rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-20
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-20
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 876/22
KIO 876/22
KIO 888/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r.
przez:
1.
wykonawcę
WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice (sygn. akt KIO
876/22),
2.
wykonawcę S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa
(sygn. akt KIO 888/22),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Naukową i Akademicką Sieć
Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy (NASK), ul. Kolska 12, 01-045
Warszawa
przy udziale:
1. wykonawcy Linux Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 100, 00-807 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 876/22
i KIO 888/22
po stronie zamawiającego,
2. wykonawcy COMP S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o: sygn. akt KIO 876/22 po stronie
odwołującego i sygn. akt KIO 888/22 po stronie zamawiającego,
3. wykonawcy
S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 876/22
po stronie
odwołującego,
4. wykonawcy WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 888/22 po stronie
zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r.
przez:
1.
wykonawcę
WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice (sygn. akt KIO
876/22),
2.
wykonawcę S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa
(sygn. akt KIO 888/22),
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Naukową i Akademicką Sieć
Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy (NASK), ul. Kolska 12, 01-045
Warszawa
przy udziale:
1. wykonawcy Linux Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 100, 00-807 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 876/22
i KIO 888/22
po stronie zamawiającego,
2. wykonawcy COMP S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o: sygn. akt KIO 876/22 po stronie
odwołującego i sygn. akt KIO 888/22 po stronie zamawiającego,
3. wykonawcy
S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 876/22
po stronie
odwołującego,
4. wykonawcy WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 888/22 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1.2 odwołania w sprawie o sygn.
akt KIO 876/22
, tj. zarzutu dotyczącego niezaoferowania przez wykonawcę Linux Polska
licencji koniecznych do spełnienia wymogu uruchomienia klastrów Kubernetes w dwóch
ośrodkach jednocześnie (Active/Active).
2.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 2.5 i 2.6 odwołania w sprawie
o sygn. akt KIO 888/22, tj.:
a) z
arzutu dotyczącego naruszenia art. 72 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 18
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie udostępnienia pełnej dokumentacji
ofertowej wykonawcy WASKO
, tj. złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, ewentualnie -
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy złożonych wyjaśnień
r.n.c.
(jeśli wykonawca zastrzegł złożone przez siebie wyjaśnienia r.n.c. tajemnicą
przedsiębiorstwa),
b) zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia
przedstawionych przez wykonawcę COMP niżej wskazanych dokumentów (części
dokumentów), zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w postaci:
1)
załącznika nr 3 do SWZ - tj. formularza cenowego w części dotyczącej
informacji o oferowanym oprogramowaniu (nazwa oferowanego
oprogramowania) - tabela: wiersz drugi, kolumna druga formularza
cenowego,
2)
dokumentów pozwalających na identyfikację podmiotu trzeciego
udostępniającego Wykonawcy COMP swoje zasoby w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia,
w szczególności:
− zobowiązania podmiotu do udostępnienia zasobów,
− JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby,
− pełnomocnictwa do reprezentacji podmiotu udostępniającego
zasoby,
− formularza ofertowego - pkt. 9 dotyczący nazw i adresów
podwykonawców oraz części zamówienia, które wykonawca
zamierza powierzyć podwykonawcy.
3. Oddala
odwołania w pozostałym zakresie.
4.
Kosztami
postępowania
odwoławczego
obciąża
wykonawcę WASKO
S.A.,
ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice (sygn. akt KIO 876/22) i
wykonawcę S&T Services
Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa (sygn. akt KIO 888/22) i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice (sygn. akt KIO 876/22) i
kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676
Warszawa (sygn. akt KIO 888/22)
tytułem wpisu od odwołań.
4.2.
zasądza od wykonawcy WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice (sygn.
akt KIO 876/22)
na rzecz zamawiającego Naukowej i Akademickiej Sieci
Komputerowej
– Państwowego Instytutu Badawczego (NASK), ul. Kolska 12,
01-045 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy
), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i od wykonawcy S&T Services Polska Sp. z o.o.,
ul
. Postępu 21D, 02-676 Warszawa (sygn. akt KIO 888/22) na rzecz
zamawiającego
Naukowej
i
Akademickiej
Sieci
Komputerowej
–
Państwowego Instytutu Badawczego (NASK), ul. Kolska 12, 01-045
Warszawa
kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 876/22
KIO 888/22
Uzasadnienie
Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa – Państwowy Instytut Badawczy (NASK)
w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 27 września 2019 r., poz.
1843),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Dostawę i wdrożenie platformy kontenerowej na potrzeby usługi SaaS EZD RP".
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 lutego 2022 r., nr 2022/S 030074462.
KIO 876/21
W dniu 28 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca WASKO S.A. z
siedzibą w Gliwicach, zwany dalej „Odwołującym WASKO”, wniósł odwołanie od czynności i
zaniechań Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, zarzucając
Zamawiającemu dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Linux Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Wykonawcą Linux Polska”,
pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, ponieważ jej treść jest
niezg
odna z warunkami zamówienia, co stanowi naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5)
w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący WASKO wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Wykonawcę Linux Polska,
2. odrzucenia oferty Wykonawcy Linux Polska,
3. dokonania ponownego badania i oceny ofert,
4.
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego WASKO.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący WASKO wskazał m.in., że treść oferty
złożonej przez Wykonawcę Linux Polska jest niezgodna z warunkami zamówienia, wobec
czego oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, podnosząc trzy zarzut.
Odnośnie pierwszego z nich (1.1.), tj. niezaoferowania systemu operacyjnego
Odwołujący WASKO podniósł m.in., że zgodnie z ustalonym przez Zamawiającego wzorem
formularza cenowego, wykonawcy zobowiązani byli podać w tym formularzu nazwę
oferowanego oprogramowania.
Zgodnie z powyższym, w przedmiotowym postępowaniu
formularz cenowy jest dokumentem stanowiącym ofertę, a więc określającym treść oferty w
znaczeniu ścisłym. Ze złożonego przez danego wykonawcę formularza cenowego wynika
przedmiot oferty - tzn. jakie konkre
tnie oprogramowanie zostało Zamawiającemu
zaoferowane. Wykonawca Linux Polska wypełnił formularz cenowy i zaoferował
Zamawiającemu następujące oprogramowanie: „Rancher Management Server, per Instance,
Standard Subscription, 5 year. Rancher, 10 Nodes, 5 yea
r”. Przedmiot zamówienia obejmuje
dostawę, instalację i konfigurację przez wykonawcę oprogramowania służącego do budowy
całości systemu, wdrożenie oraz uruchomienie Systemu. Powyższego zakresu nie da się
zrealizować bez systemu operacyjnego. Tymczasem żadna ze wymienionych pozycji nie jest
systemem operacyjnym. Oznacza to, że system operacyjny nie został zaoferowany i nie jest
objęty ofertą Wykonawcy Linux Polska. Czyni to ofertę tego Wykonawcy niekompletną.
Dlatego też z uwagi na brak zaoferowania Zamawiającemu systemu operacyjnego oferta ta
powinna podlegać odrzuceniu. Każdy wykonawca zobligowany był do zaoferowania systemu
operacyjnego. System operacyjny jest oprogramowaniem, więc nazwa oferowanego systemu
operacyjnego (jako oprogramowania) powinna zostać podana w formularzu cenowym. Jest
to informacja stanowiąca treść oferty i określająca przedmiot przyszłego świadczenia
wykonawcy. Brak podania przez Wykonawcę Linux Polska nazwy systemu operacyjnego nie
może być interpretowana inaczej, jak tylko jako brak jego zaoferowania. Nie jest bowiem
możliwe przyjęcie, że system operacyjny jest częścią lub jest wbudowany w zaoferowane
przez tego wykonawcę oprogramowanie Rancher. Gdyby (jakiś) system operacyjny został
zaoferowany to stanowiłby dodatkową pozycję w formularzu cenowym wykonawcy Linux
Polska, czyli byłaby to pozycja nr 3 w formularzu cenowym tego Wykonawcy. Z treści SWZ,
w tym OPZ wynika, że do realizacji zamówienia musi być wykorzystany system operacyjny, a
dodatkowo zaoferowane oprogramowanie musi obejmo
wać na ten wykorzystany system
operacyjny wsparcie. A ponadto Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 36 (wyjaśnienia z
dnia 23.02.2022r) wskazał, że odsyła do dokonanej Zmiany nr 3 opublikowanej 21.02.2022
r., podając przykładowe rozwiązania spełniające wymagania. Zamawiający wskazał w
szczególności na oprogramowanie Rancher (zaoferowane przez Linux Polska) oraz
stwierdził, że oprogramowanie Rancher wspiera 3 systemy operacyjne: Ubuntu, RH7, SUSE.
Oznacza to, że Wykonawca Linux Polska oferujący oprogramowanie Rancher mógł i
powinien wpisać w formularzu cenowym jako oferowany system operacyjny jeden z trzech
wyżej wymienionych systemów. Wykonawca Linux Polska nie wpisał żadnego, co oznacza,
że żadnego nie zaoferował. Powyższego braku nie da się w żaden sposób uzupełnić.
Ewentualna próba uzupełnienia oferty o system operacyjny byłaby zakazanym
rozszerzeniem przedmiotu oferty po jej złożeniu. System operacyjny powinien być odrębną
pozycją wskazaną w formularzu cenowym w kolumnie „Oferowany przedmiot (nazwa
ofero
wanego oprogramowania)”. System operacyjny to odrębna pozycja kosztowa, którą
należało uwzględnić.
Odnośnie drugiego zarzutu (1.2.), tj. niezaoferowania przez Wykonawcę Linux Polska
licencji koniecznych do spełnienia wymogu uruchomienia klastrów Kubernetes w dwóch
ośrodkach jednocześnie (Active/Active) Odwołujący WASKO podniósł m.in., iż zaoferowane
przez tego Wykonawcę oprogramowanie nie pozwala na spełnienie w/w wymagania.
Formularz cenowy Wykonawcy Linux
Polska zawiera pozycję Rancher Management Server
d
la pierwszego (z dwóch) ośrodków, lecz nie zawiera pozycji Rancher Management Server
Additonal dla drugiego ośrodka. W związku z powyższym złożona oferta jest niekompletna i
powinna zostać odrzucona.
Odnośnie trzeciego zarzutu (1.3.), tj. braku wsparcia dla systemu operacyjnego
Odwołujący WASKO podniósł m.in., że zgodnie z powszechnie dostępną dokumentacją
oprogramowania Rancher,
dostępną na stronach internetowych producenta tego
oprogramowania, oprogramowanie Rancher nie obejmuje wsparcia dla jakiegokolwiek
systemu operacyjnego.
W dniu 29 marca 2022 r. Zamawiający, za pośrednictwem Platformy zakupowej
Zamawiającego, przesłał wykonawcom zawiadomienia o wniesieniu odwołania wraz z kopią
odwołania oraz informacją o możliwości zgłoszenia przystąpienia wykonawców do
postępowania odwoławczego.
W dniu 31 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Linux Polska zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 31 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca S&T Services Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Wykonawcą S&T”, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przekazując kopie przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 1 kwietnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca COMP S.A. z
siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Wykonawcą COMP”, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przekazując kopie przystąpienia
Odw
ołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 11 kwietnia 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Odwołujący WASKO na posiedzeniu w dniu 13 kwietnia 2022 r, oświadczył, iż cofa
zarzut drugi
odwołania (1.2.), tj. zarzut niezaoferowania przez Wykonawcę Linux Polska
licencji koniecznych do spełnienia wymogu uruchomienia klastrów Kubernetes w dwóch
ośrodkach jednocześnie (Active/Active).
KIO 888/22
W dniu 28 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca S&T Services Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym S&T”, wniósł odwołanie
wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp zaniechań/czynności Zamawiającego
polegających na:
w zakresie oferty Wykonawcy Linux Polska:
1.1.
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Linux Polska ze względu na
niezgodność jej treści z warunkami zamówienia w zakresie związanym z:
1.1.1.
zaoferowaniem oprogramowania nie zawierającego systemu operacyjnego, który
to system operacyjny jest niezbędny do prawidłowego działania zaoferowanego
produktu i wymagany postanowieniami Opisu Przedmiotu Zamówienia, zwanego
dalej
„OPZ”,
1.1.2.
brakiem zaoferowania wsparcia producenta na system operacyjny wbrew
postanowieniom OPZ,
ewentualnie względem 1.1:
1.2.
zaniechaniu wezwania Wykonawcy Linux Polska
do złożenia wyjaśnień treści oferty w
zakresie odnoszącym się do spełnienia wymogu, związanego z zaoferowaniem
produktu, zawierającego system operacyjny oraz w zakresie związanym ze
spełnieniem wymogu, związanego z zapewnieniem wymaganego wsparcia producenta
na system operacyjny;
w zakresie oferty Wykonawcy WASKO:
1.3.
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę WASKO ze względu na
niezgodność jej treści z warunkami zamówienia w zakresie związanym z:
1.3.1.
zaoferowaniem rozwiązania (VMware Tanzu Standard Term Subscription wraz z
6 produktami opensource: Istio, HaProxy, ArgoCD, HashiCorp Vault, Kubeapps,
Octant),
nie spełniającego wymogu dotyczącego uwzględnienia w obszarach
Leaders i Strong Performers ewaluacji The Forrester Wave
TM
: Multicloud
Container
Developmnet
Platforms,
Q3
2020:
httDs://reDrints2.forrester.com/#/assets/2/1681/RES157266/report
1.3.2.
zaoferowania oprogramowania ISTIO (produkt open source) bez wymaganego
wsparcia producenta
rozwiązania,
ewentualnie względem 1.3:
1.4.
zaniechaniu wezwania Wykonawcy WASKO do złożenia wyjaśnień treści oferty w
zakresie odnoszącym się do spełnienia wymogu związanego z zaoferowaniem
rozwiązania do zarządzania środowiskiem Kubernetes, uwzględnionego w obszarach
Leaders i Strong Performers ewaluacji The Forrester Wave
TM
: Multicloud Container
Developmnet Platforms, Q3 2020:
httDs://reDrints2.forrester.com/#/assets/2/1681/RES157266/reDort
oraz w zakresie
odnoszącym się do spełnienia wymogu związanego ze wsparciem producenta
rozwiązania (oprogramowanie ISTIO),
1.5.
zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu S & T pełnej dokumentacji ofertowej
Wykonawcy WASKO, tj. złożonych przez tego Wykonawcę wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, ewentualnie - uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy złożonych
wyjaśnień r.n.c. (jeśli wykonawca zastrzegł złożone przez siebie wyjaśnienia r.n.c.
tajemnicą przedsiębiorstwa),
w zakresie oferty Wykonawcy COMP:
1.6.
zaniechaniu odtajnienia przedstawionych przez Wykonawcę COMP niżej wskazanych
dokumentów (części dokumentów), zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w
postaci:
1.6.1.
załącznika nr 3 do SWZ - tj. formularza cenowego w części dotyczącej informacji
o oferowanym oprogramowaniu (nazwa oferowanego oprogramowania) - tabela:
wiersz drugi, kolumna druga formularza cenowego,
1.6.2.
dokumentów
pozwalających
na
identyfikację
podmiotu
trzeciego
udostępniającego wykonawcy swoje zasoby w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia, tj. w szczególności:
-
zobowiązania podmiotu do udostępnienia zasobów,
-
JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby,
-
pełnomocnictwa do reprezentacji podmiotu udostępniającego zasoby,
-
formularza ofertowego -
pkt. 9, dotyczący nazw i adresów podwykonawców
oraz
części
zamówienia,
które
wykonawca
zamierza
powierzyć
podwykonawcy,
w konsekwencji:
1.7.
dokonaniu wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Wykonawcę
Linux Polska,
Odwołujący S&T zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
w zakresie oferty Wykonawcy Linux Polska:
2.1.
art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Wykonawcę Linux Polska ze względu na niezgodność jej treści z warunkami
zamówienia w zakresie związanym z:
2.1.1.
zaoferowaniem oprogramowania nie zawierającego systemu operacyjnego, który
to system operacyjny jest niezbędny do prawidłowego działania zaoferowanego
produktu i wymagany postanowieniami OPZ,
2.1.2.
brakiem zaoferowania wsparcia producenta na system operacyjny wbrew
postanowieniom OPZ,
2.2.
