rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2022-06-03
rok: 2022
data dokumentu: 2022-06-03
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1422/22
KIO 1422/22
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Bienias
Przewodniczący: Marek Bienias
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 3 czerwca 2022 r.
w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27
maja 2022 r. przez wykonawcę Urtica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez
Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie,
przy udziale wykonawcy „ASCLEPIOS” Spółka Akcyjna we Wrocławiu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27
maja 2022 r. przez wykonawcę Urtica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez
Międzyleski Szpital Specjalistyczny w Warszawie,
przy udziale wykonawcy „ASCLEPIOS” Spółka Akcyjna we Wrocławiu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
Urtica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
sygn. akt KIO 1422/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Międzyleski Szpital Specjalistyczny – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn.
Dostawa produktów
farmaceutycznych - programy lekowe
, Nr nadany przez zamawiającego:
D- 19 /N/ 22
.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr: 2022/S -095-261658 w dniu 17.05.2022 r.
W dniu 27 maja 2022 r. wykonawca Urtica
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł
odwołanie od następujących czynności zamawiającego
wobec postanowień Specyfikacji
Warunków Zamówienia ogłoszonej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nr D-19/N/22 na dostawę produktów farmaceutycznych - programy
lekowe.
W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
I.
naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 17 w zw. z pkt 20 PZP
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i sposobu obliczenia ceny w §6 ust. 1 i 2
(oraz w kontekście XIII SWZ) w sposób sprzeczny z zasadą swobody umów (art. 353 (1) k.c.)
oraz w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert, a to sprzecznie z:
I.
Przep
isami powszechnie obowiązującymi:
a.
art. 353 (1) KC w zw. z art. 538 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez wskazanie przez
Zamawiającego, w ww. postanowieniu wzorca umowy: § 6 ust. 1 że:
1.
W przypadku jeżeli średni koszt rozliczania substancji
czynnej, refundowanej w ramach programu lekowego lub chemioterapii zawartej w leku
nabywanym na podstawie (niniejszej) umowy, opublikowany w komunikacie Narodowego
Funduszu Zdrowia, będzie niższy od kosztu tej substancji czynnej obliczonego z
uwzględnieniem wielkości opakowania, mocy oraz ceny hurtowej brutto produktu
leczniczego objętego (niniejszą) umową Zamawiający może żądać od Wykonawcy
zmiany umowy i obniżenia ceny hurtowej brutto tego produktu do wysokości wynikającej
z aktualnego, opublikowanego przez NFZ, średniego kosztu rozliczania tej substancji
czynnej. Odmowa podpisania porozumienia w tym z
akresie będzie uprawniała
Zamawiającego do rozwiązania umowy, w części dotyczącej tego produktu leczniczego,
w trybie jednostronnego jej wypowiedzenia.
tj. błędne uznanie przez Zamawiającego, że zarządzenia Prezesa Narodowego
Funduszu Zdrowia i komunikaty
NFZ ustalające średnie koszty rozliczania wybranych
substancji czynnych wydawane na ich podstawie, o
których mowa powyżej w
kwestionowanym §6 ust. 1 (przyjmujemy, że Zamawiający pisząc o komunikacie ma je
na myśli) są zarządzeniami w rozumieniu ww. przepisu art. 538 KC, stanowiącego
podstawę prawną do stosowania przez świadczeniodawców cen maksymalnych oraz, że
ww. zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia są wiążące dla dostawców
podczas gdy:
•
po pierwsze: zarówno komunikaty Narodowego Funduszu Zdrowia wydawane odnośnie
średnich kosztów rozliczania substancji czynnych w programach lekowych i
chemiot
erapii, jak i zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków
zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programów
lekowyc
h i chemioterapii, które są z kolei wydawane na podstawie ustawy z dnia 27
sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków
publicznych (w zakresie chemioterapii nr 17/2022/DGL Prezesa Narodowego Funduszu
Zdrowia z dnia 11 lutego
2022 r., zmienione zarządzeniem Prezesa Narodowego
Funduszu Zdrowia nr 44/2022/DGL z dnia 7 kwietnia 2
022 r. i w zakresie programów
lekowych - nr 16/2022/DGL Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 11 lutego
2022 r., zmienione zarządzeniem Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia nr
53/2022/DGL Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 22 kwietnia 2022 r.)
