rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-10-03
rok: 2022
data dokumentu: 2022-10-03
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2430/22
KIO 2430/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30
września 2022r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 16 września 2022r. przez wykonawcę Zakłady Remontowe
Energetyki Katowice S.A.
z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie
września 2022r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 16 września 2022r. przez wykonawcę Zakłady Remontowe
Energetyki Katowice S.A.
z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym naruszenia art. 255 pkt 5 oraz art. 17
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje dalsze prowadzenie postępowania,
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odciąża Zamawiającego w części 2/3 i Odwołującego w
części 1/3:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście
tysięcy złotych złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 14 800 zł (czternaście
tysięcy osiemset złotych).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1
i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 t.j.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 2430/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą
w Warszawie prowadził na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa fabrycznie nowych łuków indukcyjnych na
potrzeby realizacji gazociągu DN700 Rembelszczyzna – Mory” (dalej: „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2022/S 096-266644.
W dniu 7 września Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 5
Pzp.
W dniu 16 września 2022 r. wykonawca - Zakłady Remontowe Energetyki Katowice
S.A.
z siedzibą w Katowicach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec powyższej czynności Zamawiającego, w którym zarzucił
naruszenie:
1. art. 255 pkt 5
Pzp poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie, że zaistniała
sytuacja faktyczna pozwala na unieważnienie Postępowania na podstawie tego przepisu;
2. a
rt. 260 ust. 1 Pzp poprzez brak podania wyczerpującego uzasadnienia
faktycznego i prawnego unieważnienia Postępowania;
3. Art. 17 ust. 1 Pzp poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie, że może on być
podstawą do rozszerzającego stosowania normy wynikającej z art. 255 pkt 5) Pzp, mającej
charakter wyjątku.
W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania
i przywrócenie stanu po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób błędny
interpretuje art. 255 pkt 5) Pzp poprzez uznanie, że może on być podstawą do unieważnienia
Postępowania. W ocenie Odwołującego sytuacja faktyczna, która zaistniała w Postępowaniu
nie wchodzi w zakres zastosowania ww. przepisu, a w związku z tym Zamawiający nie mógł
w sposób zgodny z prawem unieważnić Postępowania na jego podstawie. Dalej Odwołujący
wskazał, że „Zamawiający jako uzasadnienie faktyczne unieważnienia Postępowania
wskazuje w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania „rozbieżność pomiędzy
parametrami łuków indukcyjnych, wyspecyfikowanych w dokumentacji postępowania a
potrzebami Zamawiającego”, powodującą „brak możliwości zastosowania łuków, będących
Sygn. akt KIO 2430/22
przedmiotem zamówienia do budowy gazociągu na Rembelszczyzna – Mory.” Zamawiający
przyznaje tym samym, że popełnił błąd na etapie dokonywania opisu przedmiotu zamówienia
(co w sposób niepodważalny jest jego obowiązkiem – rozważania prawne w tym zakresie
zostaną przedstawione poniżej), co miałoby być przyczyną unieważnienia postępowania.
Zamawiający nie wskazuje przy tym na żadne inne przyczyny dla unieważnienia
postępowania na podstawie art. 255 pkt 5) poza nieprawidłowo dokonanym opisem
przedmi
otu zamówienia. Rozbieżność, na którą powołuje się Zamawiający, polega na
błędnym określeniu w opisie przedmiotu zamówienia grubości ścianki łuku indukcyjnego”.
Odnosząc się do powyższego, Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązany
jest do wyczerpującego określenia przyczyn unieważnienia postępowania w zawiadomieniu,
a podnoszenie nowych okoliczności w zakresie podstawy do unieważnienia w postępowaniu
odwoławczym jest niedopuszczalne. Podstawą prawną wskazaną w informacji z dnia 6
września 2022r. był art. 255 pkt 5) Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Stosownie do tej regulacji
unieważnienie postępowania na podstawie pkt 5 możliwe jest jedynie w sytuacji
kumulatywnego
spełnienia kilka przesłanek. Po pierwsze, konieczne jest wystąpienie istotnej
zmiany okoliczności. Po drugie, ta zmiana okoliczności ma powodować (czyli przesłanki te
muszą pozostawać w związku), że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie będą już leżeć w interesie publicznym. Po trzecie, przepis wymaga, by sytuacji tej nie
można było wcześniej przewidzieć.
Odwołujący podkreślił, że elementem niezbędnym dla zastosowania art. 255 pkt 5)
Pzp jest wystąpienie zmiany w okolicznościach faktycznych. W sytuacji, której dotyczy
odwołanie, zmiana taka nie wystąpiła – a z pewnością Zamawiający nie wskazuje na taką
zmianę w zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania z 6 września 2022 r. Rozważaną
okolicznością faktyczną jest tutaj rozbieżność parametrów łuków indukcyjnych będących
przedmiotem zamówienia oraz potrzeb Zamawiającego. Zamawiający nie wskazuje, by jego
potrzeby zmieniły się po wszczęciu Postępowania. Biorąc pod uwagę, że dokonanie w
sposób prawidłowy opisu przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem zamawiającego, nie ma
logicznej możliwości, by treść opisu przedmiotu zamówienia mogła być potraktowana jako
zmiana stanu faktycznego, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Co za tym idzie, stan
faktyczny
– zarówno jeśli chodzi o opis przedmiotu zamówienia (który nie zmienił się
samodzielnie) jak i potrzeby Zamawiającego – pozostał niezmienny od momentu wszczęcia
postępowania. W związku z brakiem zmiany stanu faktycznego, niemożliwe będzie
spełnienie tej przesłanki i zastosowanie przez Zamawiającego art. 255 pkt 5) Pzp.
Odwołujący podkreślił również, że błędne decyzje zamawiającego w postępowaniu, jak też
Sygn. akt KIO 2430/22
ni
edbalstwo i brak wymaganej staranności w przygotowaniu postępowania nie mogą być w
żadnym razie okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania. Odwołujący
podkreślił, że w Postępowaniu nie doszło w ogóle do zmiany okoliczności faktycznych, a
ponadto
– nawet gdyby uznać, że „wykrycie” błędu w przygotowanej przez Zamawiającego
dokumentacji mogłoby być zmianą okoliczności faktycznych – to sytuacja taka i tak nie
uzasadniałaby zastosowania art. 255 pkt 5) Pzp, gdyż następstwa błędów zamawiającego
ni
e mogą obciążać wykonawców. W związku z tym, według Odwołującego, nie można uznać
za dopuszczalne zastosowania art. 255 pkt 5) Pzp.
Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający zbyt szeroko interpretuje pojęcie
interesu publicznego i co za tym idzie
– błędnie stosuje je w sprawie. W zawiadomieniu o
unieważnieniu Postępowania z 6 września 2022 r. Zamawiający wskazuje na swoją istotną
rolę dla polskiej gospodarki w związku z obowiązkami związanymi z rolą operatora
gazociągów. Zamawiający rozumie i przyznaje wprost, że interes publiczny w rozumieniu art.
255 pkt 5) Pzp nie może być utożsamiany z interesem ekonomicznym zamawiającego.
Jednocześnie Zamawiający nie wskazuje, jakoby zakończenie Postępowania zawarciem
umowy godziło w jakikolwiek interes poza jego własnym interesem ekonomicznym. Podnosi
on, że „W przypadku udzielenia zamówienia w zamierzonym kształcie Zamawiający
poniósłby straty finansowe o znacznym wymiarze, co tym samym wiązałoby się z
nieracjonalnym i bezcelowym wydatkowaniem środków publicznych”, co mogłoby
„doprowadzić do znacznych szkód majątkowych po stronie OGP Gaz- System S.A., ze
wszystkimi tego konsekwencjami (jak np. opóźnienie w budowie gazociągu, roszczenia
pozostałych uczestników projektu budowy, roszczenia strony społecznej)”, a interes
publiczny rozumie jako „nieczynienie podwójnych, wręcz nieuzasadnionych nakładów
finansowych.” Zamawiający wskazuje więc w istocie jedynie na swój interes ekonomiczny
jako bezpośrednio naruszany przez zakończenie postępowania w sposób zgodny z jego
celem, czyli
– jak wielokrotnie wskazywała Izba – zawarciem i wykonaniem umowy.
Naturalnie, poniesienie w związku z tym ewentualnych kosztów przez Zamawiającego może
skutkować trudnościami operacyjnymi w wykonywaniu innych działań. Nie można jednak
zaakceptować argumentacji, zgodnie z którą zamawiający pełniący ważne role w
gospodarce mogą utożsamić własny interes ekonomiczny z interesem publicznym co
potwierdza wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 października 2010 r. KIO 2228/10
oraz z dnia 9 lipca 2010 r. KIO 1298/10.
Odwołujący podkreślił, że nie może być tak, że
samo wystąpienie interesu publicznego prowadzić będzie do unieważnienia postępowania,
gdyż zgodnie z orzecznictwem Izby należałoby jeszcze udowodnić, że interes publiczny
wymaga ograniczenia praw wykonawców, przede wszystkim prawa do udziału w
postępowaniu, zawarcia umowy, wykonania zamówienia i uzyskania z niego korzyści. W
omawianej sytuacji
Zamawiający wcale nie odniósł się do interesów Odwołującego w
Sygn. akt KIO 2430/22
postępowaniu, starając się jedynie chronić swój interes ekonomiczny, który – jak sam
przyznaje
– nie jest równoważny z interesem publicznym. Wskazać trzeba też, że zgoda na
takie działanie Zamawiającego byłaby dla interesu publicznego szkodliwa poprzez odebranie
wykonawcom poczucia pewności prawa w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Ostatecznie warto zauważyć, że Zamawiający dla wykazania interesu
publicznego powołuje się w istocie na swój status jako strategicznego przedsiębiorstwa. Nie
sposób zaprzeczyć kluczowej roli przesyłu gazu w gospodarce, przy czym nie można
wywodzić z niego, że przedsiębiorcy działający w tym sektorze mogą nie stosować prawa
bądź też naginać je do swoich potrzeb. Intencją ustawodawcy, wyrażoną bezpośrednio w art.
