rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-14
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-14
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 890/22
KIO 890/22
KIO 893/22
KIO 894/22
KIO 895/22
KIO 896/22
KIO 897/22
KIO 898/22
KIO 910/22
KIO 911/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska, Emilia Garbala, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Klaudia Kwadrans
Przewodniczący: Danuta Dziubińska, Emilia Garbala, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2022
r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 i 30 marca 2022 r. przez wykonawcę M. C.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe FOXMET M. C., ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka – Leszczyny,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń
S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom,
r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 i 30 marca 2022 r. przez wykonawcę M. C.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe FOXMET M. C., ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka – Leszczyny,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń
S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu we wszystkich dziewięciu
postępowaniach będących przedmiotem postępowania odwoławczego: unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawcy: M. C. prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C. oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A.,
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie:
dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
dziewięciu wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców
Bytomskich 207, 41-914 Bytom, na rzecz
odwołującego: M. C. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C., ul.
Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka
– Leszczyny, kwotę 122 400 zł 00 gr (sto
dwadzieścia dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
uiszczonych wpis
ów od odwołań i wynagrodzeń pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
..…………………..
………………..…..
Sygn. akt: KIO 890/22
Sygn. akt: KIO 893/22
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
Sygn. akt: KIO 894/22
Sygn. akt: KIO 895/22
Sygn. akt: KIO 896/22
Sygn. akt: KIO 897/22
Sygn. akt: KIO 898/22
Sygn. akt: KIO 910/22
Sygn. akt: KIO 911/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914
Bytom,
prowadzi w trybie
podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji,
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
1)
Likwidacja 3 obiektów budowlanych wraz z infrastrukturą przynależną dla SRK S.A.
Oddział KWK „Jas-Mos-Jastrzębie III” Ruch „Jas-Mos”, numer referencyjny: ZP-JM-
0001/22; o
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 04.02.2022 r., nr 2022/BZP 00045834/01,
2)
Likwidacja obiektów budowlanych szybu Jas VI wraz z infrastrukturą przynależną dla SRK
S.A. Oddział KWK „Jas-Mos – Jastrzębie III” Ruch „Jas-Mos”, numer referencyjny: ZP-JM-
0025/21; ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 24.01.2022 r., nr 2022/BZP 00032274/01,
3)
Rozbiórka 8 obiektów budowlanych zlokalizowanych na terenie SRK S.A. Oddział
w Suszcu KWK „Krupiński” wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych
oraz pozostałego wyposażenia, numer referencyjny: ZP-K-0016/21; ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
20.01.2022 r., nr 2022/BZP 00026897/01,
4)
Likwidacja 23 obiektów budowlanych dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu,
Oddział KWK „Piekary I”, w tym Część 1 - 7, numer referencyjny: ZP-PI-0003/21;
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 12.04.2021 r., nr 2021/BZP 00030656/01,
5)
Rozbiórka budynków związanych z Szybem „Julian IV” Oddziału KWK „Piekary I”, w tym
budynku przetwornic Szybu IV, budynku nadszybia szybu „Julian IV”, budynku maszyny
wyciągowej szybu „Julian IV”, numer referencyjny: ZP-PI-0007/21; ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
04.11.2021 r., nr 2021/BZP 00256311/01,
6)
Rozbiórka budynku łaźni kopalnianej i lampiarni SRK S.A. Oddział KWK „Piekary I”
w Piekarach Śląskich, numer referencyjny: ZP-PI-0008/21; ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26.11.2021 r.,
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
nr 2021/BZP 00286002/01,
7)
Rozbiórka budynków związanych z Szybem „Julian II” SRK S.A. w Bytomiu, Oddział KWK
„Piekary I” w Piekarach Śląskich, w tym budynku przetwornicy Szybu II, budynku
nadszybia szybu „Julian II”, budynków maszyny wyciągowej szybu „Julian II”, numer
referencyjny: ZP-PI-0009/21;
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25.01.2022 r., nr
2022/BZP 00033559/01,
8)
Likwidacja szybu Jas VI w SRK S.A. Oddział KWK „Jas-Mos - Rydułtowy I”, Ruch „Jas-
Mos”, numer referencyjny: ZP-JM-0008/21; ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17.08.2021 r., nr 2021/BZP
00150712/01,
9)
Likwidacja obiektów budowlanych położonych w rejonie szybu „Pułaski” dla Spółki
Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Wieczorek II”
z podziałem na 5 zadań, numer referencyjny: ZP-WII-0010/21; ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 07.10.2021 r.,
nr 2021/BZP 00221319/01.
Pismami z dnia 23.03.2022 r. i 25.03.2022 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu
ofert wykonawcy M. C.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe FOXMET M. C., ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka – Leszczyny
(dalej:
„odwołujący”) w ww. postępowaniach.
W dniu 28.03.2022 r. i 30.03.2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły
odwołania, w których odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 287 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 275 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie
oferty o
dwołującego, podczas gdy zamawiający nie zdecydował się na przeprowadzenie
negocjacji, do czego referuje przepis art. 287 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp,
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego, podczas
gdy o
dwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania,
3) art. 111 pkt 4 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie o
dwołującego
z postępowań, podczas gdy zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów w celu
wykazania zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez
o
dwołującego w związku z realizacją przez niego umowy numer e-Ru 112100003 z dnia
28.12.2020 r.,
4)
art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, bez
zawiadomienia o stwierdzonych usterkach w związku z realizacją nr e-Ru 112100003
z dnia 28.12.2020 r., co w konsekwencji uniemożliwiło odwołującemu skorzystanie
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
z procedury self-
cleaningu, o ile zamawiający dysponowałby dowodami nienależytego
wykonania ww. zamówienia (którą to okoliczność odwołujący kwestionuje).
W szczególności odwołujący wskazał, co następuje.
„(…) Odwołujący był wykonawcą zamówienia publicznego pod nazwą „Likwidacja
bocznicy
kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK
„Boże Dary – Mysłowice – Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część II”, zrealizowanego na
podstawie umowy o roboty budowlane numer e-Ru 112100003 z dnia 28.12.2020 r.
Zamówienie polegało na rozbiórce nieczynnych torów kolejowych w rejonie nieczynnej
bocznicy, w tym m.in. demontażu i pocięciu stalowych elementów szyn i trakcji kolejowej,
demontażu i utylizacji podkładów kolejowych, demontażu i utylizacji kruszywa torowego oraz
wypełnieniu powstałego koryta materiałem zasypowym.
Teren, na którym realizowano ww. roboty budowlane leży w rejonie zdegradowanym,
zaniedbanym przez
lata wyłączonym z czynnej eksploatacji w wyniku zakończenia
działalności wydobywczej przez KWK „Boże Dary”. Działka, o której mowa leży poza
granicami terenu zamkniętego i chronionego przez SRK S.A. Jednocześnie, w rejonie tym
były uprzednio prowadzone inne roboty budowlane związane z przebudową infrastruktury
kolejowej przez PKP.
Aktualnie okazało się, że w rejonie działki nr 207/13 w Katowicach Zamawiający
ujawnił zakopane pod ziemią odpady, które zidentyfikował jako podkłady kolejowe. Zdaniem
Zamawiającego stwierdzone odpady pochodzą z demontażu torowiska wykonywanego przez
Wykonawcę w ramach umowy nr e-Ru 112100003 z dnia 28.12.2020 r.