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Linux Polska do
złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie odnoszącym się do spełnienia wymogu,
związanego z zaoferowaniem produktu, zawierającego system operacyjny oraz w
zakresie związanym ze spełnieniem wymogu, związanego z zapewnieniem
wymaganego wsparcia producenta na system operacyjny;
w zakresie oferty Wykonawcy WASKO:
2.3.
art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Wykona
wcę WASKO jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie:
2.3.1.
zaoferowaniem rozwiązania (VMware Tanzu Standard Term Subscription
wraz z 6 produktami opensource: Istio, HaProxy, ArgoCD, HashiCorp Vault,
Kubeapps, Octant),
nie spełniającego wymogu dotyczącego uwzględnienia w
obszarach Leaders i Strong Performers ewaluacji The Forrester Wave
™:
Multicloud Container
Developmnet
Platforms,
Q3 2020:
https://reDrints2.forrester.eom/#/assets/2/1681/RES157266/report
2.3.2.
zaoferowaniem oprogramowania ISTIO (produkt open source) bez wymaganego
wsparcia producenta
rozwiązania,
ewentualnie względem 2.3.
2.4.
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy WASKO do
złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie odnoszącym się do spełnienia wymogu
związanego z zaoferowaniem rozwiązania do zarządzania środowiskiem Kubernetes,
uwzględnionego w obszarach Leaders i Strong Performers ewaluacji The Forrester Wave
TM
:
Multicloud Container Developmnet Platforms,
Q3 2020: oraz w zakresie odnoszącym się do
spełnienia wymogu związanego ze wsparciem producenta rozwiązania (oprogramowanie
ISTIO);
2.5.
art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu S& pełnej dokumentacji ofertowej Wykonawcy WASKO,
tj. złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ewentualnie - uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy złożonych wyjaśnień r.n.c. (jeśli wykonawca zastrzegł złożone
przez siebie wyjaśnienia r.n.c. tajemnicą przedsiębiorstwa), czym Zamawiający
naruszył zasadę jawności postępowania;
w zakresie oferty Wykonawcy COMP:
2.6.
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zwana dalej „znku”, poprzez zaniechanie odtajnienia przedstawionych
przez wykonawcę COMP
niżej wskazanych dokumentów (części dokumentów),
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w postaci:
2.6.1.
załącznika nr 3 do SWZ - tj. formularza cenowego w części dotyczącej informacji
o oferowanym oprogramowaniu (nazwa oferowanego oprogramowania) - tabela:
wiersz drugi, kolumna druga formularza cenowego,
2.6.2.
dokumentów
pozwalających
na
identyfikację
podmiotu
trzeciego
udostępniającego Wykonawcy COMP swoje zasoby w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia, w szczególności:
-
zobowiązania podmiotu do udostępnienia zasobów,
-
JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby,
-
pełnomocnictwa do reprezentacji podmiotu udostępniającego zasoby,
-
formularza ofertowego -
pkt. 9 dotyczący nazw i adresów podwykonawców
oraz części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy,
Odwołujący S & T wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
3.1.
nakazanie Zamawiającemu:
3.1.1.
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty i
przeprowadzenia ponownej oceny i badania złożonych w postępowaniu ofert
zgodnie z przepisami Pzp, w tym:
w zakresie oferty Wykonawcy Linux Polska:
3.1.2.
odrzucenia oferty Wykonawcy Linux
Polska ze względu na niezgodność jej treści
z warunkami zamówienia w zakresie związanym z:
3.1.2.1
zaoferowaniem oprogramowania nie zawierającego systemu operacyjnego,
który to system operacyjny jest niezbędny do prawidłowego działania
zaoferowanego produktu i wymagany postanowieniami OPZ,
3.1.2.2
brakiem zaoferowania wsparcia producenta na system operacyjny wbrew
postanowieniom OPZ,
ewentualnie względem 3.1.2
3.1.3.
wezwania wykonawcy Linux Polsk do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie
odnoszącym się do spełnienia wymogu, związanego z zaoferowaniem produktu,
zawierającego system operacyjny oraz w zakresie związanym ze spełnieniem
wymogu, związanego z zapewnieniem wymaganego wsparcia producenta na
system operacyjny;
w zakresie oferty Wykonawcy WASKO:
3.1.4.
odrzucenia oferty Wykonawcy WASKO ze względu na niezgodność jej treści z
warunkami zamówienia w zakresie związanym z zaoferowaniem rozwiązania
(VMware Tanzu Standard Term Subscription wraz z 6 produktami opensource:
Istio, HaProxy, ArgoCD, HashiCorp Vault,
Kubeapps, Octant), nie spełniającego
wymogu dotyczącego uwzględnienia w obszarach Leaders i Strong Performers
ewaluacji The Forrester Wave
TM
: Multicloud Container Developmnet Platfor Q3
2020:
https://reprints2. forrester. com/#/assets/2/1681/RES157266/report
oraz
zaoferowaniem oprogramowania ISTIO (produkt open source) bez wymaganego
wsparcia producenta rozwiązania,
ewentualnie względem 3.1.4:
3.1.5.
wezwania Wykonawcy WASKO do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie
odnoszącym się do spełnienia wymogu związanego z zaoferowaniem
rozwiązania do zarządzania środowiskiem Kubernetes, uwzględnionego w
obszarach Leaders i Strong Performers ewaluacji The Forrester Wave
TM
:
Multicloud
Container
Developmnet
Platforms,
Q3
2020:
https://reprints2.forrester.com/#/assets/2/1681/RES157266/report
oraz
w
zakresie odnoszącym się do spełnienia wymogu związanego ze wsparciem
producenta rozwiązania (oprogramowanie ISTIO),
3.1.6.
udostępnienia Odwołującemu S&T pełnej dokumentacji ofertowej Wykonawcy
WASKO, tj. złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ewentualnie -
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy złożonych wyjaśnień r.n.c. (jeśli wykonawca
zastrzegł złożone przez siebie wyjaśnienia r.n.c. tajemnicą przedsiębiorstwa);
w zakresie oferty Wykonawcy COMP:
3.1.7.
odtajnienia w całości przedstawionych przez Wykonawcę COMP niżej
wskazanych dokumentów (części dokumentów), zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w postaci:
3.1.7.1.
załącznika nr 3 do SWZ - tj. formularza cenowego w części
dotyczącej informacji o oferowanym oprogramowaniu (nazwa oferowanego
oprogramowania) - tabela: wiersz drugi, kolumna druga formularza
cenowego,
3.1.7.2.
dokumentów pozwalających na identyfikację podmiotu trzeciego
udostępniającego wykonawcy swoje zasoby w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia, tj. w
szczególności: zobowiązania podmiotu do udostępnienia zasobów, JEDZ
podmiotu udostępniającego zasoby, pełnomocnictwa do reprezentacji
podmiotu udostępniającego zasoby oraz formularza oferty - pkt. 9
dotyczący nazw i adresów podwykonawców oraz części zamówienia, które
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy
3.2.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego S&T zwrotu kosztów
postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie
rachunków.
Odnośnie zarzutu zaoferowana przez Wykonawcę Linux Polska rozwiązania bez
wymaganego systemu operacyjn
ego Odwołujący S&T podniósł, że wykonawca ten
zaoferował rozwiązania złożone z Rancher Management Server, per Instance, Standard
Subsciption, 5 year oraz Rancher, 10 Nodes, 5 year, a zaoferowane subskrypcje Rancher
Node nie zawierają systemu operacyjnego, który jest konieczny do działania Rancher.
Potwierdzają to informacje podane przez SUSE na stronie internetowej. Powyższe wskazuje
jednoznacznie na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego braku zaoferowania wsparcia producenta na system
operacyjny Odwołujący S&T podniósł, że z informacji producenta wynika również, że w
ramach licencji zaoferowanych przez Linux Polska, nie ma wymaganego przez
Zamawiającego wsparcia producenta na jakikolwiek system operacyjny (w konsekwencji
braku zaoferowania systemu operacyjnego nie sposób uwzględnić w ofercie wsparcie
producenta na zaoferowany system operacyjny). Wykonawca Linux Polska
nie zaoferował
wsparcia producenta ani w ramach zaoferowanego oprogramowania,
ani też jako produktu
dodatkowego -
na co wskazuje treść złożonego formularza cenowego, gdzie szczegółowo
opisywano przedmiot oferty. Na marginesie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dopuścił
zaoferowanie dodatkowego produktu na potrzeby spełnienia ww. wymogu, dotyczącego
wsparcia producenta, co wynika z ust. 4.2 pkt 12 OPZ. Wykonawca Linux Polska nie
zaoferował wymaganego wsparcia w żadnej z dostępnych konfiguracji.
Wobec powyższego Zamawiający powinien był wystąpić do Wykonawcy Linux Polska
z
wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie odnoszącym się do spełnienia wymogu,
związanego z zaoferowaniem produktu, zawierającego system operacyjny oraz w zakresie
związanym ze spełnieniem wymogu, związanego z zapewnieniem wymaganego wsparcia
producenta n
a system operacyjny. Oczywiście z zastrzeżeniem braku możliwości
prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą (w zakresie wdrożonej procedury
wyjaśniania treści oferty) negocjacji, dotyczących złożonej oferty i dokonywania jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy WASKO wskazał, że
wykonawca ten zaoferował w formularzu cenowym 1 produkt komercyjny VMware oraz 6
produktów opensource. Istotne pozostaje, że poszczególne komponenty zaoferowanego
rozwiązania samodzielnie nie spełniają wszystkich wymagań, wynikających z OPZ. Jeśli
chodzi o zaoferowany produkt VMware,
to zgodnie z informacją producenta VMware
(dostępną na stronie internetowej
https://tanzu.vmware.com/tanzu/compare)
wersja Standard
TANZU nie zawiera wymaganych funkcji Service Mesh, Developer Frameworks, Data
Service, Curated App Catalog, Container Build.
Dlatego też wykonawca Wasko niejako
„uzupełnił" produkt VMware o dodatkowe oprogramowania open source, spełniające
funkcjonalności nie dostępne dla produktu VMware. Zaoferowane produkty w wersji open
source (ze wsparciem community,
a nie produkty komercyjne) odpowiadają za realizację
określonych wymagań OPZ.
Niezależnie od tego, czy wykonawca oferuje w niniejszym postępowaniu jednolite
rozwiązanie, czy też składające się z określonych komponentów, to konieczne jest
bezwzględne spełnienie wymogów zawartych w OPZ zał. nr 1 do SWZ, rozdział 3, pkt 4 i
rozdz. 4, pkt 4.2., ppkt 11. Z zdefiniowanego wymaga
nia, określonego w rozdz. 3 pkt. 4 OPZ,
wynika jednoznacznie, że rozwiązanie do zarządzania środowiskiem Kubernetes musi
pochodzić od producenta, którego rozwiązania zostały uwzględnione w raporcie Forestera.
To samo niewątpliwie dotyczy komponentów oferowanego oprogramowania, które tworzą
dane rozwiązanie (Zamawiający w przytoczonym ust. 4.1. ust. 1 lit. a) - j) jednoznacznie
wskazał, jakich komponentów rozwiązania oczekuje). Tym samym stwierdzić należy, że
Zamawiający oczekiwał rozwiązania homogenicznego. Homogeniczność w tym przypadku
oznacza, że spełnienie tego wymogu narzuca na wykonawcę dobór składników
oprogramowania, spełniających wymogi Zamawiającego ale z listy rozwiązań producentów
uwzględnionych w przedmiotowym raporcie Forestera. Tymczasem wykonawca WASKO
dobrał do produktu VMware, który jest uwzględniony w raporcie Forestera, inne składniki
oprogramowania firm trzecich, które nie są uwzględnione w tym raporcie. Taki dobór
powoduje, że powstałe w ten sposób funkcjonalności nie są zgodne z cytowanym wymogiem
Zamawiającego, zawartym w rozdz.3 pkt 4 OPZ. Wymóg ten był jednoznaczny i wymagał,
aby całe rozwiązanie było uwzględnione w raporcie Forestera, a nie jakiś jego fragment czy
też część.
Odnośnie zarzutu braku wsparcia producenta dla oprogramowania ISTIO Odwołujący
S&T podniósł, że zgodnie z OPZ (rozdz. 4 ust. 4.1 pkt 1 zdanie ostatnie) w przypadku
zaoferowania komponentów na bazie licencji bądź subskrypcji komercyjnych wymagane jest
zapewnienie wsparcia producenta rozwiązania. Tymczasem zaoferowany przez wykonawcę
WASKO produkt ISTIO do spełnienia funkcji Service Mesh, nie posiada wsparcia
producenta.
Wobec powyższego Zamawiający powinien był przynajmniej wystąpić do wykonawcy
WASKO z wezwaniem do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie tego, w jaki sposób
zaoferowane rozwiązanie zapewnia spełnienie wymogów dotyczących środowiska
uruchomieniowego, a zwłaszcza wymogu wynikającego z rozdziału 3 pkt 4 OPZ.
Wyjaśnienia wymagała również kwestia zapewnienia wsparcia producenta dla
zaoferowanego oprogramowania ISTIO (produkt open source).
Oczywiście procedura
składania wyjaśnień może być wdrożona z zastrzeżeniem braku możliwości prowadzenia
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty i dokonywania
jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.
Odnośnie zarzutu braku udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie przedmiotowych
wyjaśnień Odwołujący S&T podniósł, że wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie pełnej
dokumentac
ji ofertowej Wykonawcy WASKO wraz ze wszelką prowadzoną korespondencją
między Zamawiającym a tym Wykonawcą. Z odpowiedzi Zamawiającego oraz z
przekazanych dokumentów wynika, że Wykonawca WASKO był wzywany do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z terminem do 10.03.2022 r. Jednak Zamawiający,
wbrew cytowanemu wyżej przepisowi, nie udostępnił Odwołującemu złożonych przez
Wykonawcę WASKO wyjaśnień ani też nie przekazał ewentualnego uzasadnienia objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień. Za takie uzasadnienie nie sposób uznać
przekazanego Odwołującemu S&T dokumentu pn. „Uzasadnienie zastrzeżenia
dokumentów". Dokument ten ma bowiem charakter wstępu do samego zastrzeżenia, nie
wynika z niego, jakie dokładnie dokumenty są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa ani też jakie
jest uzasadnienie objęcia tajemnicą zastrzeganych dokumentów. Zresztą data złożenia
podpisu na tym dokumencie (7.03.2022 r., dzień otwarcia ofert) wskazuje, że dotyczy on
wyłącznie dokumentów składanych wraz z ofertą, nie zaś składanych później wyjaśnień. W
związku z powyższym niniejszy zarzut, wobec braku udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień
(ewentualnie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa tychże wyjaśnień) uznać
należy za w pełni zasadny.