mają
charakter wyłącznie wewnętrzny konkretyzujący obowiązki Prezesa NFZ w zakresie
realizacji programów lekowych i chemioterapii- co też oznacza, że jedynym ich
adresatem są świadczeniodawcy (w tym Zamawiający) zawierający umowę z
oddziałem wojewódzkim NFZ o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. Wykonawcy
zatem nie są adresatem ani stroną ww. komunikatów i zarządzeń i nie mogą one
stanowić w stosunku do nich źródła zobowiązania;
•
po drugie: zarządzenie, o którym mowa w art. 538 KC oznacza aktualnie wyłącznie akt
prawny wydany na podstawie i w granicach zakreślonych przez ustawy, obligujących
do stosowania tych zarządzeń powszechnie (w tym wypadku przez Zamawiającego,
Wykonawców i innych uczestników obrotu), co w konsekwencji oznacza, że
Zamawiający nie ma prawnej możliwości do narzucania cen maksymalnych, w dodatku
o charakterze ruchomym i przerzucenia na Wykonawcę obowiązku dostosowania ceny
sprzedaży produktów leczniczych w taki sposób, aby Zamawiający mógł skorzystać z
korzystnego rozliczenia wynikającego z komunikatu ustalającego lub zmieniającego
średnie koszty rozliczeń substancji czynnych;
b.
art. 353 k.c. oraz w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP -
poprzez zniekształcenie przez Zamawiającego podstawowej cechy zobowiązania w
postanowieniu § 6 ust. 1 wzorca umowy, przewidującego zmianę umowy przez jedynie
obniżenie ceny w sytuacji gdy jeżeli średni koszt rozliczania substancji czynnej,
refundowanej w ramach programu lekowego lub chemioterapii zawartej w leku
nabywanym na podstawie (niniejszej) umowy, opublikowany w komunikacie
Narodowego Funduszu Zdrowia, będzie niższy od kosztu tej substancji czynnej
obliczonego z uwzgl
ędnieniem wielkości opakowania, mocy oraz ceny hurtowej brutto
produktu leczniczego objętego (niniejszą) umową tj. Wykonawca nie jest w stanie
wskazać ile finalnie wynosi cena sprzedaży produktów leczniczych na rzecz
Zamawiającego w ramach udzielonego zamówienia publicznego, skoro każdorazowo
cena ta ma być zależna od zmieniających się cyklicznie komunikatów podających
średnie koszty rozliczenia substancji czynnych, które to koszty są wskaźnikiem
nieobiektywnym, stanowiącym pewną średnią w oderwaniu od warunków
poszczególnego postępowania przetargowego które znacznie się różnią i takie
uśrednianie bez oparcia się na porównaniu innych warunków umowy jest
bezpodstawne i co najmniej narusza ww. postanowienia ustawy;
c.
art. 433 pkt 3 i 4 PZP oraz art. 16 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w zw.
z art. 9 Ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U.
nr 50, poz. 331 ze zm., dalej jako UOKiK) -
zapisy wzorca umowy (§ 6 ust. 1 )
dopuszczające zmianę ceny produktów w przypadku zmiany średnich kosztów
rozliczenia substancji czynnych naruszają zasady uczciwej konkurencji poprzez
wykluczenie dostawców tych produktów leczniczych, którzy są w stanie dostarczyć
przedmiot zamówienia zgodnie z SWZ, jednakże wobec poczynionych zapasów nie są
w stanie każdorazowo dostosowywać ceny do zarządzeń czy komunikatów Prezesa
NFZ. Zamawiający faworyzuje zatem producentów produktów leczniczych
przystępujących do postępowania przetargowego, którzy jako pierwsze ogniwo
łańcucha dystrybucyjnego nie kupują produktów od innych wytwórców i są w stanie
uelastycznić cenę sprzedaży na rzecz Zamawiającego, podczas gdy wykonawcy
prowadzący hurtownie farmaceutyczne musieliby to czynić wyłącznie ze stratą
finansową. Ponadto Zamawiający wprowadzając kwestionowane postanowienia do
umowy nadużywa swojej pozycji dominującej, przerzucając w sposób niedozwolony i
bezpodstawny konsekwencje finansowe zmian w wewnętrznych rozliczeniach między
NFZ a Zamawiającym, czyniąc tym samym tę klauzulę nieważną zgodnie z art. 9 ust. 3
UOKIK.
d.
