rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-04-25
rok: 2022
data dokumentu: 2022-04-25
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 931/22
KIO 931/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2022 r. przez
Odwołującego – Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Gmina Legnica, Zarząd Dróg Miejskich, ul. Wojska
Polskiego 10, 59-220 Legnica
przy udziale
Wykonawcy Eco Spring
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Chocianowska
17b, 59-220 Legnica zg
łaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
Zamawiającego
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2022 r. przez
Odwołującego – Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego – Gmina Legnica, Zarząd Dróg Miejskich, ul. Wojska
Polskiego 10, 59-220 Legnica
przy udziale
Wykonawcy Eco Spring
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Chocianowska
17b, 59-220 Legnica zg
łaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4.335,50 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące
trzysta trzydzieści pięć złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów Zamawiającego;
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4.335,50 zł 00 gr.
(słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści pięć złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem
zwrotu kosztów strony poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu.
Stosownie do 580 us
t. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 931/22
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg
Miejskich w Legnicy na
usługę utrzymania płyty rynku i ulic przyległych (nr postępowania:
2022/BZP 00037148/02/P),
ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14
marca 2022 r., nr 00084096, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej podlegającej
odrzuceniu,
wniesione zostało 4 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wykonawcy Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z
siedzibą w Legnicy (sygn. akt KIO 931/22).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 16 pkt 1 Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru wykonawcy, który
zaoferował cenę podejrzanie niską i poprzez złożenie oferty dokonał czynu
nieuczciwej konkurencji, przede wszyst
kim polegającego na wykluczeniu innych
wykonawców z dostępu do rynku;
2. art. 17 ust. 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami
Pzp, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych i
kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi, a tym
samym oparcie decyzji w/s wyboru oferty na danych (wyjaśnieniach), które nie
pozwalają w obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny,
a także wskutek nie uwzględnienia zapisów przepisów odrębnych zapewniających
najlepszą jakość usług uzasadnioną charakterem zamówienia w ramach środków,
które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz uzyskanie najlepszych
efektów środowiskowych;
3. art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie uzyskania od Eco Spring Sp. z o.o.
rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty (przekazana przez
Eco Spring Sp. z o.o. oferta nie zawiera kalkulacji co do ustalenia ceny ofertowej);
4. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez
wybór oferty, która jest niezgodna z ustawą w
szczególności zawiera cenę podejrzanie niską, a jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
5.
art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku;
6.
art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
7. art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie ustalenia, czy oferta za
wiera rażąco niską
cenę;
8.
art. 224 ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie żądania wyjaśnień od Eco Spring Sp. z o.o.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w
całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia czynności w zakresie przygotowania dokumentacji
z uwzględnieniem warunków środowiskowych, które są możliwe do spełnienia w
postępowaniu, czynności badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazanie odrzucenia oferty Eco Spring Sp. z o.o.
Uzasadnienie.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej 28.03.2022 r. z ceną 346.800,00 zł
brutto
– oferta Eco Spring Sp. z o.o.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przewidział kwotę brutto 430.000,00 zł.
Zamawiający nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Odwołujący
wskazał na różnicę ceny w obecnym postępowaniu w stosunku do pierwszej oferty Eco
Spring Sp. z o.o.
złożonej w postępowaniu unieważnionym przez Zamawiającego z uwagi na
brak środków finansowych. Zaoferowana obecnie cena jest niższa zarówno od kwoty, jaką
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jak i niższa o ponad 60% od ceny
wskazanej we wcześniejszym postępowaniu (570.380,10 zł brutto).
Odwo
łujący zakwestionował możliwość wykonania usługi za zaoferowaną cenę, która w jego
ocenie nie uwzględnia wielu istotnych czynników, a usługa świadczona byłaby poniżej jej
rentowności (znacznie poniżej jej kosztów).
W dokumentacji brak jest dokumentu wskazu
jącego na czynności zmierzające do ustalenia
wartości rynkowej przedmiotowego zadania, na podstawy do ustalenia wartości szacunkowej
zamówienia. Zaniechanie takich czynności wskazuje na naruszenie zasad przygotowania i
przeprowadzenia postępowania zawartych w art. 16 Pzp.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie dochował również staranności przy weryfikacji
wykazanego przez Eco spring Sp. z o.o.
doświadczenia w zakresie usług świadczonych na
jego rzecz w konsorcjum
, co wymagało ustalenia faktycznego wkładu tego podmiotu w
realizację powierzonych prac. Zamawiający nie wezwał wykonawcy do wyjaśnienia swojego
udziału w realizacji usług.
