdów - Rozdział VI ust. 1 pkt 4 lit. b i c SWZ).
Zakładając, że warunki udziału w postępowaniu zostały przez zamawiającego przygotowane
zgodnie
z zasadą proporcjonalności i adekwatności, przyjąć należy, że taka ilość jest osób i
sprzętu jest konieczna do prawidłowego realizowania zamówienia publicznego. Argumentacji
przeciwnej ku temu popartej dowodami wykonawca nie zaoferował. Podsumować zatem
należy, że co najmniej kosztów eksploatacji 1 pojazdu oraz zatrudnienia 1 kierowcy nie
został uwzględniony w kalkulacji.
Wg. danych o
dwołującego, który do końca 2021 r. realizował tożsamą usługę odbioru
odpadów od zamawiającego koszt zużycia paliwa przez 1 śmieciarkę na potrzeby realizacji
zamówienia jest wyższy niż COPERNICUS założył łącznie dla wszystkich 4 pojazdów.
Dodatkowo tak istotny i kluczowy koszt nie został wyjaśniony przez wykonawcę, nie mówiąc
już o udowodnieniu lub chociaż uprawdopodobnieniu. Wykonawca ograniczył się do podania
kosztów paliwa z rozbiciem na poszczególne pojazdy, nie podając żadnych prognoz
w zakresie ilości spalanego paliwa, długości tras itd. Tak podanych danych nie da się w
żaden sposób zweryfikować i może być to celowe działanie COPERNICUS. Dokumenty w
post
aci faktur za zakup paliwa na stacji w Młynarach niczego istotnego w sprawie nie
dowodzą. Budzi wątpliwości czy wykonawca przekazał wszystkie faktury, czy nie tankował
pojazdów zaangażowanych w realizację zamówienia także na innych stacjach benzynowych
a t
akże nie jest wiadomym jakie pojazdy tankowały paliwo wskazane na fakturach.
W ofercie,
COPERNICUS zaoferował, że wyda na kampanię promocyjną przez okres 12
miesięcy – 10 tys. zł, stanowi to koszt realizacji zamówienia nieuwzględniony w kalkulacji.
W za
łączeniu do odwołania odwołujący przekazuje obiektywną symulację opartą o dane
pochodzące z SWZ, obrazującą ile kilometrów będzie musiał pokonać COPERNICUS
realizując przedmiotowe zamówienie, co przekłada się na ilość śmieciarek, które należy
zaangażować, a tym samym także ilość pracowników, których należy zatrudnić do realizacji
kontraktu. W załączonej symulacji wynika, że łączna ilość wyjazdów śmieciarką, aby
obsłużyć zamówienie publiczne w 2022 r. to 828 wyjazdów, co przy ilości dni roboczych w
2022 r. (
zgodnie z SWZ zamówienie może być wykonywane tylko od poniedziałku do piątku
w dni robocze)
– 251 dni. Oznacza to, że dziennie będą realizowane średnio 3,3 wyjazdy
śmieciarką (828 wyjazdów/251 dni). Oznacza to, że do realizacji zamówienia będzie trzeba
wyk
orzystać 4 śmieciarki (z czego jedna nie będzie miała pełnego obłożenia). Z symulacji
wynika, że łączna ilość kilometrów do przebycia w trakcie realizacji zamówienia wynosi
159.103, 25 km. Podaną ilość km należy przemnożyć przez cenę paliwa oraz przez średnie
spalanie. Jeśli przyjąć cenę paliwa 4,55 zł netto za litr (cena na dzień 24.12.2021 r.) oraz
średnie spalanie śmieciarki euro 5 – 30 litrów/100km, a śmieciarki euro 4 – 50l/100 km to
pojazdy COPERNICUS w trakcie realizacji zamówienia spalą paliwo za kwotę 313.772,61 zł
netto
, a nie jak przyjęto w kalkulacji 91.986,00 zł netto (miesięcznie 7665,51 zł x 12 m-cy).
Założenia wykonawcy w zakresie planowanych kosztów paliwa są zatem trzykrotnie
zaniżone.