Wreszcie, w kontekście art. 433 pkt 3 i 4 PZP - podkreślić należy, że §6 ust. 1 mają
charakter abuzywny, ponieważ niemożliwa jest kalkulacja ryzyka związana z
jednostronnym wypowiedzeniem umowy bez
wskazania w tej sytuacji (tj. w §6 ust.1)
m
inimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (taki bowiem jest skutek odmowy
Wykonawcy na obniżenie ceny), a po drugie zostaje wprowadzona odpowiedzialność
wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający -
jako strona umowy z NFZ i wyłączny podmiot, która może wiązać ta umowa (zgodnie z
zarzutami powyżej)
e.
art. 433 pkt 3 i 4 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 9 ust. 2 UOKiK - zapisy wzorca
umowy §6 ust. 2 dają Zamawiającemu jednostronne prawo do kształtowania zasad
realizacji zamówienia, nie tylko przez odgórne ustalenie cen jednostkowych, ale także
umożliwiając Zamawiającemu swobodne dokonywanie ograniczenia wielkości
zamówienia - w tym przypadku aż 80% zamówienia może zostać niezrealizowane i to w
sytuacji zupełnie niezależnej od Wykonawcy - wykonawca bowiem nie ma wiedzy kiedy
Prezes NFZ rozpocznie procedurę postępowania wspólnego o udzielenie zamówienia
publicznego Wskazana praktyka stoi w sprzeczności z art. 99 ust. 1 PZPZ, ponieważ
stanowi nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego, a Wykonawca nie ma
pewności co do ilości zamawianych dostaw (co potwierdza wyrok KIO z dnia
02.01.2017 r. KIO 2346/16 niepubl.). Po drugie jednostronne narzucanie warunków
realizacj
i umowy jest bezwzględnie zakazane na gruncie art. 9 ust. 2 UOKIK i stanowi
niedozwoloną praktykę Zamawiającego w rozumieniu art. 469 pkt 8 PZP. Prezes UZP
za niedozwoloną uznał bowiem postanowienie bardzo zbliżone do kwestionowanego, tj.
Zamawiającemu przysługuje prawo do niezrealizowania pełnej ilości i asortymentu
umowy określonych w umowie. W takiej sytuacji Wykonawcy nie będą przysługiwać
żadne roszczenia.
f.
art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z 454 ust 1 i 2 PZP poprzez zastrzeżenie w §6 ust. 1
umowy przez
Zamawiającego, że W przypadku jeżeli średni koszt rozliczania substancji
czynnej, refundowanej w ramach programu lekowego lub chemioterapii zawartej w leku
nabywanym na podstawie (niniejszej) umowy, opublikowany w komunikacie
Narodowego Funduszu Zdrowia,
będzie niższy od kosztu tej substancji czynnej
obliczonego z uwzględnieniem wielkości opakowania, mocy oraz ceny hurtowej brutto
produktu leczniczego objętego (niniejszą) umową Zamawiający może żądać od
Wykonawcy zmiany umowy i obniżenia ceny hurtowej brutto tego produktu do
wysokości wynikającej z aktualnego, opublikowanego przez NFZ, średniego kosztu
rozliczania tej substancji czynnej. Odmowa podpisania porozumienia w tym zakresie
będzie uprawniała Zamawiającego do rozwiązania umowy, w części dotyczącej tego
produktu leczniczego, w trybie jednostronnego jej wypowiedzenia. W praktyce -
Wykonawca może dokonać wyłącznie iluzorycznego wyboru - brak zgody będzie
bowiem skutkować rozwiązaniem umowy. Powyższe zaś stanowi, że Zamawiający
zmierza do nierównego traktowania Stron umowy. Zamawiający zatem pominął
zasadniczą okoliczność, że każdorazowa zmiana ceny sprzedaży produktu leczniczego
(którą jest także obniżenie ceny) stanowi, istotną zmianę umowy w świetle art. 454 ust.
1 i 2 PZP
II.