5 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 5 ust. 4 pkt 3) lit. a) Pzp, jest bowiem, by podmioty udostępniające
lub obsługujące stałe sieci przeznaczone do świadczenia usług publicznych w związku z
produkcją, transportem lub dystrybucją gazu były zobowiązane do stosowania przepisów
Pzp. Niewłaściwym jest zatem, zdaniem Odwołującego, powoływanie się na swój status jako
przedsiębiorcy zajmującego się dystrybucją gazu dla niestosowania bądź obchodzenia
przepisów Pzp. Ponadto Odwołujący stwierdził, że Zamawiający myli się uznając, że
zawarcie umowy będzie nieuchronnie prowadziło do nabycia przez niego łuków indukcyjnych
niezgodnych z jego potrzebami i jako takie
– wiązało ze stratą całego wynagrodzenia
zapłaconego wykonawcy. O ile nie ma wątpliwości, że to wykonanie zamówienia publicznego
jest głównym celem postępowania i udzielenia zamówienia, to nie można zapominać o
innych możliwościach rozwiązania zaistniałej sytuacji niż zakup przez Zamawiającego łuków
indukcyjn
ych niezgodnych z jego potrzebami i poniesienie pełnej straty. Zamawiający może
po otrzymaniu zamówionej dostawy odsprzedać jej przedmiot, odzyskując przynajmniej
część zainwestowanych środków. Może również, przy planowaniu następnych
przedsięwzięć, starać się wykorzystać przynajmniej część lub nawet wszystkie dostarczone
łuki. W żadnej z tych sytuacji – w przypadku których umowa jest w pełni wykonywana –
Zamawiający nie ponosi straty całkowitej, jak stara się to wykazywać w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania. Ostatecznie warto wskazać też, że Zamawiający mógłby
podjąć działania w kierunku zmiany umowy tak, by otrzymać łuki zgodne ze swoimi
potrzebami. Trzeba wskazać, że zmiana umowy dopuszczalna jest również równocześnie z
jej zawarciem. Nie ma więc podstaw do twierdzenia, że w przypadku dążenia do jej zmiany
równocześnie z jej zawarciem Zamawiający byłby na jakimkolwiek etapie poddany
arbitralnym decyzjom Odwołującego. Brak podjęcia jakichkolwiek negocjacji świadczy
jednoznacznie o złej woli Zamawiającego, który w żadnym stopniu nie bierze pod uwagę
uzasadnionych i chronionych prawnie interesów Odwołującego, a jedynie swój interes
ekonomiczny. Ponadto
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopiero prowadzi
postępowanie na budowę gazociągu, do której potrzebne będą łuki indukcyjne będące
przedmiotem Postępowania. Dokumenty postępowania są dostępne na platformie
Sygn. akt KIO 2430/22
Zamawiającego, pod nazwą postępowania „Budowa gazociągu DN700 MOP 8,4 MPa relacji
Rembelszczyzna
– Mory wraz infrastrukturą niezbędną do jego obsługi”, nr referencyjny
ZP/2022/07/0007/REM (dalej: postępowanie WRB). Termin składania ofert w tym
postępowaniu to 30 września br. Opis przedmiotu zamówienia z Postępowania jest
elementem opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu na budowę gazociągu jako
za
łącznik nr 2 do OPZ – Dostawy Inwestorskie. Analiza relacji między postępowaniami
wskazuje, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiający zmienił opis przedmiotu
zamówienia w postępowaniu na budowę gazociągu w taki sposób, aby móc wykorzystać łuki
induk
cyjne będące przedmiotem Postępowania. Zamawiający nie udowadnia, a jedynie
podnosi, że łuki o parametrach podanych w opisie przedmiotu zamówienia w Postępowaniu
nie mogą zostać wykorzystane w postępowaniu na budowę gazociągu. Brak podjęcia choćby
próby rozwiązania problemu w ten sposób jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający
poprzez unieważnienie postępowania nie chroni interesu publicznego, a jedynie własny
interes ekonomiczny, stawiając go co więcej jednoznacznie ponad interesem wykonawcy,
który zostaje naruszony w największym możliwym stopniu, tj. poprzez uniemożliwienie mu
zawarcia umowy o wykonanie zamówienia publicznego i odniesienia jakiejkolwiek korzyści z
jego wykonania. Co więcej, nie można uznać, by Zamawiający udowodnił, że podane
uzasadnienie un
ieważnienia postępowania, tj. „brak możliwości zastosowania łuków,
będących przedmiotem zamówienia do budowy gazociągu na Rembelszczyzna – Mory” było
faktycznie prawdziwe. Zawiadomienie nie było więc wyczerpujące, nie tłumaczy ono bowiem,
dlaczego zamówione łuki nie mogą być użyte w pierwotnie zaplanowany sposób. Brak
staranności Zamawiającego również w tym zakresie nie powinien obciążać Odwołującego,
należy więc uznać, że Zamawiający nie udowodnił braku możliwości wykorzystania łuków
będących przedmiotem Postępowania w budowie gazociągu, a co za tym idzie – założyć, że
mogą one być wykorzystane. Brak zawarcia takich wyjaśnień wskazuje jednoznacznie, że
podane przyczyny są pozorne, a Zamawiający nie stara się wyważać interesów stron
postępowania. Twierdzenia jakoby zamówione łuki indukcyjne nie mogły zostać przez
Zamawiającego wykorzystane są więc gołosłowne i nie mogą znaleźć uznania, a
interpretacja przesłanki „interesu publicznego” przez Zamawiającego jest jednoznacznie
błędna.
Odwołujący zarzucił ponadto, że Zamawiający również nieprawidłowo interpretuje
przesłankę niemożliwości do przewidzenia zmiany okoliczności, bowiem elementem
niemożliwości do przewidzenia jest zewnętrzność wobec Zamawiającego. Taka sytuacja w
rozpoznawanej sprawie nie
występuje. Nawet gdyby uznać, że zmiana stanu wiedzy
Zamawiającego może być uznana za zmianę w rozumieniu art. 255 pkt 5) Pzp, to nie można
zaprzeczyć, że niewłaściwe przygotowanie dokumentów, a następnie wykrycie błędów nie
jest niezależne od Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2430/22
Według Odwołującego, Zamawiający błędnie interpretuje także art. 17 ust. 1 Pzp,
uznając go za podstawę do unieważnienia postępowania. Przepis ten wprowadza do Pzp
zasadę efektywności. Nie można podważyć, że efektywność dokonywania zamówień
powinna przyświecać zamawiającym (zwłaszcza publicznym, choć jest ona oczywiście
pożądana również w przypadku zamawiających sektorowych). Zamawiający interpretuje
jednak tę zasadę w sposób wybiórczy, nieuprawniony, prowadzący do niebezpiecznych
wniosków, niezgodny z pozostałymi zasadami prawa zamówień publicznych oraz normami,
czyli w sposób niezgodny z samą istotą zasady. Zamawiający stara się wykazać, że
możliwość osiągnięcia lepszego efektu ekonomicznego (czyli większej efektywności)
uprawnia go do niestosowania w sposób prawidłowy całej reszty przepisów Pzp.
Zakończenie postępowania nieuprawnionym unieważnieniem w istocie paraliżuje realizację
celu prawa zamówień publicznych jako takiego. Nieuprawnionym jest rozumowanie, zgodnie
z którym w sytuacji, w której zasada prowadzi na pewnym pozornym poziomie do wniosków
odmiennych od całej reszty regulacji, w której się znajduje, można zastosować tą zasadę
zamiast pozostałej części regulacji. Zamawiający, jak wskazywano powyżej, nie czyni
również zadość wymaganiom dowodowym w zakresie określenia, czy jego interes
ekonomiczny zostanie naruszony w stopniu zasadniczym czy jedynie niewielkim
– a biorąc
pod uwagę, że wątpliwości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego rozstrzyga
się na korzyść wykonawców (jak jednoznacznie wskazał Sąd Najwyższy), uznać musimy, że
naruszenie interesu ekonomicznego Zamawiającego (i co za tym idzie – efektywności
wydatków) będzie niewielkie. Gdybyśmy w tej sytuacji zgodzili się na rozumowanie
Zamawiającego, to pozwolilibyśmy Zamawiającemu i wszystkim innym zamawiającym na
arbitralne unieważnianie postępowań w każdej sytuacji, w której zamawiający jedynie
podniesie, że być może mógłby uzyskać lepszy efekt ekonomiczny w inny sposób. Trudno
zgodzić się z tezą, że taki właśnie był zamysł ustawodawcy przy tworzeniu art. 17 ust. 1 Pzp.
Ponadto, art. 17 ust. 1 Pzp wprowadza ogólną zasadę kierunkową dla zamawiających.
Dokonywanie zakupów z uwzględnieniem efektywności kosztowej jest więc obowiązkiem
zamawiających w postępowaniu i nie odnosi się, w przeciwieństwie do wielu innych norm
prawa zamówień publicznych, do wykonawców. Jak wskazywano, zaniechania bądź błędy w
wykonywaniu swoich obowiązków przez zamawiającego nie mogą obciążać wykonawcy – i
nieuprawnionym wydaje się teza, że ta ogólna zasada ma nie mieć zastosowania do normy
wyrażonej w art. 17 ust. 1. Co za tym idzie, wykładnię zasady zawartej w art. 17 ust. 1
zaproponowaną przez Zamawiającego należy uznać za sprzeczną z innymi naczelnymi
zasadami prawa zamówień publicznych. Interpretacja taka jest więc niezgodna z założeniem
racjonalności ustawodawcy, gdyż wskazywałaby, że nie jest on w stanie przyjąć aktu
prawnego spójnego nie tylko na poziomie szczegółów (co naturalnie może się zdarzyć), ale
na poziomie aksjologicznym. Interpretacja zasady wynikającej z art. 17 Pzp przyjęta przez
Sygn. akt KIO 2430/22
Zamawiającego jest ponadto wybiórcza i nie uwzględnia całej jej treści. Zamawiający
dokonał tego przez przywołanie i zastosowanie jedynie jednego ustępu, z którego stara się
rekonstruować całą zasadę, co jest działaniem sprzecznym z zasadami wykładni prawa.
Norma, a zwłaszcza norma-zasada, nie jest bowiem tym samym, co przepis. Odwołujący
wskazał, że art. 17 ust. 2 Pzp rozwijając postanowienia art. 17 ust. 1 i dopełniając treść
zasady efektywności, stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Umieszczenie przywołanego przepisu w tym samym artykule Pzp
jednoznacznie wskazuje, że jest on, tak samo jak art. 17 ust. 1, elementem normy-zasady
efektywności i ogranicza ją poprzez wskazanie, że nie może być uznana za nadrzędną
wobec pozostałych przepisów Pzp i wyłączającą ich stosowanie. Interpretacja normy-zasady
nie może stać w sprzeczności z pozostałymi przepisami Pzp, w tym przypadku – z
ugruntowaną interpretacją art. 255 pkt 5) Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 września 2022r. wniósł o jego
oddalenie w całości. Uzasadniając powyższe stanowisko wskazał, że powodem
unieważnienia Postępowania było wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że
prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć. W ocenie Zamawiającego wszystkie przesłanki
określone w art. 255 pkt 5 Pzp wystąpiły w sprawie. Po pierwsze wystąpiła istotna zmiana
okoliczn
ości, która ujawniła się już po wyborze oferty najkorzystniejszej, a było nią wykrycie
w dokumentacji postępowania (OPZ) niezamierzonej wady polegającej na błędnym opisaniu
parametrów przedmiotu zamówienia (łuków) w zakresie dotyczącym grubości ścianki łuku
indukcyjnego (Załącznik nr 2 do SWZ – OPZ), a dokładniej rozbieżności pomiędzy
parametrami technicznymi łuków, a parametrami technicznymi wynikającymi z dokumentacji
projektowej dla gazociągu DN700 Rembelszczyzna – Mory. Rozbieżność, która została
zident
yfikowana już po wyborze oferty najkorzystniejszej i wynikała z opisania parametrów
łuków w dokumentacji projektowej w Postępowaniu WRB (Załącznik nr 4 do pisma) według
innych parametrów technicznych (z podaniem klasy materiałowej oraz klasy lokalizacji łuku)
niż w dokumentacji OPZ w Postępowaniu (podanie parametrów łuków – grubości ścianki w
„mm”) co ostatecznie spowodowało, że dane techniczne łuków opisane w OPZ nie
odpowiadają wymaganiom wynikającym z dokumentacji projektowej na budowę gazociągu.
Według Zamawiającego zmiana okoliczności, która wystąpiła w Postępowaniu miała zatem
charakter
„nieprzewidywalny”. Trudno bowiem przyjąć, że Zamawiający w sposób
zamierzony i celowo, o
pisuje parametry techniczne łuków w sposób, który nie pozwala
faktycznie na wykorzystanie
tych materiałów do budowy gazociągu. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego „rozbieżność parametrów łuków indukcyjnych” oraz potrzeb Zamawiającego,
a dokładniej wymaganych parametrów technicznych, które powinny spełniać łuki, tak aby
Sygn. akt KIO 2430/22
można było wykorzystać je do realizacji budowy gazociągu, stanowi zatem o zmianie
okoliczności, o której mowa w art. 255 pkt 5 Pzp.
Zamawiający podkreślił, że art. 255 pkt. 5 Pzp odnosi się do pojęcia „istotnej zmiany
okoliczności”, a nie jak twierdzi Odwołujący wyłącznie „okoliczności faktycznych”. Istotna
zmiana okoliczności, o której mowa w ww. przepisie może zatem dotyczyć różnych zdarzeń,
które wystąpiły w trakcie postępowania lub po udzieleniu zamówienia, a które to zdarzenia
powodują, że wykonanie zamówienia nie będzie prowadzić do zaspokojenia interesu
publicznego (nie leży w interesie publicznym). Jako „istotną zmianę okoliczności” można
zatem
, według Zamawiającego, kwalifikować również zdarzenie polegające na wykryciu
rozbieżności pomiędzy opisem przedmiotu zamówienia w Postępowaniu, a faktycznymi
wymaganiami które powinny spełniać łuki, aby mogły zostać wykorzystane zgodnie z ich
przeznaczeniem.
Zamawiający podkreślił, również, że jest spółką strategiczną, odpowiedzialną za
budowę gazociągów, zarządzanie gazociągami gazu ziemnego oraz przesył gazu ziemnego.
Zadania, które realizuje Zamawiający dotyczą inwestycji strategicznych (w tym budowy
gazociągów), które mają zasadnicze znaczenie z punktu widzenia interesu publicznego oraz
interesu Państwa – zabezpieczają bowiem interes publiczny dotyczący bezpieczeństwa
energetycznego kraju.
Wyjaśnił, że przedmiot zamówienia jest dedykowany do
wykorzystania podczas realizacji konkretnej
inwestycji tj. budowy gazociągu DN700
Rembelszczyzna
– Mory, i ma zostać przekazany wykonawcy robót budowlanych w ramach
tzw. dostaw inwestorskich, z przeznaczeniem do wykorzystania do realizacji zadania.