Podsumowując stwierdzić należy, że cena zaoferowana przez COPERNICUS jest o 33%
niższa od wartości zamówienia, wskazuje to jednoznacznie, że tego wykonawcę obciąża
ciężar udowodnienia, iż jego cena nie jest rażąco niska. Wykonawca nie udźwignął tego
ciężaru co odwołujący wykazał powyżej, a zatem oferta COPERNICUS powinna zostać
odrzucona.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Zamawiający wskazał, iż w uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m. in.,
że zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy COPERNICUS do wyjaśnień w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia przez tego wykonawcę ceny całościowej oferty.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający wezwał wykonawcę COPERNICUS jedynie do
złożenia wyjaśnień w zakresie frakcji papier, zużyty sprzęt oraz przeterminowane leki, w
sytuacji gdy
cena całkowita oferty tego wykonawcy jest niższa o więcej niż 30% od wartości
szacunkowej zamówienia co zobowiązywało Zamawiającego do zażądania wyjaśnień ceny
całkowitej względnie wszystkich elementów składowych ceny a nie jedynie jej wybranych
części.
Z
powyższym stanowiskiem, a tym samym z zarzutem z pkt 2 odwołania w sprawie KIO
3778/21 należało się zgodzić. Zamawiający za zasadny uznał podnoszony przez
o
dwołującego argument, że wykonawca COPERNICUS winien zostać wezwany do złożenia
wyjaśnień w zakresie całościowej ceny oferty. Zamawiający uznał, że treść wezwania z dnia
6 grudnia 2021 r. do złożenia wyjaśnień jedynie w zakresie trzech części składowych nie
spełnia — w okolicznościach stanu faktycznego sprawy — wymagań z art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp. Zama
wiający miał przy tym na uwadze, że wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie
ww. przepisu powinno być precyzyjne tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić
odpowiednich
wyjaśnień. W sytuacji, gdy wyjaśnienie winno odnosić się do całościowej ceny
oferty to do uzyskania takich wyjaśnień winno zmierzać wezwanie skierowane do
w
ykonawcy. Niewłaściwie sformułowanie wezwania nie może negatywnie wpływać na
sytuacje wykonawcy w po
stępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
nieuprawnione jest staw
ianie zarzutu, iż wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są
ogólnikowe lub że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 224
ust. 5 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe zamawiający - pismem z dnia 5 stycznia 2021 r.
skierowanym do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - uwzględnił odwołanie w sprawie pod
sygnaturą KIO 3778/21. Zamawiający w piśmie tym wskazał jednocześnie, że w związku z
uwzględnieniem odwołania unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawc
ę COPERNICUS i powtórzy czynności badania i oceny ofert. Zamawiający
podkreślił, że w ramach oceny ofert wezwie ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień w
zakresie całkowitej ceny zaoferowanej w ofercie, w trybie art. 224 ustawy Pzp. Następnie
z
amawiający oceni wyjaśnienia wykonawcy, o ile zostaną one złożone oraz dokona oceny
ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie
wniósł żadnych zastrzeżeń, ani uwag do zakreślonego przez zamawiającego trybu
postępowania w następstwie uwzględnienia odwołania.
Nieuprawnione jest stanowisko o
dwołującego, iż w trakcie ponownej oceny ofert
z
amawiający zobowiązany był odrzucić ofertę wykonawcy COPERNICUS, bez dokonywania
innych czynności takich jak dodatkowe wezwania o wyjaśnienia. Zresztą stanowisko takie
jest niezrozumiałe, wręcz wewnętrznie sprzeczne, ponieważ odwołujący w pierwotnie
wniesionym odwołaniu wprost domagał się nakazania zamawiającemu podjęcia takich
czynności w ramach prowadzonego postępowania. Przy czym zaznaczyć tu trzeba, że
żądania zawarte przez odwołującego w pierwotnym odwołaniu wzajemnie się wykluczały -
z
amawiający nie mógł unieważnić czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę COPERNICUS, a następnie ofertę tą odrzucić i jednocześnie wezwać ww.