Wykonawca kwestionuje argumentację przedstawioną przez Zamawiającego,
albowiem:
⎯ wykonał obowiązki wynikające z ww. umowy, które wiązały się w szczególności
z
„wywozem materiałów odpadowych pochodzących z placu budowy i ich utylizacji”, co
potwierdzają m.in. karty przekazania odpadów oraz protokół odbioru robót podpisany
przez przed
stawicieli Zamawiającego,
⎯ odpady niebezpiecznie w postaci podkładów kolejowych Wykonawca przekazał
uprawnionym
podmiotom, które następnie dokonały zagospodarowania ww. odpadów
w sposób zgodny z posiadanymi decyzjami administracyjnymi,
⎯ teren objęty rozbiórką prowadzoną przez Wykonawcę na podstawie umowy nr e-Ru
112100003
z dnia 28.12.2020 r. jest teren otwartym, nieogrodzonym, nieobjętym
monitoringiem, pozbawionym
ochrony fizycznej, co oznacza, że dostęp do działki
nr 207/13 w Katowicach miała nieograniczona liczba osób, które mogły pozostawić tam
odpady,
⎯ w okresie poprzedzającym wykonanie zamówienia ZP-BD-0012/20 w zakresie Części II,
w rejonie,
gdzie Wykonawca realizował zamówienie na podstawie umowy numer e-Ru
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
112100003 z dnia
28.12.2020 r. oraz w rejonie działki nr 207/13 w Katowicach
realizowano inne roboty związane z demontażem i przebudową torowisk kolejowych,
⎯ w trakcie realizacji zamówienia ZP-BD-0012/20 w zakresie Części II, na podstawie
umowy nr e-Ru 1121000
03 z dnia 28.12.2020 r. nadzór inwestorski sprawowany przez
Zamawiającego nie stwierdził żądnych uchybień w zakresie należytego wykonania tego
zamówienia przez Wykonawcę,
⎯ po odbiorze robót budowalnych, w okresie gwarancji Zamawiający nie zgłaszał
Wykonawcy
jakichkolwiek usterek, roszczeń czy nieprawidłowości związanych
z należytym wykonaniem zamówienia, w tym usterek związanych z pozostawieniem
przez Wykonawcę na terenie rozbiórki jakichkolwiek odpadów podlegających utylizacji
w ramach umowy numer e-Ru 112100003 z dnia 28.12.2020 r.,
⎯ przed dokonaniem czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowań oznaczonych
nr ZP-JM-0001/22, ZP-JM-0025/21, ZP-K-0016/21, ZP-PI-0003/21, ZP-PI-0007/21, ZP-
PI-0008/21 oraz ZP-PI-0009/21
Zamawiający nie wysłuchał Odwołującego, nie umożliwił
Odwołującemu dokonania przeglądu gwarancyjnego, a w konsekwencji uniemożliwił
Odwołującemu wykonanie zobowiązań wynikających z udzielonej gwarancji i rękojmi.
II. 1. N
ależyte wykonanie przez Odwołującego zamówienia nr ZP-BD-0012/20.
(…) Nie jest prawdą pomówienie jakoby Odwołujący nie przekazał żadnym podmiotom
trzecim odpadów w postaci podkładów kolejowych. Odpady niebezpiecznie w postaci
podkładów kolejowych Odwołujący przekazał bowiem uprawnionym podmiotom, które
następnie dokonały zagospodarowania ww. odpadów w sposób zgodny z posiadanymi
decyzjami administracyjnymi.
W toku rozprawy Odwołujący przedstawi dodatkowe dowody
potwierdzające okoliczności związane z prawidłowym poddaniem utylizacji ww. odpadów.
Personel Zamawiającego sprawował stały nadzór nad realizacją robót rozbiórkowych przez
Odwołującego, a następnie dokonał odbioru końcowego prac, gdzie nie zgłaszano żadnych
zastrzeżeń związanych z rodzajem oraz ilością wywiezionych odpadów pochodzących z
rozbiórki. Jeżeli Zamawiający kwestionuje obecnie ww. okoliczności, to Odwołujący będzie
domagał się przeprowadzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodu z opinii biegłego z
zakresu budownictwa bądź zagospodarowania odpadów na okoliczność ustalenia, że rodzaj
i ilość odpadów przekazanych przez Odwołującego do utylizacji pokrywa się z rodzajem i
ilością robót rozbiórkowych (długością torowisk) zrealizowanych w ramach umowy nr e-Ru
112100003 z dnia 28.12.2020 r.
II.2. Cha
rakter terenu, gdzie Zamawiający stwierdził istnienie zakopanych odpadów
niebezpiecznych.
(…) Teren objęty rozbiórką prowadzoną przez Odwołującego na podstawie umowy nr e-Ru
112100003 z dnia 28.12.2020 r. jest teren otwartym, nieogrodzonym,
nieobjętym
monitoringiem, pozbawionym ochrony
fizycznej, co oznacza, że dostęp do działki nr 207/13
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
w Katowicach miała nieograniczona liczba osób, które mogły pozostawić tam odpady.
W okresie poprzedzającym wykonanie zamówienia ZP-BD-0012/20 w zakresie Części II,
w rejonie, gdzie
Odwołujący realizował zamówienie na podstawie umowy numer e-Ru
112100003 z dnia 28.12.2020 r. oraz
w rejonie działki nr 207/13 w Katowicach realizowano
inne roboty związane z demontażem i przebudową torowisk kolejowych.
W konsekwencji, należy stwierdzić, iż pomiędzy stwierdzeniem istnienia zakopanych
podkładów kolejowych a działaniem Odwołującego w związku z realizacją umowy numer e-
Ru 112100003 z dnia 28.12.2020 r. brak jest ad
ekwatnego związku przyczyno-skutkowego.
Przedmiotowe odpady mogły pojawić się w miejscu zbadanym przez Zamawiającego
zarówno przed wykonaniem zamówienia ZP-BD-0012/20 przez Odwołującego, jak i po
zakończeniu realizacji umowy numer e-Ru 112100003 z dnia 28.12.2020 r. Zamawiający nie
przedstawił żadnych dowodów łączących istnienie ww. znaleziska z zakresem obowiązków
Odwołującego w ramach ww. zamówienia.
II.3. Niezgłoszenie usterek w ramach rękojmi i gwarancji jakości udzielnej przez
Odwołującego w związku z wykonaniem umowy nr e-Ru 112100003 z dnia 28.12.2020 r.
Odwołujący podkreśla, że w związku z warunkami złożonej oferty przetargowej
w postępowaniu numer ZP-BD-0012/20 oraz postanowieniami zawartej umowy nr e-Ru
112100003 z dni
a 28.12.2020 r. udzielił Zamawiającemu gwarancji jakości, z której
Zamawiający mógł skorzystać w razie stwierdzenia usterek (podobnie jak z ustawowej
rękojmi).
Odwołujący podkreśla, że po zakończeniu robót rozbiórkowych w ramach ww. kontraktu
Zamawiający nie informował Odwołującego o stwierdzeniu jakichkolwiek usterek, w tym
w szczególności istnienia nieusuniętych odpadów. Zamawiający nie kierował do
Odwołującego roszczeń gwarancyjnych w formie reklamacji. Podobnie, Zamawiający nie
kie
rował do Odwołującego żądań usunięcia usterek lub innych roszczeń w oparciu o przepisy
kodeksu cywilnego o rękojmi za wady.
Po otrzymaniu informacji o wykluczeniu Odwołującego z ww. postępowań Odwołujący
zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyznaczenie terminu przeglądu
gwarancyjnego. W przypadku protokolarnego potwierdzenie istnienia wad na
terenie objętym przedmiotem zamówienia ZP-BD-0012/20 Odwołujący potwierdził gotowość
do usunięcia wszelkich nieprawidłowości pozostających w bezpośrednim związku
przyczynowym z zakresem jego zobowiązania wynikającego z umowy.
II.4. Br
ak zapewnienia Odwołującemu możliwości udziału w czynnościach kontrolnych
związanych z umową nr e-Ru 112100003 z dnia 28.12.2020 r.
Przed poinformowaniem Odwołującego o wykluczeniu go z postępowań (…) Zamawiający
nie wysłuchał Odwołującego, nie umożliwił Odwołującemu dokonania przeglądu
gwarancyjnego, a w konsekwencji uniemożliwił Odwołującemu wykonanie zobowiązań
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
wynikających z udzielonej gwarancji i rękojmi. Brak uprzedzenia
Odwołującego o zamiarze dokonania przeglądu działki numer 207/13 uniemożliwił
Odwołującemu wzięcie udziału w tych czynnościach kontrolnych oraz wypowiedzenie się co
do ich przebiegu i rezu
ltatów.
Wykluczenia Odwołującego z postępowań nastąpiło zatem przedwcześnie, z naruszeniem
elementarnych
zasad postępowania związanych z prawem do obrony, prawem do zabrania
głosu oraz prawem do wywiązania się z obowiązków kontraktowych związanych z udzieloną
gwarancją i rękojmią (pod warunkiem stwierdzenia rzeczywistych wad / usterek).
