rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-08-22
rok: 2022
data dokumentu: 2022-08-22
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1956/22
KIO 1956/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2022r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2022r. przez odwołującego: Naprzód
Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi 91-204 Łódź, ul. Traktorowa 126 w postępowaniu
powadzonym
przez zamawiającego: Specjalistyczny Szpital Miejski im. Mikołaja Kopernika w
Toruniu 87-
100 Toruń, ul. Batorego 17/19
z udziałem przystępującego Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w
Toruniu 87-
100 Toruń, ul. Żółkiewskiego 20/26 po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2022r. przez odwołującego: Naprzód
Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi 91-204 Łódź, ul. Traktorowa 126 w postępowaniu
powadzonym
przez zamawiającego: Specjalistyczny Szpital Miejski im. Mikołaja Kopernika w
Toruniu 87-
100 Toruń, ul. Batorego 17/19
z udziałem przystępującego Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w
Toruniu 87-
100 Toruń, ul. Żółkiewskiego 20/26 po stronie zamawiającego
orzeka
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w
Łodzi 91-204 Łódź, ul. Traktorowa 126 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi 91-204 Łódź, ul. Traktorowa 126
tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.)) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………..
Uzasadnienie
Odwołujący – Naprzód Hospital sp. z o.o. – na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 roku,
poz. 1129 j.t. -
zwanej dalej „Pzp”):
wn
iósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także na zaniechanie czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; tj.:
1)zaniechanie podziału zamówienia na części, 2) opis przedmiotu zamówienia, 3)
projektowane postanowienia umowy.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp i art. 5 Kodeksu
cywilnego przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na zaniechaniu podzielenia
zamówienia na części i uniemożliwieniu składania ofert częściowych, z nadużyciem prawa
do udzielenia jednolitego zamówienia w sytuacji, gdy zakres przedmiotowy zamówienia
obejmuje różne rodzajowo: a)
usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i
niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu medycznego, bielizny operacyjnej oraz b) dostawę
sterylnych pakietów zabiegowych oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz
z transportem -
które mogą być wykonywane przez różnych, wyspecjalizowanych
wykonawców bez uszczerbku dla prawidłowej realizacji zamówienia, a zaniechanie
podzielenia zamówienia na części skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem liczby
podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, a w
szczególności pozbawieniem dostępu do zamówienia przedsiębiorców z sektora małych i
średnich przedsiębiorstw (MŚP), ze szczególnym uwzględnieniem faktu, że takie
zagregowanie zamówienia stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę Toruńskie Zakłady
Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz podmioty należące do jego grupy kapitałowej jako
będącego jednocześnie usługodawcą usługi sterylizacji oraz dostawcą zestawów
zabiegowych oraz materiałów opatrunkowych, 2) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp
przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie szczególnego procesu i parametrów lub
komponentów produktów dostarczanych w ramach przedmiotowego zamówienia, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, tj. Toruńskie
Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz podmioty należące do jego grupy kapitałowej,
co prowadzi do uprzywilejowania tych wykonawców oraz jednocześnie do wyeliminowania
pozostałych wykonawców lub produktów, gdyż produkty zamawiane przez Zamawiającego,
wymienione w zał. nr 1 do SWZ w większości charakteryzują wyłącznie produkty wykonawcy
Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., zaś dodatkowo dostarczanie ich wespół
z wykonywaniem usługi sterylizacji u tego samego zamawiającego jest procesem
technologicznym charakterystycznym
dla tego wykonawcy i podmiotów z jego grupy
kapitałowej, wykorzystującym fakt łączenia przez tę grupę kapitałową dwojakiego rodzaju
działalności: wykonywania usług sterylizacji oraz produkcji materiałów opatrunkowych i
zabiegowych,
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany:
1. w ramach zarzutu nr 1 i 2: zmianę ogłoszenia o zamówieniu i SWZ przez dokonanie
podziału zamówienia na części, w ten sposób, że jedną część zamówienia stanowić będą
usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu
medycznego, bielizny operacyjnej (o których mowa w pkt I, II, III i V załącznika nr 1 do SWZ),
zaś drugą część zamówienia stanowić będzie dostawa sterylnych materiałów opatrunkowych
i serwet zabiegowych, o których mowa w pkt IV załącznika nr 1 do SWZ oraz pakietów
zabiegowych oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z transportem, o
których mowa w pkt VI załącznika nr 1 do SWZ,
Wniósł o dołączenie do akt niniejszego postępowania akt postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1718/22
– celem wykazania zachowania terminu do wniesienia niniejszego
odwołania,
Wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów:
1)
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 15 stycznia 2015 r., Suplement do Dziennika
Urzędowego UE nr 2015/S 010-013027 2) ogłoszenie o zamówieniu z dnia 9 lutego 2018 r.,
Suplement do Dziennika Urzędowego UE nr 2018/S 028-062138 3)otwarcie ofert z dnia 20
marca
2018
r.4)Specyfikacja
istotnych
warunków
zamówienia,
nr
sprawy:
SSM.DZP.200.22.2018 5)
ogłoszenie o zamówieniu z dnia 18 kwietnia 2018 r., Suplement
do Dziennika Urzędowego UE nr 2018/S 075-168192 6)ogłoszenie o udzieleniu zamówienia
z dnia 21 lipca 2018 r., Suplement do Dziennika Urzędowego UE nr 2018/S 139-319054
7)otwarcie ofert z dnia 19 czerwca 2018 r. 8)umowa nr SSM.DZP.200.155.2019 z dnia 14
października 2019 r., zawarta między Zamawiającym a „CitoNet-Bydgoszcz” Sp. z o.o. i
Toruńskimi Zakładami Materiałów Opatrunkowych S.A. 9) specyfikacja istotnych warunków
zamówienia dot. w/w umowy 10) informacja z otwarcia ofert z dnia 29 sierpnia 2019 r.
11)ogłoszenie o wynikach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego powyżej 221 000 Euro na świadczenie usług w zakresie mycia,
dezynfekcji, sterylizacji narzędzi chirurgicznych, sprzętu medycznego oraz dzierżawa
pomieszczeń centralnej sterylizacji dla Specjalistycznego Szpitala Miejskiego im. Mikołaja
Kopernika w Toruniu 12)ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w wyniku w/w wyboru oferty
najkorzystniejszej
–
celem wyka
zania, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób faworyzujący obecnych wykonawców tożsamego przedmiotu
zamówienia, w szczególności z uwagi na postanowienia opisu przedmiotu zamówienia,
projektowanych postanowień umowy oraz zaniechania podzielenia zamówienia na części, a
także ze względu na fakt, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a także wszystkich poprzednio prowadzonych postępowaniach od
2015 r. tylko owi wykonawcy złożyli ofertę,
13)
aktualny na dzień wnoszenia odwołania wydruk ze strony internetowej
https://tzmoglobal.com/pl_PL/brand/citonet/ -
celem wykazania, że podmioty należące do
grupy kapitałowej Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych prowadzą działalność
zarówno w zakresie sterylizacji, jak i dostarczania materiałów opatrunkowych i zabiegowych,
14)zestawienie 45 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na usługę sterylizacji –
celem wykazania, że nie ma usprawiedliwionej potrzeby ani rzeczywistej praktyki łączenia
przedmiotowej usługi sterylizacji i dostawy sterylnych pakietów zabiegowych oraz dostawy
sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym i zabiegowym,
15)
4 ogłoszenia o zamówieniu na usługę sterylizacji spośród zestawienia z pkt. 14) - celem
wy
kazania, że nie ma usprawiedliwionej potrzeby ani rzeczywistej praktyki łączenia
przedmiotowej usługi sterylizacji i dostawy sterylnych pakietów zabiegowych oraz dostawy
sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym i zabiegowym
16) zestawienie odpowiedzi
dostawców na zapytanie ofertowe Odwołującego dotyczące
sterylnych pakietów zabiegowych oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym i
zabiegowym będących przedmiotem dostawy w przedmiotowym zestawieniu – celem
wykazania, że Odwołujący nie ma możliwości nabycia gotowych sterylnych pakietów celem
realizacji zamówienia, zaś ich jedynym wytwórcą są Toruńskie Zakłady Materiałów
Opatrunkowych S.A. i podmioty z ich grupy kapitałowej, które nie podjęły współpracy z
Odwołującym na skierowanie do nich zapytanie,
17)
faktury wystawione Zamawiającemu przez Toruńskie Zakłady Materiałów
Opatrunkowych S.A. -
celem wykazania, że zapotrzebowanie Zamawiającego na gotowe
pakiety zabiegowe jest niewielkie i że nie ma rzeczowej potrzeby łączenia zamówienia na ich
dostaw
ę z usługą sterylizacji,
18)
pismo ZARYS International Group z dnia 15 lipca 2022 r. -
celem wykazania, że do
wykonania zamówienia konieczne jest nabycie produktów oferowanych na rynku wyłącznie
przez Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., 19)korespondencja dostawca
Zarys 20)korespondencja dostawca Paul Hartmann Polska 21)korespondencja dostawca
Batist 22)korespondencja dostawca BBraun 23)korespondencja dostawca Matopat
24)korespondencja dostawca TZMO -
celem wykazania, że Odwołujący zwrócił się do
różnych dostawców materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych, celem zamówienia
produktów niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia, jednakże żaden z nich
nie zaoferował wykonania dostawy asortymentu opisanego przez Zamawiającego, zaś
Matopat i TZMO
– czyli podmioty należące do grupy kapitałowej przystępującego – także nie
zaoferowały Odwołującemu sprzedaży wszystkich tych produktów, mimo że mają je w swojej
ofercie, 25)Certyfikaty CE i Deklaracje zgodności złożone w postępowaniu TP-04/2022
Su
kcesywne dostawy materiałów opatrunkowych oraz ubrań operacyjnych do apteki
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Radziejowie przez wykonawcę
konsorcjum: Citonet Bydgoszcz sp. z o.o., Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych
S.A. - celem
wykazania, że w ofercie podmiotów z grupy kapitałowej Toruńskie Zakłady
Materiałów Opatrunkowych S.A. znajdują się wszystkie produkty i komponenty zestawów
niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia w zakresie dostawy, stąd występuje
de facto monopol
tego wykonawcy w tym zakresie i aby wykonać zamówienie przez innego
wykonawcę konieczne jest podjęcie z nim współpracy, co jest sprzeczne z zasadami
uczciwej konkurencji, 26)ogłoszenie w BZP z 17 maja 2022 r., 2022/BZP 00161491, wraz z
załącznikami – celem wykazania, że Zamawiający udzielił już przystępującymi oddzielnego
zamówienia na materiały opatrunkowe, spośród których część jest przedmiotem
przedmiotowego postępowania, bez jednoczesnego udzielenia zamówienia na usługę
sterylizacji.
Wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym wniesionego wpisu od odwołania oraz uiszczonej opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa.
Złożył oświadczenie, że Odwołujący posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu
odwołania, bowiem nie upłynął jeszcze termin złożenia ofert, Odwołujący ma możliwość
złożenia oferty i uzyskania zamówienia, wobec czego jest zainteresowany tym, aby
postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący zaznacza, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp.