w
ykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie całościowej ceny. Wbrew twierdzeniu
o
dwołującego uwzględnienie odwołania nie prowadzi po stronie zamawiającego do
obowiązku wykonania czynności stricte zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W
orzecznictwie i
piśmiennictwie podkreśla się, że jakkolwiek zamawiający jest związany
dyspozytywną czynnością uwzględnienia zarzutów odwołania, to winien wykonać w ramach
tego uwzględnienia czynności w zakresie i granicach, jakie stawiają przepisy prawa i jakie są
dopuszczalne
w ustalonym stanie faktycznym. Czynności zamawiającego podejmowane w
postępowaniu o udzielenie zamówienia są czynnościami zmierzającymi do zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego i nie są one pozostawione pełnej swobodzie i
niezależności zamawiającego. Z uwagi na to, że przepisy PZP są przepisami bezwzględnie
obowiązującymi zamawiający, nie ma pełnej swobody w zakresie procesu decyzyjnego co do
tego, z którym wykonawcą zawrze umowę. Może się więc zdarzyć, że zamawiający nie
będzie mógł wykonać danej czynności zgodnie z żądaniem odwołania, z uwagi na jej
niezgodność z ustawą Pzp (tak: red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia
Jarnicka, Agnieszka Matusiak, komentarz do ustawy Prawo zamówień Publicznych, Legalis).
Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 marca 2018 r. (KIO 353/18,
LEX nr 2529452) wprawdzie w art. 186 ust. 2, 3, 3a p.z.p. [ustawy PZP z 2004 r.
], użyte jest
sformułowanie, iż w przypadku umorzenia postępowania zamawiający »wykonuje, powtarza
lub unie
ważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odw
ołaniu, to jednak tego sformułowania nie należy odczytywać jako obowiązku
wykonania przez zamawiającego wszystkich żądań zawartych w odwołaniu oraz w sposób w
nim wsk
azany. Zamawiający jest zobligowany przede wszystkim to prowadzenia
postępowania zgodnie z przepisami p.z.p. w tym zgodnie z zasadami Prawa zamówień
publicznych, a wykonanie żądań zawartych w odwołaniu często sprowadzałoby się do
czynności sprzecznych z tymi przepisami i zasadami". W następstwie uwzględnienia
odwołania czynnością a priori błędną ze strony zamawiającego byłoby unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy COPERNICUS, a następnie
odrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę z uwagi na braku wykazania, że
zaproponowana przez Niego cena nie jest rażąco niska. Jak wyżej wskazano wykonawca
COPERNICUS nie był wzywany do złożenia wyjaśnień w zakresie całościowej ceny oferty -
żądanie wyjaśnień ograniczone zostało jedynie co do trzech elementów składowych. Z uwagi
na treść wezwania do udzielenia wyjaśnień nie można zatem stawiać wykonawcy zarzutu
braku wykazania, że zaproponowana cena za wykonanie zamówienia nie jest rażąco niska.
Zresztą kwestię błędnego sformułowania wezwania podniósł odwołujący w pierwotnym
odwołaniu, z czym zamawiający się zgodził - wskazując w piśmie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygn. KIO 3778/21 jakie konkretnie czynności podejmie, w
związku z uwzględnieniem odwołania. Podkreślić w tym miejscu ponownie trzeba, że
o
dwołujący nie sprzeciwił się podjęciu przez zamawiającego zadeklarowanych czynności w
ramach postępowania o udzielenie zamówienia. Także z tego względu nieprawidłowe jest
stanowisko o
dwołującego, że zamawiający nie był uprawniony do dokonania ponownego
wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i powinien poprzestać na pierwotnym
wezwaniu z dnia 6 grudnia 2021 r.
i otrzymanych wyjaśnieniach. Taki wywód zupełnie nie
koreluje z zarzutami i żądaniem odwołującego zawartym w pierwotnym odwołaniu w
przedmiocie nakazania z
amawiającemu wezwanie ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie całościowej ceny.
W świetle powyższego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 522 ust. 1 ustawy
PZP nie zasługuje na uwzględnienie.
W dalszej
kolejności odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia art. 226 ust.
1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty COPERNICUS pomimo, że wykonawca składając zarówno pierwsze wyjaśnienia tj.
pismem
z dnia 9 grudnia 2021 r., a także późniejszymi pismami z dnia 7 marca 2022 r. i 14
marca
2022 r. nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia, że
zaproponowana przez niego cena (a także składowe tej ceny) nie jest rażąco niska, w
szczególności złożył wyjaśnienia nieprzekonujące i niepoparte dowodami w wymaganym
zakresie. Zamawiający dopuścił się naruszenia w/w przepisów dokonując wadliwej oceny
złożonych wyjaśnień a także poprzez dokonanie kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień
(pismem z dnia 1 marca 2022 r.).