Odnośnie oferty Wykonawcy COMP Odwołujący S&T podniósł, że Wykonawca
COMP nie podołał obowiązkowi wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, tym
samym stwierdzić należy nieskuteczność jej zastrzeżenia. Wykonawca COMP zastrzegł
tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkie informacje, pozwalające na identyfikację
zaoferowanego przez Wykonawcę rozwiązania (w tym oprogramowanie, licencje i
urządzenia, przede wszystkim: producenta, typ/model, part/product number) - tj. informacje
zawarte w formularzu cenowym
(załącznik nr 3 do SWZ - tabela: wiersz drugi, kolumna
druga).
W uzasadnieniu zastrzeżenia Wykonawca COMP nie wykazał ani jednej przesłanki
istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie informacji utajnionych w formularzu
cenowym. Co więcej - uzasadnienie to odnosi się do „dopasowań urządzeń i ich konfiguracji"
do
wymagań określonych w zapytaniu ofertowym, podczas gdy niniejsze postępowanie
procedowane było w trybie przetargu nieograniczonego. Wykonawca COMP powielił zatem
bezrefleksyjnie uzasadnienie z innego postępowania, bez względu na specyfikę niniejszego
zamówienia.
Odnośnie zaniechania odtajnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów i
dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby oraz informacji w zakresie
podwykonawstwa Odwołujący S&T podniósł m.in., że Wykonawca COMP zastrzegł również
tajemnicą przedsiębiorstwa wszelkie informacje dotyczące lub pozwalające na identyfikację
podmiotu trzeciego, udostępniającego Wykonawcy swoje zasoby w celu wykazania
warunk
ów udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia (w tym m.in. zobowiązanie
podmiotu trzeciego, formularza JEDZ, informacji zawartych w pkt. 9 formularza oferty,
dotyczących nazw podwykonawców i części zamówienia, przeznaczonych do wykonania
podwykonawcy).
Wykonawca COMP tylko z faktu podjęcia współpracy z podmiotem, nie
będących podmiotem publicznym, wywodzi prawo do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
zarówno informacji o poleganiu w niniejszym postępowaniu na zasobach podmiotu trzeciego
oraz wszelkich inn
ych informacji dot. rodzaju przekazywanych zasobów oraz dot. samego
podmiotu udostępniającego, jak również części zamówienia powierzonego temu podmiotowi
do realizacji. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Sam fakt polegania za zasobach
podmiotu tr
zeciego podlega bezwzględnemu ujawnieniu w postępowaniu, natomiast
szczegółowe informacje dot. podmiotu trzeciego, przekazywanego zasobu oraz części
zamówienia, jaka zostanie powierzona temu podmiotowi do wykonania w ramach
podwykonawstwa -
podlegają zastrzeżeniu jako tajemnica - o ile wykonawca wykaże
istnienie przesłanek tej tajemnicy. Sam fakt podjęcia współpracy z podmiotem niepublicznym
nie skutkuje automatycznym objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa ww. dokumentów.
Tymczasem na gruncie niniejszego postępowania Wykonawca COMP nie sprostał
obowiązkowi wykazania tej tajemnicy. Jeżeli chodzi o zastrzeżenie zakresu czynności, które
zostaną powierzone do wykonania podwykonawcy, należy wskazać co następuje. Biorąc pod
uwagę, że przedmiot umowy, która ma zostać zawarta z Zamawiającym, jest jawny i każdy z
wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia wie, co wchodzi w jego zakres,
trudno uznać te czynności za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można bowiem uznać, że
zakres przedmiotu zamówienia nie jest powszechnie znany albo nie jest łatwo dostępny dla
innych wykonawców, a w konsekwencji za nieznany czy niełatwo dostępny nie można uznać
jakiegoś wycinka powszechnie znanego zakresu czynności. Brak jest ponadto podstaw, dla
których należałoby uznać za zasadne objęcie tajemnicą informacji, wskazujących na to, które
ze znanych wykonawcom czynności samodzielnie Wykonawca COMP, a które jego
podwykonawca. Informacja taka z pewnością nie ma charakteru wrażliwego, choćby ze
względu na swoją ogólność. Nie wiadomo też, jaką to wartość organizacyjną, gospodarczą
czy techniczną ma mieć tego rodzaju informacja. Informacje te zatem w żaden sposób nie
wypełniają przesłanek określonych dla tajemnicy przedsiębiorstwa w art. 11 ZNKU. Brak
ujawnienia chociażby procentowej części zamówienia, przekazanej do realizacji
podwykonawcom, uniemożliwia chociażby ocenę tego, czy czasami wykonawca nie będzie
realizował zamówienia w całości z zaangażowaniem podwykonawstwa. Równie niezasadne
jest objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa nazwy (firmy) podwykonawcy, z którym zamierza
współpracować Wykonawca COMP w przypadku pozyskania Zamówienia i który udostępnia
swe zasoby temu wykonawcy. Nie sposób uznać takich informacji, jak sama nazwa podmiotu
trzeciego (podwykonawcy), rodzaj przekazywanego zasobu o
raz zaangażowania tego
podmiotu w realizację zamówienia - za informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są dostępne dla takich osób. W
konsekwencji uznania, że powyższe informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
Wykonawcy COMP zasadnym jest wniosek Odwołującego S&T o odtajnienie i udostępnienie
takich dokumentów jak: zobowiązanie podmiotu trzeciego, formularz ofertowy (w całości),
złożony przez podwykonawcę formularz JEDZ, i wszelkie inne złożone przez Wykonawcę w
niniejszym postępowaniu dokumenty, dotyczące tego podmiotu.
W dniu 30
marca 2022 r. Zamawiający, za pośrednictwem Platformy zakupowej
Zamawiającego, przesłał wykonawcom zawiadomienia o wniesieniu odwołania wraz z kopią
odwołania oraz informacją o możliwości zgłoszenia przystąpienia wykonawców do
postępowania odwoławczego.
W dniu 31 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty) W
ykonawca Linux Polska zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 1 kwietnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) W
ykonawca COMP zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 1 kwietnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) Wykonawca WASKO
zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 11 kwietnia 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 2.5 oraz 2.6,
jednakże z uwagi na brak ich wpływu na wynik postępowania nie dokonuje unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wniósł o oddalenie odwołania w zakresie
zarzutów nieuwzględnionych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba stw
ierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego WASKO i
Odwołującego S&T w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców: Linux Polska do udziału w
postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 876/22 i KIO 888/22 po stronie
Z
amawiającego; COMP do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO
876/22 po stronie O
dwołującego i KIO 888/22 po stronie Zamawiającego; S&T do udziału w
postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 876/22 po stronie Odwołującego i
WASKO
do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 888/22 po
stronie Z
amawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a
także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła także zawnioskowane i załączone do ww. pism
dowody, w tym dowody złożone przez uczestnika postępowania, tj. załączone do pisma
procesowego Wykonawcy Linux Polska oświadczenie SUSE Polska Sp. z o.o. z dnia 6
kwietnia 2022 r. z dwoma załącznikami (załącznik nr 1 – Informacja ze strony SUSE wraz z
tłumaczeniem) (dowód nr 6).
Izba dopuściła zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Strony i
uczestnik
ów postępowania odwoławczego dowody, tj.:
− Oświadczenie vmware Vmware Poland Sp. z o.o. z dnia 12 kwietnia 2022 r. z kopią
pełnomocnictwa oraz pełnego odpisu z KRS(dowód nr 1);
− Zrzut ze strony Vmware Tanzu – 4 strony (dowód nr 4);
− Oświadczenie vmware Vmware Poland Sp. z o.o. z dnia 12 kwietnia 2022 r. (dowód
nr 5).
Izba
nie dopuściła zawnioskowanych i złożonych w trakcie rozprawy przez
Odwołującego WASKO (dowód nr 2) i Odwołującego S&T (dowód nr 3) dowodów, tj.:
− dokumentu w języku angielskim zatytułowanego „Terms and Conditions” z
przetłumaczonym cytatem (str. 7 ) (dowód nr 2),
− dokumentu w języku angielskim zatytułowanego „The Forrester Wave” z
przetłumaczonymi czterema nazwami (str. 2 ) (dowód nr 3).
Izba nie może się bowiem oprzeć na dowodzie z dokumentu sporządzonym w języku
obcym. Zgodnie z art. 506 ustawy Pzp post
ępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku
polskim i wszystkie dokumenty w tym języku powinny być przedstawione. Jeżeli natomiast
zostały sporządzone w języku obcym, strona lub uczestnik, który się na nie powołuje
przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Przedstawione dokumenty zostały wybiórczo (
w bardzo ograniczonym zakresie)
przetłumaczone i w toku rozprawy do ich tłumaczenia
zgłaszano już zastrzeżenia. Wobec powyższego dokumenty te nie będą brane przez Izbę
pod uwagę przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy.
Izba oddaliła wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, uznając iż kwestie,
które mają być przedmiotem opinii biegłego nie wymagają wiadomości specjalnych, ale
interpretacji treści dokumentów. Tak więc dopuszczenie tego dowodu prowadziłoby jedynie
do przewlekłości postępowania.
Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 2.5 i 2.6 odwołania w sprawie o sygn.
akt KIO 888/22, tj.:
1. z
arzutu dotyczącego naruszenia art. 72 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie udostępnienia pełnej dokumentacji ofertowej
wykonawcy WASKO, tj. złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
ewentualnie - uzasadn
ienia zastrzeżenia tajemnicy złożonych wyjaśnień r.n.c. (jeśli
wykonawca zastrzegł złożone przez siebie wyjaśnienia r.n.c. tajemnicą
przedsiębiorstwa),
2.
zarzutu dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia
przedstawionych przez wykonawcę COMP niżej wskazanych dokumentów (części
dokumentów), zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w postaci:
a)
załącznika nr 3 do SWZ - tj. formularza cenowego w części dotyczącej
informacji o oferowanym oprogramowaniu (nazwa oferowanego
oprogramowania) - tabela: wiersz drugi, kolumna druga formularza
cenowego,
b)
dokumentów pozwalających na identyfikację podmiotu trzeciego
udostępniającego Wykonawcy COMP swoje zasoby w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia, w
szczególności: zobowiązania podmiotu do udostępnienia zasobów, JEDZ
podmiotu udostępniającego zasoby, pełnomocnictwa do reprezentacji
podmiotu udostępniającego zasoby oraz formularza ofertowego - pkt. 9
dotyczący nazw i adresów podwykonawców oraz części zamówienia,
które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy,
wobec
uwzględnienia odwołania w ww. zakresie przez Zamawiającego i braku sprzeciwu
wobec uwzględnienia tych zarzutów przez wykonawców, którzy przystąpili do postępowania
po stronie zamawia
jącego, zostało umorzone na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący WASKO cofnął na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w sprawie o
sygn. akt KIO 876/22
zarzut drugi odwołania (1.2.), tj. zarzut niezaoferowania przez
Wykonawcę Linux Polska licencji koniecznych do spełnienia wymogu uruchomienia klastrów
Kubernetes w dwóch ośrodkach jednocześnie (Active/Active). Wobec powyższego odwołanie
w tym zakresie
zostało umorzone.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania uznając, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Wykonawcy Linux Polska ze względu na
zaoferowanie programu niezawierającego systemu operacyjnego ( zarzut 1.1.
od
wołania w sprawie KIO 876/22 i zarzut 2.1., ppkt 2.1.1. odwołania KIO 888/22) nie
potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zg
odnie z rozdziałem XI „Opis sposobu przygotowania oferty”, pkt 6 „Ofertę stanowi:
1.
Formularz Ofertowy (Załącznik nr 2 do SWZ),
2.
Formularz Cenowy (Załącznik nr 3 do SWZ),”
Zamawiający w rozdziale XIV „Opis sposobu obliczenia ceny” podał:
1.
Wykonawca podaje cenę oferty zgodnie z wymaganiami wynikającymi z Formularza
ofertowego.
2.
Cena oferty musi być wyliczona w oparciu o „Formularz cenowy”, którego wzór stanowi
Załącznik nr 3 do SWZ.
Zamawiający w załączniku nr 3 do SWZ „Formularz cenowy” wymagał m.in. podania
„Oferowanego przedmiotu (nazwy oferowanego oprogramowania)” dla 4 wyspecyfikowanych
pozycji przedmiotu zamówienia, gdzie w pozycji 1 wskazano „Oprogramowanie (zgodnie z
treścią SOPZ i Wzoru umowy)” oraz „Wartości netto – zł”, „Wartości podatku VAT – zł” oraz
„Wartości brutto – zł [3 + 4]”.
Zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, podał w
punktach: 4.2.11 i 4.2.12:
„4.2.11. Zaoferowane oprogramowanie musi obejmować wsparcie na system operacyjny
wykorzystany
na potrzeby powoływania klastrów Kubernetes.
4.2.12. Zaoferowanie rozwiązanie musi posiadać funkcjonalność wyboru innego systemu
operacyjnego na potrzeby środowiska uruchomieniowego, wspierany musi być zestaw co
najmniej 2 dystrybucji z wymienionych poniżej: Ubuntu,RH7,Photon,Suse,RHEL CoreOS."
Wykonawca Linux Polska w złożonym „Formularzu cenowym”, poz. 1 wpisał:
„1. Rancher Management Server, per Instance, Standard Subscription, 5 year
2. Rancher, 10 Nodes, 5 year”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
W „Formularzu oferty” wykonawcy oświadczali, że „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego” oferują, zgodnie z
wymaganiami zawartymi w SWZ i na warunkach określonych we Wzorze umowy, (…) w
ramach r
ealizacji Etapu 1 „Dostawę Oprogramowania”. Przedmiot zamówienia obejmował
bowiem dostawę oprogramowania, jego wdrożenie i uruchomienie.
Wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą także wypełniony „Formularz
cenowy”, w którym należało podać cenę „oferowanego przedmiotu (nazwę oferowanego
oprogramowania)” (kolumna 2), w tym dla wskazanego w pozycji 1 przedmiotu zamówienia,
tj. „Oprogramowanie (zgodnie z treścią SOPZ i Wzoru umowy).” Formularz stanowił więc
część oferty. W formularzu tym należało wpisać nazwę zaoferowanego oprogramowania i
jego cenę. I temu tylko służył „Formularz cenowy”. Taki też sposób wypełnienia formularza
wykonawcy uznali za właściwy. W tym zakresie na wcześniejszym etapie postępowania nie
składali bowiem żadnych pytań. A ponadto Zamawiający ani w OPZ, ani też w SWZ nie
zamieścił żadnych informacji dotyczących sposobu wypełnienia formularza. Sposób
wypełnienia był więc jasny i oczywisty. Należało podać nazwę oferowanego przedmiotu
(nazwę oferowanego oprogramowania) i jego cenę. Tak też postąpił Wykonawca Linux
Polska. Podał nazwę oprogramowania i jego cenę. Formularz nie precyzował bowiem w jaki
sposób należy go wypełnić. Z jego treści nie wynikał także wymóg wyspecyfikowania
wszystkich komponentów oprogramowania, w tym także będącego przedmiotem sporu
systemu operacyjnego i bezpłatnych komponentów oprogramowania a jedynie podania
nazwy oferowanego oprogramowania
i ceny. Wymóg, na który obecnie wskazują obydwaj
Odwołujący się wykonawcy, nie wynikał z SWZ, ani też z OPZ. Wykonawca Linux Polska,
zgodnie z wymogiem formularza, wskazał zaoferowane oprogramowanie i jego cenę. Nie
wskazał natomiast – wobec braku takiego wymogu – systemu operacyjnego będącego
komponentem bezpłatnym, mimo że zaoferowane przez niego rozwiązanie takie komponenty
także zawiera. Jak bowiem podkreślił Wykonawca Linux Polska przedmiot zamówienia czyli
oprogramowanie do zarządzania klastrami Kubernetes miał być uwzględniony w obszarach
Leaders i Strong Performers ewaluacji The Forrester Wave
™: Multicloud Container
Development
Platforms,
Q3
2020:
https://reprints2.forrester.com/#/assets/2/1681/RES157266/report
, uwzględnionej w raporcie
Forestera, co oznacza, że wykonawca powinien wskazać takie oprogramowanie, które
spełnia wymagania zamieszczone w raporcie Forrestera i takie oprogramowanie,
oprogramowanie umieszczone w podanym raporcie, Wykonawca Linux Polska wskazał. W
raporcie Forrestera, jak dalej podał, nie są uwzględniane żadne systemy operacyjne.