Eco Spring Sp. z o.o. złożyło wnioski o wykreślenie z rejestru działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości po otrzymaniu
zawiadomienia od Gminy o planowanej kontroli pod kątem spełniania wymagań
Rozporządzenia Ministra Klimatu z 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowych wymagań
dla magazynowania odpadów. Uniemożliwiło to przeprowadzenie kontroli obiektu przy ul.
Chocianowickiej 17 w Legnicy.
Obiekt ten nie był wcześniej poddany weryfikacji pod kątem
tych przepisów. Ponadto, zachodzi wątpliwość czy Eco Spring ma prawo do użytkowania
tego obiektu, gdyż prawdopodobnie nie jest właścicielem tej nieruchomości. Również w
złożonej ofercie nie wykazał na jakiej zasadzie użytkuje ten obiekt i jakie z tego tytułu ponosi
wydatki. Również zachodzi wątpliwość co do wymagań zawartych w 5.4 ppkt 5 ogłoszenia, a
mianowicie dysponowania odpowiedni
mi urządzeniami, narzędziami i wyposażeniem
zakładu, a zwłaszcza sprzętem z napędem ekologicznym, np. elektrycznym, hybrydowym,
itp. Część tego sprzętu może być własnością innego przedsiębiorcy działającego w tym
obiekcie, co niewątpliwie winno mieć wpływ na wysokość zaoferowanego wynagrodzenia
(wydatki na czynsz, najem lub dzierżawa).
Zgodnie z pkt 5.4 pkt 10 ogłoszenia, teren bazy winien spełniać wymagania określone w
Rozporządzeniu Ministra Klimatu z 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowych wymagań
dl
a magazynowania odpadów (Dz.U. poz. 1742), aby można było tymczasowo
magazynować odpady, zwłaszcza odpady komunalne o kodzie 20 03 03. Przed dokonaniem
wyboru Zamawiający powinien sprawdzić, czy spełnione są wymagania ustawowe do
wykonywania tych czynności, niezależnie od tego czy zostały zawarte w SWZ i w
Ogłoszeniu.
Zamawiający w dniu 13 kwietnia 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie.
Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie może uzyskać zamówienia z uwagi na
wysokość ceny przekraczającą środki, jakie Zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zadania.
Wyliczona wartość szacunkowa zamówienia uwzględnia zmianę
zakresu rzeczowego obecnego postępowania w stosunku do postępowania ozn.
DP/08/2022, jak również postępującą inflację, wysokość cen zaoferowanych w pierwszym
postępowaniu, co pozwoliło pozyskać dodatkowe środki przeznaczone na sfinansowanie
zamówienia w wysokości 430.000,00 zł.
Zamawiający nie miał podstaw do wezwania wykonawcy Eco Spring do złożenia wyjaśnień w
zakresie ceny ofertowej.
Zarzuty sugerujące wadliwość przygotowania postępowania jako spóźnione również nie
zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający
uwzględnił
konieczność
przestrzegania
przez
wykonawcę,
jako
wytwarzającego odpady przepisów wynikających z ustawy z dnia 27.04.2001r. Prawo
ochrony środowiska i ustawy z 14.12.2012 r. o odpadach. Zamawiający wskazał na
obowiązek posiadania wpisu w rejestrze Bazy Danych o Odpadach (BDO), w odpowiednim
zakresie, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2021,
poz. 779 ze zm.). Wybrany wykonawca figuruje w rejestrze BDO pod nr 000055196 i może
samodzielnie oddawać odpady do instalacji komunalnych – Zamawiający nie wskazywał, że
musi to być na terenie Legnicy i tym samym Wykonawca nie musi posiadać wpisu do
Rejestru Działalności Regulowanej w Gminie.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Eco
Spring Sp. z o.o.
i odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w
dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą.
Izba
nie stwierdziła aby zachodziły przesłanki do odrzucenia odwołania, jak również uznała,
że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego jego rozpoznania.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym na utrzymanie czystości płyty
Rynku na terenie m. Legnicy w
okresie 12 miesięcy.
Obecne postępowanie jest kolejnym, które Zamawiający ogłosił po unieważnieniu
postępowania z 1.03.2022 r. (nr DP/08/2022), w którym dwie złożone oferty przekraczały
środki, jakie Zamawiający wówczas przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, tj. kwotę
350.000,00 zł brutto. Ogłaszając nowy przetarg Zamawiający zabezpieczył większe środki na
sfinansowanie prac
do 430.000,00 zł brutto.