W konsekwencji, o ile stwierdzone znalezisko miałoby jakikolwiek związek z działaniem
Odwołującego (którą to okoliczność Odwołujący kwestionuje) Zamawiający uniemożliwił
Od
wołującemu skorzystanie z procedury self-cleaningu.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia ofert odwołującego,
2)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowań,
3)
unieważnienie czynności unieważnienia wyboru oferty odwołującego – w postępowaniach
nr ZP-JM-0008/21
i
ZP-WII-0010/21.
Pismem z dnia 11.04.2022 r. z
amawiający przekazał odpowiedź na odwołania,
w której wniósł o ich oddalenie w całości.
W trakcie rozprawy strony podtrzyma
ły swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówień w dziewięciu postępowaniach nr ZP-JM-0001/22, ZP-JM-
0025/21, ZP-K-0016/21, ZP-PI-0003/21, ZP-PI-0007/21, ZP-PI-0008/21, ZP-PI-0009/21, ZP-
JM-0008/21 i ZP-WII-0010/21, jest likwidacja
obiektów budowlanych na terenach górniczych.
Zamawiający przewidział w swz przesłankę wykluczenia wykonawców w oparciu
o art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W postępowaniach nr ZP-JM-0008/21 oraz ZP-WII-0010/21 zamawiający początkowo
wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą, ale następnie pismem z dnia
25.03.2022r.
unieważnił czynność wyboru oferty.
Pismami z dnia 23.03.2022 r. i 25.03.2022 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu
ofert odwołującego w dziewięciu postępowaniach, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
ustawy Pzp
, jako złożonych przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
W uzasadnieniu
(tożsamym dla każdego z dziewięciu postępowań) zamawiający wskazał:
„Zdarzenie, które stanowi podstawę wykluczenia, to zawinione poważne naruszenie
obowiązków zawodowych oraz nienależyte wykonanie zamówienia w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych dowodów (opisanych poniżej).
Uzasadnienie
W związku z realizacją umowy zawartej pomiędzy SRK S.A. jako Zamawiającym a
ww. Wykonawcą w wyniku przeprowadzonego w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych postępowania o udzielenie zamówienia nr ZP-BD-0012/20 Część II pn.:
Likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w
Katowic
ach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” z podziałem
na trzy zadania:
- Zadanie I - Likwidacja - tory zdawczo-odbiorcze z szyn S-49;
- Zadanie II - Likwidacja - tor odstawy kamienia;
- Zadanie III - Likwidacja - trakcja elektryczna na torach zdawczo-
odbiorczych (słupy
trakcyjne, semafory, lampy oświetleniowe).
Umowa nr e-
Ru 112100003 z dnia 28.12.2020 r. oraz niewywiązaniem się przez Wykonawcę
z obowiązków zawodowych w trakcie wykonywania robót na podstawie zamówienia
publicznego nr ZP-BD-
0012/20 i niewykonaniem należycie w/w zamówienia w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa w zakresie realizacji udzielonego
zamówienia, oferta złożona przez Wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu podlega
odrzuceniu ze względu na jej złożenie przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu.
Wykluczenie następuje na podstawie art. 111 pkt 4 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 roku z uwagi na fakt, iż
Wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa
jego uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający
jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów.
Zgodnie z protokołem końcowym odbioru robót z dnia 21 .12.2021 r. Wykonawca
przedłożył łącznie 20 kart przekazania odpadów od dwóch firm:
-
VAMMUS Sp. z o.o. z s. Żory - odpad niebezpieczny 17 02 04* (drewniane podkłady
kolejowe) w ilości 259,2 ton - 10 transportów,
- FOXMET sp. z o.o. -
odpad 17 01 01 (odpady betonu oraz gruz betonowy) w ilości 88,2 ton
-
7 transportów oraz odpad 17 05 08 (tłuczeń torowy - kruszywo) w ilości 59 ton - 3
transporty.
Jak okazało się w związku z przeprowadzonymi przez SRK S.A. w miesiącu marcu 2022
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
roku czynnościami kontrolnymi Wykonawca nie przekazał żadnym podmiotom trzecim w/w
odpadów.
Dokonując czynności kontrolnych stwierdzono, iż Pani M. C. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą P.H.U. FOXMET M.C. nie wywiązała się z warunków umowy.
Wykonawca, działając podstępnie, dokonał zasypania odpadów niebezpiecznych w postaci
podkładów kolejowych, które zostały ukryte w miejscu prowadzenia prac związanych
likwidacją torowiska, na działce nr 207/13 w miejscowości Katowice stanowiącej własność
SRK S.A. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zostało jednoznacznie określone,
że Wykonawca zobowiązany jest do cyt. „wywozu materiałów odpadowych pochodzących z
placu budowy i ich utylizację”.
Ponadto w pkt opisanym pod nazwą „ochrona środowiska” Wykonawca zobowiązany
został do przedsięwzięcia środków ograniczających wpływ prowadzonych prac na
środowisko naturalne, a w szczególności gospodarowania powstałymi odpadami zgodnie z
Ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. 0 odpadach (Dz. U. z 2021 r., poz. 779).
Podsumowując należy uznać, że odpady ujawnione w wykopach ziemnych na terenie
RP Boże Dary świadczą o tym, że Wykonawca nie tylko nie wykonał prawidłowo zamówienia
publicznego objętego postępowaniem o sygn. ZP-BD-0012/20, ale także poważnie naruszył
przepisy o ochronie środowiska i tym samym w sposób rażący naruszył obowiązki
zawodowe. Zgodnie z Ustawą o odpadach zabronione jest unieszkodliwianie tego typu
odpadów w procesach D1 poprzez składowanie w gruncie lub na powierzchni ziemi oraz D2
-
poprzez przetwarzanie w glebie i ziemi. Podkłady kolejowe można poddać
unieszkodliwie
niu w procesie D5 poprzez składowanie na składowiskach w sposób celowo
zaprojektowany (np. umieszczenie w uszczelnionych oddzielnych komorach) bądź w
procesie D10
poprzez przekształcenie termiczne na lądzie. Tym samym należy stwierdzić,
że podkłady kolejowe ujawnione w wykopie na terenie RP Boże Dary posiadają właściwości
niebezpieczne i z
e względu na znaczną ilość i sposób składowania poprzez ich zakopywanie
pod powierzchnią gruntu, stanowią zagrożenie dla środowiska naturalnego.
Mając powyższe na uwadze w związku z treścią art. 111 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 roku wykluczenie Wykonawcy następuje w
przypadku,
o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 tej ustawy na okres 3 lat od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.”
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania
i uwzględniając dokumentację z niniejszych postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
Pzp, tj. istnienie po stronie o
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówień oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane
czynności zamawiającego.
Ponadto
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
, z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
dowodów.
Zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp
, wykluczenie wykonawcy następuje,
w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres
3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniach, w pierwszej kolejności
należy stwierdzić, że wykluczając wykonawcę z postępowania zamawiający zobowiązany
jest wykazać ziszczenie się przesłanek wykluczenia lub odrzucenia oferty. Oznacza to, że na
zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że w stosunku do danego wykonawcy zaistniały
okoliczności wskazane w przepisie będącym podstawą jego wykluczenia lub odrzucenia jego
oferty
i że w związku z tym czynność wykluczenia/odrzucenia jest zasadna. Dodatkowo
w przypadku art. 109
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ustawodawca wprost wskazał, że przesłanki
wykluczenia zawarte w tym przepisie zamawiający musi być w stanie „wykazać za pomocą
stosownych dowodów”.
W przedmiotowej sprawie zamawiający, w ocenie Izby, nie wykazał ziszczenia się
p
rzesłanek zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W szczególności zamawiający nie
wykazał w piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego, że to odwołujący zakopał
podkłady kolejowe na działce nr 207/13 i w konsekwencji – że nienależycie wykonał umowę
nr e-Ru 112100003 z dnia 28.12.2020 r.