Zamawiający podkreślił, że wykonanie zamówienia objętego Postępowaniem (dostawa
łuków, które nie będą mogły być wykorzystane podczas budowy gazociągu DN700
Rembelszczyzna
– Mory) nie leży zatem w interesie publicznym, który należy rozumieć, m.in.
jako zapewnienie zwiększenie bezpieczeństwa i ciągłości zasilania paliwem gazowym, który
jest szczególnie istotny w obecnej sytuacji geopolitycznej związanej z wojną na Ukrainie,
brakiem dostępu do źródeł gazu oraz kryzysem energetycznym na rynku dostaw gazu oraz
innych paliw służących do zasilania źródeł ciepła. Co więcej, w związku z brakiem
możliwości wykorzystania łuków na innych inwestycjach prowadzonych przez
Zamawiającego, wykonanie zamówienia prowadziłoby do nieuzasadnionego wydatkowania
środków publicznych, a więc również w tym sensie udzielenie zamówienia nie leży w
interesie publicznym. Wbrew twierdzeniom Odwołującego unieważnienie Postępowania nie
sprowadza się zatem wyłącznie do „interesu Zamawiającego” lub naruszenia „interesu
ekonomicznego Zamawiającego”. Zamawiający nie prowadzi działalności ukierunkowanej na
maksymalizację zysku (własny interes ekonomiczny), ale jest odpowiedzialny za realizację
inwestycji zabezpieczających bezpieczeństwo energetyczne kraju oraz ich sprawną
realizację, szczególnie w obecnej sytuacji geopolitycznej i gospodarczej. Zamawiający
Sygn. akt KIO 2430/22
podkreślił, że samo doprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do
wyboru oferty i zawarcia umowy, zmierzającej do zakupu elementów gazociągu, które nie
będą miały swojego faktycznego przeznaczenia – nie jest celem samym w sobie, a tak zdaje
się postrzegać go Odwołujący. Zamawiający stwierdził także, że łuki, które miałby zakupić od
Odwołującego nie mogłyby zostać wykorzystane na innych inwestycjach lub odsprzedane.
Po pierwsze,
Zamawiający nie prowadzi działalności związanej ze sprzedażą armatury. Po
drugie, łuki produkowane i zamawiane są pod realizację konkretnej inwestycji, przebiegającej
w konkretnej
lokalizacji (tutaj: gazociągu Rembelszczyzna – Mory). Innymi słowy, to łuki
zamawiają się do realizacji inwestycji według projektu budowlanego, a nie projektuje
inwestycje w celu
wykorzystania łuków czy innych materiałów, które posiada zamawiający.
Indywidualna specyfika
i charakter każdej inwestycji uniemożliwiają zatem wykorzystanie
łuków, które zostałyby zakupione od Odwołującego.
Zamawiający za bezzasadne uznał stwierdzenie Odwołującego, że skoro
Postępowanie WRB nie zostało jeszcze zakończone, to Zamawiający ma możliwość zmiany
SWZ w postępowaniu na roboty budowlane, tak aby wykorzystać łuki, które kupi od
Odwołującego. Ponownie należy podkreślić, że roboty budowlane dotyczące gazociągu są
opisane w dokumentacji projektowej,
a trasa gazociągu przebiega w konkretnych warunkach
terenowych
– stąd potrzeba zakupu nie tylko rur prostych, ale również łuków indukcyjnych, o
kącie gięcia dostosowanym do zaplanowanej, zatwierdzonej decyzjami oraz opisanej w
dokumentacji projektowej trasy
przebiegu gazociągu, determinowanej uzyskiwanymi na
etapie projektowym decyzjami formalno
– prawnymi oraz zastosowanymi rozwiązaniami
technicznymi. Nie można zatem, jak sugeruje Odwołujący, zmienić dokumentacji projektowej
w postępowaniu na roboty, a przy tym zmienić trasę gazociągu, tak aby pasowała ona do
łuków, które wyprodukuje Odwołujący.
Odnosząc się do przesłanki „przyczyn wystąpienia zmiany”, „interesu publicznego”
oraz
„okoliczności, których nie można było przewidzieć” oraz ewentualnego „przyczynienia
się zamawiającego” wyjaśnił, że również w orzecznictwie podkreśla się, że: „(…) wynikającej
z art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp nałożono na zamawiającego obowiązek unieważnienia
postępowania w każdej sytuacji, w której prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym. Podkreśla się w literaturze przedmiotu, że z
uwagi na cel owej
regulacji, nawet jeżeli zamówienie stanie się niezgodne z owym interesem
na skutek przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, to nie ma podstaw do wyłączenia
możliwości unieważnienia postępowania. Wskazać bowiem należy, iż rozumienie interesu
publicznego winno również odbywać się z uwzględnieniem zasad gospodarowania środkami
publicznymi. Z jednej strony interes publiczny wskazuje na
konieczność dbania o dobro
ogółu i zaspokajanie potrzeb określonych społeczności z drugiej jednak strony nie może to
odbywać się w oderwaniu od gospodarowania środkami publicznymi. Uwypuklić bowiem
Sygn. akt KIO 2430/22
należy, że prowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz
wykonywanie umów w sprawie zamówienia publicznego nie stanowią celu samego w sobie,
który może być postrzegany w oderwaniu od szerszego kontekstu. Zamawiający udzielając
zamówień gospodarują, co do zasady środkami publicznymi, służącymi zaspokojeniu
potrzeb szerszej zbiorowości, następuje to jednak w ramach realizacji budżetu. Skarżący
zdaje się bowiem pomijać fakt, że realizacja usługi (...) nie pozwoliłaby na korzystanie ze
świadczonych przez niego usług, zamawiający nie posiada bowiem wystarczającej
infrastruktury pozwalającej na odbiór przesyłu danych, świadczonych przez skarżącego. W
konsekwencji realizacja umowy przyczyniłaby się do wypełnienia jednostkowego interesu
skarżącego, jaką jest realizacja umowy, a z drugiej strony stałaby w sprzeczności z
interesem
publicznym, bowiem objawiłaby się koniecznością wydatkowania środków
publicznych na
cele, które de facto nie mogą być realizowane”.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp Zamawiający stwierdził, że
podał w uzasadnieniu swojej czynności zarówno podstawy faktyczne i prawne
unieważnienia, postępowania wskazując na podstawę prawną – art. 255 pkt. 5 Pzp oraz
u
zasadniając okoliczności faktyczne, które leżały u podstaw zastosowania ww. normy
prawnej. Dowod
em na to, że Zamawiający w sposób wyczerpujący uzasadnił swoją
czynność, a tym samym wypełnił dyspozycję art. 260 ust. 1 Pzp, jest fakt, iż sam Odwołujący
sformułował zarzuty Odwołania oraz ich uzasadnienie, jak również przywołuje w
uzasadnieniu odwołania okoliczności faktyczne, które stanowiły podstawę unieważnienia
czynności. Według Zamawiającego celem uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej
czynności jest wskazanie motywów, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego, a na
podstawie argumentacji w nim
zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub
nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności. Okoliczność, iż
Odwołujący sformułował zasadnicze zarzuty odwołania (zarzut naruszenia art. 255 pkt. 5
Pzp
oraz uzasadnił je dobitnie świadczą o tym, że Zamawiający nie naruszył przepisu art.
260 ust. 1 Pzp
. Podane w uzasadnieniu motywy dokonania czynności były bowiem na tyle
wyczerpujące, że Odwołujący mógł na ich podstawie sformułować odwołanie.
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego jakoby Zamawiający nie starał się
wyważać interesów stron postępowania stwierdził, że jedynym interesem Odwołującego,
który stara się on zrealizować poprzez niniejsze odwołanie jest interesem ekonomiczny,
polegający na wymuszeniu na Zamawiającym zakupu elementów, które nie będą mogły być
w żaden sposób wykorzystane. Z kolei interes, który reprezentuje Zamawiający ma charakter
znacząco szerszy - interes ten polega na nieczynieniu nakładów finansowych, pochodzących
ze
środków publicznych, w sposób który okazał się nieefektywny, ponieważ zakupione w ten
sposób dobra nie zostaną wykorzystane i nie będą mogły zostać wykorzystane do realizacji
Sygn. akt KIO 2430/22
inwestycji celu publicznego oraz służyć interesowi publicznemu, rozumianemu jako
zapewnienie bezpieczeństwa energetycznego kraju.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 17 ust. 1 Pzp wskazał, że przepis ten
określa tzw. „zasadę efektywności”, zgodnie z którą celem prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji udzielenia zamówienia, jest uzyskanie
najlepszej jakości zamawianych produktów (dostaw, usług, robót budowlanych). Co więcej,
ten cel ma być uzasadniony charakterem zamówienia i ma być zrealizowany w ramach
środków, które zamawiający może przeznaczyć na realizację tego celu. Innymi słowy,
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i samo udzielenie
zamówienia (rozumiane jako wybór oferty i zawarcie umowy z wykonawcą) nie jest celem
samym w sobie, ale ma zapewnić: (1) najlepszą jakość, uzasadnioną charakterem
zamówienia w ramach (2) środków, które zamawiających może na ten cel przeznaczyć.
Zamawiający podkreślił, że nie prowadzi Postępowania dla samej „chęci” czy „potrzeby”
posiadania
łuków (rur), ale w celu ich wykorzystania w konkretnej inwestycji tj. budowy
gazociągu, o określonych parametrach technicznych, jako inwestycji celu publicznego,
służącej zabezpieczeniu bezpieczeństwa energetycznego kraju. W tym sensie, zamówienie
realizowane
w ramach Postępowania (dostawa łuków) ma zapewniać uzyskanie produktów o
najlepszej
jakości, które będą mogły być wykorzystane zgodnie z ich przeznaczeniem, do
realizacji
inwestycji polegającej na budowie konkretnego gazociągu DN700 MOP 8,4 MPa
relacji Rembelszczyzna
– Mory.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący ma pełną świadomość, że realizacja
zamówienia – dostarczone łuki – nie będą mogły zostać wykorzystane przez
Zamawiającego. Błędnie Odwołujący twierdzi, że wykonanie zamówienia spowoduje
wyłącznie „niewielkie naruszenie interesu ekonomicznego” cena oferty Odwołującego to 2
749 342,74 zł brutto. Zamawiający nie unieważnił Postępowania dlatego, że chce osiągnąć –
jak sugeruje Odwołujący - „lepszy efekt ekonomiczny” np. poprzez uzyskanie niższej ceny,
ale dlatego, że cel postępowania, rozumiany jako otrzymanie produktu, który będzie zdatny
do wykorzystania zgodnie z jego przeznaczaniem, nie może zostać osiągnięty.
Zważywszy, że błąd w dokumentacji (OPZ) został wykryty już po terminie składania
ofert, a nawet po wyborze oferty najkorzystniej
szej, nie można go naprawić poprzez zmianę/
korektę OPZ. W związku z powyższym unieważnienie Postępowania było w pełni
uzasadnione i zgodne z
odnośnymi przepisami Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje:
Sygn. akt KIO 2430/22
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Izba ustaliła:
Zamawiający w informacji z dnia 6 września 2022r. poinformował o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 17 ust. 1 w związku z art. 255 pkt 5 Pzp wyjaśniając, że:
„jest strategiczną firma dla polskiej gospodarki, będącą operatorem gazociągów. W
obowiązkach firmy jest dbanie o regularny i zgodny z umowami przesył gazu, budowa,
konserwacja i remonty sieci gazociągowej, dystrybucja gazu do dalszych podmiotów według
zasady równości. Zamawiający w dniu 10.08.2022 r. dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej w ww. postępowaniu, informując jednocześnie o wyborze Wykonawców
biorących udział w postępowaniu oraz udostępnił informację o wyborze na stronie
prowadzonego postępowania.
Po wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający powziął informacje, iż w
przedmiotowym postępowaniu wystąpiła rozbieżność pomiędzy parametrami łuków
indukcyjnych, wyspecyfikowanych w dokumentacji postępowania a potrzebami
Zamawiającego. Rozbieżność ta powoduje brak możliwości zastosowania łuków, będących
przedmiotem zamówienia do budowy gazociągu na Rembeszczyzna – Mory. Dotyczy to
wskazanych w OPZ parametrów, w tym przede wszystkim grubości ścianek, co ze względu
na zróżnicowane kąty gięcia poszczególnych elementów oraz ściśle określone ich
lokalizacje do zabudowy na gazociągu, powiązane z konkretną klasą lokalizacji ustaloną
zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie,
powoduje brak możliwości zastosowania wyspecyfikowanych łuków dla potrzeb
kompleksowej realizacji budowy gazociągu DN700 Rembelszczyzna – Mory.