W pierwszym postępowaniu oferty złożyli dwaj wykonawcy: Eco Spring sp. z o.o. (cena
570.380,10 zł brutto) oraz obecny Odwołujący – Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. (cena 419.899,68 zł).
Ceny zaoferowane w nowym przetargu kształtują się na poziomie: 346.800,00 zł – Eco
Spring Sp. z o.o. (28.900,00 zł/miesiąc) i 444.945,00 zł – LPGK Sp. z o.o. (37.078,75
zł/miesięcznie).
Porównanie ofert z obu postępowań wskazuje, że Eco Spring Sp. z o.o. obniżyło cenę do
poziomu, który mieścił się w środkach, jakie Zamawiający przewidział w pierwszym
postępowaniu, natomiast LPGK Sp. z o.o. zwiększyło cenę do poziomu, który również nie
mieści się w środkach dodatkowo zabezpieczonych przez Zamawiającego na sfinansowanie
zamówienia.
Na czas rozstrzygnięcia postępowania Zamawiający wystąpił do wykonawców z zapytaniem
ofertowym na
okres dwóch miesięcy świadczenia usługi, tj. do 31.05.2022 r., w odpowiedzi
na które LPGK Sp. z o.o. złożyło ofertę na cenę 61.056,08 zł brutto (30.528,04 zł/miesiąc), a
Eco Spring Sp. z o.o.
zaoferowało cenę 57.396,54 zł brutto (28.698,27 zł/miesiąc).
Z
amawiający dokonał wyboru oferty Eco Spring Sp. z o.o. i nie wzywał do złożenia wyjaśnień
w zakresie wysokości ceny.
W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia
zawodowego, Eco spring Sp. z o.o. w wykazie wskazało dwie usługi, obie realizowane na
rzecz Zamawiającego przez konsorcjum w składzie: Eco Spring Sp. z o.o. i P.W. Firma
Handlowo-U
sługowa P.W. o wartości odpowiednio 228.852,00 zł i 1.678.058,13 zł. W
ramach tego warunku Zamawiający wymagał wykazania realizacji min. jednego zadania w
okresie co najmniej 12 miesięcy o wartości umownej co najmniej 150.000,00 zł brutto,
obejmujących usługi polegające na oczyszczaniu miasta w mieście ponad 70 tysięcznym.
Zamawiający wymagał dostępu (lub posiadania) do bazy magazynowo transportowej,
zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z 11.01.2013 r. Zamawiający zastrzegł
sobie prawo do sprawdzenia bazy przed podpisaniem umowy. Teren bazy wykorzystywany
do tymczasowego magazynowania odpadów musi spełniać wymagania określone w
Rozporządzeniu Ministra Klimatu z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowych
wymagań dla magazynowania odpadów (Dz. U. poz. 1742).
Eco Spring Sp. z o.o. w ofercie wskazało w wykazie sprzętu bazę magazynowo –
transportową w miejscowości Legnica przy ul. Chocianowskiej 17, z jakiej korzysta na
podstawie umowy najmu z 31.12.2015 r. zawartej z P.W. (Firma Handlowo-
Usługowa P.W.).
Izba zważyła.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba oddaliła odwołanie mając na uwadze zakres zarzutów, który wyznaczony zostaje nie
tylko wskazaniem na naruszenie przepisu prawa, ale przede wszystkim okolicznościami
faktycznymi, które miałyby wypełniać normę prawa, z której naruszeniem wiąże się złożony
środek ochrony prawnej. Sposób prezentacji zarzutów w odwołaniu powodował pewną
niejasność co do ich podstaw faktycznych, jak i prawnych wskazanych w petitum odwołania i
wymienionych w pkt 1-8
. Również żądania odbiegały od uzasadnienia, w którym Odwołujący
w zasadzie rozszerzał faktyczną i prawną podstawę odwołania o okoliczności dotyczące nie
tylko weryfikacji ceny pod kątem rażąco niskiej, ale także weryfikacji podmiotowej podmiotu
Eko Spring Sp. z o.o., w kontekście warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do wszystkich podniesionych w odwołaniu okoliczności Izba uznała, iż
Odwołujący poza zasygnalizowaniem pewnych wątpliwości nie wykazał istnienia podstaw do
zakwestionowania decyzji o wyborze oferty Eco Spring Sp. z o.o.