Odwołujący w dniu 27 czerwca 2022 r. wniósł odwołanie na treść SWZ w zakresie
zani
echania podzielenia zamówienia na części, dokonania opisu przedmiotu zamówienia i
treści projektowanych postanowień umowy z naruszeniem Pzp. Zarzuty nr 1 i 2 tamtego
odwołania były tożsame z odwołaniem niniejszym i wskazywały na dokonanie przez
Zamawiającego zaniechania podziału zamówienia na części oraz dokonania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, tj.:
1) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp i art. 5 Kodeksu
cywilnego przez przeprowa
dzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na zaniechaniu podzielenia
zamówienia na części i umożliwieniu składania ofert częściowych oraz niepodaniu w
dokumentach zamówienia przyczyn braku podzielenia zamówienia na części, z nadużyciem
prawa do udzielenia jednolitego zamówienia w sytuacji, gdy zakres przedmiotowy
zamówienia
obejmuje
różne
rodzajowo:
a)usługi
w
zakresie
sterylizacji
wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu medycznego, bielizny
operacyjnej oraz b)dostawę sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z
transportem -
które mogą być wykonywane przez różnych, wyspecjalizowanych
wykonawców bez uszczerbku dla prawidłowej realizacji zamówienia, a zaniechanie
podzielenia zamówienia na części skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem liczby
podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, a w
szczególności pozbawieniem dostępu do zamówienia przedsiębiorców z sektora małych i
średnich przedsiębiorstw (MŚP), ze szczególnym uwzględnieniem faktu, że takie
zagregowanie zamówienia stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę Toruńskie Zakłady
Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz podmioty należące do jego grupy kapitałowej jako
będącego jednocześnie usługodawcą usługi sterylizacji oraz dostawcą materiałów
opatrunkowych,
2) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie
s
zczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, tj. Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz
podmioty należące do jego grupy kapitałowej, co prowadzi do uprzywilejowania tych
wykonawców oraz jednocześnie do wyeliminowania pozostałych wykonawców lub
produktów, gdyż dostarczanie pakietów z materiałem opatrunkowym i zabiegowym
przygotowywanych poza centralną sterylizatornię, dzierżawioną od zamawiającego, czego
wymaga Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia, jest procesem technologicznym
charakterystycznym dla tego wykonawcy i podmiotów z jego grupy kapitałowej,
wykorzystującym fakt łączenia przez tę grupę kapitałową dwojakiego rodzaju działalności:
wykonywania usług sterylizacji oraz produkcji materiałów opatrunkowych i zabiegowych
Żądania odwołania były tożsame zaś z żądaniami niniejszego odwołania.
Jak wynika z powyższego, w treści zarzutu nr 1 podkreślono także zaniechanie podania
przez Zamawiającego przyczyn braku podziału zamówienia na części w dokumentach
zamówienia.
W dniu 14 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ, m. in. przez podanie
powodów braku dokonania podziału zamówienia na części.
W dniu 20 lipca 2022 r. odwołanie Odwołującego z dnia 27 czerwca 2022 r. zostało
rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt: KIO 1718/22. KIO
postanowieniem z tego samego dnia umorzyła postępowanie, wskazując, że w dniu
wnoszenia odwołania Odwołujący nie miał pełnej wiedzy odnośnie okoliczności braku
dokonania pod
ziału zamówienia na części. W dniu 14 lipca 2022 r. poznał zaś motywy braku
dokonania podziału zamówienia na części, w konsekwencji czego, zdaniem KIO,
postępowanie okazało się bezprzedmiotowe w myśl art. 568 pkt 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
pełne prawo wnieść kolejne odwołanie, oparte na tożsamych zarzutach.
Termin do wniesienia niniejszego odwołania rozpoczął zatem swój bieg w dniu 14 lipca 2022
r. Jakkolwiek bowiem Zamawiający nie uczynił zadość żądaniom odwołania w drodze
dokonania podziału zamówienia na części, to jednak przez opublikowanie w dniu 14 lipca
2022 r. wyjaśnień braku dokonania takiego podziału wprowadził do postępowania nowość,
która podobnie jak wyjaśnienia treści SWZ, dopiero z momentem jej pojawienia się w
postępowaniu pozwala na właściwą interpretację spornych zapisów. Jak zaś trafnie
podkreśliła KIO w ustnych motywach postanowienia o umorzeniu postępowania z dnia 20
lipca 2022 r., na podstawie art. 555 Pzp nie ma ona możliwości rozpatrywania na rozprawie
okoliczności, które nie istniały na dzień jego wniesienia.
A zatem, stosując wyżej wskazane kryterium nowości, należy przyjąć, że brak dokonania
przez Zamawiającego podziału zamówienia na części podlega zaskarżeniu w terminie 10 dni
od dnia opublikowania przez Zamawiającego w dniu 14 lipca 2022 r.
Na tę okoliczność odwołujący przywołał orzecznictwo jak i stanowiska w tym zakresie
doktryny i tak : Zespół Arbitrów przy UZP w wyroku z dnia 9 marca 2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-
639/06, Rozpoczęcie biegu terminu do zaskarżenia czynności zamawiającego
doty
czącej SIWZ musi pozostawać w naturalnym związku przyczynowym ze zdarzeniem,
które powodowało rozpoczęcie biegu tego terminu. Niewątpliwie, skoro Zamawiający
rzeczywiście zaniechał w pierwotnej wersji SWZ podziału zamówienia na części, a dopiero
na skutek
wyjaśnień z dnia 14 lipca 2022 r. przedstawił motywy takiego zaniechania,
wprowadzając zupełnie nową treść do SWZ, rozpoczęcie biegu terminu do zaskarżenia
czynności zamawiającego dotyczącej SWZ pozostaje w naturalnym związku przyczynowym
z tym zdarzeniem.
Stanowisko podobne wyrażono także w doktrynie: Pamiętać należy, że
termin na wniesienie odwołania każdorazowo rozpoczyna swój bieg wówczas, gdy można
stwierdzić, iż wykonawca otrzymał pełną i zrozumiałą decyzję zamawiającego. Zasada ta,
choć w różnych odmianach, ma zastosowanie zarówno do odwołań, których przedmiotem
jest czynność zamawiającego, jak i ogłoszenie wszczynające postępowanie lub dokumenty
zamówienia, czy wymienionych w ust. 4 art. 515 p.z.p. przypadków, gdy zamawiający
zamieścić miał stosowne ogłoszenie wraz z uzasadnieniem. W orzecznictwie Trybunału
Sprawiedliwości bardzo mocno podkreślana jest rola uzasadnień decyzji zamawiającego
jako źródła pełnej informacji o motywach działania zamawiającego. Przyjmuje się, że brak
pełnego lub należytego uzasadnienia w zasadzie wyłącza możliwość liczenia terminu na
wniesienie środka ochrony prawnej od chwili otrzymania owej wadliwie uzasadnionej
informacji (Postanowienie TS z 14.02.2019 r., C-54/18, Cooperativa Animazione Valdocco
Soc. coop. soc. Impresa Sociale Onlus v. Consorzio Intercomunale Servizi Sociali di
Pinerolo, Azienda Sanitaria Locale To3 di Collegno e Pinerolo, EU:C:2019:118, i powołane
tam w pkt 31 orzecznictwo). Jest to o tyle racjonalne, że odwołujący nie jest w stanie
prawidłowo postawić zarzutu, nie znając faktycznego uzasadnienia rozstrzygnięcia
godzącego w jego interes. (G. B. A. i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX/el., 2022, [w]: uwaga nr 3).
W dniu 17 czerwca 2022 roku Zamawiający wszczął postępowanie. Przedmiotem
zamówienia jest świadczenie przez wykonawcę usług w zakresie sterylizacji
wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu medycznego, bielizny
operacyjnej, dostawa sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z transportem
oraz d
zierżawa pomieszczeń i wyposażenia centralnej sterylizacji i stacji uzdatniania wody
na rzecz Zamawiającego, w szczególności: 1) usługa dezynfekcji, mycia, przeglądu,
konserwacji, pakowania i sterylizacji narzędzi chirurgicznych i sprzętu medycznego oraz
f
artuchów operacyjnych barierowych parą wodną pod ciśnieniem w temperaturach 134 oC i
121 oC, 2)usługa dezynfekcji, mycia, pakowania i sterylizacji sprzętu medycznego tlenkiem
etylenu (sterylizacja niskotemperaturowa), 3)
usługa dostarczania sterylnych pakietów
zabiegowych z narzędziami chirurgicznymi, sprzętem medycznym Zamawiającego oraz
materiałem opatrunkowym i serwetami zabiegowymi Wykonawcy, 4)
usługa dezynfekcji
sprzętu medycznego, obuwia operacyjnego zapewniająca wysoki poziom czystości
mikrobiologicznej, 5)
sukcesywna dostawa sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym i
zabiegowym, 6)
dzierżawa od Zamawiającego pomieszczeń centralnej sterylizacji o
powierzchni 252,12m2 i stacji uzdatniania wody o powierzchni 9,90m2, 7)
dzierżawa
od Zamawiającego sprzętu stanowiącego wyposażenie centralnej sterylizacji i stacji
uzdatniania wody -
dla Specjalistycznego Szpitala Miejskiego im. Mikołaja Kopernika w
Toruniu.
Z uwagi na podane przez Zamawiającego kody CPV, przedmiotowe zamówienie jest
zamówieniem na usługi społeczne, o których mowa w art. 359 pkt 1 Pzp. Zgodnie z zapisem
pkt. II.1.6) ogłoszenia o zamówieniu, zamówienie nie jest podzielone na części.
Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ i załączników do niej naruszają przepisy Pzp,
z przyc
zyn szczegółowo niżej wskazanych.