W uzasadnieniu ww. pisma zamawiający ograniczył
się do przytoczenia stanu faktycznego sprawy w zakresie: wykonywania ww. umowy przez
odwołującego, wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nr ZP-
BD-
0012/20, informacji wynikających z kart przekazania odpadów, ujawnienia zakopanych
podkładów kolejowych, obowiązków wynikających z ustawy o odpadach oraz do wskazania
przepisów i stwierdzenia, że odwołujący „działając podstępnie, dokonał zasypania odpadów
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
niebezpiecznych w postaci podkładów kolejowych”, a zatem nie wykonał prawidłowo
zamówienia i podlega wykluczeniu z postępowania. Uzasadnienie odrzucenia oferty nie
zawiera natomiast argumentacji
, z której wynikałoby, dlaczego zamawiający uznaje, że to
odwołujący zakopał podkłady na ww. działce i jakie okoliczności tego dowodzą. Tym samym
zamawiający nie wykazał, że odwołujący nienależycie wykonał umowę nr e-Ru 112100003
z dnia 28.12.2020 r.
Odnosząc się natomiast do założeń, jakie zamawiający wyprowadził ze stanu
faktycznego niniejszej
sprawy, należy stwierdzić, co następuje.
Po pierwsze,
należy zauważyć, że fakt, iż zakopane podkłady kolejowe zostały
znalezione
na działce, na której odwołujący prowadził wcześniej roboty, nie świadczy
automatycznie o tym, że to odwołujący zakopał podkłady na tej działce. Nie jest sporne
pomiędzy stronami, że teren ten był nieogrodzony, niemonitorowany i że w pobliżu działki
nr 207/13 przed styczniem 2021 r. była realizowana przez PKP inna inwestycja polegająca
m.in. na wymianie podkładów kolejowych na betonowe. Tymczasem w styczniu 2021 r.
odwołujący rozpoczął wykonywanie robót na ww. terenie. Powyższe prowadzi do wniosku,
że nie jest wykluczona możliwość, iż inny podmiot niż odwołujący zakopał podkłady na ww.
działce, w tym np. podmiot wykonujący roboty w związku z inwestycją prowadzoną przez
PKP.
Po drugie, wszczęcie postępowania przygotowawczego przez Prokuraturę Okręgową
w Katowicach
(pomijając fakt, że okoliczność ta nie została wskazana w piśmie informującym
o odrzuceniu ofert)
również nie dowodzi, że odwołujący zakopał podkłady kolejowe na ww.
działce. Postępowanie to nie zostało jeszcze zakończone, nie ma informacji o postawieniu
komukolwiek zarzutów, więc na obecnym etapie fakt prowadzenia tego postępowania nie
może przesądzać o sprawstwie odwołującego.
Po trzecie, zamawiający nie przedstawił żadnych argumentów, czy dowodów
potwierdzających, że znalezione podkłady kolejowe zostały zakopane w ziemi przez
odwołującego. Przykładowo, zamawiający nie wskazał na żadne cechy charakterystyczne
podkładów kolejowych zdemontowanych w ramach umowy nr e-Ru 112100003 z dnia
28.12.2020 r.,
które pozwoliłyby zidentyfikować wykopane podkłady jako te, które miał
usunąć i oddać do utylizacji odwołujący, nie wskazał na żadną ilość podlegających
zdemontowaniu podkładów, która mogłaby być skonfrontowana z ilościami wynikającymi z
kart przekazania
odpadów złożonymi przez odwołującego. Poza powołaniem się na fakt
wcześniejszego wykonywania robót na tym terenie (który to fakt nie przesądza o sprawstwie
odwołującego) zamawiający nie przedstawił żadnych innych okoliczności, które
potwierdzałyby, że podmiotem, który zakopał podkłady w ziemi, był właśnie odwołujący.
Po czwarte,
należy zauważyć, że odwołujący przedstawił dowody w postaci kart
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
przekazania odpadów (w tym podkładów kolejowych), faktur i wykonania przelewów,
potwierdzające, że przekazywał podkłady spółce Vammus w celu ich utylizacji. Zamawiający
nie zakwestionował ww. dowodów i w toku postępowania odwoławczego nie zostały także
ujawnione żadne okoliczności, które podważałyby ich wiarygodność.
W świetle powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, że
odwołujący zakopał podkłady kolejowe na działce nr 207/13 i tym samym nienależycie
wykonał umowę
nr e-Ru 112100003 z dnia 28.12.2020 r
. Jak wskazano już wyżej,
wy
kluczając wykonawcę z postępowania lub odrzucając jego ofertę, zamawiający ma
obowiązek wykazać zasadność ww. czynności, tj. wykazać ziszczenie się przesłanek
zawartych w przepisach będących podstawą wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego
oferty. Argume
ntacja zamawiającego zawarta w piśmie informującym o odrzuceniu oferty
odwołującego ma charakter ogólnikowy i opiera się jedynie na założeniu, że odwołujący
musiał zakopać podkłady, skoro poprzednio wykonywał na tym terenie roboty. Jednakże w
świetle faktu, że teren ten nie był ogrodzony, nie był monitorowany, a w pobliżu były
wykonywane przez inny podmiot podobne roboty, argumentacja ta nie może być uznana za
wystarczającą do przypisania odwołującemu sprawstwa w zakresie zakopania podkładów.
Ponadto
karty przekazania odpadów, faktury i przelewy na rzecz spółki Vammus, których
wiarygodność nie została podważona w toku postępowania odwoławczego, świadczą o tym,
że odwołujący przekazywał odpady do utylizacji.
Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że odwołujący
zakopał podkłady kolejowe na działce nr 207/13 i że zachodziła wobec niego podstawa
wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. z
powodu zawinionego
poważnego naruszenia obowiązków zawodowych polegającego na
nienależytym wykonaniu zamówienia. W konsekwencji Izba nie znalazła także podstaw do
zastosowania wobec odwołującego art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, art. 110 ust. 2 ustawy Pzp
oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp.
W
związku z powyższym Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowań
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o dowody i stanowiska stron przedstawione na
rozprawie i w pismach procesowych.
Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez odwołującego w postaci:
- sprawozdania
sporządzonego przez detektywa wraz ze zdjęciami, ponieważ wynikające
z nich
informacje nie przesądzają, kto mógł zakopać podkłady kolejowe w ziemi, częściowo
nie dotyczą terenu, na którym znaleziono zakopane podkłady, a stan w jakim znajduje się
opisany teren, jak też fakt, że nie był on ogrodzony i monitorowany, nie jest przedmiotem
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
sporu
; z tych samych powodów Izba oddaliła wniosek o przesłuchanie w charakterze
świadka detektywa, który sporządził ww. sprawozdanie na zlecenie odwołującego,
-
notatki służbowej z dnia 25.03.2022 r. wraz ze zdjęciami, ponieważ nie dotyczą one terenu,
na którym znaleziono zakopane podkłady kolejowe,
- wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 3707/21 wraz z zawiadomieniem o odrzuceniu oferty,
ponieważ nie dotyczą one niniejszej sprawy i zarzutów postawionych w odwołaniach,
-
pisma z dnia 08.04.2022 r. skierowanego do zamawiającego, ponieważ jego treść nie
przesądza, kto mógł zakopać podkłady kolejowe w ziemi.
Izba uznała za nieprzydatne również dowody dołączone przez zamawiającego do
odpowiedzi na odwołanie w postaci:
- umowy nr e-Ru 112100003 z dnia 28.12.2020 r.
wraz z załącznikami, ponieważ fakt jej
zawarcia nie jest przedmiotem sporu,
- umowy podwykonawczej z dnia 12.01.2021 r. ze
spółką Foxmet sp. z o.o., ponieważ fakt jej
zawarcia nie jest przedmiotem sporu,
-
protokołów odbiorów końcowych z dnia 21.12.2021 r. i udzielonych gwarancji, ponieważ
fakt dokonania odbioru robót i udzielenia gwarancji nie jest przedmiotem sporu,
-
zdjęć z wykopanych znalezisk, ponieważ nie przesądzają one, kto mógł zakopać podkłady,
-
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nr ZP-BD-0012/20 wraz z załącznikami, gdyż
wymagania z niej wynikające nie są przedmiotem sporu,
- pisma z dnia 05.04.2022 r. skierowanego do
odwołującego, ponieważ jego treść nie
przesądza, kto mógł zakopać podkłady kolejowe w ziemi.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………..