Ponadto Zamawiający nie ma możliwości wykorzystania łuków indukcyjnych o
wyspec
yfikowanych w dokumentacji postępowania parametrach na innych inwestycjach,
bowiem każdy gazociąg to specjalnie zaprojektowana i zbudowana sieć rur mających na
celu utworzenie nowego korytarza dostaw gazu, uwzględniająca uwarunkowania
geologiczne, środowiskowe czy urbanistyczne.
Zgodnie z art. 255 pkt 5 PZP, unieważnienie postępowania może nastąpić w
przypadku, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
Sygn. akt KIO 2430/22
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć. Mając na uwadze brzmienie ww. artykułu, należy jednoznacznie
stwierdzić, iż doszło do wystąpienia obiektywnej, trwałej zmiany stanu faktycznego - czego
nie można było przewidzieć w chwili wszczęcia postępowania - w stopniu tak istotnym, że
powo
duje to, iż prowadzenie postępowania będzie niecelowe i będzie wiązać się z
wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Kontynuacja postępowania prowadziłaby do
wydatkowania środków publicznych na cel, który utracił rację bytu. Dalej należy zaznaczyć,
że interes publiczny, wskazany w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, nie jest utożsamiany przez
Zamawiającego wyłącznie z interesem ekonomicznym ale z bezpieczeństwem
energetycznym kraju i zapewnieniem systemu przesyłowego do ciągłości dostaw gazu. W
przypadku udzielenia
zamówienia w zamierzonym kształcie Zamawiający poniósłby straty
finansowe o znacznym wymiarze, co tym samym wiązałoby się z nieracjonalnym i
bezcelowym wydatkowaniem środków publicznych. Ewentualna realizacja zamówienia w
obecnym stanie rzeczy skutkowałaby nabyciem przez OGP Gaz-System S.A. dóbr, które nie
są już niezbędne dla efektywnego i racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej, a
w tym samym -
prowadziłaby do wydatkowania przez OGP Gaz-System S.A. środków w
sposób nieuzasadniony, co w dalszej kolejności musiałoby doprowadzić do znacznych
szkód majątkowych po stronie OGP Gaz- System S.A., ze wszystkimi tego konsekwencjami
(jak np. opóźnienie w budowie gazociągu, roszczenia pozostałych uczestników projektu
budowy, roszczenia strony społecznej).
Zamawiający utożsamia interes publiczny nie jako same oszczędności w budżecie
Skarbu Państwa, ale jako nieczynienie nakładów finansowych na poczet (przedsiębiorstwa,
potencjału technicznego przedsiębiorcy) wykonawcy, który uzyska zamówienie publiczne
oraz
pogląd Zamawiającego, zgodnie z którym interes publiczny należy rozumieć jako
nieczynienie podwójnych, wręcz nieuzasadnionych nakładów finansowych.”.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 255 pkt 5 Pzp
Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
Powyższy przepis wskazuje, że unieważnienie postępowania następuje, jeżeli
zostaną kumulatywnie spełnione przesłanki:
1)
wystąpiła istotna zmiana okoliczności,
2)
zmiana tych okoliczności powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym,
Sygn. akt KIO 2430/22
3)
zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.
Podkreślić należy, że w sytuacji, gdy Zamawiający unieważniając postępowanie
powołuje się na przesłankę określoną w art. 255 pkt 5 Pzp, to na nim spoczywa ciężar
dowodu, wykazania zaistnienia
istotnej zmiany okoliczności, której wystąpienie powoduje, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jak
też musi wykazać, iż powyższe przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do
przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania przy zachowaniu odpowiedniej staranności.
Ponadto p
rzesłanki zmiany okoliczności oraz braku interesu publicznego w prowadzeniu
postępowania lub udzielenia zamówienia powinny być połączone adekwatnym związkiem
przyczynowo-
skutkowym. Oznacza to, że brak interesu publicznego w prowadzeniu
postępowania lub udzielenia zamówienia jest rezultatem nieprzewidywalnej zmiany
okoliczności o istotnym charakterze.
W ocenie Izby
Zamawiający nie wykazał wystąpienia w postępowaniu, żadnego z
elementów przyjętej przez niego przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający jako
zmianę okoliczności wskazał, że „po wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający powziął
informacje, iż w przedmiotowym postępowaniu wystąpiła rozbieżność pomiędzy parametrami
łuków indukcyjnych, wyspecyfikowanych w dokumentacji postępowania a potrzebami
Zamawiającego. (…) nie ma możliwości wykorzystania łuków indukcyjnych o
wyspecyfikowanych w dokumentacji postępowania parametrach na innych inwestycjach,
bowiem każdy gazociąg to specjalnie zaprojektowana i zbudowana sieć rur mających na celu
utworzenie nowego korytarza dostaw gazu, uwzględniająca uwarunkowania geologiczne,
środowiskowe czy urbanistyczne”.
Izba stwierdziła biorąc powyższe pod uwagę, że w rozpoznawanym stanie
faktycznym nie
można mówić, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności, której nie można
było wcześniej przewidzieć. Nieprzewidywalność zmiany okoliczności ma miejsce wtedy, gdy
zmiana następuje wbrew zwyczajnemu biegowi rzeczy, którego należałoby racjonalnie
oczekiwa
ć. Dotyczy to więc zdarzeń wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie tylko w
szczególnie uzasadnionych przypadkach. Dodatkowo, przedmiotowa zmiana okoliczności
powinna być zmianą niezależną od Zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie
przeciwnego
założenia prowadziłoby do stanu, w którym Zamawiający posiadałby możliwość
kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie obowiązujących reguł Pzp.
Rolą bowiem przepisu art. 255 pkt 5 Pzp jest umożliwienie Zamawiającemu unieważnienia
postępowania w wyniku zaistnienia sytuacji nadzwyczajnych, wyjątkowych - takich, których w
żaden sposób nie mógł przewidzieć. W badanym postepowaniu Zamawiający powołuje się
natomiast na ok
oliczności wynikające z jego własnego działania. Jak bowiem wynika z pisma
z dnia 6 września 2022r. i co zostało potwierdzone przez Zamawiającego na rozprawie
Sygn. akt KIO 2430/22
przed Izbą w dniu 30 września 2022r. to błąd popełniony w dokumentacji niniejszego
postępowania spowodował nienależyte opisanie przedmiotu zamówienia tj. łuków
indukcyjnych poprzez podanie
złych wymiarów. Zgodzić się należy z Odwołującym, że
niewłaściwe przygotowanie dokumentów, a następnie wykrycie błędów nie jest okolicznością
niezależną od Zamawiającego. To bowiem ten podmiot odpowiedzialny jest za prawidłowe
przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia, którego naruszenie nie może obciążać
wykonawców, co wynika bezpośrednio z art. 99 ust. 1 Pzp.
Podsumowując Izba zważyła, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255
pkt 5 Pzp
nie nastąpiło w sytuacji spełnienia przesłanek wymaganych ustawą, lecz było
wyłącznie rezultatem działań Zamawiającego dokonanych w wyniku jego nienależytej
staranności. Uznanie w okolicznościach sprawy, że czynność unieważnienia postępowania
odpowiada prawu oznaczałoby, ze zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, może sporządzać dokumentację postępowania w sposób
niestaranny, z pominięciem zasad wynikających z art. 99 ust. 1 Pzp. Taka sytuacja jest w
sposób oczywisty rażąco sprzeczna z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia, w szczególności uczciwej konkurencji oraz przejrzystości.
Również Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, że unieważnienie
postępowania leży w interesie publicznym. Jak podkreśla się w orzecznictwie interes
publiczny
nie może być utożsamiany wyłącznie z interesem ekonomicznym Zamawiającego.
W niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał, że wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym. Zgodzić się należało z Odwołującym, że Zamawiający w żaden sposób
nie wykazał, że nie jest możliwe wykorzystanie nabytych w niniejszym postępowaniu łuków
indukcyjnych w innych postępowaniach, czy też nie jest możliwe inne rozwiązanie
umożliwiające Zamawiającemu zminimalizowanie ewentualnie powstałych strat. Nie może
być natomiast tak, że interes Zamawiającego należy traktować jako większej wagi nad
interesem
wykonawców.
Izba za zasadny uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 17 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z powyższym przepisem Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający
najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację
(pkt 1), oraz
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów (pkt 2).
Przepis ten określa reguły, którymi w postępowaniu winni kierować się Zamawiający.
Reguła wynikająca z punktu pierwszego odnosi się do obowiązku dążenia przez
zamawiającego do uzyskania najlepszej jakości zamówienia w stosunku do środków
finansowych, które „zamawiający może przeznaczyć” na realizację zamówienia. Reguła ta
Sygn. akt KIO 2430/22
odnosi się zatem do podejmowania przez zamawiającego takich decyzji i działań, które
umożliwią zastosowanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
możliwie najskuteczniejszych sposobów i narzędzi wyboru najkorzystniejszej oferty albo,
odpowiednio, wynegocjowania najkorzystniejszych warunków umowy, pod względem jakości
nabywanych zamówień, przy uwzględnieniu zarezerwowanych na ten cel środków w
budżecie zamawiającego. Jest to reguła, która pośrednio wskazuje na konieczność
właściwego zaplanowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ
działania zamawiającego w procesie udzielania zamówienia w tym zakresie są generalnie
uwarunkowane
treścią decyzji, ustaleń i dokumentów zamówienia tworzonych na etapie
przygotowania
postępowania. Natomiast, co należy podkreślić, na pozytywny rezultat działań
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podejmowanych w
kierunku zap
ewnienia najlepszej jakości zamawianych dostaw, usług lub robót budowlanych
będą miały wpływ takie decyzje podjęte w ramach przygotowania postępowania jak: opis
przedmiotu zamówienia i powiązane z nim określenie: warunków udziału w postępowaniu,
kryteriów kwalifikacji oraz kryteriów oceny ofert.
Kolejna
z reguł nakazuje dążenie przez zamawiającego do uzyskania jak najlepszych
efektów udzielanego zamówienia. Reguła ta jest ukierunkowana na uzyskanie korzystnych
efektów w następstwie udzielonego zamówienia w stosunku do nakładów, które będzie
ponosił zamawiający.
W ocenie Izby nieprawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego
w żaden sposób nie może usprawiedliwiać unieważnienia postępowania w oparciu o przepis
art. 17 ust. 1 w zw. z art. 255 p
kt 5 Pzp. Nie sposób bowiem podzielić zapatrywania
Zamawiającego, że dążenie do zapewnienia efektywności postępowania wyłączać będzie
konieczność stosowania pozostałych reguł i zasad rządzących postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego, jak np. zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości, czy też zasad
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 260 ust.1 Pzp, zgodnie z
którym o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i
prawne. Jak wynika z przywołanego przepisu Pzp, na zamawiającego został nałożony
obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy o czynności unieważnienia, ale także
sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Sporządzenie
uzasadnienia faktycznego czynności unieważniania ma doniosłe znacznie. To bowiem w
opar
ciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw
czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy
Sygn. akt KIO 2430/22
podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im
wobec tej czynno
ści. W ocenie Izby Zamawiający w uzasadnieniu czynności wskazał
przyczyny, które spowodowały u niego decyzję o unieważnieniu postępowania, wskazał
również w czym upatruje on wystąpienie interesu publicznego. Dlatego też w ocenie Izby
Zamawiający uczynił zadość wymogom wynikającym z ww. przepisu. Okoliczność natomiast,
że Odwołujący oczekiwałby aby w informacji tej znalazły się inne, czy też bardziej
szczegółowe informacje nie może skutkować stwierdzeniem, że sporządzone uzasadnienie
było wadliwe.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku
oraz w
postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp, strony oraz uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku.
W rozpoznawanej sprawie Izba, częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła
odwołanie. Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 2/3 do 1/3.
Kosztami postępowania obciążono zatem Zamawiającego w części 2/3 i Odwołującego
w c
zęści 1/3.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości po 15 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie po 3 600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego
tyt
ułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, a więc łącznie 22 200 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18600 zł
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie
do wysokości 7 400zł (22 200 zł x 1/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 14 800 zł stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący : ………………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym naruszenia art. 255 pkt 5 oraz art. 17
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje dalsze prowadzenie postępowania,
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odciąża Zamawiającego w części 2/3 i Odwołującego w
części 1/3:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście
tysięcy złotych złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 14 800 zł (czternaście
tysięcy osiemset złotych).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1
i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 t.j.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 2430/22
UZASADNIENIE
Zamawiający - Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą
w Warszawie prowadził na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa fabrycznie nowych łuków indukcyjnych na
potrzeby realizacji gazociągu DN700 Rembelszczyzna – Mory” (dalej: „Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2022/S 096-266644.