Uzasadnienie zarzutu nr 1
– art. 16 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 359 pkt 1
Pzp Jak widać z wyżej przytoczonego opisu przedmiotu zamówienia (pkt 1.1. SWZ),
zamówienie obejmuje w istocie dwa rodzaje zamówienia – na usługi i dostawy, tj.: a) usługi
w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu
medycznego, bielizny operacyjnej oraz b)
dostawę sterylnych pakietów zabiegowych oraz
sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z transportem. Zdaniem
Odwołującego, zamówienie jest podzielne i należało je podzielić, czego Zamawiający nie
dokonał, z naruszeniem powołanych w treści zarzutu przepisów ustawy. Zgodnie z art. 91
ust. 1 Pzp, Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi
przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość
składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia,
określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w
odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. Jakkolwiek zatem
zamawiający zasadniczo ma jedynie prawo, a nie obowiązek dokonania podziału
zamówienia na części, to powinien także uwzględnić dyrektywę art. 16 pkt 1 Pzp,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W
związku z powyższym, podział zamówienia na części bądź odstąpienie od jego dokonania
nie jest kwestią dowolną, lecz podlega kontroli KIO – tak też KIO w wyroku z dnia 17 grudnia
2007 r., KIO/UZP 9/07. KIO w tej sprawie rozstrzygała spór między Zakładami Metalowymi
Kozamex i kopalnią węgla Bogdanka. Kopalnia ta w jednym przetargu chciała zamówić
dostawę łuków odrzwi obudowy chodnikowej oraz strzemion do ich łączenia. O ile
wspomniane łuki dostarcza w Polsce tylko jedna huta, o tyle strzemiona są produkowane co
najmniej przez kilka firm. Zdaniem Kozameksu, który sprzedaje strzemiona, łącząc te dwa
elementy do jednego zamówienia, kopalnia uniemożliwiła mu start w przetargu i postawiła
hutę w uprzywilejowanej pozycji. Zarówno w proteście, jak i odwołaniu firma ta zwracała
uwagę, że wcześniej kopalnia osobno kupowała łuki i osobno strzemiona. Dopiero w tym
przetargu połączyła te dwie dostawy w jedno. W konsekwencji, Izba stwierdziła, co
następuje: Skoro zatem realizacja prawa Zamawiającego do zrealizowanie jego potrzeby nie
jest zagrożona, Zamawiający nie może, formułując reguł postępowania, osłabiać zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie dopuszczając
składania ofert częściowych nadużył przysługujące mu prawo podmiotowe, czyniąc z tego
prawa użytek pozostający w sprzeczności ze społeczno gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa (art. 5 Kodeksu cywilnego). Zamówienie na przedmiotową usługę oraz dostawę mogło
być udzielone oddzielnie bądź w częściach. Nie istnieje żaden przypadek konieczności
wykonania ich łącznie przez jednego wykonawcę. Co innego bowiem sterylizowanie-
wyjaławianie narzędzi medycznych, będące kompleksowym procesem służącym do
dekontaminacji narzędzi i sprzętu medycznego, a co innego dostarczanie gotowych
sterylnych pakietów zabiegowych i opatrunkowych. Intencją przepisu art. 91 Pzp było
uc
zynienie zadość postanowieniom dyrektywy klasycznej, tj. dyrektywy 2014/24/UE w
sprawie zamówień publicznych. W motywie nr 78 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE
prawodawca europejski wskazał, że zamówienia publiczne powinny być dostosowane do
potrzeb MŚP, w tym celu oraz aby zwiększyć konkurencję, instytucje zamawiające należy w
szczególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części. Jednocześnie państwa
członkowskie powinny zachować możliwość podejmowania dalszych starań w celu
ułatwiania MŚP udziału w rynku zamówień publicznych, rozszerzając zakres obowiązku
rozważenia celowości podziału zamówień na mniejsze części, żądając od instytucji
zamawiających uzasadnienia decyzji o niedokonywaniu podziału zamówień na części lub
czyniąc ten podział obowiązkowym pod pewnymi warunkami. Zdaniem Odwołującego, takie
zagregowanie zamówienia ma na celu uprzywilejowanie obecnego wykonawcy
przedmiotowej usługi na rzecz Zamawiającego, tj. Toruńskich Zakładów Materiałów
Opatrunkowych S.A. oraz „CitoNet-Bydgoszcz” Sp. z o.o. Wykonawcy ci, jak i ogólnie
podmioty należące do ich rozległej grupy kapitałowej, prowadzą działalność zarówno w
zakresie usług sterylizacji narzędzi medycznych, sprzętu medycznego i bielizny operacyjnej
jak i produkcji oraz dostarczania materiałów opatrunkowych a także sterylnych zestawów
zabiegowych i operacyjnych. Nie ma ścisłego związku między oboma świadczeniami, a
udzielanie ich łącznie stanowi o ograniczeniu konkurencji. Świadczy o tym fakt, że w
poprzednio prowadzonym postępowaniu o udzielenie tego zamówienia ofertę złożyli tylko
w/w wykonawcy i oni też zawarli umowę z Zamawiającym w tym przedmiocie. Stanowi to o
preferencji aktualnego wykonawcy zamówienia. W załączeniu Odwołujący przedstawia także
zestawienie 45 postępowań przetargowych na samą usługę sterylizacji, co wskazuje na fakt,
że nie ma żadnej rzeczowej potrzeby łączenia tego zamówienia z dostawą zestawów
gotowych sterylnych pakietów zabiegowych i opatrunkowych. Powyższe dotyczy w
szczególności połączenia usługi sterylizacji z dostawą takich produktów jak Sterylne zestawy
zabiegowe. Narzędzia i sprzęt medyczny Zleceniodawcy, materiał opatrunkowy i serwety
zabiegowe Zleceniobiorcy czy Dostawa sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym.
Zaoferowane wyroby muszą być wyrobami medycznymi inwazyjnymi do krótkotrwałego
użytku (klasa IIa reg. 7) (załącznik nr 1 do SWZ, pkt IV i VI).
Szczególnie dyskryminujące w tym względzie są postanowienia § 13 projektowanych
postanowień umowy: §13: 1. Strony umowy dopuszczają zmianę postanowień umowy w
przypadku: 1)
zmiany cen na korzyść Zleceniodawcy na skutek udzielonych, w
szczególności promocji, rabatów, zmiany kursów walut. Dopuszcza się wówczas zmianę
ceny jednostkowej wraz z dalszymi konsekwencjami rachunkowymi. 2)zmiany nazw, nr
katalogowych zestaw
ów zabiegowych, pakietów z materiałem opatrunkowym objętych
umową, która nie spowoduje istotnej zmiany przedmiotu umowy – dopuszcza się wówczas
zmianę numerów katalogowych i/lub nazwy, 3)
zaprzestania produkcji któregokolwiek z
zestawów zabiegowych, pakietów z materiałem opatrunkowym objętych umową – wówczas
Zleceniobiorca zobowiązuje się do niezwłocznego potwierdzenia stosownym dokumentem
zaprzestania wytwarzania danego asortymentu oraz przedstawienia Zleceniodawcy
zamiennika o parametrach nie gorszych niż zaoferowany w umowie w cenie umownej lub
niższej. Zmiana umowy w tym przypadku nastąpi po pisemnym zaakceptowaniu propozycji
Zleceniobiorcy przez Zleceniodawcę. Dopuszcza się wówczas zmianę zaoferowanego
przedmiotu zamówienia, producenta, ceny jednostkowej wraz z dalszymi konsekwencjami
rachunkowymi. 2.
Zmiana postanowień umowy, w przypadkach, o których mowa w ust. 1,
może nastąpić na pisemny wniosek Strony inicjującej zmianę (forma pisemna zastrzeżona
pod rygorem nieważności) i następuje pod rygorem nieważności w formie podpisanego przez
obie Strony aneksu do Umowy. 3.Dopuszcza się także możliwość dokonywania zmian
asortymentowych i ilościowych w zestawach zabiegowych w pakietach z materiałem
opatrunkowym oraz wprowadzania do użytkowania nowego zestawu w ramach
obowiązujących rodzajów opakowań i wielkości STE, w przypadku wystąpienia takiego
zapotrzebowania u Zleceniodawcy. Zmiana umowy w tym przypadku nastąpi po pisemnym
zaakceptowaniu propozycji Zleceniodawcy przez Zleceniobiorcę. Z powyższego wynika, że
aby wykonać zamówienie należy nie tylko zapewnić wykonanie usługi sterylizacji, bazując na
narzędziach już znajdujących się w miejscu jej wykonania, lecz także zamawiać bądź
produkować gotowe pakiety (zestawy) narzędzi medycznych. Zgodnie z prawem, istnieją
wyśrubowane wymogi produkowania wyrobów medycznych. I tak, tytułem przykładu,
rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w
sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr
178/20
02 i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i
93/42/EWG (dalej jako „rozporządzenie w sprawie wyrobów medycznych”) w załączniku nr I,
pkt 3 ustanawia następujący wymóg: Producenci ustanawiają, wdrażają, dokumentują i
utrzy
mują system zarządzania ryzykiem. Rozpoczęcie takiej produkcji nie następuje zatem z
dnia na dzień, lecz jest poprzedzone skomplikowaną i długotrwałą procedurą, zwieńczoną
uzyskaniem certyfikatu od odpowiedniej instytucji certyfikującej zgodnie z ustawą o
systemach oceny zgodności i nadzoru rynku. W konsekwencji, aby rozpocząć wykonywanie
przedmiotowego zamówienia, usługodawca usługi sterylizacji musi jednocześnie być
producentem wyrobów medycznych, ewentualnie się w takie zaopatrywać na bieżąco. Z
uwagi z
aś, że obydwa świadczenia zapewnia obecny wykonawca usługi, ma on oczywistą
przewagę nad konkurentami, gdyż już uzyskał efekt synergii obydwu rodzajów świadczeń,
prowadząc swoją działalność gospodarczą. Zaniechanie podziału zamówienia prowadzi
zatem do zna
czącej szkody dla możliwości konkurowania w tym postępowaniu, wręcz
zastrzeżenia monopolu na rzecz obecnego wykonawcy. Skoro zakres przedmiotu
zamówienia i wymagania SWZ w tym punkcie obejmuje jednocześnie usługę sterylizacji
narzędzi i sprzętu medycznego Szpitala oraz dostawę materiałów opatrunkowych i serwet
zabiegowych przez wykonawcę, to nawet jeżeli Zamawiający oczekuje od wykonawcy
przygotowania gotowych zestawów zabiegowych, to zarówno narzędzia jak i sprzęt
medyczny do sterylizacji oraz jałowe materiały i serwety zabiegowe powinny być
dostarczone przez Zamawiającego, a nie przez wykonawcę.
Dlatego w celu zaniechania ograniczenia konkurencji, przedmiot zamówienia powinien
zostać podzielony na dwie części: 1.usługę sterylizacji narzędzi oraz sprzętu medycznego
posiadanego przez Zamawiającego 2.
dostawę materiałów opatrunkowych i serwet
zabiegowych.
W dniu 14 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał uzasadnienia braku przyczyn podziału
zamówienia na części w drodze modyfikacji SWZ. Nie należy się merytorycznie zgodzić z
twierdzeniami Zamawiającego, a to z przyczyn poniższych. Po pierwsze, godny odnotowania
jest fakt, że w treści modyfikacji SWZ z 14 lipca 2022 r. w części, która zawiera podanie
przez Zamawiającego przyczyn braku podzielenia zamówienia na części, znalazły się
dokładnie te same stwierdzenia, co w piśmie z dnia 1 lipca 2022 r. - przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1718/22, które złożył obecny wykonawca
zamówienia, Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. Na str. 1-2 w/w pisma
Zamawiającego podniesiono, że w przypadku dwóch różnych wykonawców innego w
przypadku usługi sterylizacji i innego w zakresie dostaw materiałów opatrunkowych i
zabiegowych Zamawiający musiałby dublować czynności odbioru wyrobów przez personel
Zamawiającego i ich transportu do odpowiednich komórek organizacyjnych. Ponadto,
dodano, że wystąpiłaby konieczność przechowywania dostarczonych materiałów
zabiegowych. Dokładnie te same stwierdzenia znajdują się na str. 3-4 przystąpienia z dnia 1
l
ipca 2022 r. Widać w tym zakresie wprowadzenie przez Zamawiającego nieznacznych,
pozornych różnic stylistycznych – np. słowo „dublować” zostało zastąpione słowem
„powielić”.
Przypadek jest wykluczony, a wniosek jest jednoznaczny
– Zamawiający zasugerował się,
podając przyczyny braku podziału zamówienia na części, argumentacją przystępującego,
który jest jednocześnie jego aktualnym wykonawcą przedmiotowego zamówienia oraz na
którego Odwołujący wskazał w odwołaniu, że w praktyce tylko on jest w stanie wykonać
zamówienie zgodnie z postanowieniami SWZ. W dodatku, jest to wykonawca z siedzibą w
tym samym mieście, co Zamawiający. To poważne poszlaki, aby wątpić w brak współpracy
przystępującego i Zamawiającego w przygotowaniu i przeprowadzeniu przedmiotowego
pos
tępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ten sposób uwiarygodnione zostają
zarzuty nr 1-
2 odwołania o antykonkurencyjnym braku podziału zamówienia przez
Zamawiającego.