Podkreślić przy tym należy, że „Formularz cenowy” pozostałych wykonawców
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie był identycznie wypełniony.
Jedni wykonawcy wpisali nazwę oprogramowania i jego poszczególne komponenty, w tym i
te bezpłatne, inni tylko nazwy oprogramowania. Odwołujący WASKO podał w toku rozprawy,
że w skład wskazanego przez niego w „Formularzu cenowym” oprogramowania wchodzi
system operacyjny, na dowód czego złożył oświadczenie producenta tego oprogramowania.
Oznacza to, że komponent ten (system operacyjny) także w formularzu tego wykonawcy
(Odwołującego WASKO) nie był jednoznacznie wskazany, a więc i w tym przypadku nie jest
oczywiste jego zaoferowanie. Odwołujący S&T oświadczył także, że system operacyjny jest
komponentem zaoferowanego i przez niego oprogramowania. Na niekonsekwencję
Odwołujących w tym zakresie wskazał Zamawiający na rozprawie, podnosząc że obydwaj
Odwołujący się wykonawcy również jednoznacznie nie wyspecyfikowali w złożonych
„Formularzach cenowych” systemu operacyjnego, co faktycznie ma miejsce.
W kontekście powyższego brak jest jakichkolwiek podstaw do kwestionowania
prawidłowości wypełnienia „Formularza cenowego” Wykonawcy Linux Polska i twierdzenia,
że nie wskazał w nim wymaganego systemu operacyjnego. Brak jest bowiem postanowień
SWZ, z których taki wymóg jednoznacznie by wynikał. Powołane postanowienia pkt 4.2.11 i
4.2.12 OPZ nie wskazują na obowiązek podania w „Formularzu cenowym” systemu
operacyjnego, jego zaoferowania, a wynika z nich jedynie to
, że zaoferowane rozwiązanie
ma wspierać system operacyjny, jak i posiadać funkcjonalność wyboru innego systemu
operacyjnego. A tym samym powołane definicje określonych pojęć i postawienia OPZ nie
stanowią podstawy do innego rozumienia „Formularza cenowego” i tego co powinno być w
nim wskazane. Dlatego też Izba uznała, ze zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Linux Polska ze względu na brak
zaoferowania wsparcia producenta na system operacyjny (
zarzut 1.3. odwołania w
sprawie KIO 876/22 i zarzut 2.1
., ppkt 2.1.2. odwołania w sprawie KIO 888/22) nie
potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z rozdziałem XI „Opis sposobu przygotowania oferty” wykonawcy
zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą „Formularz Cenowy” (Załącznik nr 3 do SWZ).
Zamawiający w załączniku nr 3 do SWZ „Formularz cenowy” wymagał m.in. podania
„Oferowanego przedmiotu (nazwy oferowanego oprogramowania)” dla 4 wyspecyfikowanych
pozycji przedmiotu za
mówienia gdzie w pozycji 1 wskazano „Oprogramowanie (zgodnie z
treścią SOPZ i Wzoru umowy)” oraz „Wartości netto – zł”, „Wartości podatku VAT – zł” oraz
„Wartości brutto – zł [3 + 4]”.
Zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, podał w
punktach 4.2.11 oraz 4.2.12:
„4.2.11. Zaoferowane oprogramowanie musi obejmować wsparcie na system operacyjny
wykorzystany
na potrzeby powoływania klastrów Kubernetes.
4.2.12. Zaoferowanie rozwiązanie musi posiadać funkcjonalność wyboru innego systemu
operacyjnego na potrzeby środowiska uruchomieniowego, wspierany musi być zestaw co
najmniej 2 dystrybucji z wymienionych poniżej: Ubuntu,RH7,Photon,Suse,RHEL CoreOS."
Wykonawca Linux Polska w złożonym „Formularzu cenowym” , poz. 1 wpisał:
„1. Rancher Management Server, per Instance, Standard Subscription, 5 year
2. Rancher, 10 Nodes, 5 year”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Tak jak już wyżej wskazano w „Formularzu cenowym” poza nawą oprogramowania i
jego ceny nie było obowiązku wskazania komponentów oferowanego oprogramowania.
Zaoferowane przez Wykonawcę Linux Polska oprogramowanie Rancher wspiera 3 systemy
operacyjne, które zostały przykładowo wskazane przez Zamawiającego, który odpowiadając
na pytanie nr 36 jako spełniające wymagania podał m.in.: „Firma SUSE właściciel
rozwiązania
Rancher
wspiera
3
systemy:
Ubuntu,
RH7,
SUSE
https://www.suse.com/suserancher/ support-matrix/all-supported-versions/rancher-v2-6-
3/ .”
(punkt 2 odpowiedzi) Dowodem na to,
że zaoferowane oprogramowanie wspiera wskazane
przez Zamawiającego systemy operacyjne jest także oświadczenie producenta z dnia 6
kwietnia 2022 r. złożone przez SUSE Polska Sp. Z o.o. (oświadczenie to zaliczono w poczet
m
ateriału dowodowego). A ponadto uwzględnienie wsparcia dla zaoferowanego
oprogramowania potwierdzają także złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny (załącznik nr 2 do złożonych wyjaśnień objęty tajemnicą przedsiębiorstwa). Tym
samym Izb
a uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut zaniechania wezwania Wykonawcy Linux Polska do
złożenia wyjaśnień treści
oferty w zakresie odnoszącym się do spełnienia wymogu, związanego z
zaoferowaniem produktu
, zawierającego system operacyjny oraz w zakresie
związanym ze spełnieniem wymogu, związanego z zapewnieniem wymaganego
wsparcia
producenta na system operacyjny (zarzut 2.2. odwołania w sprawie KIO
888/22) nie potwierdził się.
Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie mię dzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyc
zących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywane
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”
Przepis ten daje
Zamawiającemu prawo do żądania od wykonawcy wyjaśnień w
sytuacji gdy poweźmie wątpliwości co do treści złożonej oferty. Skoro więc zarzuty odwołania
(KIO 888/22) okazały się bezzasadne brak jest podstaw prawnych do wyjaśniania treści
oferty, która jest zgodna z treścią SWZ. Tym samym stwierdzić należy, że zarzut ten nie
potwierdził się.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy WASKO jako niezgodnej z
warunkami zamówienia w zakresie wymogu z ust. 3 pkt 4 OPZ (zarzut 2.3., ppkt 2.3.1.
odwołania KIO 888/22) oraz zaniechania wezwania Wykonawcy WASKO do złożenia
wyjaśnień treści oferty (zarzut 2.4 odwołania KIO 888/22) nie potwierdziły się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w ust. 3 pkt 4 OPZ podał „Rozwiązanie do zarządzania klastrami
Ku
bernetes miał być uwzględniony w obszarach Leaders i Strong Performers ewaluacji The
Forrester
Wave
™:
Multicloud
Container
Development
Platforms,
Q3
2020:
https://reprints2.forrester.com/#/assets/2/1681/RES157266/report
Zamawiający w z ust. 4, pkt 4.1.1., ppkt 1 OPZ podał „Oczekiwane rozwiązanie do
tworzenia i zarządzania klastrami Kubernetes musi składać się z następujących
komponentów usług, które należy dostarczyć w ramach postępowania wraz z zapewnieniem
gwarancji działania funkcjonalności zgodnie z przeznaczeniem i dokumentacją oraz
dostępem do aktualizacji i poprawek w zakresie bezpieczeństwa oraz wykrytych błędów na
okres 5 lat:
a)
Środowiska uruchamiania kontenerów (Container Runtime Environment),
b)
Warstwy wykrywania usług (Service Discovery),
c)
Repozytorium obrazów kontenerów,
d)
Menedżera pakietów,
e)
Katalogu usług,
f)
Kontenera ruchu przychodzącego (Infress Controller),
g)
Siatki serwisów (Service Mesh),
h) Systemu
zarządzania bezpieczeństwem opartego o RBAC,
i)
Systemu monitorowania i nadzorowania środowiska pracy systemu,
j)
Systemu zarządzania i budowania aplikacji.
Wykonawca WASKO wpisał w „Formularzu cenowym”:
„VMware Tanzu Standard Term
Subscription + Production Support for 1
year (per CPU)
Part Number: TNZ-STD-CPU-TLSS-1Y-C
Ilość: 160 szt. licencji
Istio - oprogramowanie open source
HAProxy - oprogramowanie open source
ArgoCD - oprogramowanie open source
HashiCorp Vault - oprogramowanie open
source
Kubeapps - oprogramowanie open source
Octant -
oprogramowanie open source”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zamawiający w ustępie 3 OPZ „Wymagania ogólne dla platformy kontenerowej jako
systemu dostarczania aplikacji”, pkt 4 podał „Rozwiązanie do zarządzania środowiskiem
Kubernetes, musi być uwzględnione w obszarach Leaders i Strong Performers ewaluacji The
Forrester
Wave
™:
Multicloud
Container
Development
Platforms,
Q3
2020:
https://reprints2.forrester.com/#/assets/2/1681/RES157266/report
.”,
co
oznacza,
że
wykonawca powinien wskazać takie oprogramowanie, które uwzględnione jest w raporcie
Forrestera.
Wymóg dotyczący znajdowania się w raporcie Forretser dotyczył rozwiązania a
nie poszczególnych elementów, gdyż dopuszczone były także rozwiązania oparte na open
source, dla których – jak wskazał Zamawiający – wsparcie producenckie nie jest wymagane.
Podkreślić przy tym należy, że wymóg ten dotyczył wyłącznie „rozwiązania do zarządzania
środowiskiem Kubernetes”, tj. środowiska uruchamiania kontenerów czyli pozycji ust. 4 pkt
4.1. lit. a) OPZ. Pozostałe, tj. ust. 4 ppkt 4.1. lit. b) do j) OPZ – jak także wskazał
Zamawiający – nie są rozwiązaniem do zarządzania środowiskiem Kubernetus. Wobec
czego postawiony wymóg ich nie dotyczył, gdyż nie był skierowany do poszczególnych
komponentów, ale rozwiązania jako całości. Rozwiązanie zaoferowane przez Wykonawcę
WASKO (produkt o nazwie VMware Tanzu Standard) uwzględnione jest w raporcie
Forrestera i „zawiera system operacyjny Photon wraz ze wsparciem serwisowym
Producenta” oraz „jest rozwiązaniem do zarządzania środowiskiem Kubernetes, które
umożliwia spełnienie wymagania dla środowiska uruchamiania kontenerów (wymienionego w
rozdziale 4 pkt 4.1. ppkt 1 lit. a) OPZ), określonego w Rozdziale 4 pkt 4.2. ppkt 1-15 OPZ
(dowód: oświadczenia Vmware Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 12 kwietnia
2022 r.).
Dokument złożony przez WASKO potwierdza bowiem, że rozwiązanie VMware
spełnia funkcjonalność z punktu 4.1.1. lit. a) OPZ i jest to okoliczność bezsporna. Natomiast
w stosunku do pozostałych funkcjonalności zostało zaoferowane oprogramowanie open
source i na to oprogramowanie wymóg ten nie mógł być rozszerzony. Izba dała wiarę
oświadczeniom producenta, który jednoznacznie stwierdził, że rozwiązanie to „spełnia
wymagania dla środowiska uruchamiania kontenerów”. Wobec czego brak jest podstaw do
jego kwestionowania.
Nie było więc podstaw do wzywania tego wykonawcy do składania wyjaśnień w trybie
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, Dlatego t
eż stwierdzić należy, że zarzuty Odwołującego S&T nie
potwierdziły się.
Zarzut braku wsparcia producenta dla oprogramowania ISTIO (zarzut 2.3., ppkt 2.3.2.
odwołania KIO 888/22) oraz zaniechania wezwania Wykonawcy WASKO do złożenia
wyjaśnień treści oferty (zarzut 2.4 odwołania KIO 888/22) nie potwierdziły się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w ust. 4 pkt 4.1 OPZ zamieścił następującą treść „W przypadku
zaoferowania komponentów na bazie licencji lub subskrypcji komercyjnych wymagane jest
zapewnienie wsparcia producenta rozwiązania”.
Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 24, tj. „Dotyczy SOPZ pkt. 4.4.2.
Repozytorium obrazów Czy Zamawiający potwierdza, że funkcjonalności dotyczące
repozytorium obrazów muszą być objęte 60 miesięczną gwarancją oraz przez ten okres
należy zapewnić dostęp do aktualizacji oraz najnowszych wersji oprogramowania, dostęp do
bazy wiedzy oraz serwis producenta gwarantujący naprawę zgłoszonych błędów?
Komponent repozytorium wymaga skanowania obrazów, a więc w opinii oferenta powinien
być objęty wsparciem z uwagi na kluczową rolę systemu oraz wykrywania podatności w
produkowanym oprogramowaniu przez zamawiającego” odpowiedział „Zamawiający nie
wymaga wsparcia producenta dla repozytorium obrazów.”
Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 25, tj. Dotyczy SOPZ pkt. 4.4.4. Ingress
Controler Czy Zamawiający potwierdza, że funkcjonalności Ingress controlera muszą być
objęte 60 miesięczną gwarancją oraz przez ten okres należy zapewnić dostęp do aktualizacji
oraz najnowszy
ch wersji oprogramowania, dostęp do bazy wiedzy oraz serwis producenta
gwarantujący naprawę zgłoszonych błędów? Komponent Ingress Controllera jest kluczowym
elementem komunikowania się aplikacji ze światem zewnętrznym w tym z użytkownikami
systemu, a więc w opinii oferenta powinien być objęty wsparciem z uwagi na kluczową rolę
systemu w niezawodnym i bezpiecznym oferowaniu usługi EZD” odpowiedział „Zamawiający
nie wymaga wsparcia producenta dla Ingress Controlera.”
Wykonawca WASKO wpisał m.in. w „Formularzu cenowym” „Istio - oprogramowanie
open source”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Niewątpliwym jest, że oprogramowanie ISTIO jest oprogramowaniem open source.
Oprogramowanie typu open source to oprogramowanie komputerowe udostępniane na
podstawie licencji, w której właściciel praw autorskich przyznaje użytkownikowi prawa do
używania, studiowania, zmieniania i rozpowszechniania oprogramowania i jego kodu
źródłowego każdemu i w dowolnym celu. Oznacza to, że oprogramowanie open source nie
jest oprogramowaniem komercyjnym. Potwierdzają to także informacje, na jakie wskazał
Wykonawca WASKO, a które znajdują są na stronie internetowej projektu ISTIO:
https://istio.io/.
Skoro więc wsparcie, jak wynika z treści OPZ, było wymagane wyłącznie do
oprogramowania komercyjnego brak jest podstaw do uznania, że oferta Wykonawcy
WASKO podlega odrzuceniu, gdyż zaoferowane przez niego oprogramowanie jest
oprogramowaniem open source a co za tym idzie nie posiada wsparcia producenta. Dlatego
też zarzut ten nie potwierdził się.
Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do wzywania tego wykonawcy do
składania wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż jego oferta w tym zakresie jest
zgodna z SWZ. Wymogi na niespełnienie, których wskazuje Odwołujący S&T, nie były
zawarte w SWZ. Dlat
ego też stwierdzić należy, że zarzuty Odwołującego S&T nie
potwierdziły się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez obydwu
Odwołujących w treści wniesionych odwołań.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), ograniczając wysokość wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego do wysokości 3 600,00 zł w odniesieniu do każdej ze spraw.
Przewodniczący: ………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 1.2 odwołania w sprawie o sygn.
akt KIO 876/22
, tj. zarzutu dotyczącego niezaoferowania przez wykonawcę Linux Polska
licencji koniecznych do spełnienia wymogu uruchomienia klastrów Kubernetes w dwóch
ośrodkach jednocześnie (Active/Active).
2.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 2.5 i 2.6 odwołania w sprawie
o sygn. akt KIO 888/22, tj.:
a) z
arzutu dotyczącego naruszenia art. 72 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 18
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie udostępnienia pełnej dokumentacji
ofertowej wykonawcy WASKO
, tj. złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, ewentualnie -
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy złożonych wyjaśnień
r.n.c.
(jeśli wykonawca zastrzegł złożone przez siebie wyjaśnienia r.n.c. tajemnicą
przedsiębiorstwa),
b) zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia
przedstawionych przez wykonawcę COMP niżej wskazanych dokumentów (części
dokumentów), zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w postaci:
1)
załącznika nr 3 do SWZ - tj. formularza cenowego w części dotyczącej
informacji o oferowanym oprogramowaniu (nazwa oferowanego
oprogramowania) - tabela: wiersz drugi, kolumna druga formularza
cenowego,
2)
dokumentów pozwalających na identyfikację podmiotu trzeciego
udostępniającego Wykonawcy COMP swoje zasoby w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia,
w szczególności:
− zobowiązania podmiotu do udostępnienia zasobów,
− JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby,
− pełnomocnictwa do reprezentacji podmiotu udostępniającego
zasoby,
− formularza ofertowego - pkt. 9 dotyczący nazw i adresów
podwykonawców oraz części zamówienia, które wykonawca
zamierza powierzyć podwykonawcy.
3. Oddala
odwołania w pozostałym zakresie.
4.
Kosztami
postępowania
odwoławczego
obciąża
wykonawcę WASKO
S.A.,
ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice (sygn. akt KIO 876/22) i
wykonawcę S&T Services
Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa (sygn. akt KIO 888/22) i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice (sygn. akt KIO 876/22) i
kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
S&T Services Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21D, 02-676
Warszawa (sygn. akt KIO 888/22)
tytułem wpisu od odwołań.
4.2.
zasądza od wykonawcy WASKO S.A., ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice (sygn.
akt KIO 876/22)
na rzecz zamawiającego Naukowej i Akademickiej Sieci
Komputerowej
– Państwowego Instytutu Badawczego (NASK), ul. Kolska 12,
01-045 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy
), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i od wykonawcy S&T Services Polska Sp. z o.o.,
ul
. Postępu 21D, 02-676 Warszawa (sygn. akt KIO 888/22) na rzecz
zamawiającego
Naukowej
i
Akademickiej
Sieci
Komputerowej
–
Państwowego Instytutu Badawczego (NASK), ul. Kolska 12, 01-045
Warszawa
kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 876/22
KIO 888/22
Uzasadnienie
Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa – Państwowy Instytut Badawczy (NASK)
w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 27 września 2019 r., poz.
1843),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Dostawę i wdrożenie platformy kontenerowej na potrzeby usługi SaaS EZD RP".
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 lutego 2022 r., nr 2022/S 030074462.
KIO 876/21
W dniu 28 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca WASKO S.A. z
siedzibą w Gliwicach, zwany dalej „Odwołującym WASKO”, wniósł odwołanie od czynności i
zaniechań Zamawiającego w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, zarzucając
Zamawiającemu dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Linux Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Wykonawcą Linux Polska”,
pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, ponieważ jej treść jest
niezg
odna z warunkami zamówienia, co stanowi naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5)
w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący WASKO wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Wykonawcę Linux Polska,
2. odrzucenia oferty Wykonawcy Linux Polska,
3. dokonania ponownego badania i oceny ofert,
4.
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego WASKO.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący WASKO wskazał m.in., że treść oferty
złożonej przez Wykonawcę Linux Polska jest niezgodna z warunkami zamówienia, wobec
czego oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, podnosząc trzy zarzut.
Odnośnie pierwszego z nich (1.1.), tj. niezaoferowania systemu operacyjnego
Odwołujący WASKO podniósł m.in., że zgodnie z ustalonym przez Zamawiającego wzorem
formularza cenowego, wykonawcy zobowiązani byli podać w tym formularzu nazwę
oferowanego oprogramowania.
Zgodnie z powyższym, w przedmiotowym postępowaniu
formularz cenowy jest dokumentem stanowiącym ofertę, a więc określającym treść oferty w
znaczeniu ścisłym. Ze złożonego przez danego wykonawcę formularza cenowego wynika
przedmiot oferty - tzn. jakie konkre
tnie oprogramowanie zostało Zamawiającemu
zaoferowane. Wykonawca Linux Polska wypełnił formularz cenowy i zaoferował
Zamawiającemu następujące oprogramowanie: „Rancher Management Server, per Instance,
Standard Subscription, 5 year. Rancher, 10 Nodes, 5 yea
r”. Przedmiot zamówienia obejmuje
dostawę, instalację i konfigurację przez wykonawcę oprogramowania służącego do budowy
całości systemu, wdrożenie oraz uruchomienie Systemu. Powyższego zakresu nie da się
zrealizować bez systemu operacyjnego. Tymczasem żadna ze wymienionych pozycji nie jest
systemem operacyjnym. Oznacza to, że system operacyjny nie został zaoferowany i nie jest
objęty ofertą Wykonawcy Linux Polska. Czyni to ofertę tego Wykonawcy niekompletną.
Dlatego też z uwagi na brak zaoferowania Zamawiającemu systemu operacyjnego oferta ta
powinna podlegać odrzuceniu. Każdy wykonawca zobligowany był do zaoferowania systemu
operacyjnego. System operacyjny jest oprogramowaniem, więc nazwa oferowanego systemu
operacyjnego (jako oprogramowania) powinna zostać podana w formularzu cenowym. Jest
to informacja stanowiąca treść oferty i określająca przedmiot przyszłego świadczenia
wykonawcy. Brak podania przez Wykonawcę Linux Polska nazwy systemu operacyjnego nie
może być interpretowana inaczej, jak tylko jako brak jego zaoferowania. Nie jest bowiem
możliwe przyjęcie, że system operacyjny jest częścią lub jest wbudowany w zaoferowane
przez tego wykonawcę oprogramowanie Rancher. Gdyby (jakiś) system operacyjny został
zaoferowany to stanowiłby dodatkową pozycję w formularzu cenowym wykonawcy Linux
Polska, czyli byłaby to pozycja nr 3 w formularzu cenowym tego Wykonawcy. Z treści SWZ,
w tym OPZ wynika, że do realizacji zamówienia musi być wykorzystany system operacyjny, a
dodatkowo zaoferowane oprogramowanie musi obejmo
wać na ten wykorzystany system
operacyjny wsparcie. A ponadto Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 36 (wyjaśnienia z
dnia 23.02.2022r) wskazał, że odsyła do dokonanej Zmiany nr 3 opublikowanej 21.02.2022
r., podając przykładowe rozwiązania spełniające wymagania. Zamawiający wskazał w
szczególności na oprogramowanie Rancher (zaoferowane przez Linux Polska) oraz
stwierdził, że oprogramowanie Rancher wspiera 3 systemy operacyjne: Ubuntu, RH7, SUSE.
Oznacza to, że Wykonawca Linux Polska oferujący oprogramowanie Rancher mógł i
powinien wpisać w formularzu cenowym jako oferowany system operacyjny jeden z trzech
wyżej wymienionych systemów. Wykonawca Linux Polska nie wpisał żadnego, co oznacza,
że żadnego nie zaoferował. Powyższego braku nie da się w żaden sposób uzupełnić.
Ewentualna próba uzupełnienia oferty o system operacyjny byłaby zakazanym
rozszerzeniem przedmiotu oferty po jej złożeniu. System operacyjny powinien być odrębną
pozycją wskazaną w formularzu cenowym w kolumnie „Oferowany przedmiot (nazwa
ofero
wanego oprogramowania)”. System operacyjny to odrębna pozycja kosztowa, którą
należało uwzględnić.
Odnośnie drugiego zarzutu (1.2.), tj. niezaoferowania przez Wykonawcę Linux Polska
licencji koniecznych do spełnienia wymogu uruchomienia klastrów Kubernetes w dwóch
ośrodkach jednocześnie (Active/Active) Odwołujący WASKO podniósł m.in., iż zaoferowane
przez tego Wykonawcę oprogramowanie nie pozwala na spełnienie w/w wymagania.
Formularz cenowy Wykonawcy Linux
Polska zawiera pozycję Rancher Management Server
d
la pierwszego (z dwóch) ośrodków, lecz nie zawiera pozycji Rancher Management Server
Additonal dla drugiego ośrodka. W związku z powyższym złożona oferta jest niekompletna i
powinna zostać odrzucona.
Odnośnie trzeciego zarzutu (1.3.), tj. braku wsparcia dla systemu operacyjnego
Odwołujący WASKO podniósł m.in., że zgodnie z powszechnie dostępną dokumentacją
oprogramowania Rancher,
dostępną na stronach internetowych producenta tego
oprogramowania, oprogramowanie Rancher nie obejmuje wsparcia dla jakiegokolwiek
systemu operacyjnego.
W dniu 29 marca 2022 r. Zamawiający, za pośrednictwem Platformy zakupowej
Zamawiającego, przesłał wykonawcom zawiadomienia o wniesieniu odwołania wraz z kopią
odwołania oraz informacją o możliwości zgłoszenia przystąpienia wykonawców do
postępowania odwoławczego.
W dniu 31 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Linux Polska zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 31 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca S&T Services Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Wykonawcą S&T”, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przekazując kopie przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 1 kwietnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca COMP S.A. z
siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Wykonawcą COMP”, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przekazując kopie przystąpienia
Odw
ołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 11 kwietnia 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.
Odwołujący WASKO na posiedzeniu w dniu 13 kwietnia 2022 r, oświadczył, iż cofa
zarzut drugi
odwołania (1.2.), tj. zarzut niezaoferowania przez Wykonawcę Linux Polska
licencji koniecznych do spełnienia wymogu uruchomienia klastrów Kubernetes w dwóch
ośrodkach jednocześnie (Active/Active).
KIO 888/22
W dniu 28 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca S&T Services Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym S&T”, wniósł odwołanie
wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp zaniechań/czynności Zamawiającego
polegających na:
w zakresie oferty Wykonawcy Linux Polska:
1.1.
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Linux Polska ze względu na
niezgodność jej treści z warunkami zamówienia w zakresie związanym z:
1.1.1.
zaoferowaniem oprogramowania nie zawierającego systemu operacyjnego, który
to system operacyjny jest niezbędny do prawidłowego działania zaoferowanego
produktu i wymagany postanowieniami Opisu Przedmiotu Zamówienia, zwanego
dalej
„OPZ”,
1.1.2.
brakiem zaoferowania wsparcia producenta na system operacyjny wbrew
postanowieniom OPZ,
ewentualnie względem 1.1:
1.2.
zaniechaniu wezwania Wykonawcy Linux Polska
do złożenia wyjaśnień treści oferty w
zakresie odnoszącym się do spełnienia wymogu, związanego z zaoferowaniem
produktu, zawierającego system operacyjny oraz w zakresie związanym ze
spełnieniem wymogu, związanego z zapewnieniem wymaganego wsparcia producenta
na system operacyjny;
w zakresie oferty Wykonawcy WASKO:
1.3.
zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę WASKO ze względu na
niezgodność jej treści z warunkami zamówienia w zakresie związanym z:
1.3.1.
zaoferowaniem rozwiązania (VMware Tanzu Standard Term Subscription wraz z
6 produktami opensource: Istio, HaProxy, ArgoCD, HashiCorp Vault, Kubeapps,
Octant),
nie spełniającego wymogu dotyczącego uwzględnienia w obszarach
Leaders i Strong Performers ewaluacji The Forrester Wave
TM
: Multicloud
Container
Developmnet
Platforms,
Q3
2020:
httDs://reDrints2.forrester.com/#/assets/2/1681/RES157266/report
1.3.2.
zaoferowania oprogramowania ISTIO (produkt open source) bez wymaganego
wsparcia producenta
rozwiązania,
ewentualnie względem 1.3:
1.4.
zaniechaniu wezwania Wykonawcy WASKO do złożenia wyjaśnień treści oferty w
zakresie odnoszącym się do spełnienia wymogu związanego z zaoferowaniem
rozwiązania do zarządzania środowiskiem Kubernetes, uwzględnionego w obszarach
Leaders i Strong Performers ewaluacji The Forrester Wave
TM
: Multicloud Container
Developmnet Platforms, Q3 2020:
httDs://reDrints2.forrester.com/#/assets/2/1681/RES157266/reDort
oraz w zakresie
odnoszącym się do spełnienia wymogu związanego ze wsparciem producenta
rozwiązania (oprogramowanie ISTIO),
1.5.
zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu S & T pełnej dokumentacji ofertowej
Wykonawcy WASKO, tj. złożonych przez tego Wykonawcę wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, ewentualnie - uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy złożonych
wyjaśnień r.n.c. (jeśli wykonawca zastrzegł złożone przez siebie wyjaśnienia r.n.c.
tajemnicą przedsiębiorstwa),
w zakresie oferty Wykonawcy COMP:
1.6.
zaniechaniu odtajnienia przedstawionych przez Wykonawcę COMP niżej wskazanych
dokumentów (części dokumentów), zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w
postaci:
1.6.1.
załącznika nr 3 do SWZ - tj. formularza cenowego w części dotyczącej informacji
o oferowanym oprogramowaniu (nazwa oferowanego oprogramowania) - tabela:
wiersz drugi, kolumna druga formularza cenowego,
1.6.2.
dokumentów
pozwalających
na
identyfikację
podmiotu
trzeciego
udostępniającego wykonawcy swoje zasoby w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia, tj. w szczególności:
-
zobowiązania podmiotu do udostępnienia zasobów,
-
JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby,
-
pełnomocnictwa do reprezentacji podmiotu udostępniającego zasoby,
-
formularza ofertowego -
pkt. 9, dotyczący nazw i adresów podwykonawców
oraz
części
zamówienia,
które
wykonawca
zamierza
powierzyć
podwykonawcy,
w konsekwencji:
1.7.
dokonaniu wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Wykonawcę
Linux Polska,
Odwołujący S&T zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
w zakresie oferty Wykonawcy Linux Polska:
2.1.
art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Wykonawcę Linux Polska ze względu na niezgodność jej treści z warunkami
zamówienia w zakresie związanym z:
2.1.1.
zaoferowaniem oprogramowania nie zawierającego systemu operacyjnego, który
to system operacyjny jest niezbędny do prawidłowego działania zaoferowanego
produktu i wymagany postanowieniami OPZ,
2.1.2.
brakiem zaoferowania wsparcia producenta na system operacyjny wbrew
postanowieniom OPZ,
2.2.