W dniu 7 września Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 5
Pzp.
W dniu 16 września 2022 r. wykonawca - Zakłady Remontowe Energetyki Katowice
S.A.
z siedzibą w Katowicach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec powyższej czynności Zamawiającego, w którym zarzucił
naruszenie:
1. art. 255 pkt 5
Pzp poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie, że zaistniała
sytuacja faktyczna pozwala na unieważnienie Postępowania na podstawie tego przepisu;
2. a
rt. 260 ust. 1 Pzp poprzez brak podania wyczerpującego uzasadnienia
faktycznego i prawnego unieważnienia Postępowania;
3. Art. 17 ust. 1 Pzp poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie, że może on być
podstawą do rozszerzającego stosowania normy wynikającej z art. 255 pkt 5) Pzp, mającej
charakter wyjątku.
W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania
i przywrócenie stanu po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, że Zamawiający w sposób błędny
interpretuje art. 255 pkt 5) Pzp poprzez uznanie, że może on być podstawą do unieważnienia
Postępowania. W ocenie Odwołującego sytuacja faktyczna, która zaistniała w Postępowaniu
nie wchodzi w zakres zastosowania ww. przepisu, a w związku z tym Zamawiający nie mógł
w sposób zgodny z prawem unieważnić Postępowania na jego podstawie. Dalej Odwołujący
wskazał, że „Zamawiający jako uzasadnienie faktyczne unieważnienia Postępowania
wskazuje w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania „rozbieżność pomiędzy
parametrami łuków indukcyjnych, wyspecyfikowanych w dokumentacji postępowania a
potrzebami Zamawiającego”, powodującą „brak możliwości zastosowania łuków, będących
Sygn. akt KIO 2430/22
przedmiotem zamówienia do budowy gazociągu na Rembelszczyzna – Mory.” Zamawiający
przyznaje tym samym, że popełnił błąd na etapie dokonywania opisu przedmiotu zamówienia
(co w sposób niepodważalny jest jego obowiązkiem – rozważania prawne w tym zakresie
zostaną przedstawione poniżej), co miałoby być przyczyną unieważnienia postępowania.
Zamawiający nie wskazuje przy tym na żadne inne przyczyny dla unieważnienia
postępowania na podstawie art. 255 pkt 5) poza nieprawidłowo dokonanym opisem
przedmi
otu zamówienia. Rozbieżność, na którą powołuje się Zamawiający, polega na
błędnym określeniu w opisie przedmiotu zamówienia grubości ścianki łuku indukcyjnego”.
Odnosząc się do powyższego, Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązany
jest do wyczerpującego określenia przyczyn unieważnienia postępowania w zawiadomieniu,
a podnoszenie nowych okoliczności w zakresie podstawy do unieważnienia w postępowaniu
odwoławczym jest niedopuszczalne. Podstawą prawną wskazaną w informacji z dnia 6
września 2022r. był art. 255 pkt 5) Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Stosownie do tej regulacji
unieważnienie postępowania na podstawie pkt 5 możliwe jest jedynie w sytuacji
kumulatywnego
spełnienia kilka przesłanek. Po pierwsze, konieczne jest wystąpienie istotnej
zmiany okoliczności. Po drugie, ta zmiana okoliczności ma powodować (czyli przesłanki te
muszą pozostawać w związku), że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia
nie będą już leżeć w interesie publicznym. Po trzecie, przepis wymaga, by sytuacji tej nie
można było wcześniej przewidzieć.
Odwołujący podkreślił, że elementem niezbędnym dla zastosowania art. 255 pkt 5)
Pzp jest wystąpienie zmiany w okolicznościach faktycznych. W sytuacji, której dotyczy
odwołanie, zmiana taka nie wystąpiła – a z pewnością Zamawiający nie wskazuje na taką
zmianę w zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania z 6 września 2022 r. Rozważaną
okolicznością faktyczną jest tutaj rozbieżność parametrów łuków indukcyjnych będących
przedmiotem zamówienia oraz potrzeb Zamawiającego. Zamawiający nie wskazuje, by jego
potrzeby zmieniły się po wszczęciu Postępowania. Biorąc pod uwagę, że dokonanie w
sposób prawidłowy opisu przedmiotu zamówienia jest obowiązkiem zamawiającego, nie ma
logicznej możliwości, by treść opisu przedmiotu zamówienia mogła być potraktowana jako
zmiana stanu faktycznego, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Co za tym idzie, stan
faktyczny
– zarówno jeśli chodzi o opis przedmiotu zamówienia (który nie zmienił się
samodzielnie) jak i potrzeby Zamawiającego – pozostał niezmienny od momentu wszczęcia
postępowania. W związku z brakiem zmiany stanu faktycznego, niemożliwe będzie
spełnienie tej przesłanki i zastosowanie przez Zamawiającego art. 255 pkt 5) Pzp.
Odwołujący podkreślił również, że błędne decyzje zamawiającego w postępowaniu, jak też
Sygn. akt KIO 2430/22
ni
edbalstwo i brak wymaganej staranności w przygotowaniu postępowania nie mogą być w
żadnym razie okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania. Odwołujący
podkreślił, że w Postępowaniu nie doszło w ogóle do zmiany okoliczności faktycznych, a
ponadto
– nawet gdyby uznać, że „wykrycie” błędu w przygotowanej przez Zamawiającego
dokumentacji mogłoby być zmianą okoliczności faktycznych – to sytuacja taka i tak nie
uzasadniałaby zastosowania art. 255 pkt 5) Pzp, gdyż następstwa błędów zamawiającego
ni
e mogą obciążać wykonawców. W związku z tym, według Odwołującego, nie można uznać
za dopuszczalne zastosowania art. 255 pkt 5) Pzp.
Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający zbyt szeroko interpretuje pojęcie
interesu publicznego i co za tym idzie
– błędnie stosuje je w sprawie. W zawiadomieniu o
unieważnieniu Postępowania z 6 września 2022 r. Zamawiający wskazuje na swoją istotną
rolę dla polskiej gospodarki w związku z obowiązkami związanymi z rolą operatora
gazociągów. Zamawiający rozumie i przyznaje wprost, że interes publiczny w rozumieniu art.
255 pkt 5) Pzp nie może być utożsamiany z interesem ekonomicznym zamawiającego.
Jednocześnie Zamawiający nie wskazuje, jakoby zakończenie Postępowania zawarciem
umowy godziło w jakikolwiek interes poza jego własnym interesem ekonomicznym. Podnosi
on, że „W przypadku udzielenia zamówienia w zamierzonym kształcie Zamawiający
poniósłby straty finansowe o znacznym wymiarze, co tym samym wiązałoby się z
nieracjonalnym i bezcelowym wydatkowaniem środków publicznych”, co mogłoby
„doprowadzić do znacznych szkód majątkowych po stronie OGP Gaz- System S.A., ze
wszystkimi tego konsekwencjami (jak np. opóźnienie w budowie gazociągu, roszczenia
pozostałych uczestników projektu budowy, roszczenia strony społecznej)”, a interes
publiczny rozumie jako „nieczynienie podwójnych, wręcz nieuzasadnionych nakładów
finansowych.” Zamawiający wskazuje więc w istocie jedynie na swój interes ekonomiczny
jako bezpośrednio naruszany przez zakończenie postępowania w sposób zgodny z jego
celem, czyli
– jak wielokrotnie wskazywała Izba – zawarciem i wykonaniem umowy.
Naturalnie, poniesienie w związku z tym ewentualnych kosztów przez Zamawiającego może
skutkować trudnościami operacyjnymi w wykonywaniu innych działań. Nie można jednak
zaakceptować argumentacji, zgodnie z którą zamawiający pełniący ważne role w
gospodarce mogą utożsamić własny interes ekonomiczny z interesem publicznym co
potwierdza wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 października 2010 r. KIO 2228/10
oraz z dnia 9 lipca 2010 r. KIO 1298/10.
Odwołujący podkreślił, że nie może być tak, że
samo wystąpienie interesu publicznego prowadzić będzie do unieważnienia postępowania,
gdyż zgodnie z orzecznictwem Izby należałoby jeszcze udowodnić, że interes publiczny
wymaga ograniczenia praw wykonawców, przede wszystkim prawa do udziału w
postępowaniu, zawarcia umowy, wykonania zamówienia i uzyskania z niego korzyści. W
omawianej sytuacji
Zamawiający wcale nie odniósł się do interesów Odwołującego w
Sygn. akt KIO 2430/22
postępowaniu, starając się jedynie chronić swój interes ekonomiczny, który – jak sam
przyznaje
– nie jest równoważny z interesem publicznym. Wskazać trzeba też, że zgoda na
takie działanie Zamawiającego byłaby dla interesu publicznego szkodliwa poprzez odebranie
wykonawcom poczucia pewności prawa w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Ostatecznie warto zauważyć, że Zamawiający dla wykazania interesu
publicznego powołuje się w istocie na swój status jako strategicznego przedsiębiorstwa. Nie
sposób zaprzeczyć kluczowej roli przesyłu gazu w gospodarce, przy czym nie można
wywodzić z niego, że przedsiębiorcy działający w tym sektorze mogą nie stosować prawa
bądź też naginać je do swoich potrzeb. Intencją ustawodawcy, wyrażoną bezpośrednio w art.
5 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 5 ust. 4 pkt 3) lit. a) Pzp, jest bowiem, by podmioty udostępniające
lub obsługujące stałe sieci przeznaczone do świadczenia usług publicznych w związku z
produkcją, transportem lub dystrybucją gazu były zobowiązane do stosowania przepisów
Pzp. Niewłaściwym jest zatem, zdaniem Odwołującego, powoływanie się na swój status jako
przedsiębiorcy zajmującego się dystrybucją gazu dla niestosowania bądź obchodzenia
przepisów Pzp. Ponadto Odwołujący stwierdził, że Zamawiający myli się uznając, że
zawarcie umowy będzie nieuchronnie prowadziło do nabycia przez niego łuków indukcyjnych
niezgodnych z jego potrzebami i jako takie
– wiązało ze stratą całego wynagrodzenia
zapłaconego wykonawcy. O ile nie ma wątpliwości, że to wykonanie zamówienia publicznego
jest głównym celem postępowania i udzielenia zamówienia, to nie można zapominać o
innych możliwościach rozwiązania zaistniałej sytuacji niż zakup przez Zamawiającego łuków
indukcyjn
ych niezgodnych z jego potrzebami i poniesienie pełnej straty. Zamawiający może
po otrzymaniu zamówionej dostawy odsprzedać jej przedmiot, odzyskując przynajmniej
część zainwestowanych środków. Może również, przy planowaniu następnych
przedsięwzięć, starać się wykorzystać przynajmniej część lub nawet wszystkie dostarczone
łuki. W żadnej z tych sytuacji – w przypadku których umowa jest w pełni wykonywana –
Zamawiający nie ponosi straty całkowitej, jak stara się to wykazywać w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania. Ostatecznie warto wskazać też, że Zamawiający mógłby
podjąć działania w kierunku zmiany umowy tak, by otrzymać łuki zgodne ze swoimi
potrzebami. Trzeba wskazać, że zmiana umowy dopuszczalna jest również równocześnie z
jej zawarciem. Nie ma więc podstaw do twierdzenia, że w przypadku dążenia do jej zmiany
równocześnie z jej zawarciem Zamawiający byłby na jakimkolwiek etapie poddany
arbitralnym decyzjom Odwołującego. Brak podjęcia jakichkolwiek negocjacji świadczy
jednoznacznie o złej woli Zamawiającego, który w żadnym stopniu nie bierze pod uwagę
uzasadnionych i chronionych prawnie interesów Odwołującego, a jedynie swój interes
ekonomiczny. Ponadto
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dopiero prowadzi
postępowanie na budowę gazociągu, do której potrzebne będą łuki indukcyjne będące
przedmiotem Postępowania. Dokumenty postępowania są dostępne na platformie
Sygn. akt KIO 2430/22
Zamawiającego, pod nazwą postępowania „Budowa gazociągu DN700 MOP 8,4 MPa relacji
Rembelszczyzna
– Mory wraz infrastrukturą niezbędną do jego obsługi”, nr referencyjny
ZP/2022/07/0007/REM (dalej: postępowanie WRB). Termin składania ofert w tym
postępowaniu to 30 września br. Opis przedmiotu zamówienia z Postępowania jest
elementem opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu na budowę gazociągu jako
za
łącznik nr 2 do OPZ – Dostawy Inwestorskie. Analiza relacji między postępowaniami
wskazuje, że nic nie stoi na przeszkodzie, aby Zamawiający zmienił opis przedmiotu
zamówienia w postępowaniu na budowę gazociągu w taki sposób, aby móc wykorzystać łuki
induk
cyjne będące przedmiotem Postępowania. Zamawiający nie udowadnia, a jedynie
podnosi, że łuki o parametrach podanych w opisie przedmiotu zamówienia w Postępowaniu
nie mogą zostać wykorzystane w postępowaniu na budowę gazociągu. Brak podjęcia choćby
próby rozwiązania problemu w ten sposób jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający
poprzez unieważnienie postępowania nie chroni interesu publicznego, a jedynie własny
interes ekonomiczny, stawiając go co więcej jednoznacznie ponad interesem wykonawcy,
który zostaje naruszony w największym możliwym stopniu, tj. poprzez uniemożliwienie mu
zawarcia umowy o wykonanie zamówienia publicznego i odniesienia jakiejkolwiek korzyści z
jego wykonania. Co więcej, nie można uznać, by Zamawiający udowodnił, że podane
uzasadnienie un
ieważnienia postępowania, tj. „brak możliwości zastosowania łuków,
będących przedmiotem zamówienia do budowy gazociągu na Rembelszczyzna – Mory” było
faktycznie prawdziwe. Zawiadomienie nie było więc wyczerpujące, nie tłumaczy ono bowiem,
dlaczego zamówione łuki nie mogą być użyte w pierwotnie zaplanowany sposób. Brak
staranności Zamawiającego również w tym zakresie nie powinien obciążać Odwołującego,
należy więc uznać, że Zamawiający nie udowodnił braku możliwości wykorzystania łuków
będących przedmiotem Postępowania w budowie gazociągu, a co za tym idzie – założyć, że
mogą one być wykorzystane. Brak zawarcia takich wyjaśnień wskazuje jednoznacznie, że
podane przyczyny są pozorne, a Zamawiający nie stara się wyważać interesów stron
postępowania. Twierdzenia jakoby zamówione łuki indukcyjne nie mogły zostać przez
Zamawiającego wykorzystane są więc gołosłowne i nie mogą znaleźć uznania, a
interpretacja przesłanki „interesu publicznego” przez Zamawiającego jest jednoznacznie
błędna.