Ponownie zaznaczyć trzeba, że niezrozumiały jest zarzut odwołującego co do
niedopuszczalności wezwania wykonawcy COPERNICUS w kwestii żądania wyjaśnień
w zakresie ceny całościowej, skoro domagał się tego sam odwołujący. Niezależnie jednak
wskazać należy, że przepisy ustawy PZP nie regulują wprost kwestii dotyczącej, ile razy
zamawiający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1
ustawy Pzp. Co do zasady brak jest wyraźnego zakazu kilkukrotnego wezwania. Jak
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 marca 2021 r. KIO 293/21 ponowne
wezwanie powinno być wystosowane w sytuacji, gdy zakres wyjaśnień i dowodów złożonych
przez wykonawcę na pierwsze wezwanie odpowiadał temu wezwaniu, a mimo to zrodziły
one po stronie zamawiającego dalsze wątpliwości, które wymagają dodatkowego
wyjaśnienia, doszczegółowienia, ewentualnie udowodnienia. Nie budzi także zastrzeżeń
dopuszczalność kontynuowania procedury wyjaśniającej w sytuacji, gdy pierwotne wezwanie
zamawia
jącego było zbyt ogólne i nieprecyzyjne, wykonawca nie powinien bowiem ponosić
negatywnych konsekwencji takiego wezwania.
Abstrahując od powyższego wskazać należy, że wezwania zamawiającego z dnia 1
marca 2022 r. nie można traktować jako ponownego. Wykonawca COPERNICUS nie był
bowiem wzywany do wyjaśnień w zakresie ceny całkowitej oferty. W odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnień w zakresie trzech elementów składowych ceny ww. wykonawca w
piśmie z dnia 9 grudnia 2021 r. podał, że koszty dotyczące tych elementów tj. odbioru i
transportu odpadów: papieru, zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych oraz
przeterminowanych leków nie zostały odrębnie wyliczone ponieważ nie ma to znaczenia dla
kosztów całego zamówienia, a ponadto nie jest realne policzenie dokładnie tych kosztów. W
tych okolicznościach zasadnym było wezwanie wykonawcy COPERNICUS do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny całościowej.
Zamawiający nie może zgodzić się z odwołującym, że złożone przez ww. wykonawcę
wyjaśnienia pismem z dnia 7 marca 2022 r. odnoszące się do ceny całościowej są
nieprzekonujące, niepoparte dowodami, a w konsekwencji nie potwierdzają,
iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Wykonawca przedstawił szczegółową,
kompleksową i należycie uzasadnioną kalkulację ceny oferty. Załączył również dowody
potwierdzające przyjęcie określonych kosztów w określonej wysokości składających się cenę
całościową. Ocena złożonych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że cena ta została
skalkulowana w sposób rzetelny, a w konsekwencji wykonawca COPERNICUS jest w stanie
za tą cenę zrealizować zamówienie w zakresie wynikającym z SWZ oraz umowy.
W wyjaśnieniach wykonawca podał, że od 30 lat obsługuje Gminę Frombork będącą
podobnej wielkości, co Gmina Młynary. Kalkulację kosztów do przetargu na odbiór i transport
odpadów z terenu miasta i gminy Młynary oparł na podstawie kosztów ponoszonych
miesięcznie przy odbiorze i transporcie odpadów z terenu Miasta i Gminy Frombork przy
założeniu wzrostu zużycia paliwa 0 20% oraz większej obsady do 4,5 wobec 3 etatów przy
obsłudze Miasta i Gminy Frombork oraz na podstawie danych podanych przez
z
amawiającego w zakresie założonej rocznej ilości odpadów do zebrania - 1 231,44 t. Przy
kalkulacji należnego miesięcznego wynagrodzenia wykonawca COPERICUS uwzględnił
następujące składniki:
1)
wynagrodzenia pracowników,
2)
paliwo do śmieciarek,
3)
naprawy, przeglądy, ubezpieczenie itp.,
4)
worki do selektywnej zbiórki odpadów, 5) koszty promocji, 6) zysk brutto.