W dodatku, Zamawiający pominął, że de facto wykonuje zabiegi z wykorzystaniem
sterylizacji narzędzi medycznych według procedury tradycyjnej, opisanej na str. 2-3
modyfikacji SWZ z 14 lipca 2022 r. Dostawa sterylnych pakietów z materiałem
opatrunkowym w istocie stanowi bowiem nieznaczny odsetek przypadków stosowanych
przez Zamawiającego przy zabiegach medycznych. Tytułem przykładu, w załączniku nr 1 do
SWZ, pkt IV, poz. 4, zestaw zabiegowy w składzie: kompres 10x10 10, rożek 15, nożyczki
ostre 1, imadło 1, pean krzywy 1, moskit 1, pean prosty 1, pęseta chirurgiczna 1, nasadka do
noża 1, wykorzystywany będzie tylko 48 razy przez 24 miesiące, czyli średnio 2 razy na
miesiąc. Podobnie poz. nr 2 – rektoskop, wykorzystany zostanie przez Zamawiającego
jedynie 240 razy w ciągu 24 miesięcy, czyli tylko średnio 10 razy na miesiąc. Tymczasem, z
faktur załączonych do niniejszego pisma wynika, że w praktyce są to ilości nawet mniejsze.
Oznacza to, że wbrew deklaracji zawartej w modyfikacji SWZ, Zamawiający musi
wykorzystywać pakiety wysterylizowane na miejscu do zabiegów, przy wykorzystaniu tzw.
po
dejścia tradycyjnego. Np. na fakturze z 28 lutego 2022 r. pod poz. Nr 47 wykazano jedynie
10 zestawów zabiegowych. Jest to niemożliwe, aby zapotrzebowanie było tak niskie, biorąc
pod uwagę, że Zamawiający jest szpitalem w dużym zakresie zabiegowym, o czym świadczy
fakt, że nawet nazwy oddziałów kryją w sobie wykonywanie rutynowo zabiegów
medycznych. Ze strony Zamawiającego http://www.med.torun.pl/ wynika bowiem, że posiada
taką specjalizację oddziałów, która generuje zarówno na blokach operacyjnych jak i w
samych oddziałach procedury zabiegowe z wykorzystaniem narzędzi chirurgicznych
wymagających procesu dekontaminacji jak m.in. Oddział Chirurgii Ogólnej i Onkologicznej,
Urologii Ogólnej i Onkologicznej, Neurochirurgii, SOR, Oddział Hematologii i Transplantacji
Szpiku oraz Oddział Neurochirurgii i inne. Na tych samych fakturach wynikają zaś bardzo
znaczne ilości przypadków korzystania w tym zakresie z usługi sterylizacji. Dodatkowo
należy wspomnieć, że Odwołujący na podstawie FV z dotychczasowej usługi świadczonej u
Zamawiającego (w załączeniu), ustalił stosunek wartości netto zestawów opatrunkowych i
zabiegowych do wartości usługi dezynfekcji i sterylizacji, który jest równy : luty 2,76%, tj.:
2.552,55 zł netto w całości 92.496,90 zł netto marzec 3,40% , tj.: 3.857,89 zł netto w całości
113.348,18 zł netto kwiecień 3,15%, tj. 3.228,83 zł netto w całości 102.509,56 zł netto maj
całość 2,73%, tj.: 4.086,76 zł netto w całości 149.438,72 zł netto ( faktury za 1-8 maja i 9-31
maja ) łącznie w tych czterech miesiącach 3% tj.: 13.726,03 zł netto w całości 457.793,36 zł
netto.
Zamawiającemu brak zatem konsekwencji – najpierw, powtarzając za obecnym wykonawcą,
twierdzi, że obecna treść SWZ, wykluczająca podział zamówienia, służyć ma sprawnej i
bezpiecznej realizacj
i tego zamówienia, zaś z powyższego wynika, że mowa tu o marginalnej
potrzebie dostarczania gotowych pakietów zabiegowych w stosunku do zapotrzebowania na
usługę sterylizacji. W istocie zatem wynika z tego, że rzeczywistą potrzebą braku podziału
zamówienia było ograniczenie konkurencji.
Co najmniej zastanawiający w kontekście powyższego jest także fakt, że niektóre produkty
wskazane w załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający już nabył w ramach oddzielnego
zamówienia od przystępującego, choć nie udzielił jednocześnie zamówienia na sterylizację i
rzekomo nie ma możliwości ich magazynowania. W ramach postępowania ogłoszonego w
BZP pod numerem 2022/BZP 00161491 Zamawiający bowiem udzielił zamówienia m. in. na
opaski elastyczne pojedynczo pakowane wielokrotnego użytku (zał. nr 1 do SWZ, poz. 19),
które podlegają także przedmiotowemu postępowaniu – zał. nr 1 do SWZ, cz. VI, poz. 7, a
także na kompresy gazowowłókninowe jałowe, które występują zarówno w zał. nr 1 do SWZ,
poz. 45 postępowania ogłoszonego w BZP, jak i w przedmiotowym zamówieniu w zał. nr do
SWZ, cz. VI, poz. 7.
Nie ma także racji Zamawiający w zakresie, w jakim twierdzi, że podzielenie zamówienia na
części doprowadzi do utrudnienia funkcjonowania szpitala Zamawiającego na skutek
rzekomej konieczności powielenia czynności odbioru wyrobów medycznych czy
skomplikowania działania na skutek koordynacji prac wielu wykonawców. Tymczasem,
należy wskazać, że konieczność skoordynowania prac wielu wykonawców różnych
zamówień publicznych to codzienność funkcjonowania placówek medycznych szczególnie
przy procedurach zabiegowych. Zauważyć należy, że w wielu procedurach medycznych, do
których dedykowane są zestawy opatrunkowe i zabiegowe wyspecyfikowane przez
Zamawiającego i tak następować będzie konieczność skompletowania innych wyrobów
potrzebnych do użycia w danej procedurze.
Nie polegają także na prawdzie twierdzenia Zamawiającego, jakoby nie miał możliwości
właściwego przechowywania pakietów zabiegowych dostarczanych przez wykonawcę
innego niż wykonawca usługi sterylizacji. Przede wszystkim bowiem, z załącznika nr 2 do
SWZ, pkt 4.4 wynika, że Pakiety dostarczane są we wtorek i piątek transportem o godz. 6
30. Pakiety nie będą dostarczane w ramach tej umowy na bieżąco, więc powstaje oczywiste
pytanie, gdzie Zamawiający zamierza je przechowywać, skoro twierdzi, że nie posiada
stosownej powierzchni magazynowej w tym celu; zwłaszcza w weekendy, gdyż
doświadczenie życiowe sugeruje, że nie dokonuje się w sobotę i niedzielę zabiegów
planowych, zaś w piątki dostarczane są pakiety zabiegowe, które do poniedziałku muszą być
przechowywane. Niezależnie jednak od tej niespójności, próbuje się tu wytworzyć optykę,
jakoby tego typu sprzęt zamawiany musiał być raz w miesiącu i przechowywany aż do
wyczerpania. Tymczasem, nie ma żadnych przeszkód, aby Zamawiający udzielił zamówienia
z uwzględnieniem konieczności reagowania wykonawcy na zamówienia typu cito lub w
sytuacjach osiągnięcia minimalnych stanów magazynowych. W ten sposób pakiety
zużywane byłyby na bieżąco bez potrzeby ich magazynowania gdziekolwiek. Co więcej,
oprócz przypadków nagłych mogłoby to jak najbardziej dotyczyć planowych dostaw i
zabiegów, według z góry określonego harmonogramu, zgodnego z planem zabiegów (który
oczywiście Zamawiający posiada, aby organizować pracę personelu) i z zapotrzebowaniem
do wykonania tychże zabiegów. Dokładnie w ten sam sposób realizowana jest np. zlecana w
trybie zamówienia publicznego usługa dostarczania posiłków pacjentom z wykorzystaniem
zasobów własnych wykonawcy (tj. catering), w ramach której wykonawca, według z góry
określonego harmonogramu, dostarcza zamawiającemu posiłki dla pacjentów każdego dnia i
na określoną godzinę.
Następnie, wcale nie istnieje, jak chce Zamawiający, konieczność zatrudnienia w tym celu
dodatkowych pracowników, gdyż nawet w modyfikacji SWZ z 14 lipca 2022 r. na str. 3
zaznaczył, iż zapotrzebowanie na materiały opatrunkowe oraz zestawy zabiegowe oddziały
szpitalne składają do pracownika centralnej sterylizatorni, który ma za zadanie na bieżąco
zamawiać asortyment, zestawiać zapotrzebowania oraz przekazywać wytworzone
zamówienia do pracownika administracyjnego usługodawcy, czyli do szpitala. Oznacza to,
po pierwsze, że w którymś miejscu w szpitalu te zestawy muszą jednak być pewien czas
przechowywane, a po drugie, że nie ma potrzeby zatrudnienia dodatkowego personelu w
tym celu.
Rozwijając powyższy wątek, wskazać należy, że nie ma takiej możliwości, aby Zamawiający
nie przechowywał sterylnych zestawów zabiegowych i opatrunkowych w szpitalu. W
przypadku każdego zabiegu istnieje bowiem możliwość wystąpienia powikłań, które
wymuszą wykorzystanie do zabiegu większej ilości pakietów zabiegowych i opatrunkowych
oraz obłożeniowych niż wcześniej zakładana. Tytułem przykładu, przy zabiegu z zestawem
do opracowania ręki : jeżeli podczas zabiegu zajdzie konieczność ustabilizowania kończyny
czy opracowania uszkodzonych naczyń krwionośnych z uwagi na fakt iż krwawienia może
nie być widać na RTG czy może nie być widoczne podczas pierwotnego ułożenia ręki –
wówczas zaistnieje konieczność użycia dodatkowych materiałów opatrunkowych, narzędzi
mikrochirurgicznych do naczyń, narzędzi atraumatycznych naczyniowych nie będących w
składzie zestawu opisanego w SWZ.
Uzasadnienie zarzutu nr 2 - art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp Niniejszy zarzut
nawiązuje wprost do zarzutu nr 1, gdyż wynika z tego samego zachowania Zamawiającego.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl zaś ust. 4
tego przepisu, Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Produkty
podlegające dostarczeniu przez wykonawcę w ramach zamówienia, według wykazu z zał. nr
1 do SWZ, w tym przede wszystkim pakiety zabiegowe, są oferowane na rynku w większości
jedynie przez obecnego wykonawcę zamówienia, czyli Toruńskie Zakłady Materiałów
Opatrunkowych S.A. Odwołujący nie ma zatem możliwości, aby zaopatrzyć się na rynku w
materiały właściwe do wykonania zamówienia. Odwołujący zwrócił się do wielu dostawców
takich komponentów i nie otrzymał żadnej odpowiedzi, że mogą mu one zostać dostarczone.
Co więcej, bardzo wielu dostawców wskazało, że nie posiada takich pakietów, a jeden –
ZARYS International Group
– wskazał wprost w piśmie z 15 lipca 2022 r. (załączonym do
odwołania), iż nie jest w stanie dostarczyć wskazanego asortymentu z uwagi na fakt, że jego
wyłącznym producentem są Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A.