Naturą stosunku zobowiązaniowego, którą sprzeczne w niniejszym przypadku jest to,
że Zamawiający, bez żadnej podstawy prawnej, jednostronnie i w sposób dowolny
poprzez § 6 ust. 1 i ust. 2 wzorca umowy, wymusza prowadzenie sprzedaży produktów
leczniczych z
każdorazowym ryzykiem straty finansowej, ponieważ średnie koszty
rozliczenia substancji czynnych zmieniają się cyklicznie, a okoliczność prowadzenia
postępowania wspólnego jest ustalana wyłączenie przez Prezesa NFZ i
Zamawiającego a Wykonawca nie ma na nie żadnego wpływu, a konsekwencja jego
prowadzenia wpływa już na Wykonawcę znacząco- obniża poziom realizacji
zamówienia do zaledwie 20%., co ostatecznie wpływa na niemożliwość prawidłowego
skalkulowania oferty. Nadto, jak wskazano powyżej - Wykonawca nie jest w stanie
wskazać po jakiej cenie sprzeda kolejną partię produktów leczniczych zamówionych w
ramach umowy przez Zamawiającego, a nadto w przypadku wykonawców
prowadzących hurtownie farmaceutyczne niepewność co do wypowiedzenia umowy
może skutkować gorszymi warunkami cenowymi dla hurtowni, a w konsekwencji także
dla szpitali. Wykonawcy są bowiem zmuszeni do składania ofert o charakterze
asekuracyjnym, w którym muszą przewidzieć nieprzewidywalne obniżki cen. W
konsekwencji -
należy uznać, że Zamawiający zniekształca stosunek zobowiązujący
uznając w sposób niedopuszczalny cenę sprzedaży za cenę maksymalną w rozumieniu
kc i kształtuje ją w sposób dowolny, niezgodny z ograniczeniami zasady swobody
umów, co podkreślono powyżej. Trudno przy tym bowiem praktycznie założyć, że
Szpital dopuści możliwość zmiany ceny substancji czynnych, jak literalnie wskazuje w
§6 ust. 1, skoro wprost wskazuje, że w przypadku braku zgody Wykonawcy,
Zamawiający ma prawo do jednostronnego wypowiedzenia umowy. Co więcej, jak
wskazuje w
§6 ust. 2 Zamawiający w sposób niedozwolony przyznaje sobie możliwość
niezrealizowania zamówienia w 80% z uwagi na wszczęcie procedury wspólnego
postępowania, na który to proces nie ma żadnego wpływu Wykonawca, co dodatkowo
sprawia, że Wykonawca nie jest w stanie przygotować się do realizacji zamówienia i
prawidłowo przygotować ofertę.
III.
Zasadami współżycia społecznego, w szczególności z zasadą uczciwości kupieckiej,
ponieważ konieczność dostosowania ceny sprzedaży według reguł Zamawiającego
wymuszają zmianę sposobu prowadzenia działalności przez wykonawców
prowadzących hurtownie farmaceutyczne, co oznacza dla nich przystępowanie do
przetargu ze świadomością utraty spodziewanego zarobku i prowadzenie własnej
działalności w sposób nierentowny, a w konsekwencji w/w postanowienia wzoru
umo
wy uniemożliwiają wykonawcom prawidłową kalkulację ceny i tym samym
utrudniają sporządzenie oferty, mogą utrudniać uczciwą konkurencję, a po zawarciu
umowy -
dotknięte będą sankcją nieważności.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
I.
zmiany postan
owień SWZ i wzoru umowy poprzez:
-
usunięcie § 6 ust. 1 oraz ust. 2 wzoru umowy (załącznika nr 1 do SWZ):
1.
W przypadku jeżeli średni koszt rozliczania substancji czynnej,
refundowanej w ramach programu lekowego lub chemioterapii zawartej w leku
nabywanym na podstawie (niniejszej) umowy, opublikowany w komunikacie
Narodowego Funduszu Zdrowia, będzie niższy od kosztu tej substancji czynnej
obliczonego z uwzględnieniem wielkości opakowania, mocy oraz ceny hurtowej brutto
produktu leczniczego objętego (niniejszą) umową Zamawiający może żądać od
Wykonawcy zmiany umowy i obniżenia ceny hurtowej brutto tego produktu do
wysokości wynikającej z aktualnego, opublikowanego przez NFZ, średniego kosztu
rozliczania tej substancji czynnej. Odmowa podpisania porozumienia w tym zakresie
będzie uprawniała Zamawiającego do rozwiązania umowy, w części dotyczącej tego
produktu leczniczego, w trybie jednostronnego jej wypowiedzenia.
2.
W przypadku wszczęcia przez Prezesa NFZ procedury
wspólnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zakup leków
zawierających substancję czynną, znajdującą się w produkcie leczniczym, który jest
przedmiotem zawartej w toku niniejszego postępowania umowy przetargowej
Zamawiający zastrzega sobie prawo do niewykonania w całości umowy zawartej na ten
produkt w części nie większej niż 80% wartości umowy.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca
„ASCLEPIOS” Spółka Akcyjna we Wrocławiu, ul. Hubska 44, 50-502 Wrocław.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w dniu 2 czerwca 2022 r. (pismo z dnia 1 czerwca
2022 r.
)
uwzględnił zarzuty w całości zawarte w odwołaniu, oświadczając, że dokona zmiany
w projekcie umowy poprzez wykreślenie § 6 ust. 1 oraz ust. 2 wzoru umowy (załącznika nr 1
do SWZ).
W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art.