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Linux Polska do
złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie odnoszącym się do spełnienia wymogu,
związanego z zaoferowaniem produktu, zawierającego system operacyjny oraz w
zakresie związanym ze spełnieniem wymogu, związanego z zapewnieniem
wymaganego wsparcia producenta na system operacyjny;
w zakresie oferty Wykonawcy WASKO:
2.3.
art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Wykona
wcę WASKO jako niezgodnej z warunkami zamówienia w zakresie:
2.3.1.
zaoferowaniem rozwiązania (VMware Tanzu Standard Term Subscription
wraz z 6 produktami opensource: Istio, HaProxy, ArgoCD, HashiCorp Vault,
Kubeapps, Octant),
nie spełniającego wymogu dotyczącego uwzględnienia w
obszarach Leaders i Strong Performers ewaluacji The Forrester Wave
™:
Multicloud Container
Developmnet
Platforms,
Q3 2020:
https://reDrints2.forrester.eom/#/assets/2/1681/RES157266/report
2.3.2.
zaoferowaniem oprogramowania ISTIO (produkt open source) bez wymaganego
wsparcia producenta
rozwiązania,
ewentualnie względem 2.3.
2.4.
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy WASKO do
złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie odnoszącym się do spełnienia wymogu
związanego z zaoferowaniem rozwiązania do zarządzania środowiskiem Kubernetes,
uwzględnionego w obszarach Leaders i Strong Performers ewaluacji The Forrester Wave
TM
:
Multicloud Container Developmnet Platforms,
Q3 2020: oraz w zakresie odnoszącym się do
spełnienia wymogu związanego ze wsparciem producenta rozwiązania (oprogramowanie
ISTIO);
2.5.
art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu S& pełnej dokumentacji ofertowej Wykonawcy WASKO,
tj. złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ewentualnie - uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy złożonych wyjaśnień r.n.c. (jeśli wykonawca zastrzegł złożone
przez siebie wyjaśnienia r.n.c. tajemnicą przedsiębiorstwa), czym Zamawiający
naruszył zasadę jawności postępowania;
w zakresie oferty Wykonawcy COMP:
2.6.
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, zwana dalej „znku”, poprzez zaniechanie odtajnienia przedstawionych
przez wykonawcę COMP
niżej wskazanych dokumentów (części dokumentów),
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w postaci:
2.6.1.
załącznika nr 3 do SWZ - tj. formularza cenowego w części dotyczącej informacji
o oferowanym oprogramowaniu (nazwa oferowanego oprogramowania) - tabela:
wiersz drugi, kolumna druga formularza cenowego,
2.6.2.
dokumentów
pozwalających
na
identyfikację
podmiotu
trzeciego
udostępniającego Wykonawcy COMP swoje zasoby w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia, w szczególności:
-
zobowiązania podmiotu do udostępnienia zasobów,
-
JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby,
-
pełnomocnictwa do reprezentacji podmiotu udostępniającego zasoby,
-
formularza ofertowego -
pkt. 9 dotyczący nazw i adresów podwykonawców
oraz części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy,
Odwołujący S & T wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
3.1.
nakazanie Zamawiającemu:
3.1.1.
unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty i
przeprowadzenia ponownej oceny i badania złożonych w postępowaniu ofert
zgodnie z przepisami Pzp, w tym:
w zakresie oferty Wykonawcy Linux Polska:
3.1.2.
odrzucenia oferty Wykonawcy Linux
Polska ze względu na niezgodność jej treści
z warunkami zamówienia w zakresie związanym z:
3.1.2.1
zaoferowaniem oprogramowania nie zawierającego systemu operacyjnego,
który to system operacyjny jest niezbędny do prawidłowego działania
zaoferowanego produktu i wymagany postanowieniami OPZ,
3.1.2.2
brakiem zaoferowania wsparcia producenta na system operacyjny wbrew
postanowieniom OPZ,
ewentualnie względem 3.1.2
3.1.3.
wezwania wykonawcy Linux Polsk do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie
odnoszącym się do spełnienia wymogu, związanego z zaoferowaniem produktu,
zawierającego system operacyjny oraz w zakresie związanym ze spełnieniem
wymogu, związanego z zapewnieniem wymaganego wsparcia producenta na
system operacyjny;
w zakresie oferty Wykonawcy WASKO:
3.1.4.
odrzucenia oferty Wykonawcy WASKO ze względu na niezgodność jej treści z
warunkami zamówienia w zakresie związanym z zaoferowaniem rozwiązania
(VMware Tanzu Standard Term Subscription wraz z 6 produktami opensource:
Istio, HaProxy, ArgoCD, HashiCorp Vault,
Kubeapps, Octant), nie spełniającego
wymogu dotyczącego uwzględnienia w obszarach Leaders i Strong Performers
ewaluacji The Forrester Wave
TM
: Multicloud Container Developmnet Platfor Q3
2020:
https://reprints2. forrester. com/#/assets/2/1681/RES157266/report
oraz
zaoferowaniem oprogramowania ISTIO (produkt open source) bez wymaganego
wsparcia producenta rozwiązania,
ewentualnie względem 3.1.4:
3.1.5.
wezwania Wykonawcy WASKO do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie
odnoszącym się do spełnienia wymogu związanego z zaoferowaniem
rozwiązania do zarządzania środowiskiem Kubernetes, uwzględnionego w
obszarach Leaders i Strong Performers ewaluacji The Forrester Wave
TM
:
Multicloud
Container
Developmnet
Platforms,
Q3
2020:
https://reprints2.forrester.com/#/assets/2/1681/RES157266/report
oraz
w
zakresie odnoszącym się do spełnienia wymogu związanego ze wsparciem
producenta rozwiązania (oprogramowanie ISTIO),
3.1.6.
udostępnienia Odwołującemu S&T pełnej dokumentacji ofertowej Wykonawcy
WASKO, tj. złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, ewentualnie -
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy złożonych wyjaśnień r.n.c. (jeśli wykonawca
zastrzegł złożone przez siebie wyjaśnienia r.n.c. tajemnicą przedsiębiorstwa);
w zakresie oferty Wykonawcy COMP:
3.1.7.
odtajnienia w całości przedstawionych przez Wykonawcę COMP niżej
wskazanych dokumentów (części dokumentów), zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, w postaci:
3.1.7.1.
załącznika nr 3 do SWZ - tj. formularza cenowego w części
dotyczącej informacji o oferowanym oprogramowaniu (nazwa oferowanego
oprogramowania) - tabela: wiersz drugi, kolumna druga formularza
cenowego,
3.1.7.2.
dokumentów pozwalających na identyfikację podmiotu trzeciego
udostępniającego wykonawcy swoje zasoby w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia, tj. w
szczególności: zobowiązania podmiotu do udostępnienia zasobów, JEDZ
podmiotu udostępniającego zasoby, pełnomocnictwa do reprezentacji
podmiotu udostępniającego zasoby oraz formularza oferty - pkt. 9
dotyczący nazw i adresów podwykonawców oraz części zamówienia, które
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy
3.2.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego S&T zwrotu kosztów
postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie
rachunków.
Odnośnie zarzutu zaoferowana przez Wykonawcę Linux Polska rozwiązania bez
wymaganego systemu operacyjn
ego Odwołujący S&T podniósł, że wykonawca ten
zaoferował rozwiązania złożone z Rancher Management Server, per Instance, Standard
Subsciption, 5 year oraz Rancher, 10 Nodes, 5 year, a zaoferowane subskrypcje Rancher
Node nie zawierają systemu operacyjnego, który jest konieczny do działania Rancher.
Potwierdzają to informacje podane przez SUSE na stronie internetowej. Powyższe wskazuje
jednoznacznie na niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia.
Odnośnie zarzutu dotyczącego braku zaoferowania wsparcia producenta na system
operacyjny Odwołujący S&T podniósł, że z informacji producenta wynika również, że w
ramach licencji zaoferowanych przez Linux Polska, nie ma wymaganego przez
Zamawiającego wsparcia producenta na jakikolwiek system operacyjny (w konsekwencji
braku zaoferowania systemu operacyjnego nie sposób uwzględnić w ofercie wsparcie
producenta na zaoferowany system operacyjny). Wykonawca Linux Polska
nie zaoferował
wsparcia producenta ani w ramach zaoferowanego oprogramowania,
ani też jako produktu
dodatkowego -
na co wskazuje treść złożonego formularza cenowego, gdzie szczegółowo
opisywano przedmiot oferty. Na marginesie Odwołujący wskazuje, że Zamawiający dopuścił
zaoferowanie dodatkowego produktu na potrzeby spełnienia ww. wymogu, dotyczącego
wsparcia producenta, co wynika z ust. 4.2 pkt 12 OPZ. Wykonawca Linux Polska nie
zaoferował wymaganego wsparcia w żadnej z dostępnych konfiguracji.
Wobec powyższego Zamawiający powinien był wystąpić do Wykonawcy Linux Polska
z
wezwaniem do złożenia wyjaśnień w zakresie odnoszącym się do spełnienia wymogu,
związanego z zaoferowaniem produktu, zawierającego system operacyjny oraz w zakresie
związanym ze spełnieniem wymogu, związanego z zapewnieniem wymaganego wsparcia
producenta n
a system operacyjny. Oczywiście z zastrzeżeniem braku możliwości
prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą (w zakresie wdrożonej procedury
wyjaśniania treści oferty) negocjacji, dotyczących złożonej oferty i dokonywania jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy WASKO wskazał, że
wykonawca ten zaoferował w formularzu cenowym 1 produkt komercyjny VMware oraz 6
produktów opensource. Istotne pozostaje, że poszczególne komponenty zaoferowanego
rozwiązania samodzielnie nie spełniają wszystkich wymagań, wynikających z OPZ. Jeśli
chodzi o zaoferowany produkt VMware,
to zgodnie z informacją producenta VMware
(dostępną na stronie internetowej
https://tanzu.vmware.com/tanzu/compare)
wersja Standard
TANZU nie zawiera wymaganych funkcji Service Mesh, Developer Frameworks, Data
Service, Curated App Catalog, Container Build.
Dlatego też wykonawca Wasko niejako
„uzupełnił" produkt VMware o dodatkowe oprogramowania open source, spełniające
funkcjonalności nie dostępne dla produktu VMware. Zaoferowane produkty w wersji open
source (ze wsparciem community,
a nie produkty komercyjne) odpowiadają za realizację
określonych wymagań OPZ.
Niezależnie od tego, czy wykonawca oferuje w niniejszym postępowaniu jednolite
rozwiązanie, czy też składające się z określonych komponentów, to konieczne jest
bezwzględne spełnienie wymogów zawartych w OPZ zał. nr 1 do SWZ, rozdział 3, pkt 4 i
rozdz. 4, pkt 4.2., ppkt 11. Z zdefiniowanego wymaga
nia, określonego w rozdz. 3 pkt. 4 OPZ,
wynika jednoznacznie, że rozwiązanie do zarządzania środowiskiem Kubernetes musi
pochodzić od producenta, którego rozwiązania zostały uwzględnione w raporcie Forestera.
To samo niewątpliwie dotyczy komponentów oferowanego oprogramowania, które tworzą
dane rozwiązanie (Zamawiający w przytoczonym ust. 4.1. ust. 1 lit. a) - j) jednoznacznie
wskazał, jakich komponentów rozwiązania oczekuje). Tym samym stwierdzić należy, że
Zamawiający oczekiwał rozwiązania homogenicznego. Homogeniczność w tym przypadku
oznacza, że spełnienie tego wymogu narzuca na wykonawcę dobór składników
oprogramowania, spełniających wymogi Zamawiającego ale z listy rozwiązań producentów
uwzględnionych w przedmiotowym raporcie Forestera. Tymczasem wykonawca WASKO
dobrał do produktu VMware, który jest uwzględniony w raporcie Forestera, inne składniki
oprogramowania firm trzecich, które nie są uwzględnione w tym raporcie. Taki dobór
powoduje, że powstałe w ten sposób funkcjonalności nie są zgodne z cytowanym wymogiem
Zamawiającego, zawartym w rozdz.3 pkt 4 OPZ. Wymóg ten był jednoznaczny i wymagał,
aby całe rozwiązanie było uwzględnione w raporcie Forestera, a nie jakiś jego fragment czy
też część.
Odnośnie zarzutu braku wsparcia producenta dla oprogramowania ISTIO Odwołujący
S&T podniósł, że zgodnie z OPZ (rozdz. 4 ust. 4.1 pkt 1 zdanie ostatnie) w przypadku
zaoferowania komponentów na bazie licencji bądź subskrypcji komercyjnych wymagane jest
zapewnienie wsparcia producenta rozwiązania. Tymczasem zaoferowany przez wykonawcę
WASKO produkt ISTIO do spełnienia funkcji Service Mesh, nie posiada wsparcia
producenta.
Wobec powyższego Zamawiający powinien był przynajmniej wystąpić do wykonawcy
WASKO z wezwaniem do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie tego, w jaki sposób
zaoferowane rozwiązanie zapewnia spełnienie wymogów dotyczących środowiska
uruchomieniowego, a zwłaszcza wymogu wynikającego z rozdziału 3 pkt 4 OPZ.
Wyjaśnienia wymagała również kwestia zapewnienia wsparcia producenta dla
zaoferowanego oprogramowania ISTIO (produkt open source).
Oczywiście procedura
składania wyjaśnień może być wdrożona z zastrzeżeniem braku możliwości prowadzenia
między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty i dokonywania
jakiejkolwiek zmiany w jej
treści.
Odnośnie zarzutu braku udostępnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie przedmiotowych
wyjaśnień Odwołujący S&T podniósł, że wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie pełnej
dokumentac
ji ofertowej Wykonawcy WASKO wraz ze wszelką prowadzoną korespondencją
między Zamawiającym a tym Wykonawcą. Z odpowiedzi Zamawiającego oraz z
przekazanych dokumentów wynika, że Wykonawca WASKO był wzywany do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z terminem do 10.03.2022 r. Jednak Zamawiający,
wbrew cytowanemu wyżej przepisowi, nie udostępnił Odwołującemu złożonych przez
Wykonawcę WASKO wyjaśnień ani też nie przekazał ewentualnego uzasadnienia objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień. Za takie uzasadnienie nie sposób uznać
przekazanego Odwołującemu S&T dokumentu pn. „Uzasadnienie zastrzeżenia
dokumentów". Dokument ten ma bowiem charakter wstępu do samego zastrzeżenia, nie
wynika z niego, jakie dokładnie dokumenty są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa ani też jakie
jest uzasadnienie objęcia tajemnicą zastrzeganych dokumentów. Zresztą data złożenia
podpisu na tym dokumencie (7.03.2022 r., dzień otwarcia ofert) wskazuje, że dotyczy on
wyłącznie dokumentów składanych wraz z ofertą, nie zaś składanych później wyjaśnień. W
związku z powyższym niniejszy zarzut, wobec braku udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień
(ewentualnie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa tychże wyjaśnień) uznać
należy za w pełni zasadny.
Odnośnie oferty Wykonawcy COMP Odwołujący S&T podniósł, że Wykonawca
COMP nie podołał obowiązkowi wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, tym
samym stwierdzić należy nieskuteczność jej zastrzeżenia. Wykonawca COMP zastrzegł
tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkie informacje, pozwalające na identyfikację
zaoferowanego przez Wykonawcę rozwiązania (w tym oprogramowanie, licencje i
urządzenia, przede wszystkim: producenta, typ/model, part/product number) - tj. informacje
zawarte w formularzu cenowym
(załącznik nr 3 do SWZ - tabela: wiersz drugi, kolumna
druga).
W uzasadnieniu zastrzeżenia Wykonawca COMP nie wykazał ani jednej przesłanki
istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie informacji utajnionych w formularzu
cenowym. Co więcej - uzasadnienie to odnosi się do „dopasowań urządzeń i ich konfiguracji"
do
wymagań określonych w zapytaniu ofertowym, podczas gdy niniejsze postępowanie
procedowane było w trybie przetargu nieograniczonego. Wykonawca COMP powielił zatem
bezrefleksyjnie uzasadnienie z innego postępowania, bez względu na specyfikę niniejszego
zamówienia.