Z kalkulacji wynika, że na koszt wykonania zamówienia w znakomitej większości składają
się wydatki związane z wynagrodzeniem pracowników. Wykonawca COPERNICUS
przedstawił w tym zakresie wyczerpujące dane poparte stosownymi obliczeniami. Do
wyliczeń tych odwołujący w istocie nie podniósł żadnych uwag. Jedyne zastrzeżenie w tym
obszarze dotyczy nieuwzględnienia przez wykonawcę COPERNICUS kosztów 0,5 etatu
koordynatora/dyspozytora lub pracy osoby zarządzającej kontraktem w imieniu wykonawcy.
Pozostaje jednak o
no nieuzasadnione, gdyż zamawiający nie żądał zaangażowania przy
real
izacji kontraktu osoby pełniącej funkcję tego rodzaju. Przedmiotowej uwagi nie można
zatem uznać za zasadną.
Na uwzględnienie nie zasługuje również kwestia braku przyjęcia do kalkulacji kosztów co
najmniej 3 kierowców i co najmniej 5 pojazdów. Przywołany przez odwołującego zapis ust. 1
pkt 4 lit. b i c rozdz. VI SWZ stanowi warunek udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Czym innym jest określenie warunku udziału, a czym innym sposoby realizacji
umowy. Zamawiający nie żądał jednoczesnego zaangażowania do wykonania umowy
wszystkich zasobów osobowych i technicznych. Stąd też nie można zgodzić się
z o
dwołującym, że ww. zapis SWZ obligował wykonawcę do uwzględnienia w kosztach
realizac
ji zamówienia wszystkich zasobów wykazanych na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Godzi się w tym miejscu podkreślić, że wykonawca
COPERNICUS w wyjaśnieniach wskazał, iż umowę realizuje przy pomocy dwóch śmieciarek
oraz dwóch pojazdów przeznaczonych do odbioru odpadów segregowanych.
Odnośnie zarzutu, iż w kosztach realizacji zamówienia wykonawca COPERNICUS nie
uwzględnił kosztów najmu pojazdów zauważyć należy, że zgodnie z wyjaśnieniami i
złożonymi dowodami wszystkie pojazdy przeznaczone do realizacji umowy są własnością
ww. w
ykonawcy. Z przedłożonych czterech polis ubezpieczeniowych pojazdów
przeznaczonych do realizacji umowy wynika, że ich właścicielem jest ww. wykonawca. Brak
jest podstaw, aby taki stan rzeczy kwestionować i uwzględnić koszt najmu w cenie oferty.
Podobnie jako nie znajdujący podstaw jawi się zarzut nieuwzględnienia w cenie realizacji
zamówienia kosztów kampanii promocyjnej w kwocie 10.000 zł, skoro jak wynika z
przedłożonych wyjaśnień w kalkulacji ten element generujący koszt został zawarty.
W kwestii kosztów paliwa zamawiający wskazuje, że wykonawca COPERNICUS załączył
do wyjaśnień faktury ze stacji paliw, na której nabywa paliwo do śmieciarek. Z faktur tych
wynika kwota jaką wykonawca przeznacza na zakup paliwa i jest ona zbieżna z kwotą
założoną w kalkulacji. Nieuprawnione i niepoparte żadnymi dowodami jest stanowisko
o
dwołującego kwestionujące ten element kosztu realizacji zamówienia opierające się na
twierdzeniu, że nie jest wiadome czy wykonawca złożył wszystkie faktury. Zamawiający nie
ma podstaw, żeby oświadczenie wykonawcy w tym zakresie podważać, jak również
kwestionować przedłożone przez niego dowody. Znamiennym przy tym jest, że odwołujący
poza negowaniem wysokości kosztów zakupu paliwa nie przedłożył żadnych dowodów.
Odnośnie przedstawionej przez odwołującego kalkulacji obrazującej symulację kosztów
wskazuję, że została ona oparta jedynie na podstawie założeń dowolnie przyjętych przez
o
dwołującego. Są to rozważania wyłącznie czysto teoretyczne, uwzględniające założenia,
których nie wymagał zamawiający jak podział na sektory. Wskazać przy tym należy,
że zamawiający nie narzucił takiego sposobu realizacji zamówienia jak założył odwołujący
w kalkulacji. Powoduje to, iż dane uzyskanie na podstawie przyjętych obliczeń nie mogą
zostać uznane za miarodajne.