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
…………………….
…………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu we wszystkich dziewięciu
postępowaniach będących przedmiotem postępowania odwoławczego: unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawcy: M. C. prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C. oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A.,
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie:
dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem
dziewięciu wpisów od odwołań,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców
Bytomskich 207, 41-914 Bytom, na rzecz
odwołującego: M. C. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe FOXMET M. C., ul.
Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka
– Leszczyny, kwotę 122 400 zł 00 gr (sto
dwadzieścia dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
uiszczonych wpis
ów od odwołań i wynagrodzeń pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
..…………………..
………………..…..
Sygn. akt: KIO 890/22
Sygn. akt: KIO 893/22
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
Sygn. akt: KIO 894/22
Sygn. akt: KIO 895/22
Sygn. akt: KIO 896/22
Sygn. akt: KIO 897/22
Sygn. akt: KIO 898/22
Sygn. akt: KIO 910/22
Sygn. akt: KIO 911/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914
Bytom,
prowadzi w trybie
podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji,
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
1)
Likwidacja 3 obiektów budowlanych wraz z infrastrukturą przynależną dla SRK S.A.
Oddział KWK „Jas-Mos-Jastrzębie III” Ruch „Jas-Mos”, numer referencyjny: ZP-JM-
0001/22; o
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 04.02.2022 r., nr 2022/BZP 00045834/01,
2)
Likwidacja obiektów budowlanych szybu Jas VI wraz z infrastrukturą przynależną dla SRK
S.A. Oddział KWK „Jas-Mos – Jastrzębie III” Ruch „Jas-Mos”, numer referencyjny: ZP-JM-
0025/21; ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 24.01.2022 r., nr 2022/BZP 00032274/01,
3)
Rozbiórka 8 obiektów budowlanych zlokalizowanych na terenie SRK S.A. Oddział
w Suszcu KWK „Krupiński” wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych
oraz pozostałego wyposażenia, numer referencyjny: ZP-K-0016/21; ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
20.01.2022 r., nr 2022/BZP 00026897/01,
4)
Likwidacja 23 obiektów budowlanych dla Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu,
Oddział KWK „Piekary I”, w tym Część 1 - 7, numer referencyjny: ZP-PI-0003/21;
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 12.04.2021 r., nr 2021/BZP 00030656/01,
5)
Rozbiórka budynków związanych z Szybem „Julian IV” Oddziału KWK „Piekary I”, w tym
budynku przetwornic Szybu IV, budynku nadszybia szybu „Julian IV”, budynku maszyny
wyciągowej szybu „Julian IV”, numer referencyjny: ZP-PI-0007/21; ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
04.11.2021 r., nr 2021/BZP 00256311/01,
6)
Rozbiórka budynku łaźni kopalnianej i lampiarni SRK S.A. Oddział KWK „Piekary I”
w Piekarach Śląskich, numer referencyjny: ZP-PI-0008/21; ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26.11.2021 r.,
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
nr 2021/BZP 00286002/01,
7)
Rozbiórka budynków związanych z Szybem „Julian II” SRK S.A. w Bytomiu, Oddział KWK
„Piekary I” w Piekarach Śląskich, w tym budynku przetwornicy Szybu II, budynku
nadszybia szybu „Julian II”, budynków maszyny wyciągowej szybu „Julian II”, numer
referencyjny: ZP-PI-0009/21;
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25.01.2022 r., nr
2022/BZP 00033559/01,
8)
Likwidacja szybu Jas VI w SRK S.A. Oddział KWK „Jas-Mos - Rydułtowy I”, Ruch „Jas-
Mos”, numer referencyjny: ZP-JM-0008/21; ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17.08.2021 r., nr 2021/BZP
00150712/01,
9)
Likwidacja obiektów budowlanych położonych w rejonie szybu „Pułaski” dla Spółki
Restrukturyzacji Kopalń S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK „Wieczorek II”
z podziałem na 5 zadań, numer referencyjny: ZP-WII-0010/21; ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 07.10.2021 r.,
nr 2021/BZP 00221319/01.
Pismami z dnia 23.03.2022 r. i 25.03.2022 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu
ofert wykonawcy M. C.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe FOXMET M. C., ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka – Leszczyny
(dalej:
„odwołujący”) w ww. postępowaniach.
W dniu 28.03.2022 r. i 30.03.2022 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły
odwołania, w których odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 287 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 275 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie
oferty o
dwołującego, podczas gdy zamawiający nie zdecydował się na przeprowadzenie
negocjacji, do czego referuje przepis art. 287 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp,
2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego, podczas
gdy o
dwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania,
3) art. 111 pkt 4 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie o
dwołującego
z postępowań, podczas gdy zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów w celu
wykazania zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez
o
dwołującego w związku z realizacją przez niego umowy numer e-Ru 112100003 z dnia
28.12.2020 r.,
4)
art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania, bez
zawiadomienia o stwierdzonych usterkach w związku z realizacją nr e-Ru 112100003
z dnia 28.12.2020 r., co w konsekwencji uniemożliwiło odwołującemu skorzystanie
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
z procedury self-
cleaningu, o ile zamawiający dysponowałby dowodami nienależytego
wykonania ww. zamówienia (którą to okoliczność odwołujący kwestionuje).
W szczególności odwołujący wskazał, co następuje.
„(…) Odwołujący był wykonawcą zamówienia publicznego pod nazwą „Likwidacja
bocznicy
kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w Katowicach KWK
„Boże Dary – Mysłowice – Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” Część II”, zrealizowanego na
podstawie umowy o roboty budowlane numer e-Ru 112100003 z dnia 28.12.2020 r.
Zamówienie polegało na rozbiórce nieczynnych torów kolejowych w rejonie nieczynnej
bocznicy, w tym m.in. demontażu i pocięciu stalowych elementów szyn i trakcji kolejowej,
demontażu i utylizacji podkładów kolejowych, demontażu i utylizacji kruszywa torowego oraz
wypełnieniu powstałego koryta materiałem zasypowym.
Teren, na którym realizowano ww. roboty budowlane leży w rejonie zdegradowanym,
zaniedbanym przez
lata wyłączonym z czynnej eksploatacji w wyniku zakończenia
działalności wydobywczej przez KWK „Boże Dary”. Działka, o której mowa leży poza
granicami terenu zamkniętego i chronionego przez SRK S.A. Jednocześnie, w rejonie tym
były uprzednio prowadzone inne roboty budowlane związane z przebudową infrastruktury
kolejowej przez PKP.
Aktualnie okazało się, że w rejonie działki nr 207/13 w Katowicach Zamawiający
ujawnił zakopane pod ziemią odpady, które zidentyfikował jako podkłady kolejowe. Zdaniem
Zamawiającego stwierdzone odpady pochodzą z demontażu torowiska wykonywanego przez
Wykonawcę w ramach umowy nr e-Ru 112100003 z dnia 28.12.2020 r.