Odnośnie zaniechania odtajnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów i
dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby oraz informacji w zakresie
podwykonawstwa Odwołujący S&T podniósł m.in., że Wykonawca COMP zastrzegł również
tajemnicą przedsiębiorstwa wszelkie informacje dotyczące lub pozwalające na identyfikację
podmiotu trzeciego, udostępniającego Wykonawcy swoje zasoby w celu wykazania
warunk
ów udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia (w tym m.in. zobowiązanie
podmiotu trzeciego, formularza JEDZ, informacji zawartych w pkt. 9 formularza oferty,
dotyczących nazw podwykonawców i części zamówienia, przeznaczonych do wykonania
podwykonawcy).
Wykonawca COMP tylko z faktu podjęcia współpracy z podmiotem, nie
będących podmiotem publicznym, wywodzi prawo do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
zarówno informacji o poleganiu w niniejszym postępowaniu na zasobach podmiotu trzeciego
oraz wszelkich inn
ych informacji dot. rodzaju przekazywanych zasobów oraz dot. samego
podmiotu udostępniającego, jak również części zamówienia powierzonego temu podmiotowi
do realizacji. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Sam fakt polegania za zasobach
podmiotu tr
zeciego podlega bezwzględnemu ujawnieniu w postępowaniu, natomiast
szczegółowe informacje dot. podmiotu trzeciego, przekazywanego zasobu oraz części
zamówienia, jaka zostanie powierzona temu podmiotowi do wykonania w ramach
podwykonawstwa -
podlegają zastrzeżeniu jako tajemnica - o ile wykonawca wykaże
istnienie przesłanek tej tajemnicy. Sam fakt podjęcia współpracy z podmiotem niepublicznym
nie skutkuje automatycznym objęciem tajemnicą przedsiębiorstwa ww. dokumentów.
Tymczasem na gruncie niniejszego postępowania Wykonawca COMP nie sprostał
obowiązkowi wykazania tej tajemnicy. Jeżeli chodzi o zastrzeżenie zakresu czynności, które
zostaną powierzone do wykonania podwykonawcy, należy wskazać co następuje. Biorąc pod
uwagę, że przedmiot umowy, która ma zostać zawarta z Zamawiającym, jest jawny i każdy z
wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia wie, co wchodzi w jego zakres,
trudno uznać te czynności za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można bowiem uznać, że
zakres przedmiotu zamówienia nie jest powszechnie znany albo nie jest łatwo dostępny dla
innych wykonawców, a w konsekwencji za nieznany czy niełatwo dostępny nie można uznać
jakiegoś wycinka powszechnie znanego zakresu czynności. Brak jest ponadto podstaw, dla
których należałoby uznać za zasadne objęcie tajemnicą informacji, wskazujących na to, które
ze znanych wykonawcom czynności samodzielnie Wykonawca COMP, a które jego
podwykonawca. Informacja taka z pewnością nie ma charakteru wrażliwego, choćby ze
względu na swoją ogólność. Nie wiadomo też, jaką to wartość organizacyjną, gospodarczą
czy techniczną ma mieć tego rodzaju informacja. Informacje te zatem w żaden sposób nie
wypełniają przesłanek określonych dla tajemnicy przedsiębiorstwa w art. 11 ZNKU. Brak
ujawnienia chociażby procentowej części zamówienia, przekazanej do realizacji
podwykonawcom, uniemożliwia chociażby ocenę tego, czy czasami wykonawca nie będzie
realizował zamówienia w całości z zaangażowaniem podwykonawstwa. Równie niezasadne
jest objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa nazwy (firmy) podwykonawcy, z którym zamierza
współpracować Wykonawca COMP w przypadku pozyskania Zamówienia i który udostępnia
swe zasoby temu wykonawcy. Nie sposób uznać takich informacji, jak sama nazwa podmiotu
trzeciego (podwykonawcy), rodzaj przekazywanego zasobu o
raz zaangażowania tego
podmiotu w realizację zamówienia - za informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są dostępne dla takich osób. W
konsekwencji uznania, że powyższe informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
Wykonawcy COMP zasadnym jest wniosek Odwołującego S&T o odtajnienie i udostępnienie
takich dokumentów jak: zobowiązanie podmiotu trzeciego, formularz ofertowy (w całości),
złożony przez podwykonawcę formularz JEDZ, i wszelkie inne złożone przez Wykonawcę w
niniejszym postępowaniu dokumenty, dotyczące tego podmiotu.
W dniu 30
marca 2022 r. Zamawiający, za pośrednictwem Platformy zakupowej
Zamawiającego, przesłał wykonawcom zawiadomienia o wniesieniu odwołania wraz z kopią
odwołania oraz informacją o możliwości zgłoszenia przystąpienia wykonawców do
postępowania odwoławczego.
W dniu 31 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty) W
ykonawca Linux Polska zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 1 kwietnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) W
ykonawca COMP zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 1 kwietnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) Wykonawca WASKO
zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując
kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 11 kwietnia 2021 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 2.5 oraz 2.6,
jednakże z uwagi na brak ich wpływu na wynik postępowania nie dokonuje unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wniósł o oddalenie odwołania w zakresie
zarzutów nieuwzględnionych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i
zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba stw
ierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego WASKO i
Odwołującego S&T w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców: Linux Polska do udziału w
postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 876/22 i KIO 888/22 po stronie
Z
amawiającego; COMP do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO
876/22 po stronie O
dwołującego i KIO 888/22 po stronie Zamawiającego; S&T do udziału w
postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 876/22 po stronie Odwołującego i
WASKO
do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 888/22 po
stronie Z
amawiającego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a
także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego wyrażone w pismach oraz złożone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła także zawnioskowane i załączone do ww. pism
dowody, w tym dowody złożone przez uczestnika postępowania, tj. załączone do pisma
procesowego Wykonawcy Linux Polska oświadczenie SUSE Polska Sp. z o.o. z dnia 6
kwietnia 2022 r. z dwoma załącznikami (załącznik nr 1 – Informacja ze strony SUSE wraz z
tłumaczeniem) (dowód nr 6).
Izba dopuściła zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Strony i
uczestnik
ów postępowania odwoławczego dowody, tj.:
− Oświadczenie vmware Vmware Poland Sp. z o.o. z dnia 12 kwietnia 2022 r. z kopią
pełnomocnictwa oraz pełnego odpisu z KRS(dowód nr 1);
− Zrzut ze strony Vmware Tanzu – 4 strony (dowód nr 4);
− Oświadczenie vmware Vmware Poland Sp. z o.o. z dnia 12 kwietnia 2022 r. (dowód
nr 5).
Izba
nie dopuściła zawnioskowanych i złożonych w trakcie rozprawy przez
Odwołującego WASKO (dowód nr 2) i Odwołującego S&T (dowód nr 3) dowodów, tj.:
− dokumentu w języku angielskim zatytułowanego „Terms and Conditions” z
przetłumaczonym cytatem (str. 7 ) (dowód nr 2),
− dokumentu w języku angielskim zatytułowanego „The Forrester Wave” z
przetłumaczonymi czterema nazwami (str. 2 ) (dowód nr 3).
Izba nie może się bowiem oprzeć na dowodzie z dokumentu sporządzonym w języku
obcym. Zgodnie z art. 506 ustawy Pzp post
ępowanie odwoławcze jest prowadzone w języku
polskim i wszystkie dokumenty w tym języku powinny być przedstawione. Jeżeli natomiast
zostały sporządzone w języku obcym, strona lub uczestnik, który się na nie powołuje
przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Przedstawione dokumenty zostały wybiórczo (
w bardzo ograniczonym zakresie)
przetłumaczone i w toku rozprawy do ich tłumaczenia
zgłaszano już zastrzeżenia. Wobec powyższego dokumenty te nie będą brane przez Izbę
pod uwagę przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy.
Izba oddaliła wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, uznając iż kwestie,
które mają być przedmiotem opinii biegłego nie wymagają wiadomości specjalnych, ale
interpretacji treści dokumentów. Tak więc dopuszczenie tego dowodu prowadziłoby jedynie
do przewlekłości postępowania.
Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 2.5 i 2.6 odwołania w sprawie o sygn.
akt KIO 888/22, tj.:
1. z
arzutu dotyczącego naruszenia art. 72 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1
ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie udostępnienia pełnej dokumentacji ofertowej
wykonawcy WASKO, tj. złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
ewentualnie - uzasadn
ienia zastrzeżenia tajemnicy złożonych wyjaśnień r.n.c. (jeśli
wykonawca zastrzegł złożone przez siebie wyjaśnienia r.n.c. tajemnicą
przedsiębiorstwa),
2.
zarzutu dotyczącego naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia
przedstawionych przez wykonawcę COMP niżej wskazanych dokumentów (części
dokumentów), zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, w postaci:
a)
załącznika nr 3 do SWZ - tj. formularza cenowego w części dotyczącej
informacji o oferowanym oprogramowaniu (nazwa oferowanego
oprogramowania) - tabela: wiersz drugi, kolumna druga formularza
cenowego,
b)
dokumentów pozwalających na identyfikację podmiotu trzeciego
udostępniającego Wykonawcy COMP swoje zasoby w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia, w
szczególności: zobowiązania podmiotu do udostępnienia zasobów, JEDZ
podmiotu udostępniającego zasoby, pełnomocnictwa do reprezentacji
podmiotu udostępniającego zasoby oraz formularza ofertowego - pkt. 9
dotyczący nazw i adresów podwykonawców oraz części zamówienia,
które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy,
wobec
uwzględnienia odwołania w ww. zakresie przez Zamawiającego i braku sprzeciwu
wobec uwzględnienia tych zarzutów przez wykonawców, którzy przystąpili do postępowania
po stronie zamawia
jącego, zostało umorzone na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący WASKO cofnął na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w sprawie o
sygn. akt KIO 876/22
zarzut drugi odwołania (1.2.), tj. zarzut niezaoferowania przez
Wykonawcę Linux Polska licencji koniecznych do spełnienia wymogu uruchomienia klastrów
Kubernetes w dwóch ośrodkach jednocześnie (Active/Active). Wobec powyższego odwołanie
w tym zakresie
zostało umorzone.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania uznając, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Wykonawcy Linux Polska ze względu na
zaoferowanie programu niezawierającego systemu operacyjnego ( zarzut 1.1.
od
wołania w sprawie KIO 876/22 i zarzut 2.1., ppkt 2.1.1. odwołania KIO 888/22) nie
potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zg
odnie z rozdziałem XI „Opis sposobu przygotowania oferty”, pkt 6 „Ofertę stanowi:
1.
Formularz Ofertowy (Załącznik nr 2 do SWZ),
2.
Formularz Cenowy (Załącznik nr 3 do SWZ),”
Zamawiający w rozdziale XIV „Opis sposobu obliczenia ceny” podał:
1.
Wykonawca podaje cenę oferty zgodnie z wymaganiami wynikającymi z Formularza
ofertowego.
2.
Cena oferty musi być wyliczona w oparciu o „Formularz cenowy”, którego wzór stanowi
Załącznik nr 3 do SWZ.
Zamawiający w załączniku nr 3 do SWZ „Formularz cenowy” wymagał m.in. podania
„Oferowanego przedmiotu (nazwy oferowanego oprogramowania)” dla 4 wyspecyfikowanych
pozycji przedmiotu zamówienia, gdzie w pozycji 1 wskazano „Oprogramowanie (zgodnie z
treścią SOPZ i Wzoru umowy)” oraz „Wartości netto – zł”, „Wartości podatku VAT – zł” oraz
„Wartości brutto – zł [3 + 4]”.
Zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, podał w
punktach: 4.2.11 i 4.2.12:
„4.2.11. Zaoferowane oprogramowanie musi obejmować wsparcie na system operacyjny
wykorzystany
na potrzeby powoływania klastrów Kubernetes.
4.2.12. Zaoferowanie rozwiązanie musi posiadać funkcjonalność wyboru innego systemu
operacyjnego na potrzeby środowiska uruchomieniowego, wspierany musi być zestaw co
najmniej 2 dystrybucji z wymienionych poniżej: Ubuntu,RH7,Photon,Suse,RHEL CoreOS."
Wykonawca Linux Polska w złożonym „Formularzu cenowym”, poz. 1 wpisał:
„1. Rancher Management Server, per Instance, Standard Subscription, 5 year
2. Rancher, 10 Nodes, 5 year”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
W „Formularzu oferty” wykonawcy oświadczali, że „w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego” oferują, zgodnie z
wymaganiami zawartymi w SWZ i na warunkach określonych we Wzorze umowy, (…) w
ramach r
ealizacji Etapu 1 „Dostawę Oprogramowania”. Przedmiot zamówienia obejmował
bowiem dostawę oprogramowania, jego wdrożenie i uruchomienie.
Wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą także wypełniony „Formularz
cenowy”, w którym należało podać cenę „oferowanego przedmiotu (nazwę oferowanego
oprogramowania)” (kolumna 2), w tym dla wskazanego w pozycji 1 przedmiotu zamówienia,
tj. „Oprogramowanie (zgodnie z treścią SOPZ i Wzoru umowy).” Formularz stanowił więc
część oferty. W formularzu tym należało wpisać nazwę zaoferowanego oprogramowania i
jego cenę. I temu tylko służył „Formularz cenowy”. Taki też sposób wypełnienia formularza
wykonawcy uznali za właściwy. W tym zakresie na wcześniejszym etapie postępowania nie
składali bowiem żadnych pytań. A ponadto Zamawiający ani w OPZ, ani też w SWZ nie
zamieścił żadnych informacji dotyczących sposobu wypełnienia formularza. Sposób
wypełnienia był więc jasny i oczywisty. Należało podać nazwę oferowanego przedmiotu
(nazwę oferowanego oprogramowania) i jego cenę. Tak też postąpił Wykonawca Linux
Polska. Podał nazwę oprogramowania i jego cenę. Formularz nie precyzował bowiem w jaki
sposób należy go wypełnić. Z jego treści nie wynikał także wymóg wyspecyfikowania
wszystkich komponentów oprogramowania, w tym także będącego przedmiotem sporu
systemu operacyjnego i bezpłatnych komponentów oprogramowania a jedynie podania
nazwy oferowanego oprogramowania
i ceny. Wymóg, na który obecnie wskazują obydwaj
Odwołujący się wykonawcy, nie wynikał z SWZ, ani też z OPZ. Wykonawca Linux Polska,
zgodnie z wymogiem formularza, wskazał zaoferowane oprogramowanie i jego cenę. Nie
wskazał natomiast – wobec braku takiego wymogu – systemu operacyjnego będącego
komponentem bezpłatnym, mimo że zaoferowane przez niego rozwiązanie takie komponenty
także zawiera. Jak bowiem podkreślił Wykonawca Linux Polska przedmiot zamówienia czyli
oprogramowanie do zarządzania klastrami Kubernetes miał być uwzględniony w obszarach
Leaders i Strong Performers ewaluacji The Forrester Wave
™: Multicloud Container
Development
Platforms,
Q3
2020:
https://reprints2.forrester.com/#/assets/2/1681/RES157266/report
, uwzględnionej w raporcie
Forestera, co oznacza, że wykonawca powinien wskazać takie oprogramowanie, które
spełnia wymagania zamieszczone w raporcie Forrestera i takie oprogramowanie,
oprogramowanie umieszczone w podanym raporcie, Wykonawca Linux Polska wskazał. W
raporcie Forrestera, jak dalej podał, nie są uwzględniane żadne systemy operacyjne.