Zamawiający, analizując treść wyjaśnień odnoszących się do kwestii rażąco niskiej ceny
miał na uwadze, że wykonawca COPERNICUS realizuje zamówienie od stycznia br. i w
swoich wyjaśnieniach wskazał i przedstawił dowody, że ponoszone koszty w ramach
realizacji umowy są zbieżne z kosztami założonymi w ofercie i w nieznacznym stopniu
skutkują zmniejszeniem zysku Wykonawcy w stosunku do zakładanego zysku w kwocie
10.000 zł. Świadczy to o prawidłowym wyliczeniu ceny na potrzeby postępowania o
udzielenie zamówienia i niemożliwości jej uznania za nierealną, rażąco niską.
Zamawiający miał również na uwadze fakt, że ww. wykonawca realizuje zamówienie
w sąsiedniej Gminie Frombork. Jest to Gmina o zbliżonej liczbie mieszkańców do Gminy
Młynary. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Frombork na odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zlokalizowanych na
terenie miasta i gminy Frombork z dnia 10 września 2021 r. ww. wykonawca zaproponował
kwotę 437.400,00 zł i realizuje zamówienie za tę kwotę. Jest ona o prawie połowę niższa niż
zakładał zamawiający na potrzeby przedmiotowego zamówienia. Na uwagę zasługuje
również fakt, iż odwołujący w postępowaniu tym zaproponował kwotę 447 012,00 zł, a więc
znacznie niższą niż w ramach przedmiotowego postępowania. Jak podkreśliła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 5 marca 2021 r. KIO 451/21 za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej. Za taką nie można uznać ceny złożonej przez wykonawcę
COPERNICUS, choćby z uwagi na fakt, że za zbliżoną cenę tożsama rodzajowo usługa
realizowana jest w sąsiedniej Gminie, wielkościowo podobnej do Gminy Młynary. Ponadto o
udzielenie zamówienia w Gminie Frombork ubiegał się odwołujący, oferując wykonanie
zamówienia za kwotę ponad 40% niższą niż w ramach niniejszego postępowania.
Nie można tym miejscu nie wspomnieć, że od kilku lat odwołujący był jedynym
w
ykonawcą ubiegającym się o wykonanie zamówienia publicznego w przedmiocie odbioru i
transport
u odpadów na terenie Miasta i Gminy Młynary. Uwzględniając tą okoliczność oraz
kw
otę zaoferowaną w sąsiedniej Gminie za wykonanie tego samego rodzajowo zamówienia
nie sposób nie odnieść wrażenia, że odwołujący oferując cenę w ramach przedmiotowego
postępowania nastawił się na duży zysk, pozostając w przekonaniu, że tak jak w
poprzednic
h latach jako jedyny złoży ofertę.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odw
oławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, j
ak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba w całości podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego
i przystępującego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 522 ust. 1 w związku z art. 226
ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp,
Izba stwierdziła, co następuje.
Przepis art. 522 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Kluczowym dl
a rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu jest ustalenie, jakie zarzuty
postawił odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3778/21 oraz w jakim zakresie przedmiotowe
zarzuty zostały przez zamawiającego uwzględnione. Wskazać należy, iż w ww. sprawie
odwołujący postawił dwa zarzuty, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z 224 ust. 5 i 6
ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego (1) oraz naruszenia art.
224 ust. 1, 2, 4-6 ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie wezwania przystępującego do wyjaśnień
w zakresie ceny całościowej oferty (2). Odwołujący wskazując żądania w odniesieniu do
podniesionych zarzutów żądał: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty przystępującego (1) oraz
przedstawił zarzut ewentualny, w przypadku nieuwzględnienia ww. żądania (1), powtórzenia
czynności badania i oceny ofert i wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w
zakresie całkowitej ceny zaoferowanej w ofercie (2) (dowód: odwołanie w sprawie KIO
3778/21).
Zamawiający pismem z dnia 5 stycznia 2022 roku oświadczył, iż uwzględnia odwołanie
oraz w związku z uwzględnieniem odwołania unieważni czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzy czynność badania i oceny ofert, w ramach których zamawiający
wezwie
przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie całkowitej ceny zaoferowanej w
ofercie (
dowód: pismo zamawiającego z dnia 5 stycznia 2022 roku).
Biorąc powyższe pod uwagę, stwierdzić należało, że zamawiający uwzględniając zarzut
nr 2
wykonał żądanie odwołującego (2) zgodnie z jego dyspozycją, gdyż wezwał
przystępującego (pismem z dnia 1 marca 2022 roku) do złożenia szczegółowych i popartych
dowodami wyjaśnień i kalkulacji dotyczących treści całości złożonej oferty (dowód: wezwanie
zam
awiającego – w aktach sprawy).