W szczególności należy zauważyć, iż nie mogły wpływać na wynik oceny tej oferty
okoliczności, które wykraczały poza zakres warunków udziału w postępowaniu, a takim było
stwierdzenie, że Eco Spring Sp. z o.o. nie podsiada wpisu w Rejestrze Działalności
Regulowanej. Próba wykazania zasadności rozszerzenia weryfikacji podmiotowej na kwestie
dotyczące posiadania pozwolenia na tymczasowe magazynowanie odpadów komunalnych,
niezależnie od tego czy taki wymóg został postawiony w swz i ogłoszeniu, nie mogła być
skuteczna. Na etapie oceny ofert nie ma możliwości zmiany zasad weryfikacji zdolności
wykonawców określonych w ogłoszeniu i swz, do czego dążył Odwołujący. Jednocześnie
należy zauważyć, iż w odwołaniu nie sformułowano zarzutu zaniechania unieważnienia
postępowania z uwagi na wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Tym samym, wszelkie wnioski wywodzone w oparciu o
okoliczności nie mające znaczenia z punktu widzenia brzmienia warunków udziału w
postępowaniu, nie miały znaczenia dla oceny czynności Zamawiającego.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał podstaw
faktycznych, które skłaniałyby do negatywnej oceny oferty wybranej.
Eksponowaną najmocniej w odwołaniu była kwestia związana z ceną, jaką zaoferował Eco
Spring Sp. z o.o., która w ocenie Odwołującego powinna uzasadniać wezwanie tego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czego Zamawiający zaniechał, a w dalszej konsekwencji
uzasadniać odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy. Izba w tym zakresie
uznała, iż Odwołujący nie wykazał istnienia obiektywnych podstaw do stwierdzenia
podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny. Przeciwnie, okoliczności dotyczące cen, jakie
oba podmiotu prezentowały w kolejnych dwóch postępowaniach oraz w odpowiedzi na
zapytanie ofertowe obejmujące okres dwóch miesięcy, skłaniają do wniosku, iż to
Odwołujący prezentował cenę wykraczającą poza możliwości finansowe Zamawiającego, co
nie mogło jeszcze uzasadniać tezy o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny przez podmiot
konkurujący na rynku. Samo kryterium matematyczne, jak słusznie wskazał również w
odwołaniu wykonawca, nie przesądza o wystąpieniu podstawy do odrzucenia oferty. W
ocenie Izby, prezentowane wyliczenia ceny skłaniają do odmiennych wniosków, niż
formułowane w odwołaniu i oparte wyłącznie na gołosłownym stwierdzeniu nierentowności
rea
lizacji świadczenia za ceną wskazaną przez Eco Spring Sp. z o.o. Ponieważ różnica w
cenie oferty najtańszej do wartości szacunkowej oraz średniej ceny nie wypełniała
ustawowego wskaźnika zasadności podejrzenia rażąco niskiej ceny, a Odwołujący nie
przedsta
wił innych, obiektywnych okoliczności, które mogłyby podważać wycenę
świadczenia przez Eco Spring Sp. z o.o., Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, iż
Zamawiający naruszył przepisy Ustawy poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia ceny
i dokonanie wyboru oferty Eco Spring Sp. z o.o.
Odnosząc się do dalszych argumentów Izba uznała, w odniesieniu do oceny doświadczenia
Eco Spring Sp. z o.o., iż w odwołaniu jedynym argumentem wyznaczającym zakres zarzutu
był brak weryfikacji doświadczenia tego podmiotu, jakie miał zdobyć przy wykonywaniu usług
w konsorcjum. Odwołujący nie kwestionował przy tym samem wartości umów i ich zakresu.
Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, aby rzeczywisty udział tego podmiotu w konsorcjum
był niewystarczający dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który
pod względem wartości kontraktowej był dużo niższy, niż wartość każdej z dwóch umów.
Ponieważ to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania zasadności zarzutów, brak
właściwej i skutecznej inicjatywy dowodowej prowadzić do oddalenia w tym zakresie
odwołania.
W ocenie Izby Odwołujący nie podważył również prawdziwości oświadczenia Eco Spring Sp.
z o.o. co do dostępności bazy magazynowo – transportowej, a kwestie związane z oceną
techniczną zaplecza nie zostały w ogóle rozwinięte w odwołaniu, co również uniemożliwiało
ustalenie, czy Zamawiający miał podstawy do zakwestionowania zgodności deklaracji
wykonawcy
. Należy jedynie zaznaczyć, iż sposób redakcji warunku pozostawiał pewną
swobodę powiązaną z ustaleniem, czy odpady zbierane z terenu placu Rynku będą
magazynowane na terenie tej bazy, czy też takiej potrzeby nie będzie w związku z
bezpośrednim kierowaniem odpadów do RIPOK w Legnicy.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 3 i
4 oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Izba zaliczy
ła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości
7.5
00,00 zł. oraz koszty Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł (wynagrodzenie
pełnomocnika) oraz 735,50 zł (koszty dojazdu) i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4.335,50 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące
trzysta trzydzieści pięć złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów Zamawiającego;
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 4.335,50 zł 00 gr.
(słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści pięć złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem
zwrotu kosztów strony poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu.
Stosownie do 580 us
t. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 931/22
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego – Zarząd Dróg
Miejskich w Legnicy na
usługę utrzymania płyty rynku i ulic przyległych (nr postępowania:
2022/BZP 00037148/02/P),
ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 14
marca 2022 r., nr 00084096, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej podlegającej
odrzuceniu,
wniesione zostało 4 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wykonawcy Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z
siedzibą w Legnicy (sygn. akt KIO 931/22).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art. 16 pkt 1 Pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru wykonawcy, który
zaoferował cenę podejrzanie niską i poprzez złożenie oferty dokonał czynu
nieuczciwej konkurencji, przede wszyst
kim polegającego na wykluczeniu innych
wykonawców z dostępu do rynku;
2. art. 17 ust. 1 i 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami
Pzp, w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawcy rzetelnych i
kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi, a tym
samym oparcie decyzji w/s wyboru oferty na danych (wyjaśnieniach), które nie
pozwalają w obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny,
a także wskutek nie uwzględnienia zapisów przepisów odrębnych zapewniających
najlepszą jakość usług uzasadnioną charakterem zamówienia w ramach środków,
które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz uzyskanie najlepszych
efektów środowiskowych;
3. art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie uzyskania od Eco Spring Sp. z o.o.
rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie złożonej oferty (przekazana przez
Eco Spring Sp. z o.o. oferta nie zawiera kalkulacji co do ustalenia ceny ofertowej);
4. art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez
wybór oferty, która jest niezgodna z ustawą w
szczególności zawiera cenę podejrzanie niską, a jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji;
5.
art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku;
6.
art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która zawiera cenę
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
7. art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie ustalenia, czy oferta za
wiera rażąco niską
cenę;
8.
art. 224 ust. 5 Pzp poprzez zaniechanie żądania wyjaśnień od Eco Spring Sp. z o.o.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w
całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia czynności w zakresie przygotowania dokumentacji
z uwzględnieniem warunków środowiskowych, które są możliwe do spełnienia w
postępowaniu, czynności badania i oceny ofert, wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazanie odrzucenia oferty Eco Spring Sp. z o.o.
Uzasadnienie.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej 28.03.2022 r. z ceną 346.800,00 zł
brutto
– oferta Eco Spring Sp. z o.o.
Zamawiający na sfinansowanie zamówienia przewidział kwotę brutto 430.000,00 zł.
Zamawiający nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny. Odwołujący
wskazał na różnicę ceny w obecnym postępowaniu w stosunku do pierwszej oferty Eco
Spring Sp. z o.o.
złożonej w postępowaniu unieważnionym przez Zamawiającego z uwagi na
brak środków finansowych. Zaoferowana obecnie cena jest niższa zarówno od kwoty, jaką
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jak i niższa o ponad 60% od ceny
wskazanej we wcześniejszym postępowaniu (570.380,10 zł brutto).
Odwo
łujący zakwestionował możliwość wykonania usługi za zaoferowaną cenę, która w jego
ocenie nie uwzględnia wielu istotnych czynników, a usługa świadczona byłaby poniżej jej
rentowności (znacznie poniżej jej kosztów).
W dokumentacji brak jest dokumentu wskazu
jącego na czynności zmierzające do ustalenia
wartości rynkowej przedmiotowego zadania, na podstawy do ustalenia wartości szacunkowej
zamówienia. Zaniechanie takich czynności wskazuje na naruszenie zasad przygotowania i
przeprowadzenia postępowania zawartych w art. 16 Pzp.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie dochował również staranności przy weryfikacji
wykazanego przez Eco spring Sp. z o.o.
doświadczenia w zakresie usług świadczonych na
jego rzecz w konsorcjum
, co wymagało ustalenia faktycznego wkładu tego podmiotu w
realizację powierzonych prac. Zamawiający nie wezwał wykonawcy do wyjaśnienia swojego
udziału w realizacji usług.
Eco Spring Sp. z o.o. złożyło wnioski o wykreślenie z rejestru działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości po otrzymaniu
zawiadomienia od Gminy o planowanej kontroli pod kątem spełniania wymagań
Rozporządzenia Ministra Klimatu z 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowych wymagań
dla magazynowania odpadów. Uniemożliwiło to przeprowadzenie kontroli obiektu przy ul.