553 zd. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt
2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiającego uwzględnił w
całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku
Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący:
…………………………
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
Urtica Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
sygn. akt KIO 1422/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Międzyleski Szpital Specjalistyczny – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn.
Dostawa produktów
farmaceutycznych - programy lekowe
, Nr nadany przez zamawiającego:
D- 19 /N/ 22
.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr: 2022/S -095-261658 w dniu 17.05.2022 r.
W dniu 27 maja 2022 r. wykonawca Urtica
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł
odwołanie od następujących czynności zamawiającego
wobec postanowień Specyfikacji
Warunków Zamówienia ogłoszonej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nr D-19/N/22 na dostawę produktów farmaceutycznych - programy
lekowe.
W wyniku powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
I.
naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 17 w zw. z pkt 20 PZP
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i sposobu obliczenia ceny w §6 ust. 1 i 2
(oraz w kontekście XIII SWZ) w sposób sprzeczny z zasadą swobody umów (art. 353 (1) k.c.)
oraz w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert, a to sprzecznie z:
I.
Przep
isami powszechnie obowiązującymi:
a.
art. 353 (1) KC w zw. z art. 538 KC w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez wskazanie przez
Zamawiającego, w ww. postanowieniu wzorca umowy: § 6 ust. 1 że:
1.
W przypadku jeżeli średni koszt rozliczania substancji
czynnej, refundowanej w ramach programu lekowego lub chemioterapii zawartej w leku
nabywanym na podstawie (niniejszej) umowy, opublikowany w komunikacie Narodowego
Funduszu Zdrowia, będzie niższy od kosztu tej substancji czynnej obliczonego z
uwzględnieniem wielkości opakowania, mocy oraz ceny hurtowej brutto produktu
leczniczego objętego (niniejszą) umową Zamawiający może żądać od Wykonawcy
zmiany umowy i obniżenia ceny hurtowej brutto tego produktu do wysokości wynikającej
z aktualnego, opublikowanego przez NFZ, średniego kosztu rozliczania tej substancji
czynnej. Odmowa podpisania porozumienia w tym z
akresie będzie uprawniała
Zamawiającego do rozwiązania umowy, w części dotyczącej tego produktu leczniczego,
w trybie jednostronnego jej wypowiedzenia.
tj. błędne uznanie przez Zamawiającego, że zarządzenia Prezesa Narodowego
Funduszu Zdrowia i komunikaty
NFZ ustalające średnie koszty rozliczania wybranych
substancji czynnych wydawane na ich podstawie, o
których mowa powyżej w
kwestionowanym §6 ust. 1 (przyjmujemy, że Zamawiający pisząc o komunikacie ma je
na myśli) są zarządzeniami w rozumieniu ww. przepisu art. 538 KC, stanowiącego
podstawę prawną do stosowania przez świadczeniodawców cen maksymalnych oraz, że
ww. zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia są wiążące dla dostawców
podczas gdy:
•
po pierwsze: zarówno komunikaty Narodowego Funduszu Zdrowia wydawane odnośnie
średnich kosztów rozliczania substancji czynnych w programach lekowych i
chemiot
erapii, jak i zarządzenia Prezesa NFZ w sprawie określenia warunków
zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie szpitalne w zakresie programów
lekowyc
h i chemioterapii, które są z kolei wydawane na podstawie ustawy z dnia 27
sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków
publicznych (w zakresie chemioterapii nr 17/2022/DGL Prezesa Narodowego Funduszu
Zdrowia z dnia 11 lutego
2022 r., zmienione zarządzeniem Prezesa Narodowego
Funduszu Zdrowia nr 44/2022/DGL z dnia 7 kwietnia 2
022 r. i w zakresie programów
lekowych - nr 16/2022/DGL Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 11 lutego
2022 r., zmienione zarządzeniem Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia nr
53/2022/DGL Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 22 kwietnia 2022 r.)
mają
charakter wyłącznie wewnętrzny konkretyzujący obowiązki Prezesa NFZ w zakresie
realizacji programów lekowych i chemioterapii- co też oznacza, że jedynym ich
adresatem są świadczeniodawcy (w tym Zamawiający) zawierający umowę z
oddziałem wojewódzkim NFZ o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. Wykonawcy
zatem nie są adresatem ani stroną ww. komunikatów i zarządzeń i nie mogą one
stanowić w stosunku do nich źródła zobowiązania;
•
po drugie: zarządzenie, o którym mowa w art. 538 KC oznacza aktualnie wyłącznie akt
prawny wydany na podstawie i w granicach zakreślonych przez ustawy, obligujących
do stosowania tych zarządzeń powszechnie (w tym wypadku przez Zamawiającego,
Wykonawców i innych uczestników obrotu), co w konsekwencji oznacza, że
Zamawiający nie ma prawnej możliwości do narzucania cen maksymalnych, w dodatku
o charakterze ruchomym i przerzucenia na Wykonawcę obowiązku dostosowania ceny
sprzedaży produktów leczniczych w taki sposób, aby Zamawiający mógł skorzystać z
korzystnego rozliczenia wynikającego z komunikatu ustalającego lub zmieniającego
średnie koszty rozliczeń substancji czynnych;
b.