Co więcej, Odwołujący zwrócił się także do podmiotów należących do grupy kapitałowej
przystępującego – Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych oraz jego spółki-córki
Matopat. TZMO udzieliło odpowiedzi nakazującej oczekiwanie Odwołującemu na
skompletowanie oferty (do dnia dzisiejszego brak odpowiedzi), zaś Matopat, choć korzysta
niewątpliwie z zasobów spółki-matki, zaoferował Odwołującemu jedynie część asortymentu.
Świadczy to jasno o fakcie, że de facto przystępujący jako monopolista odmówił
Odwołującemu sprzedaży produktów niezbędnych do wykonania tego zamówienia, co tym
samym świadczy o braku możliwości wykonania tego zamówienia przez inny podmiot.
Wspom
niane korespondencje z dostawcami stanowią załączniki do niniejszego odwołania.
W załączeniu Odwołujący przedstawia także zestawienie odpowiedzi dostawców, które
obrazuje, jak wiele produktów wskazanych w zał. nr 1 do SWZ jest niedostępnych na rynku
za wyj
ątkiem obecnego wykonawcy zamówienia.
Podkreślić przy tym należy, iż czysto hipotetyczna możliwość zaopatrzenia się przez
oferenta w niezbędne materiały od obecnego wykonawcy zamówienia także wskazuje na
naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Przy takim
sporządzeniu SWZ bowiem obecny
wykonawca zamówienia uzyskuje gwarancję, że w każdym wypadku w pewnej formie
pozostanie obecny przy realizacji kolejnego takiego zamówienia. Nawet bowiem, gdyby jego
oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza, to jednak kolejny wykonawca będzie
uzależniony od dostaw przez niego materiałów opatrunkowych i pakietów zabiegowych.
Zarzut niniejszy jest uzasadniony także dlatego, że obecny opis przedmiotu zamówienia, jak
już wskazano w uzasadnieniu zarzutu nr 1, preferuje określone rozwiązanie technologiczne,
tj. wykonywanie równolegle w tym samym obiekcie usługi sterylizacji oraz dostarczanie
gotowych pakietów zabiegowych i materiałów opatrunkowych jest charakterystyczne dla
modelu działalności podmiotów z grupy kapitałowej Toruńskich Zakładów Materiałów
Opatrunkowych S.A. Ujęcie tego modelu w dokumentach zamówienia, bez możliwości
złożenia oferty częściowej czy wariantowej, stanowi o naruszeniu art. 99 ust. 4 Pzp.
Na marginesie, Odwołujący wskazuje, że nie ma formalnych przeszkód, aby Zamawiający
także w taki sposób zmienił treść zał. nr 1 do SWZ, pkt IV, aby znalazły się w nim
postanowienia, że wykonawca zobowiązany jest złożyć gotowe pakiety zabiegowe spośród
wskazanych tam narzędzi, które wykonawcy dostarczy sam Zamawiający. W ten sposób
także zamówienie stanie się dostępne do wykonania dla wykonawców innych niż obecny.
W załączeniu do odwołania złożono następujące dokumenty:1.wydruk informacji
odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców dotyczącego Odwołującego
– Naprzód Hospital sp. z o.o.; 2.pełnomocnictwo wraz z potwierdzeniem uiszczenia opłaty
skarbowej; 3.potwierdzenie uiszczenia wpisu od odwołania; 4.potwierdzenie przesłania
odwołania Zamawiającemu w terminie; 5.ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 15
stycznia 2015 r.,Suplement do Dziennika Urzędowego UE nr 2015/S 010-013027
6.ogłoszenie o zamówieniu z dnia 9 lutego 2018 r., Suplement do Dziennika Urzędowego UE
nr 2018/S 028062138 7.otwarcie ofert z dnia 20 marca 2018 r. 8.Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia, nr sprawy: SSM.DZP.200.22.2018 9.ogłoszenie o zamówieniu z dnia
18 kwietnia 2018 r., Suplement do Dziennika Urzędowego UE nr 2018/S 075168192
10.ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 21 lipca 2018 r., Suplement do Dziennika
Urz
ędowego UE nr 2018/S 139-31905411.otwarcie ofert z dnia 19 czerwca 2018 r.12.umowa
nr SSM.DZP.200.155.2019 z dnia 14 października 2019 r., zawarta między Zamawiającym a
„CitoNetBydgoszcz” Sp. z o.o. i Toruńskimi Zakładami Materiałów Opatrunkowych S.A.;
13.
specyfikacja istotnych warunków zamówienia dot. w/w umowy; 14.informacja z otwarcia
ofert z dnia 29 sierpnia 2019 r.;15.ogłoszenie o wynikach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego powyżej 221 000 Euro na
świadczenie usług w zakresie mycia, dezynfekcji, sterylizacji narzędzi chirurgicznych,
sprzętu medycznego oraz dzierżawa pomieszczeń centralnej sterylizacji dla
Specjalistycznego Szpitala Miejskiego im. Mikołaja Kopernika w Toruniu; 16.ogłoszenie o
udzieleniu z
amówienia w wyniku w/w wyboru oferty najkorzystniejszej; 17.aktualny
na
dzień wnoszenia odwołania
wydruk
ze
strony internetowej https: //
tzmoglobal. Com / pl _ PL /brand/
citonet/ 18.zestawienie 45 postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę sterylizacji 19. 4 ogłoszenia o zamówieniu na usługę
sterylizacji spośród zestawienia z pkt. 18 powyżej 20.zestawienie odpowiedzi dostawców na
zapytanie ofertowe Odwołującego dotyczące pakietów zabiegowych będących przedmiotem
dostawy w przedmiotowym
zestawieniu 21.faktury wystawione Zamawiającemu przez
Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. 22.pismo ZARYS International Group z
dnia 15 lipca 2022 r. 23.korespondencja dostawca Zarys 24.korespondencja dostawca Paul
Hartmann Polska 25.korespondencja dostawca Batist 26.korespondencja dostawca BBraun
27.korespondencja dostawca Matopat 28.korespondencja dostawca TZMO29.deklaracje
złożone w postępowaniu TP-04/2022 Sukcesywne dostawy materiałów opatrunkowych oraz
ubrań operacyjnych do apteki Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w
Radziejowie przez wykonawcę konsorcjum: Citonet Bydgoszcz sp. z o.o., Toruńskie Zakłady
Materiałów Opatrunkowych S.A. 30.ogłoszenie w BZP z 17 maja 2022 r., 2022/BZP
00161491, wraz z załącznikami.
W dniu 29 lip
ca 2022r. skutecznie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpił wykonawca Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych
S.A. z siedzibą w Toruniu
zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przystąpił do postępowania
od
woławczego toczącego się na skutek odwołania wniesionego w dniu 25 lipca 2022 r. przez
Naprzód Hospital sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na świadczenie usług sterylizacji, o którym ogłoszono w Dzienniku Urzędowym
WE, numer ogłoszenia 2022/S 116-326596.
Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje (w szczególności w odrzuceniu lub oddaleniu odwołania), albowiem chce
uczestniczyć w prowadzonym zgodnie z prawem, niewadliwym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w którym ważną ofertę może złożyć więcej niż jeden oferent.
Uwzględnienie odwołania, w szczególności zmiana ogłoszenia o zamówieniu i SWZ poprzez
„dokonanie podziału zamówienia na części, w ten sposób, że jedną część zamówienia
stanowić będą usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej
narzędzi, sprzętu medycznego, bielizny operacyjnej (o których mowa w pkt l, Il, III i V
załącznika nr 1 do SWZ), zaś drugą część zamówienia stanowić będzie dostawa sterylnych
materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych, o których mowa w pkt IV załącznika nr 1
do SWZ oraz pakietów zabiegowych oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym
wraz z transpo
rtem, o których mowa w pkt VI załącznika nr 1 do SWZ” spowodowałoby
wewnętrzną sprzeczność w opisie przedmiotu zamówienia: z jednej strony — przedmiot
zamówienia nadal obejmuje sterylne zestawy zabiegowe z pkt IV załącznika nr 1 do SWZ
(czyli zestawy zawie
rające zarówno narzędzia / sprzęt medyczny Zamawiającego, jak i
materiały opatrunkowe / serwety zabiegowe dostarczone przez wykonawcę); z drugiej strony
— żadna z dwóch części zamówienia powstałych wskutek podziału nie obejmuje ww.
zestawów zabiegowych.
Po
wyższa modyfikacja ogłoszenia o zamówieniu i SWZ pozbawiłaby potencjalnych
wykonawców: w tym Przystępującego, możliwości przygotowania oferty, w tym
skalkulowania ceny oferty. Nie
sposób bowiem wycenić zamówienie, jeżeli zakres
przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i zawiera istotne sprzeczności. Poza tym
spowodowałaby, że postępowanie byłoby obarczone wadą mogłoby doprowadzić do
unieważnienia postepowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Prawo zamówień
publicznych. W konsekwencji uwzględnienie odwołania pozbawiłoby Przystępującego
możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu.
W treści odwołania Odwołujący zarzuca Zamawiającemu liczne naruszenia prawa, w tym
wprost uprzywilejowanie Przystępującego względem innych wykonawców w niniejszym
postępowaniu, a nawet „zastrzeżenie monopolu na rzecz obecnego wykonawcy”.
Odwołujący sugeruje zatem zakłócenie konkurencji, które mogłoby być rozpatrywane jako
przesłanka wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6)
ustawy Prawo zamówień publicznych. Dlatego Przystępujący ma interes w uznaniu zarzutów
odwołania za bezzasadne i w oddaleniu odwołania. Tak rozumiany interes Przystępującego
mieści się w zakresie pojęcia interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której przystępuje, w brzmieniu określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Interes przystępującego jest pojęciem znacznie szerszym, niż interes do
wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Skutkiem przystąpienia nie musi być uzyskanie zamówienia publicznego, może
to być natomiast jakikolwiek interes, również faktyczny, który będzie potencjalnie
zrealizowany przez rozstrzygnięcie odwołania na korzyść strony, do której zgłoszono
przystąpienie.
Powyższą interpretację interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się
przystępuje, potwierdził m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2019 r.
KIO 569/19 oraz postanowienie Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2022 r. KIO
15/22, a także postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2022 r. o oddaleniu
opozycji w sprawie KIO 1718/22.
W imieniu Przystępującego wnoszę o odrzucenie
odwołania, ewentualnie oddalenie odwołania.
Uzasadnienie.
Po zapoznaniu się z treścią odwołania, należy w pierwszej kolejności
podnieść, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Odwołujący wskazał następujące czynności i zaniechania czynności Zamawiającego, którym
zarzuca niezgodność z przepisami ustawy: 1) zaniechanie podziału zamówienia na części,
2)opis przedmiotu zamówienia,3)projektowane postanowienia umowy.
Jest to zatem odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt
1) ustawy P
rawo zamówień publicznych, odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia
wnosi się w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie
internetowej. Zamieszczenie dokumentów zamówienia na stronie internetowej nastąpiło w
dniu 17 czerwca 2022 r., zatem 10-
dniowy do wniesienia odwołania upłynął w dniu 27
czerwca 2022 r.