Wskazać tym samym należy, iż zamawiający wykonał jedno z dwóch alternatywnie
postawionych zarzutów i żądań odwołującego w sprawie KIO 3778/21, co wypełnia
dyspozycję przepisu art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro bowiem odwołujący zdecydował się
na sformułowanie zarzutów w trybie ewentualnym, to uwzględnienie jednego z tych dwóch
zarzutów wypełnia również ewentualne żądania odwołującego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z 224
ust. 5 i 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COPERNICUS pomimo,
że wykonawca składając zarówno pierwsze wyjaśnienia, tj. pismem z dnia 9 grudnia 2021,
a także późniejsze pismami z dnia 7 marca 2022 i 14 marca 2022 nie sprostał ciążącemu na
nim o
bowiązkowi udowodnienia, że zaproponowana przez niego cena (a także składowe tej
ceny) nie jest rażąco niska, w szczególności złożył wyjaśnienia nieprzekonujące i nie poparte
dowodami w wymaganym zakresie. Zamawiający dopuścił się naruszenia w/w przepisów
dokonując wadliwej oceny złożonych wyjaśnień a także poprzez dokonanie kolejnego
wezwania do złożenia wyjaśnień (pismem z dnia 1 marca 2022 r.).
Na wstępie Izba odniesie się do zarzutu, iż zamawiający dokonując wezwania z dnia 1
marca 2022 roku, dopuścił się naruszenia ww. przepisów.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, wezwanie zamawiającego z dnia 1 marca 2022
roku, wprost stano
wiło wykonanie żądania odwołującego (ewentualnego – uwzględnionego
przez zamawiającego) z odwołania w sprawie KIO 3778/21, wobec czego zarzut ten należało
ocenić jako bezzasadny.
Oceniając zaś zarzuty skierowane wobec wadliwej oceny zamawiającego złożonych przez
przystępującego wyjaśnień z dnia 7 marca 2022 roku, stanowiące odpowiedź na wezwanie
zamawiającego z dnia 1 marca 2022 roku, Izba stwierdziła, co następuje.
W ocenie Izby, zarzuty odwołującego są niezasadne. Odwołujący w odwołaniu wskazuje
w pkt 25.1
– 25.9 na istotne, w jego ocenie, elementy wyjaśnień przystępującego,
kwestionując zawarte tam wyliczenia oraz wskazując na braki, jakie ta kalkulacja zawiera,
jednocześnie przedstawiając swoje wyliczenia (załącznik do odwołania) stanowiące
symu
lację kosztów w postępowaniu.
Odwołujący podnosi, iż w kalkulacji nie uwzględniono kosztów najmu pojazdów, a także
amortyzacji pojazdów już posiadanych. Izba wskazuje, że błędne jest twierdzenie
odwołującego, gdyż przystępujący nie będzie korzystał z pojazdów wynajmowanych, a co za
tym idzie nie będzie ponosił kosztów z tym związanych (dowód: polisy ubezpieczeniowe
pojazdów oraz umowa kupna samochodu – w aktach sprawy). Co do kosztów amortyzacji
odwołujący podaje, że jest to znaczący koszt, rzędu kilku tysięcy złotych, jednak dowodu na
tę okoliczność nie powołuje. Izba zwraca uwagę, że wyjaśnieniach przystępującego znajduje
się pozycja pt. naprawy, przeglądy, ubezpieczenie, itp. w łącznej kwocie 2 800,00 zł, w której
w ocenie Izby znajduje
się również koszt amortyzacji sprzętu (kwota wyliczona przez
przystępującego za styczeń i luty to ok. 2 059,51 zł, pozostaje zapas do kwoty 2 800,00 zł).
O
dwołujący kwestionuje wskazaną kwotę dotyczącą kosztów serwisowania pojazdów
(1
617,18 zł/miesiąc), powołując się jedynie na okoliczność, że w jego ocenie powinna ona
dotyczyć 6 pojazdów a nie 4, a koszt ten jest kilkukrotnie wyższy niż zaplanował
przystępujący, nie przedstawiając w tym zakresie żadnego dowodu. Nie jest tym samym
wiadome, skąd u odwołującego przekonanie o konieczności dokonania wyceny 6 pojazdów i
nie wiadomym jest, jak kwota byłaby prawidłowa. Zarzut bezzasadny.