Odwołujący zarzucił ponadto, że Zamawiający również nieprawidłowo interpretuje
przesłankę niemożliwości do przewidzenia zmiany okoliczności, bowiem elementem
niemożliwości do przewidzenia jest zewnętrzność wobec Zamawiającego. Taka sytuacja w
rozpoznawanej sprawie nie
występuje. Nawet gdyby uznać, że zmiana stanu wiedzy
Zamawiającego może być uznana za zmianę w rozumieniu art. 255 pkt 5) Pzp, to nie można
zaprzeczyć, że niewłaściwe przygotowanie dokumentów, a następnie wykrycie błędów nie
jest niezależne od Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2430/22
Według Odwołującego, Zamawiający błędnie interpretuje także art. 17 ust. 1 Pzp,
uznając go za podstawę do unieważnienia postępowania. Przepis ten wprowadza do Pzp
zasadę efektywności. Nie można podważyć, że efektywność dokonywania zamówień
powinna przyświecać zamawiającym (zwłaszcza publicznym, choć jest ona oczywiście
pożądana również w przypadku zamawiających sektorowych). Zamawiający interpretuje
jednak tę zasadę w sposób wybiórczy, nieuprawniony, prowadzący do niebezpiecznych
wniosków, niezgodny z pozostałymi zasadami prawa zamówień publicznych oraz normami,
czyli w sposób niezgodny z samą istotą zasady. Zamawiający stara się wykazać, że
możliwość osiągnięcia lepszego efektu ekonomicznego (czyli większej efektywności)
uprawnia go do niestosowania w sposób prawidłowy całej reszty przepisów Pzp.
Zakończenie postępowania nieuprawnionym unieważnieniem w istocie paraliżuje realizację
celu prawa zamówień publicznych jako takiego. Nieuprawnionym jest rozumowanie, zgodnie
z którym w sytuacji, w której zasada prowadzi na pewnym pozornym poziomie do wniosków
odmiennych od całej reszty regulacji, w której się znajduje, można zastosować tą zasadę
zamiast pozostałej części regulacji. Zamawiający, jak wskazywano powyżej, nie czyni
również zadość wymaganiom dowodowym w zakresie określenia, czy jego interes
ekonomiczny zostanie naruszony w stopniu zasadniczym czy jedynie niewielkim
– a biorąc
pod uwagę, że wątpliwości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego rozstrzyga
się na korzyść wykonawców (jak jednoznacznie wskazał Sąd Najwyższy), uznać musimy, że
naruszenie interesu ekonomicznego Zamawiającego (i co za tym idzie – efektywności
wydatków) będzie niewielkie. Gdybyśmy w tej sytuacji zgodzili się na rozumowanie
Zamawiającego, to pozwolilibyśmy Zamawiającemu i wszystkim innym zamawiającym na
arbitralne unieważnianie postępowań w każdej sytuacji, w której zamawiający jedynie
podniesie, że być może mógłby uzyskać lepszy efekt ekonomiczny w inny sposób. Trudno
zgodzić się z tezą, że taki właśnie był zamysł ustawodawcy przy tworzeniu art. 17 ust. 1 Pzp.
Ponadto, art. 17 ust. 1 Pzp wprowadza ogólną zasadę kierunkową dla zamawiających.
Dokonywanie zakupów z uwzględnieniem efektywności kosztowej jest więc obowiązkiem
zamawiających w postępowaniu i nie odnosi się, w przeciwieństwie do wielu innych norm
prawa zamówień publicznych, do wykonawców. Jak wskazywano, zaniechania bądź błędy w
wykonywaniu swoich obowiązków przez zamawiającego nie mogą obciążać wykonawcy – i
nieuprawnionym wydaje się teza, że ta ogólna zasada ma nie mieć zastosowania do normy
wyrażonej w art. 17 ust. 1. Co za tym idzie, wykładnię zasady zawartej w art. 17 ust. 1
zaproponowaną przez Zamawiającego należy uznać za sprzeczną z innymi naczelnymi
zasadami prawa zamówień publicznych. Interpretacja taka jest więc niezgodna z założeniem
racjonalności ustawodawcy, gdyż wskazywałaby, że nie jest on w stanie przyjąć aktu
prawnego spójnego nie tylko na poziomie szczegółów (co naturalnie może się zdarzyć), ale
na poziomie aksjologicznym. Interpretacja zasady wynikającej z art. 17 Pzp przyjęta przez
Sygn. akt KIO 2430/22
Zamawiającego jest ponadto wybiórcza i nie uwzględnia całej jej treści. Zamawiający
dokonał tego przez przywołanie i zastosowanie jedynie jednego ustępu, z którego stara się
rekonstruować całą zasadę, co jest działaniem sprzecznym z zasadami wykładni prawa.
Norma, a zwłaszcza norma-zasada, nie jest bowiem tym samym, co przepis. Odwołujący
wskazał, że art. 17 ust. 2 Pzp rozwijając postanowienia art. 17 ust. 1 i dopełniając treść
zasady efektywności, stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy. Umieszczenie przywołanego przepisu w tym samym artykule Pzp
jednoznacznie wskazuje, że jest on, tak samo jak art. 17 ust. 1, elementem normy-zasady
efektywności i ogranicza ją poprzez wskazanie, że nie może być uznana za nadrzędną
wobec pozostałych przepisów Pzp i wyłączającą ich stosowanie. Interpretacja normy-zasady
nie może stać w sprzeczności z pozostałymi przepisami Pzp, w tym przypadku – z
ugruntowaną interpretacją art. 255 pkt 5) Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 września 2022r. wniósł o jego
oddalenie w całości. Uzasadniając powyższe stanowisko wskazał, że powodem
unieważnienia Postępowania było wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że
prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć. W ocenie Zamawiającego wszystkie przesłanki
określone w art. 255 pkt 5 Pzp wystąpiły w sprawie. Po pierwsze wystąpiła istotna zmiana
okoliczn
ości, która ujawniła się już po wyborze oferty najkorzystniejszej, a było nią wykrycie
w dokumentacji postępowania (OPZ) niezamierzonej wady polegającej na błędnym opisaniu
parametrów przedmiotu zamówienia (łuków) w zakresie dotyczącym grubości ścianki łuku
indukcyjnego (Załącznik nr 2 do SWZ – OPZ), a dokładniej rozbieżności pomiędzy
parametrami technicznymi łuków, a parametrami technicznymi wynikającymi z dokumentacji
projektowej dla gazociągu DN700 Rembelszczyzna – Mory. Rozbieżność, która została
zident
yfikowana już po wyborze oferty najkorzystniejszej i wynikała z opisania parametrów
łuków w dokumentacji projektowej w Postępowaniu WRB (Załącznik nr 4 do pisma) według
innych parametrów technicznych (z podaniem klasy materiałowej oraz klasy lokalizacji łuku)
niż w dokumentacji OPZ w Postępowaniu (podanie parametrów łuków – grubości ścianki w
„mm”) co ostatecznie spowodowało, że dane techniczne łuków opisane w OPZ nie
odpowiadają wymaganiom wynikającym z dokumentacji projektowej na budowę gazociągu.
Według Zamawiającego zmiana okoliczności, która wystąpiła w Postępowaniu miała zatem
charakter
„nieprzewidywalny”. Trudno bowiem przyjąć, że Zamawiający w sposób
zamierzony i celowo, o
pisuje parametry techniczne łuków w sposób, który nie pozwala
faktycznie na wykorzystanie
tych materiałów do budowy gazociągu. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego „rozbieżność parametrów łuków indukcyjnych” oraz potrzeb Zamawiającego,
a dokładniej wymaganych parametrów technicznych, które powinny spełniać łuki, tak aby
Sygn. akt KIO 2430/22
można było wykorzystać je do realizacji budowy gazociągu, stanowi zatem o zmianie
okoliczności, o której mowa w art. 255 pkt 5 Pzp.
Zamawiający podkreślił, że art. 255 pkt. 5 Pzp odnosi się do pojęcia „istotnej zmiany
okoliczności”, a nie jak twierdzi Odwołujący wyłącznie „okoliczności faktycznych”. Istotna
zmiana okoliczności, o której mowa w ww. przepisie może zatem dotyczyć różnych zdarzeń,
które wystąpiły w trakcie postępowania lub po udzieleniu zamówienia, a które to zdarzenia
powodują, że wykonanie zamówienia nie będzie prowadzić do zaspokojenia interesu
publicznego (nie leży w interesie publicznym). Jako „istotną zmianę okoliczności” można
zatem
, według Zamawiającego, kwalifikować również zdarzenie polegające na wykryciu
rozbieżności pomiędzy opisem przedmiotu zamówienia w Postępowaniu, a faktycznymi
wymaganiami które powinny spełniać łuki, aby mogły zostać wykorzystane zgodnie z ich
przeznaczeniem.
Zamawiający podkreślił, również, że jest spółką strategiczną, odpowiedzialną za
budowę gazociągów, zarządzanie gazociągami gazu ziemnego oraz przesył gazu ziemnego.
Zadania, które realizuje Zamawiający dotyczą inwestycji strategicznych (w tym budowy
gazociągów), które mają zasadnicze znaczenie z punktu widzenia interesu publicznego oraz
interesu Państwa – zabezpieczają bowiem interes publiczny dotyczący bezpieczeństwa
energetycznego kraju.
Wyjaśnił, że przedmiot zamówienia jest dedykowany do
wykorzystania podczas realizacji konkretnej
inwestycji tj. budowy gazociągu DN700
Rembelszczyzna
– Mory, i ma zostać przekazany wykonawcy robót budowlanych w ramach
tzw. dostaw inwestorskich, z przeznaczeniem do wykorzystania do realizacji zadania.