Chocianowickiej 17 w Legnicy.
Obiekt ten nie był wcześniej poddany weryfikacji pod kątem
tych przepisów. Ponadto, zachodzi wątpliwość czy Eco Spring ma prawo do użytkowania
tego obiektu, gdyż prawdopodobnie nie jest właścicielem tej nieruchomości. Również w
złożonej ofercie nie wykazał na jakiej zasadzie użytkuje ten obiekt i jakie z tego tytułu ponosi
wydatki. Również zachodzi wątpliwość co do wymagań zawartych w 5.4 ppkt 5 ogłoszenia, a
mianowicie dysponowania odpowiedni
mi urządzeniami, narzędziami i wyposażeniem
zakładu, a zwłaszcza sprzętem z napędem ekologicznym, np. elektrycznym, hybrydowym,
itp. Część tego sprzętu może być własnością innego przedsiębiorcy działającego w tym
obiekcie, co niewątpliwie winno mieć wpływ na wysokość zaoferowanego wynagrodzenia
(wydatki na czynsz, najem lub dzierżawa).
Zgodnie z pkt 5.4 pkt 10 ogłoszenia, teren bazy winien spełniać wymagania określone w
Rozporządzeniu Ministra Klimatu z 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowych wymagań
dl
a magazynowania odpadów (Dz.U. poz. 1742), aby można było tymczasowo
magazynować odpady, zwłaszcza odpady komunalne o kodzie 20 03 03. Przed dokonaniem
wyboru Zamawiający powinien sprawdzić, czy spełnione są wymagania ustawowe do
wykonywania tych czynności, niezależnie od tego czy zostały zawarte w SWZ i w
Ogłoszeniu.
Zamawiający w dniu 13 kwietnia 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie.
Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie może uzyskać zamówienia z uwagi na
wysokość ceny przekraczającą środki, jakie Zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zadania.
Wyliczona wartość szacunkowa zamówienia uwzględnia zmianę
zakresu rzeczowego obecnego postępowania w stosunku do postępowania ozn.
DP/08/2022, jak również postępującą inflację, wysokość cen zaoferowanych w pierwszym
postępowaniu, co pozwoliło pozyskać dodatkowe środki przeznaczone na sfinansowanie
zamówienia w wysokości 430.000,00 zł.
Zamawiający nie miał podstaw do wezwania wykonawcy Eco Spring do złożenia wyjaśnień w
zakresie ceny ofertowej.
Zarzuty sugerujące wadliwość przygotowania postępowania jako spóźnione również nie
zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający
uwzględnił
konieczność
przestrzegania
przez
wykonawcę,
jako
wytwarzającego odpady przepisów wynikających z ustawy z dnia 27.04.2001r. Prawo
ochrony środowiska i ustawy z 14.12.2012 r. o odpadach. Zamawiający wskazał na
obowiązek posiadania wpisu w rejestrze Bazy Danych o Odpadach (BDO), w odpowiednim
zakresie, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2021,
poz. 779 ze zm.). Wybrany wykonawca figuruje w rejestrze BDO pod nr 000055196 i może
samodzielnie oddawać odpady do instalacji komunalnych – Zamawiający nie wskazywał, że
musi to być na terenie Legnicy i tym samym Wykonawca nie musi posiadać wpisu do
Rejestru Działalności Regulowanej w Gminie.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Eco
Spring Sp. z o.o.
i odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w
dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą.
Izba
nie stwierdziła aby zachodziły przesłanki do odrzucenia odwołania, jak również uznała,
że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego jego rozpoznania.
Izba ustaliła i zważyła.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym na utrzymanie czystości płyty
Rynku na terenie m. Legnicy w
okresie 12 miesięcy.
Obecne postępowanie jest kolejnym, które Zamawiający ogłosił po unieważnieniu
postępowania z 1.03.2022 r. (nr DP/08/2022), w którym dwie złożone oferty przekraczały
środki, jakie Zamawiający wówczas przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, tj. kwotę
350.000,00 zł brutto. Ogłaszając nowy przetarg Zamawiający zabezpieczył większe środki na
sfinansowanie prac
do 430.000,00 zł brutto.
W pierwszym postępowaniu oferty złożyli dwaj wykonawcy: Eco Spring sp. z o.o. (cena
570.380,10 zł brutto) oraz obecny Odwołujący – Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. (cena 419.899,68 zł).
Ceny zaoferowane w nowym przetargu kształtują się na poziomie: 346.800,00 zł – Eco
Spring Sp. z o.o. (28.900,00 zł/miesiąc) i 444.945,00 zł – LPGK Sp. z o.o. (37.078,75
zł/miesięcznie).