Wykonawca kwestionuje argumentację przedstawioną przez Zamawiającego,
albowiem:
⎯ wykonał obowiązki wynikające z ww. umowy, które wiązały się w szczególności
z
„wywozem materiałów odpadowych pochodzących z placu budowy i ich utylizacji”, co
potwierdzają m.in. karty przekazania odpadów oraz protokół odbioru robót podpisany
przez przed
stawicieli Zamawiającego,
⎯ odpady niebezpiecznie w postaci podkładów kolejowych Wykonawca przekazał
uprawnionym
podmiotom, które następnie dokonały zagospodarowania ww. odpadów
w sposób zgodny z posiadanymi decyzjami administracyjnymi,
⎯ teren objęty rozbiórką prowadzoną przez Wykonawcę na podstawie umowy nr e-Ru
112100003
z dnia 28.12.2020 r. jest teren otwartym, nieogrodzonym, nieobjętym
monitoringiem, pozbawionym
ochrony fizycznej, co oznacza, że dostęp do działki
nr 207/13 w Katowicach miała nieograniczona liczba osób, które mogły pozostawić tam
odpady,
⎯ w okresie poprzedzającym wykonanie zamówienia ZP-BD-0012/20 w zakresie Części II,
w rejonie,
gdzie Wykonawca realizował zamówienie na podstawie umowy numer e-Ru
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
112100003 z dnia
28.12.2020 r. oraz w rejonie działki nr 207/13 w Katowicach
realizowano inne roboty związane z demontażem i przebudową torowisk kolejowych,
⎯ w trakcie realizacji zamówienia ZP-BD-0012/20 w zakresie Części II, na podstawie
umowy nr e-Ru 1121000
03 z dnia 28.12.2020 r. nadzór inwestorski sprawowany przez
Zamawiającego nie stwierdził żądnych uchybień w zakresie należytego wykonania tego
zamówienia przez Wykonawcę,
⎯ po odbiorze robót budowalnych, w okresie gwarancji Zamawiający nie zgłaszał
Wykonawcy
jakichkolwiek usterek, roszczeń czy nieprawidłowości związanych
z należytym wykonaniem zamówienia, w tym usterek związanych z pozostawieniem
przez Wykonawcę na terenie rozbiórki jakichkolwiek odpadów podlegających utylizacji
w ramach umowy numer e-Ru 112100003 z dnia 28.12.2020 r.,
⎯ przed dokonaniem czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowań oznaczonych
nr ZP-JM-0001/22, ZP-JM-0025/21, ZP-K-0016/21, ZP-PI-0003/21, ZP-PI-0007/21, ZP-
PI-0008/21 oraz ZP-PI-0009/21
Zamawiający nie wysłuchał Odwołującego, nie umożliwił
Odwołującemu dokonania przeglądu gwarancyjnego, a w konsekwencji uniemożliwił
Odwołującemu wykonanie zobowiązań wynikających z udzielonej gwarancji i rękojmi.
II. 1. N
ależyte wykonanie przez Odwołującego zamówienia nr ZP-BD-0012/20.
(…) Nie jest prawdą pomówienie jakoby Odwołujący nie przekazał żadnym podmiotom
trzecim odpadów w postaci podkładów kolejowych. Odpady niebezpiecznie w postaci
podkładów kolejowych Odwołujący przekazał bowiem uprawnionym podmiotom, które
następnie dokonały zagospodarowania ww. odpadów w sposób zgodny z posiadanymi
decyzjami administracyjnymi.
W toku rozprawy Odwołujący przedstawi dodatkowe dowody
potwierdzające okoliczności związane z prawidłowym poddaniem utylizacji ww. odpadów.
Personel Zamawiającego sprawował stały nadzór nad realizacją robót rozbiórkowych przez
Odwołującego, a następnie dokonał odbioru końcowego prac, gdzie nie zgłaszano żadnych
zastrzeżeń związanych z rodzajem oraz ilością wywiezionych odpadów pochodzących z
rozbiórki. Jeżeli Zamawiający kwestionuje obecnie ww. okoliczności, to Odwołujący będzie
domagał się przeprowadzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą dowodu z opinii biegłego z
zakresu budownictwa bądź zagospodarowania odpadów na okoliczność ustalenia, że rodzaj
i ilość odpadów przekazanych przez Odwołującego do utylizacji pokrywa się z rodzajem i
ilością robót rozbiórkowych (długością torowisk) zrealizowanych w ramach umowy nr e-Ru
112100003 z dnia 28.12.2020 r.
II.2. Cha
rakter terenu, gdzie Zamawiający stwierdził istnienie zakopanych odpadów
niebezpiecznych.
(…) Teren objęty rozbiórką prowadzoną przez Odwołującego na podstawie umowy nr e-Ru
112100003 z dnia 28.12.2020 r. jest teren otwartym, nieogrodzonym,
nieobjętym
monitoringiem, pozbawionym ochrony
fizycznej, co oznacza, że dostęp do działki nr 207/13
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
w Katowicach miała nieograniczona liczba osób, które mogły pozostawić tam odpady.
W okresie poprzedzającym wykonanie zamówienia ZP-BD-0012/20 w zakresie Części II,
w rejonie, gdzie
Odwołujący realizował zamówienie na podstawie umowy numer e-Ru
112100003 z dnia 28.12.2020 r. oraz
w rejonie działki nr 207/13 w Katowicach realizowano
inne roboty związane z demontażem i przebudową torowisk kolejowych.
W konsekwencji, należy stwierdzić, iż pomiędzy stwierdzeniem istnienia zakopanych
podkładów kolejowych a działaniem Odwołującego w związku z realizacją umowy numer e-
Ru 112100003 z dnia 28.12.2020 r. brak jest ad
ekwatnego związku przyczyno-skutkowego.
Przedmiotowe odpady mogły pojawić się w miejscu zbadanym przez Zamawiającego
zarówno przed wykonaniem zamówienia ZP-BD-0012/20 przez Odwołującego, jak i po
zakończeniu realizacji umowy numer e-Ru 112100003 z dnia 28.12.2020 r. Zamawiający nie
przedstawił żadnych dowodów łączących istnienie ww. znaleziska z zakresem obowiązków
Odwołującego w ramach ww. zamówienia.
II.3. Niezgłoszenie usterek w ramach rękojmi i gwarancji jakości udzielnej przez
Odwołującego w związku z wykonaniem umowy nr e-Ru 112100003 z dnia 28.12.2020 r.
Odwołujący podkreśla, że w związku z warunkami złożonej oferty przetargowej
w postępowaniu numer ZP-BD-0012/20 oraz postanowieniami zawartej umowy nr e-Ru
112100003 z dni
a 28.12.2020 r. udzielił Zamawiającemu gwarancji jakości, z której
Zamawiający mógł skorzystać w razie stwierdzenia usterek (podobnie jak z ustawowej
rękojmi).
Odwołujący podkreśla, że po zakończeniu robót rozbiórkowych w ramach ww. kontraktu
Zamawiający nie informował Odwołującego o stwierdzeniu jakichkolwiek usterek, w tym
w szczególności istnienia nieusuniętych odpadów. Zamawiający nie kierował do
Odwołującego roszczeń gwarancyjnych w formie reklamacji. Podobnie, Zamawiający nie
kie
rował do Odwołującego żądań usunięcia usterek lub innych roszczeń w oparciu o przepisy
kodeksu cywilnego o rękojmi za wady.
Po otrzymaniu informacji o wykluczeniu Odwołującego z ww. postępowań Odwołujący
zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wyznaczenie terminu przeglądu
gwarancyjnego. W przypadku protokolarnego potwierdzenie istnienia wad na
terenie objętym przedmiotem zamówienia ZP-BD-0012/20 Odwołujący potwierdził gotowość
do usunięcia wszelkich nieprawidłowości pozostających w bezpośrednim związku
przyczynowym z zakresem jego zobowiązania wynikającego z umowy.
II.4. Br
ak zapewnienia Odwołującemu możliwości udziału w czynnościach kontrolnych
związanych z umową nr e-Ru 112100003 z dnia 28.12.2020 r.
Przed poinformowaniem Odwołującego o wykluczeniu go z postępowań (…) Zamawiający
nie wysłuchał Odwołującego, nie umożliwił Odwołującemu dokonania przeglądu
gwarancyjnego, a w konsekwencji uniemożliwił Odwołującemu wykonanie zobowiązań
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
wynikających z udzielonej gwarancji i rękojmi. Brak uprzedzenia
Odwołującego o zamiarze dokonania przeglądu działki numer 207/13 uniemożliwił
Odwołującemu wzięcie udziału w tych czynnościach kontrolnych oraz wypowiedzenie się co
do ich przebiegu i rezu
ltatów.
Wykluczenia Odwołującego z postępowań nastąpiło zatem przedwcześnie, z naruszeniem
elementarnych
zasad postępowania związanych z prawem do obrony, prawem do zabrania
głosu oraz prawem do wywiązania się z obowiązków kontraktowych związanych z udzieloną
gwarancją i rękojmią (pod warunkiem stwierdzenia rzeczywistych wad / usterek).
W konsekwencji, o ile stwierdzone znalezisko miałoby jakikolwiek związek z działaniem
Odwołującego (którą to okoliczność Odwołujący kwestionuje) Zamawiający uniemożliwił
Od
wołującemu skorzystanie z procedury self-cleaningu.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia ofert odwołującego,
2)
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowań,
3)
unieważnienie czynności unieważnienia wyboru oferty odwołującego – w postępowaniach
nr ZP-JM-0008/21
i
ZP-WII-0010/21.