art. 353 k.c. oraz w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP -
poprzez zniekształcenie przez Zamawiającego podstawowej cechy zobowiązania w
postanowieniu § 6 ust. 1 wzorca umowy, przewidującego zmianę umowy przez jedynie
obniżenie ceny w sytuacji gdy jeżeli średni koszt rozliczania substancji czynnej,
refundowanej w ramach programu lekowego lub chemioterapii zawartej w leku
nabywanym na podstawie (niniejszej) umowy, opublikowany w komunikacie
Narodowego Funduszu Zdrowia, będzie niższy od kosztu tej substancji czynnej
obliczonego z uwzgl
ędnieniem wielkości opakowania, mocy oraz ceny hurtowej brutto
produktu leczniczego objętego (niniejszą) umową tj. Wykonawca nie jest w stanie
wskazać ile finalnie wynosi cena sprzedaży produktów leczniczych na rzecz
Zamawiającego w ramach udzielonego zamówienia publicznego, skoro każdorazowo
cena ta ma być zależna od zmieniających się cyklicznie komunikatów podających
średnie koszty rozliczenia substancji czynnych, które to koszty są wskaźnikiem
nieobiektywnym, stanowiącym pewną średnią w oderwaniu od warunków
poszczególnego postępowania przetargowego które znacznie się różnią i takie
uśrednianie bez oparcia się na porównaniu innych warunków umowy jest
bezpodstawne i co najmniej narusza ww. postanowienia ustawy;
c.
art. 433 pkt 3 i 4 PZP oraz art. 16 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz w zw.
z art. 9 Ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U.
nr 50, poz. 331 ze zm., dalej jako UOKiK) -
zapisy wzorca umowy (§ 6 ust. 1 )
dopuszczające zmianę ceny produktów w przypadku zmiany średnich kosztów
rozliczenia substancji czynnych naruszają zasady uczciwej konkurencji poprzez
wykluczenie dostawców tych produktów leczniczych, którzy są w stanie dostarczyć
przedmiot zamówienia zgodnie z SWZ, jednakże wobec poczynionych zapasów nie są
w stanie każdorazowo dostosowywać ceny do zarządzeń czy komunikatów Prezesa
NFZ. Zamawiający faworyzuje zatem producentów produktów leczniczych
przystępujących do postępowania przetargowego, którzy jako pierwsze ogniwo
łańcucha dystrybucyjnego nie kupują produktów od innych wytwórców i są w stanie
uelastycznić cenę sprzedaży na rzecz Zamawiającego, podczas gdy wykonawcy
prowadzący hurtownie farmaceutyczne musieliby to czynić wyłącznie ze stratą
finansową. Ponadto Zamawiający wprowadzając kwestionowane postanowienia do
umowy nadużywa swojej pozycji dominującej, przerzucając w sposób niedozwolony i
bezpodstawny konsekwencje finansowe zmian w wewnętrznych rozliczeniach między
NFZ a Zamawiającym, czyniąc tym samym tę klauzulę nieważną zgodnie z art. 9 ust. 3
UOKIK.
d.
Wreszcie, w kontekście art. 433 pkt 3 i 4 PZP - podkreślić należy, że §6 ust. 1 mają
charakter abuzywny, ponieważ niemożliwa jest kalkulacja ryzyka związana z
jednostronnym wypowiedzeniem umowy bez
wskazania w tej sytuacji (tj. w §6 ust.1)
m
inimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (taki bowiem jest skutek odmowy
Wykonawcy na obniżenie ceny), a po drugie zostaje wprowadzona odpowiedzialność
wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający -
jako strona umowy z NFZ i wyłączny podmiot, która może wiązać ta umowa (zgodnie z
zarzutami powyżej)
e.