Odwołujący podnosi, iż w kosztach pracowniczych powinno się ująć, co najmniej 0,5 etatu
koordynatora/d
yspozytora lub pracy osoby zarządzającej kontraktem, jednakże wskazać
należy, iż zamawiający w dokumentacji postępowania nie ujął takiego wymagania. Tym
samym zarzut
odwołującego należało uznać za bezzasadny.
Odwołujący wskazuje, że niewyjaśniony przez przystępującego jest udział dwóch
pojazdów w realizacji zamówienia, które nie są śmieciarkami. Izba wskazuje, że
przystępujący w złożonych wyjaśnieniach wprost wskazał, iż pojazdy te (Ford Transit oraz
KIA 2700)
będą przeznaczone do odbioru odpadów segregowanych, stąd wywód
odwołującego odnoszący się do odpowiednich przepisów rozporządzenia Ministra
Środowiska, uznać należało za bezzasadny (dowód: wyjaśnienia przystępujący z 7 marca
2022 roku
– w aktach sprawy).
Odwołujący wskazuje, że w kosztach pojazdu nie uwzględniono kosztu zakupu,
zainstalowania i abonamentu
korzystania z systemu GPS, który to koszt wg. odwołującego to
kilkaset złotych miesięcznie. Dowodu na powoływaną okoliczność odwołujący nie złożył.
Z
doświadczenia życiowego wynika, że pojazdy wykonujące zakres przedmiotowego
zamówienia posiadają już zainstalowane systemy, a ich miesięczny koszt, to koszt
abonamentu telefonicznego wynoszącego ok. 30 zł. Jest to koszt marginalny, bez znaczenia
dla oceny RNC. Zarzut bezzasadny.
Odnosząc się do pozostałych elementów wskazywanych przez odwołującego, Izba
stwierdziła, że wyliczenia odwołującego opierają się o błędne założenia związane z
realizacją zamówienia. Odwołujący przyjął bowiem, że liczba pojazdów oraz liczba osób
(kierowców) skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia musi odpowiadać
wprost propor
cjonalnie warunkom udziału w postępowaniu opisanych w SWZ. Są to
założenia z góry błędne, gdyż zamawiający w SWZ nie postawił żadnych dodatkowych
wym
agań w zakresie realizacji zamówienia, co oznacza, że warunki udziału w postępowaniu
miały jedynie na celu ocenę potencjału wykonawcy (co do których odwołujący nie wnosił
zastrz
eżeń), a nie wprost przenosić wykazywany potencjał na realizację zamówienia.
Dlatego też wszystkie wyliczenia, na które powołuje się odwołujący, nie potwierdzały
okoliczności wskazywanych w odwołaniu, w szczególności tych związanych z kosztem
paliwa.
Izba wskazuje, że przystępujący w swoich wyjaśnieniach podał wszystkie istotne
elementy
związane z kosztami, jakie przewiduje ponieść, związanych z realizacją
zamówienia. Przystępujący dokonał szczegółowych wyliczeń związanych z kosztami: płac
(zgodne z obowiązującymi przepisami), paliwem do pojazdów (przedstawiając dowody
zakupu paliwa),
koszty utrzymania pojazdów, koszty worków do selektywnej zbiórki
odpadów, koszty promocji, koszty administracyjne. Wszystkie te elementy, które w ocenie
przystępującego będą generowały określone koszty, wydają się na rozsądnym poziomie, są
spójne, logiczne, rzetelne i oparte o dotychczasowe doświadczenie wykonawcy.
Na uwagę zasługuje również fakt, na który wskazywał zamawiający, iż Gmina Młynary,
jest Gminą sąsiadującą z Gminą Frombork, a na rzecz której to Gminy przystępujący
świadczy usługi tożsame do przedmiotowego postępowania, a Gminy są zbliżone zarówno
obszarowo, liczb
ą zamieszkujących ich mieszkańców oraz zbliżoną wielkością odpadów i
związanym z tym faktem kosztem za 1Mg odpadów, to przyjąć należy, iż cena
zaproponowana
przez przystępującego nie może zostać uznana za rażąco niską.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