Pismem z dnia 11.04.2022 r. z
amawiający przekazał odpowiedź na odwołania,
w której wniósł o ich oddalenie w całości.
W trakcie rozprawy strony podtrzyma
ły swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówień w dziewięciu postępowaniach nr ZP-JM-0001/22, ZP-JM-
0025/21, ZP-K-0016/21, ZP-PI-0003/21, ZP-PI-0007/21, ZP-PI-0008/21, ZP-PI-0009/21, ZP-
JM-0008/21 i ZP-WII-0010/21, jest likwidacja
obiektów budowlanych na terenach górniczych.
Zamawiający przewidział w swz przesłankę wykluczenia wykonawców w oparciu
o art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
W postępowaniach nr ZP-JM-0008/21 oraz ZP-WII-0010/21 zamawiający początkowo
wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą, ale następnie pismem z dnia
25.03.2022r.
unieważnił czynność wyboru oferty.
Pismami z dnia 23.03.2022 r. i 25.03.2022 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu
ofert odwołującego w dziewięciu postępowaniach, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a)
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
ustawy Pzp
, jako złożonych przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
W uzasadnieniu
(tożsamym dla każdego z dziewięciu postępowań) zamawiający wskazał:
„Zdarzenie, które stanowi podstawę wykluczenia, to zawinione poważne naruszenie
obowiązków zawodowych oraz nienależyte wykonanie zamówienia w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych dowodów (opisanych poniżej).
Uzasadnienie
W związku z realizacją umowy zawartej pomiędzy SRK S.A. jako Zamawiającym a
ww. Wykonawcą w wyniku przeprowadzonego w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych postępowania o udzielenie zamówienia nr ZP-BD-0012/20 Część II pn.:
Likwidacja bocznicy kolejowej wraz z infrastrukturą SRK S.A. w Bytomiu Oddział w
Katowic
ach KWK „Boże Dary - Mysłowice - Wesoła I” Ruch KWK „Boże Dary” z podziałem
na trzy zadania:
- Zadanie I - Likwidacja - tory zdawczo-odbiorcze z szyn S-49;
- Zadanie II - Likwidacja - tor odstawy kamienia;
- Zadanie III - Likwidacja - trakcja elektryczna na torach zdawczo-
odbiorczych (słupy
trakcyjne, semafory, lampy oświetleniowe).
Umowa nr e-
Ru 112100003 z dnia 28.12.2020 r. oraz niewywiązaniem się przez Wykonawcę
z obowiązków zawodowych w trakcie wykonywania robót na podstawie zamówienia
publicznego nr ZP-BD-
0012/20 i niewykonaniem należycie w/w zamówienia w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa w zakresie realizacji udzielonego
zamówienia, oferta złożona przez Wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu podlega
odrzuceniu ze względu na jej złożenie przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu.
Wykluczenie następuje na podstawie art. 111 pkt 4 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 roku z uwagi na fakt, iż
Wykonawca ten w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa
jego uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający
jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów.
Zgodnie z protokołem końcowym odbioru robót z dnia 21 .12.2021 r. Wykonawca
przedłożył łącznie 20 kart przekazania odpadów od dwóch firm:
-
VAMMUS Sp. z o.o. z s. Żory - odpad niebezpieczny 17 02 04* (drewniane podkłady
kolejowe) w ilości 259,2 ton - 10 transportów,
- FOXMET sp. z o.o. -
odpad 17 01 01 (odpady betonu oraz gruz betonowy) w ilości 88,2 ton
-
7 transportów oraz odpad 17 05 08 (tłuczeń torowy - kruszywo) w ilości 59 ton - 3
transporty.
Jak okazało się w związku z przeprowadzonymi przez SRK S.A. w miesiącu marcu 2022
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
roku czynnościami kontrolnymi Wykonawca nie przekazał żadnym podmiotom trzecim w/w
odpadów.
Dokonując czynności kontrolnych stwierdzono, iż Pani M. C. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą P.H.U. FOXMET M.C. nie wywiązała się z warunków umowy.
Wykonawca, działając podstępnie, dokonał zasypania odpadów niebezpiecznych w postaci
podkładów kolejowych, które zostały ukryte w miejscu prowadzenia prac związanych
likwidacją torowiska, na działce nr 207/13 w miejscowości Katowice stanowiącej własność
SRK S.A. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zostało jednoznacznie określone,
że Wykonawca zobowiązany jest do cyt. „wywozu materiałów odpadowych pochodzących z
placu budowy i ich utylizację”.
Ponadto w pkt opisanym pod nazwą „ochrona środowiska” Wykonawca zobowiązany
został do przedsięwzięcia środków ograniczających wpływ prowadzonych prac na
środowisko naturalne, a w szczególności gospodarowania powstałymi odpadami zgodnie z
Ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. 0 odpadach (Dz. U. z 2021 r., poz. 779).
Podsumowując należy uznać, że odpady ujawnione w wykopach ziemnych na terenie
RP Boże Dary świadczą o tym, że Wykonawca nie tylko nie wykonał prawidłowo zamówienia
publicznego objętego postępowaniem o sygn. ZP-BD-0012/20, ale także poważnie naruszył
przepisy o ochronie środowiska i tym samym w sposób rażący naruszył obowiązki
zawodowe. Zgodnie z Ustawą o odpadach zabronione jest unieszkodliwianie tego typu
odpadów w procesach D1 poprzez składowanie w gruncie lub na powierzchni ziemi oraz D2
-
poprzez przetwarzanie w glebie i ziemi. Podkłady kolejowe można poddać
unieszkodliwie
niu w procesie D5 poprzez składowanie na składowiskach w sposób celowo
zaprojektowany (np. umieszczenie w uszczelnionych oddzielnych komorach) bądź w
procesie D10
poprzez przekształcenie termiczne na lądzie. Tym samym należy stwierdzić,
że podkłady kolejowe ujawnione w wykopie na terenie RP Boże Dary posiadają właściwości
niebezpieczne i z
e względu na znaczną ilość i sposób składowania poprzez ich zakopywanie
pod powierzchnią gruntu, stanowią zagrożenie dla środowiska naturalnego.
Mając powyższe na uwadze w związku z treścią art. 111 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 roku wykluczenie Wykonawcy następuje w
przypadku,
o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 tej ustawy na okres 3 lat od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.”
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania
i uwzględniając dokumentację z niniejszych postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
Pzp, tj. istnienie po stronie o
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówień oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane
czynności zamawiającego.
Ponadto
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
, z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
dowodów.
Zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp
, wykluczenie wykonawcy następuje,
w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres
3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniach, w pierwszej kolejności
należy stwierdzić, że wykluczając wykonawcę z postępowania zamawiający zobowiązany
jest wykazać ziszczenie się przesłanek wykluczenia lub odrzucenia oferty. Oznacza to, że na
zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że w stosunku do danego wykonawcy zaistniały
okoliczności wskazane w przepisie będącym podstawą jego wykluczenia lub odrzucenia jego
oferty
i że w związku z tym czynność wykluczenia/odrzucenia jest zasadna. Dodatkowo
w przypadku art. 109
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ustawodawca wprost wskazał, że przesłanki
wykluczenia zawarte w tym przepisie zamawiający musi być w stanie „wykazać za pomocą
stosownych dowodów”.
W przedmiotowej sprawie zamawiający, w ocenie Izby, nie wykazał ziszczenia się
p
rzesłanek zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W szczególności zamawiający nie
wykazał w piśmie informującym o odrzuceniu oferty odwołującego, że to odwołujący zakopał
podkłady kolejowe na działce nr 207/13 i w konsekwencji – że nienależycie wykonał umowę
nr e-Ru 112100003 z dnia 28.12.2020 r.