Porównanie ofert z obu postępowań wskazuje, że Eco Spring Sp. z o.o. obniżyło cenę do
poziomu, który mieścił się w środkach, jakie Zamawiający przewidział w pierwszym
postępowaniu, natomiast LPGK Sp. z o.o. zwiększyło cenę do poziomu, który również nie
mieści się w środkach dodatkowo zabezpieczonych przez Zamawiającego na sfinansowanie
zamówienia.
Na czas rozstrzygnięcia postępowania Zamawiający wystąpił do wykonawców z zapytaniem
ofertowym na
okres dwóch miesięcy świadczenia usługi, tj. do 31.05.2022 r., w odpowiedzi
na które LPGK Sp. z o.o. złożyło ofertę na cenę 61.056,08 zł brutto (30.528,04 zł/miesiąc), a
Eco Spring Sp. z o.o.
zaoferowało cenę 57.396,54 zł brutto (28.698,27 zł/miesiąc).
Z
amawiający dokonał wyboru oferty Eco Spring Sp. z o.o. i nie wzywał do złożenia wyjaśnień
w zakresie wysokości ceny.
W celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia
zawodowego, Eco spring Sp. z o.o. w wykazie wskazało dwie usługi, obie realizowane na
rzecz Zamawiającego przez konsorcjum w składzie: Eco Spring Sp. z o.o. i P.W. Firma
Handlowo-U
sługowa P.W. o wartości odpowiednio 228.852,00 zł i 1.678.058,13 zł. W
ramach tego warunku Zamawiający wymagał wykazania realizacji min. jednego zadania w
okresie co najmniej 12 miesięcy o wartości umownej co najmniej 150.000,00 zł brutto,
obejmujących usługi polegające na oczyszczaniu miasta w mieście ponad 70 tysięcznym.
Zamawiający wymagał dostępu (lub posiadania) do bazy magazynowo transportowej,
zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z 11.01.2013 r. Zamawiający zastrzegł
sobie prawo do sprawdzenia bazy przed podpisaniem umowy. Teren bazy wykorzystywany
do tymczasowego magazynowania odpadów musi spełniać wymagania określone w
Rozporządzeniu Ministra Klimatu z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowych
wymagań dla magazynowania odpadów (Dz. U. poz. 1742).
Eco Spring Sp. z o.o. w ofercie wskazało w wykazie sprzętu bazę magazynowo –
transportową w miejscowości Legnica przy ul. Chocianowskiej 17, z jakiej korzysta na
podstawie umowy najmu z 31.12.2015 r. zawartej z P.W. (Firma Handlowo-
Usługowa P.W.).
Izba zważyła.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba oddaliła odwołanie mając na uwadze zakres zarzutów, który wyznaczony zostaje nie
tylko wskazaniem na naruszenie przepisu prawa, ale przede wszystkim okolicznościami
faktycznymi, które miałyby wypełniać normę prawa, z której naruszeniem wiąże się złożony
środek ochrony prawnej. Sposób prezentacji zarzutów w odwołaniu powodował pewną
niejasność co do ich podstaw faktycznych, jak i prawnych wskazanych w petitum odwołania i
wymienionych w pkt 1-8
. Również żądania odbiegały od uzasadnienia, w którym Odwołujący
w zasadzie rozszerzał faktyczną i prawną podstawę odwołania o okoliczności dotyczące nie
tylko weryfikacji ceny pod kątem rażąco niskiej, ale także weryfikacji podmiotowej podmiotu
Eko Spring Sp. z o.o., w kontekście warunków udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do wszystkich podniesionych w odwołaniu okoliczności Izba uznała, iż
Odwołujący poza zasygnalizowaniem pewnych wątpliwości nie wykazał istnienia podstaw do
zakwestionowania decyzji o wyborze oferty Eco Spring Sp. z o.o.
W szczególności należy zauważyć, iż nie mogły wpływać na wynik oceny tej oferty
okoliczności, które wykraczały poza zakres warunków udziału w postępowaniu, a takim było
stwierdzenie, że Eco Spring Sp. z o.o. nie podsiada wpisu w Rejestrze Działalności
Regulowanej. Próba wykazania zasadności rozszerzenia weryfikacji podmiotowej na kwestie
dotyczące posiadania pozwolenia na tymczasowe magazynowanie odpadów komunalnych,
niezależnie od tego czy taki wymóg został postawiony w swz i ogłoszeniu, nie mogła być
skuteczna. Na etapie oceny ofert nie ma możliwości zmiany zasad weryfikacji zdolności
wykonawców określonych w ogłoszeniu i swz, do czego dążył Odwołujący. Jednocześnie
należy zauważyć, iż w odwołaniu nie sformułowano zarzutu zaniechania unieważnienia
postępowania z uwagi na wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Tym samym, wszelkie wnioski wywodzone w oparciu o
okoliczności nie mające znaczenia z punktu widzenia brzmienia warunków udziału w
postępowaniu, nie miały znaczenia dla oceny czynności Zamawiającego.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał podstaw
faktycznych, które skłaniałyby do negatywnej oceny oferty wybranej.