art. 433 pkt 3 i 4 w zw. z art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 9 ust. 2 UOKiK - zapisy wzorca
umowy §6 ust. 2 dają Zamawiającemu jednostronne prawo do kształtowania zasad
realizacji zamówienia, nie tylko przez odgórne ustalenie cen jednostkowych, ale także
umożliwiając Zamawiającemu swobodne dokonywanie ograniczenia wielkości
zamówienia - w tym przypadku aż 80% zamówienia może zostać niezrealizowane i to w
sytuacji zupełnie niezależnej od Wykonawcy - wykonawca bowiem nie ma wiedzy kiedy
Prezes NFZ rozpocznie procedurę postępowania wspólnego o udzielenie zamówienia
publicznego Wskazana praktyka stoi w sprzeczności z art. 99 ust. 1 PZPZ, ponieważ
stanowi nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego, a Wykonawca nie ma
pewności co do ilości zamawianych dostaw (co potwierdza wyrok KIO z dnia
02.01.2017 r. KIO 2346/16 niepubl.). Po drugie jednostronne narzucanie warunków
realizacj
i umowy jest bezwzględnie zakazane na gruncie art. 9 ust. 2 UOKIK i stanowi
niedozwoloną praktykę Zamawiającego w rozumieniu art. 469 pkt 8 PZP. Prezes UZP
za niedozwoloną uznał bowiem postanowienie bardzo zbliżone do kwestionowanego, tj.
Zamawiającemu przysługuje prawo do niezrealizowania pełnej ilości i asortymentu
umowy określonych w umowie. W takiej sytuacji Wykonawcy nie będą przysługiwać
żadne roszczenia.
f.
art. 455 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z 454 ust 1 i 2 PZP poprzez zastrzeżenie w §6 ust. 1
umowy przez
Zamawiającego, że W przypadku jeżeli średni koszt rozliczania substancji
czynnej, refundowanej w ramach programu lekowego lub chemioterapii zawartej w leku
nabywanym na podstawie (niniejszej) umowy, opublikowany w komunikacie
Narodowego Funduszu Zdrowia,
będzie niższy od kosztu tej substancji czynnej
obliczonego z uwzględnieniem wielkości opakowania, mocy oraz ceny hurtowej brutto
produktu leczniczego objętego (niniejszą) umową Zamawiający może żądać od
Wykonawcy zmiany umowy i obniżenia ceny hurtowej brutto tego produktu do
wysokości wynikającej z aktualnego, opublikowanego przez NFZ, średniego kosztu
rozliczania tej substancji czynnej. Odmowa podpisania porozumienia w tym zakresie
będzie uprawniała Zamawiającego do rozwiązania umowy, w części dotyczącej tego
produktu leczniczego, w trybie jednostronnego jej wypowiedzenia. W praktyce -
Wykonawca może dokonać wyłącznie iluzorycznego wyboru - brak zgody będzie
bowiem skutkować rozwiązaniem umowy. Powyższe zaś stanowi, że Zamawiający
zmierza do nierównego traktowania Stron umowy. Zamawiający zatem pominął
zasadniczą okoliczność, że każdorazowa zmiana ceny sprzedaży produktu leczniczego
(którą jest także obniżenie ceny) stanowi, istotną zmianę umowy w świetle art. 454 ust.
1 i 2 PZP
II.
Naturą stosunku zobowiązaniowego, którą sprzeczne w niniejszym przypadku jest to,
że Zamawiający, bez żadnej podstawy prawnej, jednostronnie i w sposób dowolny
poprzez § 6 ust. 1 i ust. 2 wzorca umowy, wymusza prowadzenie sprzedaży produktów
leczniczych z
każdorazowym ryzykiem straty finansowej, ponieważ średnie koszty
rozliczenia substancji czynnych zmieniają się cyklicznie, a okoliczność prowadzenia
postępowania wspólnego jest ustalana wyłączenie przez Prezesa NFZ i
Zamawiającego a Wykonawca nie ma na nie żadnego wpływu, a konsekwencja jego
prowadzenia wpływa już na Wykonawcę znacząco- obniża poziom realizacji
zamówienia do zaledwie 20%., co ostatecznie wpływa na niemożliwość prawidłowego
skalkulowania oferty. Nadto, jak wskazano powyżej - Wykonawca nie jest w stanie
wskazać po jakiej cenie sprzeda kolejną partię produktów leczniczych zamówionych w
ramach umowy przez Zamawiającego, a nadto w przypadku wykonawców
prowadzących hurtownie farmaceutyczne niepewność co do wypowiedzenia umowy
może skutkować gorszymi warunkami cenowymi dla hurtowni, a w konsekwencji także
dla szpitali. Wykonawcy są bowiem zmuszeni do składania ofert o charakterze
asekuracyjnym, w którym muszą przewidzieć nieprzewidywalne obniżki cen. W
konsekwencji -
należy uznać, że Zamawiający zniekształca stosunek zobowiązujący
uznając w sposób niedopuszczalny cenę sprzedaży za cenę maksymalną w rozumieniu
kc i kształtuje ją w sposób dowolny, niezgodny z ograniczeniami zasady swobody
umów, co podkreślono powyżej. Trudno przy tym bowiem praktycznie założyć, że
Szpital dopuści możliwość zmiany ceny substancji czynnych, jak literalnie wskazuje w
§6 ust. 1, skoro wprost wskazuje, że w przypadku braku zgody Wykonawcy,
Zamawiający ma prawo do jednostronnego wypowiedzenia umowy. Co więcej, jak
wskazuje w
§6 ust. 2 Zamawiający w sposób niedozwolony przyznaje sobie możliwość
niezrealizowania zamówienia w 80% z uwagi na wszczęcie procedury wspólnego
postępowania, na który to proces nie ma żadnego wpływu Wykonawca, co dodatkowo
sprawia, że Wykonawca nie jest w stanie przygotować się do realizacji zamówienia i
prawidłowo przygotować ofertę.