Zamawiający podkreślił, że wykonanie zamówienia objętego Postępowaniem (dostawa
łuków, które nie będą mogły być wykorzystane podczas budowy gazociągu DN700
Rembelszczyzna
– Mory) nie leży zatem w interesie publicznym, który należy rozumieć, m.in.
jako zapewnienie zwiększenie bezpieczeństwa i ciągłości zasilania paliwem gazowym, który
jest szczególnie istotny w obecnej sytuacji geopolitycznej związanej z wojną na Ukrainie,
brakiem dostępu do źródeł gazu oraz kryzysem energetycznym na rynku dostaw gazu oraz
innych paliw służących do zasilania źródeł ciepła. Co więcej, w związku z brakiem
możliwości wykorzystania łuków na innych inwestycjach prowadzonych przez
Zamawiającego, wykonanie zamówienia prowadziłoby do nieuzasadnionego wydatkowania
środków publicznych, a więc również w tym sensie udzielenie zamówienia nie leży w
interesie publicznym. Wbrew twierdzeniom Odwołującego unieważnienie Postępowania nie
sprowadza się zatem wyłącznie do „interesu Zamawiającego” lub naruszenia „interesu
ekonomicznego Zamawiającego”. Zamawiający nie prowadzi działalności ukierunkowanej na
maksymalizację zysku (własny interes ekonomiczny), ale jest odpowiedzialny za realizację
inwestycji zabezpieczających bezpieczeństwo energetyczne kraju oraz ich sprawną
realizację, szczególnie w obecnej sytuacji geopolitycznej i gospodarczej. Zamawiający
Sygn. akt KIO 2430/22
podkreślił, że samo doprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do
wyboru oferty i zawarcia umowy, zmierzającej do zakupu elementów gazociągu, które nie
będą miały swojego faktycznego przeznaczenia – nie jest celem samym w sobie, a tak zdaje
się postrzegać go Odwołujący. Zamawiający stwierdził także, że łuki, które miałby zakupić od
Odwołującego nie mogłyby zostać wykorzystane na innych inwestycjach lub odsprzedane.
Po pierwsze,
Zamawiający nie prowadzi działalności związanej ze sprzedażą armatury. Po
drugie, łuki produkowane i zamawiane są pod realizację konkretnej inwestycji, przebiegającej
w konkretnej
lokalizacji (tutaj: gazociągu Rembelszczyzna – Mory). Innymi słowy, to łuki
zamawiają się do realizacji inwestycji według projektu budowlanego, a nie projektuje
inwestycje w celu
wykorzystania łuków czy innych materiałów, które posiada zamawiający.
Indywidualna specyfika
i charakter każdej inwestycji uniemożliwiają zatem wykorzystanie
łuków, które zostałyby zakupione od Odwołującego.
Zamawiający za bezzasadne uznał stwierdzenie Odwołującego, że skoro
Postępowanie WRB nie zostało jeszcze zakończone, to Zamawiający ma możliwość zmiany
SWZ w postępowaniu na roboty budowlane, tak aby wykorzystać łuki, które kupi od
Odwołującego. Ponownie należy podkreślić, że roboty budowlane dotyczące gazociągu są
opisane w dokumentacji projektowej,
a trasa gazociągu przebiega w konkretnych warunkach
terenowych
– stąd potrzeba zakupu nie tylko rur prostych, ale również łuków indukcyjnych, o
kącie gięcia dostosowanym do zaplanowanej, zatwierdzonej decyzjami oraz opisanej w
dokumentacji projektowej trasy
przebiegu gazociągu, determinowanej uzyskiwanymi na
etapie projektowym decyzjami formalno
– prawnymi oraz zastosowanymi rozwiązaniami
technicznymi. Nie można zatem, jak sugeruje Odwołujący, zmienić dokumentacji projektowej
w postępowaniu na roboty, a przy tym zmienić trasę gazociągu, tak aby pasowała ona do
łuków, które wyprodukuje Odwołujący.
Odnosząc się do przesłanki „przyczyn wystąpienia zmiany”, „interesu publicznego”
oraz
„okoliczności, których nie można było przewidzieć” oraz ewentualnego „przyczynienia
się zamawiającego” wyjaśnił, że również w orzecznictwie podkreśla się, że: „(…) wynikającej
z art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp nałożono na zamawiającego obowiązek unieważnienia
postępowania w każdej sytuacji, w której prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym. Podkreśla się w literaturze przedmiotu, że z
uwagi na cel owej
regulacji, nawet jeżeli zamówienie stanie się niezgodne z owym interesem
na skutek przyczyn
leżących po stronie zamawiającego, to nie ma podstaw do wyłączenia
możliwości unieważnienia postępowania. Wskazać bowiem należy, iż rozumienie interesu
publicznego winno również odbywać się z uwzględnieniem zasad gospodarowania środkami
publicznymi. Z jednej strony interes publiczny wskazuje na
konieczność dbania o dobro
ogółu i zaspokajanie potrzeb określonych społeczności z drugiej jednak strony nie może to
odbywać się w oderwaniu od gospodarowania środkami publicznymi. Uwypuklić bowiem
Sygn. akt KIO 2430/22
należy, że prowadzenie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz
wykonywanie umów w sprawie zamówienia publicznego nie stanowią celu samego w sobie,
który może być postrzegany w oderwaniu od szerszego kontekstu. Zamawiający udzielając
zamówień gospodarują, co do zasady środkami publicznymi, służącymi zaspokojeniu
potrzeb szerszej zbiorowości, następuje to jednak w ramach realizacji budżetu. Skarżący
zdaje się bowiem pomijać fakt, że realizacja usługi (...) nie pozwoliłaby na korzystanie ze
świadczonych przez niego usług, zamawiający nie posiada bowiem wystarczającej
infrastruktury pozwalającej na odbiór przesyłu danych, świadczonych przez skarżącego. W
konsekwencji realizacja umowy przyczyniłaby się do wypełnienia jednostkowego interesu
skarżącego, jaką jest realizacja umowy, a z drugiej strony stałaby w sprzeczności z
interesem
publicznym, bowiem objawiłaby się koniecznością wydatkowania środków
publicznych na
cele, które de facto nie mogą być realizowane”.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp Zamawiający stwierdził, że
podał w uzasadnieniu swojej czynności zarówno podstawy faktyczne i prawne
unieważnienia, postępowania wskazując na podstawę prawną – art. 255 pkt. 5 Pzp oraz
u
zasadniając okoliczności faktyczne, które leżały u podstaw zastosowania ww. normy
prawnej. Dowod
em na to, że Zamawiający w sposób wyczerpujący uzasadnił swoją
czynność, a tym samym wypełnił dyspozycję art. 260 ust. 1 Pzp, jest fakt, iż sam Odwołujący
sformułował zarzuty Odwołania oraz ich uzasadnienie, jak również przywołuje w
uzasadnieniu odwołania okoliczności faktyczne, które stanowiły podstawę unieważnienia
czynności. Według Zamawiającego celem uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej
czynności jest wskazanie motywów, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego, a na
podstawie argumentacji w nim
zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub
nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności. Okoliczność, iż
Odwołujący sformułował zasadnicze zarzuty odwołania (zarzut naruszenia art. 255 pkt. 5
Pzp
oraz uzasadnił je dobitnie świadczą o tym, że Zamawiający nie naruszył przepisu art.
260 ust. 1 Pzp
. Podane w uzasadnieniu motywy dokonania czynności były bowiem na tyle
wyczerpujące, że Odwołujący mógł na ich podstawie sformułować odwołanie.
Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego jakoby Zamawiający nie starał się
wyważać interesów stron postępowania stwierdził, że jedynym interesem Odwołującego,
który stara się on zrealizować poprzez niniejsze odwołanie jest interesem ekonomiczny,
polegający na wymuszeniu na Zamawiającym zakupu elementów, które nie będą mogły być
w żaden sposób wykorzystane. Z kolei interes, który reprezentuje Zamawiający ma charakter
znacząco szerszy - interes ten polega na nieczynieniu nakładów finansowych, pochodzących
ze
środków publicznych, w sposób który okazał się nieefektywny, ponieważ zakupione w ten
sposób dobra nie zostaną wykorzystane i nie będą mogły zostać wykorzystane do realizacji
Sygn. akt KIO 2430/22
inwestycji celu publicznego oraz służyć interesowi publicznemu, rozumianemu jako
zapewnienie bezpieczeństwa energetycznego kraju.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 17 ust. 1 Pzp wskazał, że przepis ten
określa tzw. „zasadę efektywności”, zgodnie z którą celem prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji udzielenia zamówienia, jest uzyskanie
najlepszej jakości zamawianych produktów (dostaw, usług, robót budowlanych). Co więcej,
ten cel ma być uzasadniony charakterem zamówienia i ma być zrealizowany w ramach
środków, które zamawiający może przeznaczyć na realizację tego celu. Innymi słowy,
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i samo udzielenie
zamówienia (rozumiane jako wybór oferty i zawarcie umowy z wykonawcą) nie jest celem
samym w sobie, ale ma zapewnić: (1) najlepszą jakość, uzasadnioną charakterem
zamówienia w ramach (2) środków, które zamawiających może na ten cel przeznaczyć.
Zamawiający podkreślił, że nie prowadzi Postępowania dla samej „chęci” czy „potrzeby”
posiadania
łuków (rur), ale w celu ich wykorzystania w konkretnej inwestycji tj. budowy
gazociągu, o określonych parametrach technicznych, jako inwestycji celu publicznego,
służącej zabezpieczeniu bezpieczeństwa energetycznego kraju. W tym sensie, zamówienie
realizowane
w ramach Postępowania (dostawa łuków) ma zapewniać uzyskanie produktów o
najlepszej
jakości, które będą mogły być wykorzystane zgodnie z ich przeznaczeniem, do
realizacji
inwestycji polegającej na budowie konkretnego gazociągu DN700 MOP 8,4 MPa
relacji Rembelszczyzna
– Mory.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący ma pełną świadomość, że realizacja
zamówienia – dostarczone łuki – nie będą mogły zostać wykorzystane przez
Zamawiającego. Błędnie Odwołujący twierdzi, że wykonanie zamówienia spowoduje
wyłącznie „niewielkie naruszenie interesu ekonomicznego” cena oferty Odwołującego to 2
749 342,74 zł brutto. Zamawiający nie unieważnił Postępowania dlatego, że chce osiągnąć –
jak sugeruje Odwołujący - „lepszy efekt ekonomiczny” np. poprzez uzyskanie niższej ceny,
ale dlatego, że cel postępowania, rozumiany jako otrzymanie produktu, który będzie zdatny
do wykorzystania zgodnie z jego przeznaczaniem, nie może zostać osiągnięty.
Zważywszy, że błąd w dokumentacji (OPZ) został wykryty już po terminie składania
ofert, a nawet po wyborze oferty najkorzystniej
szej, nie można go naprawić poprzez zmianę/
korektę OPZ. W związku z powyższym unieważnienie Postępowania było w pełni
uzasadnione i zgodne z
odnośnymi przepisami Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje:
Sygn. akt KIO 2430/22
Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z
art. 505 Pzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.
Izba ustaliła:
Zamawiający w informacji z dnia 6 września 2022r. poinformował o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 17 ust. 1 w związku z art. 255 pkt 5 Pzp wyjaśniając, że:
„jest strategiczną firma dla polskiej gospodarki, będącą operatorem gazociągów. W
obowiązkach firmy jest dbanie o regularny i zgodny z umowami przesył gazu, budowa,
konserwacja i remonty sieci gazociągowej, dystrybucja gazu do dalszych podmiotów według
zasady równości. Zamawiający w dniu 10.08.2022 r. dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej w ww. postępowaniu, informując jednocześnie o wyborze Wykonawców
biorących udział w postępowaniu oraz udostępnił informację o wyborze na stronie
prowadzonego postępowania.
Po wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający powziął informacje, iż w
przedmiotowym postępowaniu wystąpiła rozbieżność pomiędzy parametrami łuków
indukcyjnych, wyspecyfikowanych w dokumentacji postępowania a potrzebami
Zamawiającego. Rozbieżność ta powoduje brak możliwości zastosowania łuków, będących
przedmiotem zamówienia do budowy gazociągu na Rembeszczyzna – Mory. Dotyczy to
wskazanych w OPZ parametrów, w tym przede wszystkim grubości ścianek, co ze względu
na zróżnicowane kąty gięcia poszczególnych elementów oraz ściśle określone ich
lokalizacje do zabudowy na gazociągu, powiązane z konkretną klasą lokalizacji ustaloną
zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie,
powoduje brak możliwości zastosowania wyspecyfikowanych łuków dla potrzeb
kompleksowej realizacji budowy gazociągu DN700 Rembelszczyzna – Mory.
Ponadto Zamawiający nie ma możliwości wykorzystania łuków indukcyjnych o
wyspec
yfikowanych w dokumentacji postępowania parametrach na innych inwestycjach,
bowiem każdy gazociąg to specjalnie zaprojektowana i zbudowana sieć rur mających na
celu utworzenie nowego korytarza dostaw gazu, uwzględniająca uwarunkowania
geologiczne, środowiskowe czy urbanistyczne.