Odwołujący twierdzi, że 10-dniowy termin do wniesienia odwołania powinien
być liczony od dnia modyfikacji SWZ przez Zamawiającego, czyli od dnia 14 lipca 2022 r.
Stanowisko
Odwołującego pozostaje jednak w sprzeczności z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych. W 10-dniowym terminie liczonym od dnia modyfikacji SWZ mogło
być wniesione odwołanie wobec modyfikacji SWZ, nie zaś wobec zaniechania podziału
zamówienia na części, opisu przedmiotu zamówienia i projektowanych postanowień umowy.
Odwołujący powołuje się na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2022
r. w sprawie KIO 1718/22, w którym Izba wskazała na możliwość wniesienia przez
Odwołującego kolejnego odwołania w terminie liczonym od daty modyfikacji SWZ, ale w
świetle art. 515 ustawy Prawo zamówień publicznych — kolejne odwołanie, o którym mowa
w ww. postanowieniu, mogłoby być wniesione wyłącznie wobec modyfikacji SWZ. Jednak ani
we wskazaniu czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, ani w treści zarzutów, nie ma jakiegokolwiek nawiązania
do modyfikacji SWZ z dnia 14 lipca 2022 r.Dlatego zdaniem Przystępującego, odwołanie
podlega odrzuceniu n
a podstawie art. 528 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jednakże nawet gdyby odwołanie nie podlegało odrzuceniu, to zarzuty odwołania należy
uznać za bezzasadne.
Przede wszystkim, art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie narzuca
Zamawiaj
ącemu obowiązku podziału zamówienia na części, a jedynie prawo dokonania
takiego podziału (na co zresztą sam Odwołujący zwrócił uwagę w treści odwołania). Dlatego,
zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w doktrynie prawa zamówień
publiczn
ych, podkreśla się, że nawet w przypadku, gdy przedmiot zamówienia jest podzielny,
zamawiający nie ma obowiązku podziału zamówienia na części, a wykonawcy nie
przysługuje roszczenie o podział zamówienia na części. Decyzja w zakresie podziału
zamówienia pozostawiona jest autonomicznej woli zamawiającego, który określa swoje
potrzeby, mając na uwadze w szczególności przedmiot zamówienia publicznego (por. M. S.
[w:] W. D.
, Ł. J., J. J., M. K., M. S. , Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa
2021,
art. 91 oraz Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją H. Nowaka i M.
Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, art. 91).
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznawała niedawno sprawę podobną do niniejszej sprawy i
wyrokiem z dnia 5 kwietnia 20
22 r, KIO 685/22 oddaliła odwołanie, w którym odwołujący
żądał podziału przedmiotu zamówienia na części. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła
m.in.: „Zgodnie z treścią powołanego przepisu, do wyłącznej decyzji zamawiającego należy
stwierdzenie, czy dany prz
edmiot zamówienia, może zostać podzielony na części.
Dyspozycja ust. 1 art 91 ustawy Pzp, w
skazuje, iż intencją ustawodawcy, co do zasady jest
wskazanie, iż zamówienia udziela się całościowo, a tylko w wyjątkowych sytuacjach,
związanych ze specyfiką danego zamówienia, ustawodawca dał uprawnienie
zamawiającemu do podzielenia zamówienia na części. Wyłączenie opisane przepisem art.
91 ust. 2 ustawy Pzp, skierowane jest do zamawiającego, który w dokumentach zamówienia
opisuje powody, dla których nie dokonał podziału zamówienia na części. Wskazać należy, że
każde postępowanie, czy też każdego zamawiającego należy traktować odpowiednio do
ustalonych okoliczności związanych z zamówieniem, gdyż warunki udzielenia zamówienia, a
co za tym idzie jego późniejsza realizacja ma odzwierciedlać uzyskanie jak najlepszego
efektu ekonomicznego, ale nie tylko. Istotne są bowiem również wszystkie pozostałe
warunki, związane z np. dystrybucją, odbiorami, wdrożeniami, czyli wszystkimi elementami
związanymi z prawidłową, organizacyjną realizacją zamówienia. W ocenie Izby, odwołujący
nie
wykazał zasadności
podniesionych zarzutów.
Argumentacja
odwołującego
ukierunkowana jest bowiem
na własną (firmową) sytuację podmiotu, który nie posiada
odpowiedniego potencjału do samodzielnej realizacji przedmiotu zamówienia. Jak
wielokrotnie wypowiadała się Izba oraz Sądy Okręgowe, nie jest ograniczeniem konkurencji
sytuacja, w której jeden z występujących na rynku podmiotów nie może sprostać zamówieniu
opisanemu przez zamawiającego”.
Zdaniem Przyst
ępującego powyższe rozważania Krajowej Izby Odwoławczej są w pełni
adekwatne także do niniejszej sprawy. Przystępujący zgadza się z uzasadnieniem braku
podziału zamówienia przedstawionym przez Zamawiającego w modyfikacji SWZ z dnia 14
lipca 2022 r. W oceni
e Przystępującego jest ono wyczerpujące i przekonujące. Odpowiada
też przykładowym przyczynom braku podziału zamówienia wskazanym w motywie 78
preambuły do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18MJE: „instytucja
zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby (...) nadmiernymi trudnościami
technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba
skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części
zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. "
Należy w szczególności zgodzić się z Zamawiającym, iż pomiędzy poszczególnymi
elementami zamówienia (wymienionymi w załączniku nr 1 do SWZ w punktach od I do VI),
które Odwołujący chce rozdzielić, zachodzi ścisły związek — wszystkie elementy
zamówienia służą temu samemu celowi, tj. zaopatrzeniu Zamawiającego w odpowiednim
momencie w sterylne profesjonalne wyroby gotowe do natychmiastowego użycia w
konkretnych procedurach medycznych. Przy czym w jednej procedurze, np. w jednym
zabiegu chirurgicznym, często są używane równocześnie wyroby z kilku różnych elementów
zamówienia, np. narzędzia z pkt l, Il lub III załącznika nr 1 do SWZ wraz z opatrunkami z pkt
VI załącznika nr 1 do SWZ.
Wnioskowany przez Odwołującego podział zamówienia na dwie części skomplikowałby i
utrudniłby realizację ww. celu, tj. zaopatrzenia Zamawiającego w sterylne wyroby gotowe do
natychmiastowego użycia w konkretnej procedurze medycznej.
Rozwijając argumentację Zamawiającego należy zaakcentować, że podział zamówienia na
część wyłącznie „usługową” i część obejmującą wyłącznie „dostawy” byłby szczególnie
nieracjonalny w przypadku sterylnych zestawów zabiegowych (pkt IV załącznika nr 1 do
SWZ). Taki pojedynczy zestaw obejmuje bowiem zarówno narzędzia / sprzęt medyczny
Zamawiającego; jak i materiały opatrunkowe / serwety zabiegowe dostarczone przez
wykonawcę, których dostawę Odwołujący chciałby wydzielić.
Uzasadnione jest aby ten sam
wykonawca dostarczał materiały opatrunkowe / serwety
zabiegowe do dzierżawionej od Zamawiającego sterylizatorni i w sterylizatorni przechowywał
ich bezpieczny zapas, a na zamówienie Zamawiającego kompletował z nich zestawy
zabiegowe dobierając do poszczególnych zestawów odpowiednie materiały opatrunkowe /
serwety wraz z uprzednio przez siebie przygotowanymi, otrzymanymi od Zamawiającego
narzędziami / sprzętem medycznym, po czym poddawał tak skompletowane zestawy
procesowi sterylizacji.
Odwołujący nie wyjaśnił jak w przypadku sterylnych zestawów zabiegowych, o których mowa
w punkcie IV załącznika nr 1 do SWZ, wyobraża sobie podział zamówienia. Taki podział
zamówienia na dwie części zapewne musiałby w tym wypadku oznaczać, że materiały
opatrunkowe / serwety za
biegowe musiałyby najpierw być dostarczane Zamawiającemu
przez wykonawcę nr 1 (wykonującego część zamówienia obejmującą wyłącznie „dostawy”),
aby następnie Zamawiający dostarczył je wykonawcy nr 2 (wykonującemu „usługową” część
zamówienia) do dzierżawionej przez niego sterylizatorni. Czyli personel Zamawiającego
musiałby dodatkowo: zamówić dostawę materiałów opatrunkowych / serwet zabiegowych,
odebrać tę dostawę od wykonawcy, przechowywać bezpieczny zapas dostarczonych
materiałów opatrunkowych / serwet zabiegowych (w miejscu spełniającym wymagania dla
przechowywania takich wyrobów), w razie potrzeby pobrać z tego zapasu odpowiednie
materiały opatrunkowe / serwety zabiegowe i dostarczyć je wykonawcy nr 2 do dzierżawionej
przez niego sterylizatorni wraz z
narzędziami / sprzętem medycznym, celem skompletowania
i przygotowania odpowiedniego zestawu.
Powyższy sposób działania Zamawiającego jest teoretycznie możliwy, ale skomplikowałby
wydłużył drogę do zrealizowania celu zamówienia publicznego, czyli do momentu otrzymania
przez Zamawiającego kompletnego, sterylnego zestawu zabiegowego gotowego do użycia.
Skutkowałby też koniecznością wykonania przez personel Zamawiającego dodatkowej pracy
i koniecznością przechowywania zestawów. Tych komplikacji Zamawiający uniknie, jeżeli
zamówienie pozostanie niepodzielone.
Odwołujący sugeruje, że Zamawiający może uniknąć konieczności przechowywania
wyrobów dzięki składaniu zamówień typu cito i zużywaniu dostarczonych wyrobów na
bieżąco. Odwołujący pomija jednak fakt, iż koszty logistyczne dostaw w trybie cito są wyższe
od kosztów dostaw w trybie zwykłym. Wykonawca przygotowując ofertę wliczy te koszty w
oferowane ceny. Innymi słowy, wybranie przez Zamawiającego rozwiązania sugerowanego
przez Odwołującego spowoduje, że ceny zaoferowane w przetargu przez wykonawców będą
wyższe.
Zamawiający postąpił racjonalnie tak opisując przedmiot zamówienia aby — na ile to
możliwe — unikać dodatkowych komplikacji, pracy i kosztów. Podnoszony przez
Odwołującego fakt, iż Zamawiający i tak jest zmuszony do przechowywania rożnych
wyrobów, a „konieczność skoordynowania prac wielu wykonawców różnych zamówień
publicznych to codzienność funkcjonowania placówek medycznych”, nie oznaczają że
Zamawiający musi godzić się na „dołożenie” przechowywania kolejnych wyrobów i
koordynowanie prac kolejnych wykonawców.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego za podziałem zamówienia na części nie przemawia
stosunek wartości zestawów/pakietów zamawianych przez Zamawiającego do wartości
całego zamówienia.
Odwołujący błędnie twierdzi, że wartość zestawów/pakietów, które chciałby wydzielić do
osobnej części zamówienia jest marginalna (kilkuprocentowa) w stosunku do wartości całego
zamówienia. Odwołujący opiera swoje twierdzenie na wartościach wynikających z 5 faktur
wystawionych przez
Przystępującego dla Zamawiającego za miesiące luty, marzec, kwiecień
i maj 2022 r. Manipulacja Odwołującego polega na wybraniu zaledwie 5 faktur i pominięciu
pozostałych faktur wystawionych przez Przystępującego dla Zamawiającego za ww.
miesiące z tytułu kompleksowych usług świadczonych na podstawie umowy nr
SSM.DZP.200.155.2019 z dnia 14 października 2019 r.