W uzasadnieniu ww. pisma zamawiający ograniczył
się do przytoczenia stanu faktycznego sprawy w zakresie: wykonywania ww. umowy przez
odwołującego, wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nr ZP-
BD-
0012/20, informacji wynikających z kart przekazania odpadów, ujawnienia zakopanych
podkładów kolejowych, obowiązków wynikających z ustawy o odpadach oraz do wskazania
przepisów i stwierdzenia, że odwołujący „działając podstępnie, dokonał zasypania odpadów
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
niebezpiecznych w postaci podkładów kolejowych”, a zatem nie wykonał prawidłowo
zamówienia i podlega wykluczeniu z postępowania. Uzasadnienie odrzucenia oferty nie
zawiera natomiast argumentacji
, z której wynikałoby, dlaczego zamawiający uznaje, że to
odwołujący zakopał podkłady na ww. działce i jakie okoliczności tego dowodzą. Tym samym
zamawiający nie wykazał, że odwołujący nienależycie wykonał umowę nr e-Ru 112100003
z dnia 28.12.2020 r.
Odnosząc się natomiast do założeń, jakie zamawiający wyprowadził ze stanu
faktycznego niniejszej
sprawy, należy stwierdzić, co następuje.
Po pierwsze,
należy zauważyć, że fakt, iż zakopane podkłady kolejowe zostały
znalezione
na działce, na której odwołujący prowadził wcześniej roboty, nie świadczy
automatycznie o tym, że to odwołujący zakopał podkłady na tej działce. Nie jest sporne
pomiędzy stronami, że teren ten był nieogrodzony, niemonitorowany i że w pobliżu działki
nr 207/13 przed styczniem 2021 r. była realizowana przez PKP inna inwestycja polegająca
m.in. na wymianie podkładów kolejowych na betonowe. Tymczasem w styczniu 2021 r.
odwołujący rozpoczął wykonywanie robót na ww. terenie. Powyższe prowadzi do wniosku,
że nie jest wykluczona możliwość, iż inny podmiot niż odwołujący zakopał podkłady na ww.
działce, w tym np. podmiot wykonujący roboty w związku z inwestycją prowadzoną przez
PKP.
Po drugie, wszczęcie postępowania przygotowawczego przez Prokuraturę Okręgową
w Katowicach
(pomijając fakt, że okoliczność ta nie została wskazana w piśmie informującym
o odrzuceniu ofert)
również nie dowodzi, że odwołujący zakopał podkłady kolejowe na ww.
działce. Postępowanie to nie zostało jeszcze zakończone, nie ma informacji o postawieniu
komukolwiek zarzutów, więc na obecnym etapie fakt prowadzenia tego postępowania nie
może przesądzać o sprawstwie odwołującego.
Po trzecie, zamawiający nie przedstawił żadnych argumentów, czy dowodów
potwierdzających, że znalezione podkłady kolejowe zostały zakopane w ziemi przez
odwołującego. Przykładowo, zamawiający nie wskazał na żadne cechy charakterystyczne
podkładów kolejowych zdemontowanych w ramach umowy nr e-Ru 112100003 z dnia
28.12.2020 r.,
które pozwoliłyby zidentyfikować wykopane podkłady jako te, które miał
usunąć i oddać do utylizacji odwołujący, nie wskazał na żadną ilość podlegających
zdemontowaniu podkładów, która mogłaby być skonfrontowana z ilościami wynikającymi z
kart przekazania
odpadów złożonymi przez odwołującego. Poza powołaniem się na fakt
wcześniejszego wykonywania robót na tym terenie (który to fakt nie przesądza o sprawstwie
odwołującego) zamawiający nie przedstawił żadnych innych okoliczności, które
potwierdzałyby, że podmiotem, który zakopał podkłady w ziemi, był właśnie odwołujący.
Po czwarte,
należy zauważyć, że odwołujący przedstawił dowody w postaci kart
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
przekazania odpadów (w tym podkładów kolejowych), faktur i wykonania przelewów,
potwierdzające, że przekazywał podkłady spółce Vammus w celu ich utylizacji. Zamawiający
nie zakwestionował ww. dowodów i w toku postępowania odwoławczego nie zostały także
ujawnione żadne okoliczności, które podważałyby ich wiarygodność.
W świetle powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, że
odwołujący zakopał podkłady kolejowe na działce nr 207/13 i tym samym nienależycie
wykonał umowę
nr e-Ru 112100003 z dnia 28.12.2020 r
. Jak wskazano już wyżej,
wy
kluczając wykonawcę z postępowania lub odrzucając jego ofertę, zamawiający ma
obowiązek wykazać zasadność ww. czynności, tj. wykazać ziszczenie się przesłanek
zawartych w przepisach będących podstawą wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego
oferty. Argume
ntacja zamawiającego zawarta w piśmie informującym o odrzuceniu oferty
odwołującego ma charakter ogólnikowy i opiera się jedynie na założeniu, że odwołujący
musiał zakopać podkłady, skoro poprzednio wykonywał na tym terenie roboty. Jednakże w
świetle faktu, że teren ten nie był ogrodzony, nie był monitorowany, a w pobliżu były
wykonywane przez inny podmiot podobne roboty, argumentacja ta nie może być uznana za
wystarczającą do przypisania odwołującemu sprawstwa w zakresie zakopania podkładów.
Ponadto
karty przekazania odpadów, faktury i przelewy na rzecz spółki Vammus, których
wiarygodność nie została podważona w toku postępowania odwoławczego, świadczą o tym,
że odwołujący przekazywał odpady do utylizacji.
Wobec powyższego Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że odwołujący
zakopał podkłady kolejowe na działce nr 207/13 i że zachodziła wobec niego podstawa
wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. z
powodu zawinionego
poważnego naruszenia obowiązków zawodowych polegającego na
nienależytym wykonaniu zamówienia. W konsekwencji Izba nie znalazła także podstaw do
zastosowania wobec odwołującego art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, art. 110 ust. 2 ustawy Pzp
oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp.
W
związku z powyższym Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowań
o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o dowody i stanowiska stron przedstawione na
rozprawie i w pismach procesowych.
Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez odwołującego w postaci:
- sprawozdania
sporządzonego przez detektywa wraz ze zdjęciami, ponieważ wynikające
z nich
informacje nie przesądzają, kto mógł zakopać podkłady kolejowe w ziemi, częściowo
nie dotyczą terenu, na którym znaleziono zakopane podkłady, a stan w jakim znajduje się
opisany teren, jak też fakt, że nie był on ogrodzony i monitorowany, nie jest przedmiotem
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
sporu
; z tych samych powodów Izba oddaliła wniosek o przesłuchanie w charakterze
świadka detektywa, który sporządził ww. sprawozdanie na zlecenie odwołującego,
-
notatki służbowej z dnia 25.03.2022 r. wraz ze zdjęciami, ponieważ nie dotyczą one terenu,
na którym znaleziono zakopane podkłady kolejowe,
- wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 3707/21 wraz z zawiadomieniem o odrzuceniu oferty,
ponieważ nie dotyczą one niniejszej sprawy i zarzutów postawionych w odwołaniach,
-
pisma z dnia 08.04.2022 r. skierowanego do zamawiającego, ponieważ jego treść nie
przesądza, kto mógł zakopać podkłady kolejowe w ziemi.
Izba uznała za nieprzydatne również dowody dołączone przez zamawiającego do
odpowiedzi na odwołanie w postaci:
- umowy nr e-Ru 112100003 z dnia 28.12.2020 r.
wraz z załącznikami, ponieważ fakt jej
zawarcia nie jest przedmiotem sporu,
- umowy podwykonawczej z dnia 12.01.2021 r. ze
spółką Foxmet sp. z o.o., ponieważ fakt jej
zawarcia nie jest przedmiotem sporu,
-
protokołów odbiorów końcowych z dnia 21.12.2021 r. i udzielonych gwarancji, ponieważ
fakt dokonania odbioru robót i udzielenia gwarancji nie jest przedmiotem sporu,
-
zdjęć z wykopanych znalezisk, ponieważ nie przesądzają one, kto mógł zakopać podkłady,
-
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nr ZP-BD-0012/20 wraz z załącznikami, gdyż
wymagania z niej wynikające nie są przedmiotem sporu,
- pisma z dnia 05.04.2022 r. skierowanego do
odwołującego, ponieważ jego treść nie
przesądza, kto mógł zakopać podkłady kolejowe w ziemi.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………..
KIO 890/22, KIO 893/22, KIO 894/22, KIO 895/22, KIO 896/22, KIO 897/22, KIO 898/22, KIO 910/22, KIO 911/22
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