III.
Zasadami współżycia społecznego, w szczególności z zasadą uczciwości kupieckiej,
ponieważ konieczność dostosowania ceny sprzedaży według reguł Zamawiającego
wymuszają zmianę sposobu prowadzenia działalności przez wykonawców
prowadzących hurtownie farmaceutyczne, co oznacza dla nich przystępowanie do
przetargu ze świadomością utraty spodziewanego zarobku i prowadzenie własnej
działalności w sposób nierentowny, a w konsekwencji w/w postanowienia wzoru
umo
wy uniemożliwiają wykonawcom prawidłową kalkulację ceny i tym samym
utrudniają sporządzenie oferty, mogą utrudniać uczciwą konkurencję, a po zawarciu
umowy -
dotknięte będą sankcją nieważności.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
I.
zmiany postan
owień SWZ i wzoru umowy poprzez:
-
usunięcie § 6 ust. 1 oraz ust. 2 wzoru umowy (załącznika nr 1 do SWZ):
1.
W przypadku jeżeli średni koszt rozliczania substancji czynnej,
refundowanej w ramach programu lekowego lub chemioterapii zawartej w leku
nabywanym na podstawie (niniejszej) umowy, opublikowany w komunikacie
Narodowego Funduszu Zdrowia, będzie niższy od kosztu tej substancji czynnej
obliczonego z uwzględnieniem wielkości opakowania, mocy oraz ceny hurtowej brutto
produktu leczniczego objętego (niniejszą) umową Zamawiający może żądać od
Wykonawcy zmiany umowy i obniżenia ceny hurtowej brutto tego produktu do
wysokości wynikającej z aktualnego, opublikowanego przez NFZ, średniego kosztu
rozliczania tej substancji czynnej. Odmowa podpisania porozumienia w tym zakresie
będzie uprawniała Zamawiającego do rozwiązania umowy, w części dotyczącej tego
produktu leczniczego, w trybie jednostronnego jej wypowiedzenia.
2.
W przypadku wszczęcia przez Prezesa NFZ procedury
wspólnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zakup leków
zawierających substancję czynną, znajdującą się w produkcie leczniczym, który jest
przedmiotem zawartej w toku niniejszego postępowania umowy przetargowej
Zamawiający zastrzega sobie prawo do niewykonania w całości umowy zawartej na ten
produkt w części nie większej niż 80% wartości umowy.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpił wykonawca
„ASCLEPIOS” Spółka Akcyjna we Wrocławiu, ul. Hubska 44, 50-502 Wrocław.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym
terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w dniu 2 czerwca 2022 r. (pismo z dnia 1 czerwca
2022 r.
)
uwzględnił zarzuty w całości zawarte w odwołaniu, oświadczając, że dokona zmiany
w projekcie umowy poprzez wykreślenie § 6 ust. 1 oraz ust. 2 wzoru umowy (załącznika nr 1
do SWZ).
W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.),
umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art.
553 zd. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt
2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiającego uwzględnił w
całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku
Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2519/ 22, KIO 2533/ 22 z dnia 2022-10-10
- Sygn. akt KIO 2518/22 z dnia 2022-10-07
- Sygn. akt KIO 2474/22 z dnia 2022-10-04
- Sygn. akt KIO 2430/22 z dnia 2022-10-03
- Sygn. akt KIO 2348/22 z dnia 2022-09-27