Po uwzględnieniu wszystkich faktur wystawionych przez Przystępującego dla
Zamawiającego za miesiące luty, marzec, kwiecień i maj 2022 r. z tytułu kompleksowych
usług świadczonych na podstawie ww. umowy, okazuje się, że:w lutym 2022 r. wartość netto
wszystkich faktur wyniosła 127 842,1 1 zł, w tym wartość zestawów/pakietów 37 897,76 zł,
co stanowi 29,64% (Odwołujący twierdzi, że zaledwie 2,76%); w marcu 2022 r. wartość
netto wszystkich faktur wyniosła 144 667,74 zł, w tym wartość zestawów/pakietów 35 177,45
zł, co stanowi 24,32% (Odwołujący twierdzi, że zaledwie 3,40%); w kwietniu 2022 r. wartość
netto wszystkich faktur wyniosła 133 386,46 zł1 w tym wartość zestawów/pakietów 34
105,73 zł, co stanowi 25,57% (Odwołujący twierdzi, że zaledwie 3, 15%): w maju 2022 r.
wartość netto wszystkich faktur wyniosła 190 567,58 zł, w tym wartość zestawów/pakietów
45 215,62 zł, co stanowi 23,73% (Odwołujący twierdzi, że zaledwie 2,73%).
Jako dowód potwierdzający powyższe wyliczenia Przystępujący przedstawia odpisy 34 faktur
wystawionych przez Przystępującego dla Zamawiającego za miesiące luty, marzec, kwiecień
i maj 2022 r.
Gdyby zatem (idąc tokiem rozumowania Odwołującego) opierać się na danych historycznych
za miesiące luty, marzec, kwiecień i maj 2022 r., należałoby stwierdzić, że wartość
zestawów/pakietów, które Odwołujący chciałby wydzielić z przedmiotu zamówienia, jest
znacząca i stanowi około 25% wartości całego zamówienia.
Poza tym, nawet gdyby wartość zestawów/pakietów nie była znacząca, nie oznaczałoby to,
że zaopatrzenie Zamawiającego w te zestawy/pakiety ma znaczenie drugorzędne i może być
marginalizowane. Wszystkie wyroby wymienione w opisie przedmio
tu zamówienia są ważne
dla należytej realizacji procedur medycznych. Brak choćby jednej pozycji asortymentowej,
bądź jej zła jakość (w szczególności brak sterylności), mogą uniemożliwić należytą realizację
procedury medycznej, co może stanowić zagrożenie dla zdrowia i życia pacjenta.
Korzyści wynikające z kompleksowości świadczonych usług są na tyle istotne, że wiele
szpitali decyduje się na połączenie w jednym zamówieniu usług sterylizacji z dostawą
(sprzedażą lub dzierżawą) wyrobów podlegających sterylizacji. Niniejszy przetarg nie jest
wyjątkiem w tym zakresie.
Przykładem może być postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie
kompleksowej usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej
narzędzi chirurgicznych, sprzętu medycznego, bielizny operacyjnej i materiału
opatrunkowego na sprzęcie Wykonawcy w pomieszczeniach Zamawiającego wraz z
dzierżawą narzędzi oraz wykonaniem modernizacji pomieszczeń”, aktualnie prowadzone
przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu (ogłoszenie w
Dzienniku Urzędowym WE nr 2022/S 130-369526). W postępowaniu tym usługa sterylizacji
(w dzierżawionej od zamawiającego sterylizatorni) została połączona nie tylko z dostawą
narzędzi, ale także z zaawansowanymi robotami budowlanymi polegającymi na modernizacji
pomieszczeń tej sterylizatorni. Mimo, że przedmiot zamówienia w tym postępowaniu jest
bardzo rozległy i różnorodzajowy, żaden z wykonawców nie wniósł odwołania z żądaniem
podziału zamówienia na części.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Odwołujący twierdzi, że produkty podlegające dostarczeniu przez wykonawcę w ramach
zamówienia są oferowane w większości jedynie przez Przystępującego, a Odwołujący „nie
ma możliwości, aby zaopatrzyć się na rynku w materiały właściwe do wykonania
zamówienia”, na dowód czego przestawia korespondencję z kilkoma firmami będącymi
producentami wyrobów medycznych. Zdaniem Odwołującego powinno to skutkować
podziałem zamówienia na części.(Na marginesie — nieprawdą jest, że to Odwołujący
korespondował z tymi przedsiębiorcami. Z treści załączników do odwołania wynika bowiem,
że korespondencję prowadziła spółka Rekeep Polska S.A., nie zaś Odwołujący.)
Stanowiska Odwołującego nie sposób zaakceptować.
Odwołujący nie wykazał, że wyroby wymienione w opisie przedmiotu zamówienia (lub
choćby część tych wyrobów) wytwarza wyłącznie Przystępujący. Przedstawiona przez
Odwołującego korespondencja elektroniczna z kilkoma wybranymi przez Odwołującego
firmami stanowi jedynie prywatną opinię uczestników tej korespondencji i nie może być
uznana za wiarygodny i wystarczający dowód.
Należy podkreślić, że materiały opatrunkowe i serwety zabiegowe wchodzące w skład
zestawów/pakietów są prostymi wyrobami medycznymi, a ich produkcja nie jest ograniczona
przez patenty. Dlatego są wytwarzane lub w razie potrzeby mogą być wytwarzane przez
różnych producentów. Skoro Przystępujący może wytwarzać takie wyroby, to inni producenci
też mogą takie wyroby wytwarzać. Realia rynku szpitalnego wymusiły bowiem na
producentach
(w
tym
na
Przystępującym)
gotowość
produkowania
również
niestandardowych wyrobów medycznych, w tym materiałów opatrunkowych i serwet
zabiegowych, dedykowanych konkretnemu klientowi, o szczegółowych parametrach
wymaganych przez tego klienta. Rolą producentów i dostawców jest bowiem dopasowanie
się do potrzeb i oczekiwań klientów. Dlatego nawet gdyby niektóre wymagane przez
Zamawiającego materiały opatrunkowe i serwety nie wchodziły w skład standardowej oferty
danego producenta lub dostawcy, to producent może wytwarzać takie wyroby, jako wyroby
niestandardowe, dedykowane konkretnemu klientowi. To tylko kwestia odpowiednich
uzgodnień handlowych z producentem. Jeżeli Odwołujący chce wykonywać zamówienie
publiczne będące przedmiotem niniejszego postępowania, ale (jak wynika z treści
odwołania) nie jest, ani nie chce być producentem wyrobów medycznych, nie chce również
skorzystać z możliwości produkcyjnych międzynarodowej grupy kapitałowej, do której należy;
to jego zadaniem jest dokonanie odpowiednich uzgodnień handlowych z jednym lub z
wieloma producentami/dostawcami (z Polski lub z zagranicy), które pozwolą Odwołującemu
zaopatrzyć się w wyroby wymagane przez Zamawiającego.
Poza tym, mimo że przedstawiona przez Odwołującego korespondencja została skierowana
zaledwie do kliku firm z Polski (do żadnej firmy zagranicznej), to niektóre z tych firm
potwierdziły gotowość dostaw części wymaganych wyrobów. Wskazuje to na możliwość
skompletowanie przez Odwołującego wszystkich wymaganych wyrobów, dzięki dostawom
nie od jednego, lecz od wielu dostawców (Zamawiający nie wymaga aby wszystkie wyroby
pochodziły od tego samego dostawcy lub producenta.)
Gdyby nawet Odwołujący rzeczywiście nie był w stanie skompletować wszystkich wyrobów o
parametrach wymaganych przez Zamawiającego, to może też zwrócić się do
Zamawiającego z wnioskiem (w trybie art. 135 ustawy Prawo zamówień publicznych) o
dopuszczenie wyrobów równoważnych, tj. wyrobów o innych, zbliżonych parametrach, które
oferują Odwołującemu współpracujący z nim producenci lub dostawcy.
Oczywiście wszystkie ww. działania wymagają podjęcia przez Odwołującego pewnego
wysiłku organizacyjnego. Jednak Odwołujący zamiast podjąć realne starania aby sprostać
potrzebom Zamawiającego, woli podjąć próbę wymuszenia na Zamawiającym wygodnego
dla siebie podziału zamówienia. A fakt, iż Przystępujący od wielu lat dopasowuje swoją
działalność do potrzeb klienta szpitalnego, w tym m.in. do potrzeb Zamawiającego,
Odwołujący próbuje przewrotnie przedstawić jako przejaw rzekomego monopolu i
ograniczenia uczciwej konkurencji.
Dlatego bezpodstawne są twierdzenia Odwołującego, jakoby treść SWZ, a w szczególności
brak podziału zamówienia na części, uprzywilejowuje Przystępującego oraz prowadzi do
„zastrzeżenia monopolu na rzecz obecnego wykonawcy”.
Wskazywany przez Odwołującego fakt, iż w poprzednich przetargach na usługi sterylizacji
dla Zamawiającego Przystępujący składał ofertę i wygrywał przetarg, świadczy co najwyżej o
tym, że Przystępujący uwzględnił wymagania Zamawiającego i dostosował swoją działalność
do jego potrzeb. Nie ma przeszkód aby Odwołujący uczynił to samo; zwłaszcza biorąc pod
uwagę duży potencjał międzynarodowej grupy kapitałowej, do której należy Odwołujący.
Wypada w tym miejscu
przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej: „konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z
nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu
od potrzeb zamawiającego. Okoliczność, że określone postanowienia SWZ uniemożliwiają
lub utrudniają niektórym wykonawcom złożenie oferty albo stanowią pewną niedogodność
czy zwiększają ryzyko związane z realizacją przedmiotu zamówienia, nie oznacza sama w
sobie niezgodności takich postanowień z ustawą Pzp. O ile wymagania zamawiającego są
uzasadnione jego usprawiedliwionymi potrzebami i nie naruszają powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, nie można ich skutecznie kwestionować w postępowaniu
odwoławczym." (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2021 r. KIO 989/21)
Zdaniem Przystępującego, wskazane wyżej okoliczności potwierdzają, że przyjęty przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, w szczególności brak podziału zamówienia na
części, jest uzasadniony jego usprawiedliwionymi. potrzebami i nie narusza powszechnie
obowiązujących przepisów prawa; co przesądza o bezzasadności zarzutów Odwołującego.
Należy również wskazać na zaskakujące i wadliwe sformułowanie przez Odwołującego
żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. Odwołujący żąda dokonania „podziału
zamówienia na części, w ten sposób, że jedną część zamówienia stanowić będą usługi w
zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu
medycznego, bielizny operacyjne
j (o których mowa w pkt l, Il, III i V załącznika nr 1 do SWZ),
zaś drugą część zamówienia stanowić będzie dostawa sterylnych materiałów opatrunkowych
i serwet zabiegowych, o których mowa w pkt IV załącznika nr 1 do SWZ oraz pakietów
zabiegowych oraz stery
lnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z transportem, o
których mowa w pkt VI załącznika nr 1 do SWZ. ”
Odwołujący w swoim żądaniu zupełnie pominął narzędzia i sprzęt medyczny Zamawiającego
wchodzące w skład zestawów, o których mowa w pkt IV załącznika nr 1 do SWZ!