Zgodnie z art. 255 pkt 5 PZP, unieważnienie postępowania może nastąpić w
przypadku, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
Sygn. akt KIO 2430/22
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć. Mając na uwadze brzmienie ww. artykułu, należy jednoznacznie
stwierdzić, iż doszło do wystąpienia obiektywnej, trwałej zmiany stanu faktycznego - czego
nie można było przewidzieć w chwili wszczęcia postępowania - w stopniu tak istotnym, że
powo
duje to, iż prowadzenie postępowania będzie niecelowe i będzie wiązać się z
wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym. Kontynuacja postępowania prowadziłaby do
wydatkowania środków publicznych na cel, który utracił rację bytu. Dalej należy zaznaczyć,
że interes publiczny, wskazany w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, nie jest utożsamiany przez
Zamawiającego wyłącznie z interesem ekonomicznym ale z bezpieczeństwem
energetycznym kraju i zapewnieniem systemu przesyłowego do ciągłości dostaw gazu. W
przypadku udzielenia
zamówienia w zamierzonym kształcie Zamawiający poniósłby straty
finansowe o znacznym wymiarze, co tym samym wiązałoby się z nieracjonalnym i
bezcelowym wydatkowaniem środków publicznych. Ewentualna realizacja zamówienia w
obecnym stanie rzeczy skutkowałaby nabyciem przez OGP Gaz-System S.A. dóbr, które nie
są już niezbędne dla efektywnego i racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej, a
w tym samym -
prowadziłaby do wydatkowania przez OGP Gaz-System S.A. środków w
sposób nieuzasadniony, co w dalszej kolejności musiałoby doprowadzić do znacznych
szkód majątkowych po stronie OGP Gaz- System S.A., ze wszystkimi tego konsekwencjami
(jak np. opóźnienie w budowie gazociągu, roszczenia pozostałych uczestników projektu
budowy, roszczenia strony społecznej).
Zamawiający utożsamia interes publiczny nie jako same oszczędności w budżecie
Skarbu Państwa, ale jako nieczynienie nakładów finansowych na poczet (przedsiębiorstwa,
potencjału technicznego przedsiębiorcy) wykonawcy, który uzyska zamówienie publiczne
oraz
pogląd Zamawiającego, zgodnie z którym interes publiczny należy rozumieć jako
nieczynienie podwójnych, wręcz nieuzasadnionych nakładów finansowych.”.
Izba zważyła:
Zgodnie z art. 255 pkt 5 Pzp
Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć.
Powyższy przepis wskazuje, że unieważnienie postępowania następuje, jeżeli
zostaną kumulatywnie spełnione przesłanki:
1)
wystąpiła istotna zmiana okoliczności,
2)
zmiana tych okoliczności powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym,
Sygn. akt KIO 2430/22
3)
zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.
Podkreślić należy, że w sytuacji, gdy Zamawiający unieważniając postępowanie
powołuje się na przesłankę określoną w art. 255 pkt 5 Pzp, to na nim spoczywa ciężar
dowodu, wykazania zaistnienia
istotnej zmiany okoliczności, której wystąpienie powoduje, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jak
też musi wykazać, iż powyższe przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do
przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania przy zachowaniu odpowiedniej staranności.
Ponadto p
rzesłanki zmiany okoliczności oraz braku interesu publicznego w prowadzeniu
postępowania lub udzielenia zamówienia powinny być połączone adekwatnym związkiem
przyczynowo-
skutkowym. Oznacza to, że brak interesu publicznego w prowadzeniu
postępowania lub udzielenia zamówienia jest rezultatem nieprzewidywalnej zmiany
okoliczności o istotnym charakterze.
W ocenie Izby
Zamawiający nie wykazał wystąpienia w postępowaniu, żadnego z
elementów przyjętej przez niego przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający jako
zmianę okoliczności wskazał, że „po wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający powziął
informacje, iż w przedmiotowym postępowaniu wystąpiła rozbieżność pomiędzy parametrami
łuków indukcyjnych, wyspecyfikowanych w dokumentacji postępowania a potrzebami
Zamawiającego. (…) nie ma możliwości wykorzystania łuków indukcyjnych o
wyspecyfikowanych w dokumentacji postępowania parametrach na innych inwestycjach,
bowiem każdy gazociąg to specjalnie zaprojektowana i zbudowana sieć rur mających na celu
utworzenie nowego korytarza dostaw gazu, uwzględniająca uwarunkowania geologiczne,
środowiskowe czy urbanistyczne”.
Izba stwierdziła biorąc powyższe pod uwagę, że w rozpoznawanym stanie
faktycznym nie
można mówić, że nastąpiła istotna zmiana okoliczności, której nie można
było wcześniej przewidzieć. Nieprzewidywalność zmiany okoliczności ma miejsce wtedy, gdy
zmiana następuje wbrew zwyczajnemu biegowi rzeczy, którego należałoby racjonalnie
oczekiwa
ć. Dotyczy to więc zdarzeń wyjątkowych i może znaleźć zastosowanie tylko w
szczególnie uzasadnionych przypadkach. Dodatkowo, przedmiotowa zmiana okoliczności
powinna być zmianą niezależną od Zamawiającego, zmianą zewnętrzną, ponieważ przyjęcie
przeciwnego
założenia prowadziłoby do stanu, w którym Zamawiający posiadałby możliwość
kreowania zdarzeń, które uzasadniałyby zakończenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, co jest niedopuszczalne na gruncie obowiązujących reguł Pzp.
Rolą bowiem przepisu art. 255 pkt 5 Pzp jest umożliwienie Zamawiającemu unieważnienia
postępowania w wyniku zaistnienia sytuacji nadzwyczajnych, wyjątkowych - takich, których w
żaden sposób nie mógł przewidzieć. W badanym postepowaniu Zamawiający powołuje się
natomiast na ok
oliczności wynikające z jego własnego działania. Jak bowiem wynika z pisma
z dnia 6 września 2022r. i co zostało potwierdzone przez Zamawiającego na rozprawie
Sygn. akt KIO 2430/22
przed Izbą w dniu 30 września 2022r. to błąd popełniony w dokumentacji niniejszego
postępowania spowodował nienależyte opisanie przedmiotu zamówienia tj. łuków
indukcyjnych poprzez podanie
złych wymiarów. Zgodzić się należy z Odwołującym, że
niewłaściwe przygotowanie dokumentów, a następnie wykrycie błędów nie jest okolicznością
niezależną od Zamawiającego. To bowiem ten podmiot odpowiedzialny jest za prawidłowe
przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia, którego naruszenie nie może obciążać
wykonawców, co wynika bezpośrednio z art. 99 ust. 1 Pzp.
Podsumowując Izba zważyła, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255
pkt 5 Pzp
nie nastąpiło w sytuacji spełnienia przesłanek wymaganych ustawą, lecz było
wyłącznie rezultatem działań Zamawiającego dokonanych w wyniku jego nienależytej
staranności. Uznanie w okolicznościach sprawy, że czynność unieważnienia postępowania
odpowiada prawu oznaczałoby, ze zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, może sporządzać dokumentację postępowania w sposób
niestaranny, z pominięciem zasad wynikających z art. 99 ust. 1 Pzp. Taka sytuacja jest w
sposób oczywisty rażąco sprzeczna z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia, w szczególności uczciwej konkurencji oraz przejrzystości.
Również Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, że unieważnienie
postępowania leży w interesie publicznym. Jak podkreśla się w orzecznictwie interes
publiczny
nie może być utożsamiany wyłącznie z interesem ekonomicznym Zamawiającego.
W niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał, że wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym. Zgodzić się należało z Odwołującym, że Zamawiający w żaden sposób
nie wykazał, że nie jest możliwe wykorzystanie nabytych w niniejszym postępowaniu łuków
indukcyjnych w innych postępowaniach, czy też nie jest możliwe inne rozwiązanie
umożliwiające Zamawiającemu zminimalizowanie ewentualnie powstałych strat. Nie może
być natomiast tak, że interes Zamawiającego należy traktować jako większej wagi nad
interesem
wykonawców.
Izba za zasadny uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 17 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z powyższym przepisem Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający
najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację
(pkt 1), oraz
uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych,
środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do
uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów (pkt 2).
Przepis ten określa reguły, którymi w postępowaniu winni kierować się Zamawiający.
Reguła wynikająca z punktu pierwszego odnosi się do obowiązku dążenia przez
zamawiającego do uzyskania najlepszej jakości zamówienia w stosunku do środków
finansowych, które „zamawiający może przeznaczyć” na realizację zamówienia. Reguła ta
Sygn. akt KIO 2430/22
odnosi się zatem do podejmowania przez zamawiającego takich decyzji i działań, które
umożliwią zastosowanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
możliwie najskuteczniejszych sposobów i narzędzi wyboru najkorzystniejszej oferty albo,
odpowiednio, wynegocjowania najkorzystniejszych warunków umowy, pod względem jakości
nabywanych zamówień, przy uwzględnieniu zarezerwowanych na ten cel środków w
budżecie zamawiającego. Jest to reguła, która pośrednio wskazuje na konieczność
właściwego zaplanowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ
działania zamawiającego w procesie udzielania zamówienia w tym zakresie są generalnie
uwarunkowane
treścią decyzji, ustaleń i dokumentów zamówienia tworzonych na etapie
przygotowania
postępowania. Natomiast, co należy podkreślić, na pozytywny rezultat działań
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podejmowanych w
kierunku zap
ewnienia najlepszej jakości zamawianych dostaw, usług lub robót budowlanych
będą miały wpływ takie decyzje podjęte w ramach przygotowania postępowania jak: opis
przedmiotu zamówienia i powiązane z nim określenie: warunków udziału w postępowaniu,
kryteriów kwalifikacji oraz kryteriów oceny ofert.
Kolejna
z reguł nakazuje dążenie przez zamawiającego do uzyskania jak najlepszych
efektów udzielanego zamówienia. Reguła ta jest ukierunkowana na uzyskanie korzystnych
efektów w następstwie udzielonego zamówienia w stosunku do nakładów, które będzie
ponosił zamawiający.
W ocenie Izby nieprawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego
w żaden sposób nie może usprawiedliwiać unieważnienia postępowania w oparciu o przepis
art. 17 ust. 1 w zw. z art. 255 p
kt 5 Pzp. Nie sposób bowiem podzielić zapatrywania
Zamawiającego, że dążenie do zapewnienia efektywności postępowania wyłączać będzie
konieczność stosowania pozostałych reguł i zasad rządzących postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego, jak np. zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości, czy też zasad
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 260 ust.1 Pzp, zgodnie z
którym o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia
równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i
prawne. Jak wynika z przywołanego przepisu Pzp, na zamawiającego został nałożony
obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy o czynności unieważnienia, ale także
sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Sporządzenie
uzasadnienia faktycznego czynności unieważniania ma doniosłe znacznie. To bowiem w
opar
ciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw
czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy
Sygn. akt KIO 2430/22
podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im
wobec tej czynno
ści. W ocenie Izby Zamawiający w uzasadnieniu czynności wskazał
przyczyny, które spowodowały u niego decyzję o unieważnieniu postępowania, wskazał
również w czym upatruje on wystąpienie interesu publicznego. Dlatego też w ocenie Izby
Zamawiający uczynił zadość wymogom wynikającym z ww. przepisu. Okoliczność natomiast,
że Odwołujący oczekiwałby aby w informacji tej znalazły się inne, czy też bardziej
szczegółowe informacje nie może skutkować stwierdzeniem, że sporządzone uzasadnienie
było wadliwe.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku
oraz w
postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 Pzp, strony oraz uczestnik
postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku.
W rozpoznawanej sprawie Izba, częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła
odwołanie. Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio 2/3 do 1/3.
Kosztami postępowania obciążono zatem Zamawiającego w części 2/3 i Odwołującego
w c
zęści 1/3.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego w wysokości po 15 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie po 3 600 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego
tyt
ułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, a więc łącznie 22 200 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18600 zł
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie
do wysokości 7 400zł (22 200 zł x 1/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 14 800 zł stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący : ………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2342/22 z dnia 2022-09-22
- Sygn. akt KIO 2340/22 z dnia 2022-09-22
- Sygn. akt KIO 2238/22, KIO 2255/22 z dnia 2022-09-13
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2192/22 z dnia 2022-09-05