Podkreślić przy tym należy, że „Formularz cenowy” pozostałych wykonawców
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie był identycznie wypełniony.
Jedni wykonawcy wpisali nazwę oprogramowania i jego poszczególne komponenty, w tym i
te bezpłatne, inni tylko nazwy oprogramowania. Odwołujący WASKO podał w toku rozprawy,
że w skład wskazanego przez niego w „Formularzu cenowym” oprogramowania wchodzi
system operacyjny, na dowód czego złożył oświadczenie producenta tego oprogramowania.
Oznacza to, że komponent ten (system operacyjny) także w formularzu tego wykonawcy
(Odwołującego WASKO) nie był jednoznacznie wskazany, a więc i w tym przypadku nie jest
oczywiste jego zaoferowanie. Odwołujący S&T oświadczył także, że system operacyjny jest
komponentem zaoferowanego i przez niego oprogramowania. Na niekonsekwencję
Odwołujących w tym zakresie wskazał Zamawiający na rozprawie, podnosząc że obydwaj
Odwołujący się wykonawcy również jednoznacznie nie wyspecyfikowali w złożonych
„Formularzach cenowych” systemu operacyjnego, co faktycznie ma miejsce.
W kontekście powyższego brak jest jakichkolwiek podstaw do kwestionowania
prawidłowości wypełnienia „Formularza cenowego” Wykonawcy Linux Polska i twierdzenia,
że nie wskazał w nim wymaganego systemu operacyjnego. Brak jest bowiem postanowień
SWZ, z których taki wymóg jednoznacznie by wynikał. Powołane postanowienia pkt 4.2.11 i
4.2.12 OPZ nie wskazują na obowiązek podania w „Formularzu cenowym” systemu
operacyjnego, jego zaoferowania, a wynika z nich jedynie to
, że zaoferowane rozwiązanie
ma wspierać system operacyjny, jak i posiadać funkcjonalność wyboru innego systemu
operacyjnego. A tym samym powołane definicje określonych pojęć i postawienia OPZ nie
stanowią podstawy do innego rozumienia „Formularza cenowego” i tego co powinno być w
nim wskazane. Dlatego też Izba uznała, ze zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Linux Polska ze względu na brak
zaoferowania wsparcia producenta na system operacyjny (
zarzut 1.3. odwołania w
sprawie KIO 876/22 i zarzut 2.1
., ppkt 2.1.2. odwołania w sprawie KIO 888/22) nie
potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z rozdziałem XI „Opis sposobu przygotowania oferty” wykonawcy
zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą „Formularz Cenowy” (Załącznik nr 3 do SWZ).
Zamawiający w załączniku nr 3 do SWZ „Formularz cenowy” wymagał m.in. podania
„Oferowanego przedmiotu (nazwy oferowanego oprogramowania)” dla 4 wyspecyfikowanych
pozycji przedmiotu za
mówienia gdzie w pozycji 1 wskazano „Oprogramowanie (zgodnie z
treścią SOPZ i Wzoru umowy)” oraz „Wartości netto – zł”, „Wartości podatku VAT – zł” oraz
„Wartości brutto – zł [3 + 4]”.
Zamawiający w załączniku nr 1 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, podał w
punktach 4.2.11 oraz 4.2.12:
„4.2.11. Zaoferowane oprogramowanie musi obejmować wsparcie na system operacyjny
wykorzystany
na potrzeby powoływania klastrów Kubernetes.
4.2.12. Zaoferowanie rozwiązanie musi posiadać funkcjonalność wyboru innego systemu
operacyjnego na potrzeby środowiska uruchomieniowego, wspierany musi być zestaw co
najmniej 2 dystrybucji z wymienionych poniżej: Ubuntu,RH7,Photon,Suse,RHEL CoreOS."
Wykonawca Linux Polska w złożonym „Formularzu cenowym” , poz. 1 wpisał:
„1. Rancher Management Server, per Instance, Standard Subscription, 5 year
2. Rancher, 10 Nodes, 5 year”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Tak jak już wyżej wskazano w „Formularzu cenowym” poza nawą oprogramowania i
jego ceny nie było obowiązku wskazania komponentów oferowanego oprogramowania.
Zaoferowane przez Wykonawcę Linux Polska oprogramowanie Rancher wspiera 3 systemy
operacyjne, które zostały przykładowo wskazane przez Zamawiającego, który odpowiadając
na pytanie nr 36 jako spełniające wymagania podał m.in.: „Firma SUSE właściciel
rozwiązania
Rancher
wspiera
3
systemy:
Ubuntu,
RH7,
SUSE
https://www.suse.com/suserancher/ support-matrix/all-supported-versions/rancher-v2-6-
3/ .”
(punkt 2 odpowiedzi) Dowodem na to,
że zaoferowane oprogramowanie wspiera wskazane
przez Zamawiającego systemy operacyjne jest także oświadczenie producenta z dnia 6
kwietnia 2022 r. złożone przez SUSE Polska Sp. Z o.o. (oświadczenie to zaliczono w poczet
m
ateriału dowodowego). A ponadto uwzględnienie wsparcia dla zaoferowanego
oprogramowania potwierdzają także złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny (załącznik nr 2 do złożonych wyjaśnień objęty tajemnicą przedsiębiorstwa). Tym
samym Izb
a uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut zaniechania wezwania Wykonawcy Linux Polska do
złożenia wyjaśnień treści
oferty w zakresie odnoszącym się do spełnienia wymogu, związanego z
zaoferowaniem produktu
, zawierającego system operacyjny oraz w zakresie
związanym ze spełnieniem wymogu, związanego z zapewnieniem wymaganego
wsparcia
producenta na system operacyjny (zarzut 2.2. odwołania w sprawie KIO
888/22) nie potwierdził się.
Art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz
przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.
Niedopuszczalne jest prowadzenie mię dzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyc
zących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywane
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.”
Przepis ten daje
Zamawiającemu prawo do żądania od wykonawcy wyjaśnień w
sytuacji gdy poweźmie wątpliwości co do treści złożonej oferty. Skoro więc zarzuty odwołania
(KIO 888/22) okazały się bezzasadne brak jest podstaw prawnych do wyjaśniania treści
oferty, która jest zgodna z treścią SWZ. Tym samym stwierdzić należy, że zarzut ten nie
potwierdził się.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy WASKO jako niezgodnej z
warunkami zamówienia w zakresie wymogu z ust. 3 pkt 4 OPZ (zarzut 2.3., ppkt 2.3.1.
odwołania KIO 888/22) oraz zaniechania wezwania Wykonawcy WASKO do złożenia
wyjaśnień treści oferty (zarzut 2.4 odwołania KIO 888/22) nie potwierdziły się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w ust. 3 pkt 4 OPZ podał „Rozwiązanie do zarządzania klastrami
Ku
bernetes miał być uwzględniony w obszarach Leaders i Strong Performers ewaluacji The
Forrester
Wave
™:
Multicloud
Container
Development
Platforms,
Q3
2020:
https://reprints2.forrester.com/#/assets/2/1681/RES157266/report
Zamawiający w z ust. 4, pkt 4.1.1., ppkt 1 OPZ podał „Oczekiwane rozwiązanie do
tworzenia i zarządzania klastrami Kubernetes musi składać się z następujących
komponentów usług, które należy dostarczyć w ramach postępowania wraz z zapewnieniem
gwarancji działania funkcjonalności zgodnie z przeznaczeniem i dokumentacją oraz
dostępem do aktualizacji i poprawek w zakresie bezpieczeństwa oraz wykrytych błędów na
okres 5 lat:
a)
Środowiska uruchamiania kontenerów (Container Runtime Environment),
b)
Warstwy wykrywania usług (Service Discovery),
c)
Repozytorium obrazów kontenerów,
d)
Menedżera pakietów,
e)
Katalogu usług,
f)
Kontenera ruchu przychodzącego (Infress Controller),
g)
Siatki serwisów (Service Mesh),
h) Systemu
zarządzania bezpieczeństwem opartego o RBAC,
i)
Systemu monitorowania i nadzorowania środowiska pracy systemu,
j)
Systemu zarządzania i budowania aplikacji.
Wykonawca WASKO wpisał w „Formularzu cenowym”:
„VMware Tanzu Standard Term
Subscription + Production Support for 1
year (per CPU)
Part Number: TNZ-STD-CPU-TLSS-1Y-C
Ilość: 160 szt. licencji
Istio - oprogramowanie open source
HAProxy - oprogramowanie open source
ArgoCD - oprogramowanie open source
HashiCorp Vault - oprogramowanie open
source
Kubeapps - oprogramowanie open source
Octant -
oprogramowanie open source”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zamawiający w ustępie 3 OPZ „Wymagania ogólne dla platformy kontenerowej jako
systemu dostarczania aplikacji”, pkt 4 podał „Rozwiązanie do zarządzania środowiskiem
Kubernetes, musi być uwzględnione w obszarach Leaders i Strong Performers ewaluacji The
Forrester
Wave
™:
Multicloud
Container
Development
Platforms,
Q3
2020:
https://reprints2.forrester.com/#/assets/2/1681/RES157266/report
.”,
co
oznacza,
że
wykonawca powinien wskazać takie oprogramowanie, które uwzględnione jest w raporcie
Forrestera.
Wymóg dotyczący znajdowania się w raporcie Forretser dotyczył rozwiązania a
nie poszczególnych elementów, gdyż dopuszczone były także rozwiązania oparte na open
source, dla których – jak wskazał Zamawiający – wsparcie producenckie nie jest wymagane.
Podkreślić przy tym należy, że wymóg ten dotyczył wyłącznie „rozwiązania do zarządzania
środowiskiem Kubernetes”, tj. środowiska uruchamiania kontenerów czyli pozycji ust. 4 pkt
4.1. lit. a) OPZ. Pozostałe, tj. ust. 4 ppkt 4.1. lit. b) do j) OPZ – jak także wskazał
Zamawiający – nie są rozwiązaniem do zarządzania środowiskiem Kubernetus. Wobec
czego postawiony wymóg ich nie dotyczył, gdyż nie był skierowany do poszczególnych
komponentów, ale rozwiązania jako całości. Rozwiązanie zaoferowane przez Wykonawcę
WASKO (produkt o nazwie VMware Tanzu Standard) uwzględnione jest w raporcie
Forrestera i „zawiera system operacyjny Photon wraz ze wsparciem serwisowym
Producenta” oraz „jest rozwiązaniem do zarządzania środowiskiem Kubernetes, które
umożliwia spełnienie wymagania dla środowiska uruchamiania kontenerów (wymienionego w
rozdziale 4 pkt 4.1. ppkt 1 lit. a) OPZ), określonego w Rozdziale 4 pkt 4.2. ppkt 1-15 OPZ
(dowód: oświadczenia Vmware Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 12 kwietnia
2022 r.).
Dokument złożony przez WASKO potwierdza bowiem, że rozwiązanie VMware
spełnia funkcjonalność z punktu 4.1.1. lit. a) OPZ i jest to okoliczność bezsporna. Natomiast
w stosunku do pozostałych funkcjonalności zostało zaoferowane oprogramowanie open
source i na to oprogramowanie wymóg ten nie mógł być rozszerzony. Izba dała wiarę
oświadczeniom producenta, który jednoznacznie stwierdził, że rozwiązanie to „spełnia
wymagania dla środowiska uruchamiania kontenerów”. Wobec czego brak jest podstaw do
jego kwestionowania.
Nie było więc podstaw do wzywania tego wykonawcy do składania wyjaśnień w trybie
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, Dlatego t
eż stwierdzić należy, że zarzuty Odwołującego S&T nie
potwierdziły się.
Zarzut braku wsparcia producenta dla oprogramowania ISTIO (zarzut 2.3., ppkt 2.3.2.
odwołania KIO 888/22) oraz zaniechania wezwania Wykonawcy WASKO do złożenia
wyjaśnień treści oferty (zarzut 2.4 odwołania KIO 888/22) nie potwierdziły się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w ust. 4 pkt 4.1 OPZ zamieścił następującą treść „W przypadku
zaoferowania komponentów na bazie licencji lub subskrypcji komercyjnych wymagane jest
zapewnienie wsparcia producenta rozwiązania”.
Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 24, tj. „Dotyczy SOPZ pkt. 4.4.2.
Repozytorium obrazów Czy Zamawiający potwierdza, że funkcjonalności dotyczące
repozytorium obrazów muszą być objęte 60 miesięczną gwarancją oraz przez ten okres
należy zapewnić dostęp do aktualizacji oraz najnowszych wersji oprogramowania, dostęp do
bazy wiedzy oraz serwis producenta gwarantujący naprawę zgłoszonych błędów?
Komponent repozytorium wymaga skanowania obrazów, a więc w opinii oferenta powinien
być objęty wsparciem z uwagi na kluczową rolę systemu oraz wykrywania podatności w
produkowanym oprogramowaniu przez zamawiającego” odpowiedział „Zamawiający nie
wymaga wsparcia producenta dla repozytorium obrazów.”
Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 25, tj. Dotyczy SOPZ pkt. 4.4.4. Ingress
Controler Czy Zamawiający potwierdza, że funkcjonalności Ingress controlera muszą być
objęte 60 miesięczną gwarancją oraz przez ten okres należy zapewnić dostęp do aktualizacji
oraz najnowszy
ch wersji oprogramowania, dostęp do bazy wiedzy oraz serwis producenta
gwarantujący naprawę zgłoszonych błędów? Komponent Ingress Controllera jest kluczowym
elementem komunikowania się aplikacji ze światem zewnętrznym w tym z użytkownikami
systemu, a więc w opinii oferenta powinien być objęty wsparciem z uwagi na kluczową rolę
systemu w niezawodnym i bezpiecznym oferowaniu usługi EZD” odpowiedział „Zamawiający
nie wymaga wsparcia producenta dla Ingress Controlera.”
Wykonawca WASKO wpisał m.in. w „Formularzu cenowym” „Istio - oprogramowanie
open source”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Niewątpliwym jest, że oprogramowanie ISTIO jest oprogramowaniem open source.
Oprogramowanie typu open source to oprogramowanie komputerowe udostępniane na
podstawie licencji, w której właściciel praw autorskich przyznaje użytkownikowi prawa do
używania, studiowania, zmieniania i rozpowszechniania oprogramowania i jego kodu
źródłowego każdemu i w dowolnym celu. Oznacza to, że oprogramowanie open source nie
jest oprogramowaniem komercyjnym. Potwierdzają to także informacje, na jakie wskazał
Wykonawca WASKO, a które znajdują są na stronie internetowej projektu ISTIO:
https://istio.io/.
Skoro więc wsparcie, jak wynika z treści OPZ, było wymagane wyłącznie do
oprogramowania komercyjnego brak jest podstaw do uznania, że oferta Wykonawcy
WASKO podlega odrzuceniu, gdyż zaoferowane przez niego oprogramowanie jest
oprogramowaniem open source a co za tym idzie nie posiada wsparcia producenta. Dlatego
też zarzut ten nie potwierdził się.
Tym samym brak jest jakichkolwiek podstaw do wzywania tego wykonawcy do
składania wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż jego oferta w tym zakresie jest
zgodna z SWZ. Wymogi na niespełnienie, których wskazuje Odwołujący S&T, nie były
zawarte w SWZ. Dlat
ego też stwierdzić należy, że zarzuty Odwołującego S&T nie
potwierdziły się.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
wskazanych przez obydwu
Odwołujących w treści wniesionych odwołań.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)
oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), ograniczając wysokość wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego do wysokości 3 600,00 zł w odniesieniu do każdej ze spraw.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