Eksponowaną najmocniej w odwołaniu była kwestia związana z ceną, jaką zaoferował Eco
Spring Sp. z o.o., która w ocenie Odwołującego powinna uzasadniać wezwanie tego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czego Zamawiający zaniechał, a w dalszej konsekwencji
uzasadniać odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy. Izba w tym zakresie
uznała, iż Odwołujący nie wykazał istnienia obiektywnych podstaw do stwierdzenia
podejrzenia zaoferowania rażąco niskiej ceny. Przeciwnie, okoliczności dotyczące cen, jakie
oba podmiotu prezentowały w kolejnych dwóch postępowaniach oraz w odpowiedzi na
zapytanie ofertowe obejmujące okres dwóch miesięcy, skłaniają do wniosku, iż to
Odwołujący prezentował cenę wykraczającą poza możliwości finansowe Zamawiającego, co
nie mogło jeszcze uzasadniać tezy o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny przez podmiot
konkurujący na rynku. Samo kryterium matematyczne, jak słusznie wskazał również w
odwołaniu wykonawca, nie przesądza o wystąpieniu podstawy do odrzucenia oferty. W
ocenie Izby, prezentowane wyliczenia ceny skłaniają do odmiennych wniosków, niż
formułowane w odwołaniu i oparte wyłącznie na gołosłownym stwierdzeniu nierentowności
rea
lizacji świadczenia za ceną wskazaną przez Eco Spring Sp. z o.o. Ponieważ różnica w
cenie oferty najtańszej do wartości szacunkowej oraz średniej ceny nie wypełniała
ustawowego wskaźnika zasadności podejrzenia rażąco niskiej ceny, a Odwołujący nie
przedsta
wił innych, obiektywnych okoliczności, które mogłyby podważać wycenę
świadczenia przez Eco Spring Sp. z o.o., Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, iż
Zamawiający naruszył przepisy Ustawy poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia ceny
i dokonanie wyboru oferty Eco Spring Sp. z o.o.
Odnosząc się do dalszych argumentów Izba uznała, w odniesieniu do oceny doświadczenia
Eco Spring Sp. z o.o., iż w odwołaniu jedynym argumentem wyznaczającym zakres zarzutu
był brak weryfikacji doświadczenia tego podmiotu, jakie miał zdobyć przy wykonywaniu usług
w konsorcjum. Odwołujący nie kwestionował przy tym samem wartości umów i ich zakresu.
Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, aby rzeczywisty udział tego podmiotu w konsorcjum
był niewystarczający dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który
pod względem wartości kontraktowej był dużo niższy, niż wartość każdej z dwóch umów.
Ponieważ to na Odwołującym spoczywa ciężar wykazania zasadności zarzutów, brak
właściwej i skutecznej inicjatywy dowodowej prowadzić do oddalenia w tym zakresie
odwołania.
W ocenie Izby Odwołujący nie podważył również prawdziwości oświadczenia Eco Spring Sp.
z o.o. co do dostępności bazy magazynowo – transportowej, a kwestie związane z oceną
techniczną zaplecza nie zostały w ogóle rozwinięte w odwołaniu, co również uniemożliwiało
ustalenie, czy Zamawiający miał podstawy do zakwestionowania zgodności deklaracji
wykonawcy
. Należy jedynie zaznaczyć, iż sposób redakcji warunku pozostawiał pewną
swobodę powiązaną z ustaleniem, czy odpady zbierane z terenu placu Rynku będą
magazynowane na terenie tej bazy, czy też takiej potrzeby nie będzie w związku z
bezpośrednim kierowaniem odpadów do RIPOK w Legnicy.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 3 i
4 oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Izba zaliczy
ła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości
7.5
00,00 zł. oraz koszty Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł (wynagrodzenie
pełnomocnika) oraz 735,50 zł (koszty dojazdu) i obciążyła nimi Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
- Sygn. akt KIO 1929/22, KIO 1943/22 z dnia 2022-08-22