Tym samym, uwzględnienie żądania Odwołującego i dokonanie żądanego podziału
zamówienia na dwie części spowodowałoby wewnętrzną sprzeczność w opisie przedmiotu
zamówienia: z jednej strony — przedmiot zamówienia nadal obejmuje sterylne zestawy
zabiegowe z pkt IV załącznika nr 1 do SWZ (czyli zestawy zawierające zarówno narzędzia /
sprzęt medyczny Zamawiającego, jak i materiały opatrunkowe / serwety zabiegowe
dostarczone przez wykonawcę); z drugiej strony — żadna z dwóch części zamówienia
pows
tałych wskutek podziału nie obejmuje ww. zestawów zabiegowych.
Jak wskazano wyżej, taka sprzeczność w postanowieniach SWZ oznaczałaby istotną wadę
postępowania, a potencjalnym wykonawcom uniemożliwiłaby przygotowanie ofert.
Na zakończenie, za niepoważną należy uznać argumentację Odwołującego, jakoby za
podziałem zamówienia przemawiał fakt, iż Zamawiający i Przystępujący mają siedzibę w tym
samym mieście oraz fakt, iż w modyfikacji SWZ Zamawiający użył takich samych lub
podobnych sformułowań, jakich Przystępujący użył w zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1718/22. Jeżeli rzeczywiście Zamawiający w
modyfikacji SWZ w jakimś stopniu podzielił argumentację Przystępującego, to świadczy to co
najwyżej o tym, że Zamawiający uznał tę argumentację za trafną. Nie ma żadnych
przeszkód, w szczególności nie ma prawnego zakazu, aby zamawiający podzielał w swoich
pismach argumentację przedstawioną przez wykonawcę. Natomiast sugerowanie przez
Odwołującego jakiejkolwiek niedozwolonej współpracy pomiędzy Zamawiającym a
Przystępującym stanowi niedopuszczalne pomówienie i jest całkowicie bezpodstawne.
Reasumując, w ocenie Przystępującego, odwołanie zasługuje na odrzucenie lub oddalenie.
Załączniki:1 .pełnomocnictwo,2.odpis z Krajowego Rejestru Sądowego,3.dowody przesłania
Zamawiającemu i Odwołującemu kopii zgłoszenia przystąpienia,4.odpisy 34 faktur.
Pismem z dnia 16.08.22r. przystępujący uzupełnił stanowisko w sprawie, w związku ze
zgłoszeniem przystąpienia.
Pismo przystępującego do postępowania odwoławczego
W uzupełnieniu zgłoszenia z dnia 29 lipca 2022 r. do postępowania odwoławczego,
nawiązując do uzasadnienia zarzutu nr 2, Przystępujący ponownie podkreśla, że ustawa
Prawo zamówień publicznych nie wymaga dopasowania opisu przedmiotu zamówienia do
potrzeb lub wygody konkretnego wykonawcy. To Zamawiający jest bowiem gospodarzem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a celem postępowania jest
umożliwienie zaspokojenia potrzeb zamawiającego, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w
postępowaniu każdemu wykonawcy zainteresowanemu uzyskaniem danego zamówienia
publicznego.
Mimo to
— choć nie jest rolą Przystępującego wyszukiwanie dla Odwołującego
potencjalnych dostawców wyrobów — Przystępujący wykonał wstępne rozeznanie rynku w
celu weryfikacji t
wierdzeń Odwołującego o rzekomej niedostępności wyrobów medycznych
opisanych w załączniku nr 1 do SWZ (materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych z
części IV oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym z części VI załącznika nr 1
do SWZ).
Zgromad
zone informacje wskazują, że wbrew twierdzeniom Odwołującego wyroby te są
dostępne. Znaczną część wyrobów można kupić w sklepie internetowym matopat24.pl. Jest
to sklep prowadzony przez Bella
— Handel sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu (spółkę zależną
Przyst
ępującego) i oferujący różne wyroby, głównie z oferty handlowej Przystępującego.
Kupować w tym sklepie może każdy, zarówno konsument, jak i przedsiębiorca, nie
wyłączając
Odwołującego.
Dowód
koszyk
zakupów
w
sklepie
internetowym
matopat24.pl.Możliwość zakupu wyrobów z załącznika nr 1 do SWZ potwierdził niderlandzki
dostawca
— F.v.d. Vooren B,V. Medische Groothandel z siedzibą Solingenstraat 43 742 IZR
Deventer (Niderlandy).
Dowód: korespondencja z F. v.d Vooren B. V. Medische Groothandel.
Możliwość zakupu większości wyrobów z załącznika nr 1 do SWZ potwierdził polski
producent Blakpol sp. z o. o. z siedzibą w Częstochowie. Dowód: korespondencja z Blakpol
sp. z o. o., część 1 i 2.Możliwość zakupu niektórych wyrobów potwierdził też polski oddział
czeskiego producenta
— Panep s.r.o. sp. z o. o. Oddział w Polsce z siedzibą w Bielsku-
Białej. Dowód: korespondencja z Panep s.r.o. sp. z o. o. Oddział w Polsce. Część wyrobów
oferuje również sklep internetowy hartmann24.pl prowadzony przez Paul Hartmann Polska
sp. z o.
o. z siedzibą w Pabianicach. Dowód: koszyk zakupów w sklepie internetowym
hattmann24.pj.
Warto zwrócić uwagę, że dostępne okazują się również te pozycje asortymentu, które w
załączonej do odwołania korespondencji przedstawiane są jako rzekomo „blokujące”.
Przykładowo: pakiet z pozycji 43 części VI załącznika nr 1 do SWZ — wg korespondencji z
Batist Medical sp. z o. o.: „blokujące pod TZMO” — jest oferowany przez Blakpol sp. z o. o.,
pakiet z pozycji 45 części VI załącznika nr 1 do SWZ — wg korespondencji z Batist Medical
sp. z o. o.: „pozycje wskazujące na TZMO” — jest dostępny dla każdego klienta w sklepie
matopat24.pl, pakiet z pozycji 59 części VI załącznika nr 1 do SWZ — wg korespondencji z
Batist Medical sp. z
o. o.: „opis TZMO” — jest dostępny dla każdego klienta w sklepie
matopat24.pl, a poza tym oferowany przez Błakpol sp. z o. o.Dowód: 1) wyciągi ze strony
internetowej www.matopat24.pl, 2) korespondencja z Blakpol sp. z o. o., część 1.
Warto podkreślić, że powyższe informacje o potencjalnych źródłach zaopatrzenia w wyroby
zostały zgromadzone w ciągu zaledwie kilku dni. Kontynuowanie rozeznania w Polsce i
innych krajach unii Europejskiej z pewnością zaowocowałoby wyszukaniem kolejnych
potencjalnych producentów/dostawców wyrobów.
Poza tym, z załączonej do odwołania korespondencji z dostawcami Batist oraz BBraun
wynika, że również ci dostawcy zaoferowali przynajmniej część wyrobów z załącznika nr 1
do SWZ. Również Zarys International Group sp. z o. o. sp. k. w załączonej do odwołania
korespondencji nie wykluczył sprzedaży niektórych wyrobów z załącznika nr 1 do SWZ.
Należy też zwrócić uwagę, że ww. źródła zaopatrzenia w wyroby obejmują tylko
standardowe oferty
producentów/dostawców. Przystępujący — jako wieloletni producent
wyrobów medycznych, konkurujący z licznymi innymi producentami na rynku szpitalnym w
Polsce i za granicą — ponownie podkreśla, że realia rynku szpitalnego, wymusiły na
producentach gotowość produkowania również niestandardowych wyrobów medycznych, o
szczegółowych parametrach indywidualnie wymaganych przez klienta. Producenci/dostawcy
wprost wskazują klientom taką możliwość w swoich informacjach handlowych
rozpowszechnianych na stronach internetowych. Przykładowo: Panep s.r.o. sp. z o. o.
Oddział w Polsce z siedzibą w Bielsku-Białej: „W zależności od potrzeb klienta produkowane
zestawy mogą być uniwersalne lub też specjalne, dopasowane do indywidualnych
potrzeb.
”Dowód: wyciąg ze strony internetowej www.panep.cz/p/.
Zarys International Group sp. z o. o. sp. k. z siedzi
bą w Zabrzu: „Zestawy omegapack
kompletowane są na podstawie indywidualnych wymagań i preferencji Klientów.” Dowód:
wyciąg ze strony internetowej www.zatys.p/.
Blakpol sp. z o. o. z siedzibą w Częstochowie: „Zestaw może składać się z wybranych
elementów: — wyrobów z gazy bawełnianej (kompresy, serwety chirurgiczne z gazy
wielowarstwowe, tampony-setony, tampony- tupfery),
— wyrobów z włóknin, w tym
kompresów włókninowych ( ) innych zgodnie z wymaganiami i potrzebami zamawiającego.
”Dowód: wyciąg ze strony internetowej www.blakpol.com.
Gdyby zatem Odwołujący rzeczywiście nie mógł lub nie potrafił skompletować dostaw
wymaganych wyrobów w oparciu o standardowe oferty handlowe producentów/dostawców,
to może skorzystać z licznych ofert wykonania i dostarczania wyrobów dopasowanych do
indywidualnych potrzeb.
Reasumując, nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego o rzekomym monopolu
Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. lub Citonet — Bydgoszcz sp. z o.o.
Zarówno z niniejszego pisma załączonych do niego dokumentów, jak i — częściowo —
również z korespondencji załączonej do odwołania, wynika, że na rynku szpitalnym
konkuruje wielu producentów/dostawców oferujących szpitalom wyroby medyczne, w tym
pakiety i
zestawy wyrobów, w tym także wyroby opisane w Załączniku nr 1 do SWZ.
Nieporozumieniem jest twierdzenie Odwołującego, jakoby o rzekomym monopolu miały
świadczyć powołane w odwołaniu certyfikaty CE i deklaracje zgodności złożone przez
Przystępującego w przetargu na dostawy wyrobów do SPZOZ w Radziejowie. Dokumenty te
potwierdzają jedynie, że określone wyroby wytwarzane przez Przystępującego spełniają
określone prawem wymagania warunkujące wprowadzenie tych wyrobów do obrotu.
Dokumenty te w żaden sposób nie wskazują na jakiekolwiek ograniczenia w wytwarzaniu i
oferowaniu takich samych lub podobnych wyrobów przez konkurencyjnych producentów.
Dodatkowo, należy ponownie podkreślić, że gdyby nawet Odwołujący rzeczywiście nie był w
stanie lub nie potrafił skompletować wszystkich wymaganych wyrobów o parametrach ściśle
odpowiadających opisowi w załączniku nr 1 do SWZ, to (poza możliwością złożenia
odwołania wobec treści załącznika nr 1 do SWZ i żądania odpowiedniej modyfikacji
opisanych w tym załączniku rzekomo „blokujących” parametrów wyrobów) Odwołujący mógł i
nadal może zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem (w trybie art. 135 ustawy Prawo
zamówień publicznych) o dopuszczenie wyrobów równoważnych, tj. wyrobów o innych,
zbliżonych parametrach. Doświadczenia Przystępującego wskazują, że zamawiający w
takich wypadkach zwykle zgadzają się na dopuszczenie wyrobów równoważnych.
Pozwoliłoby to Odwołującemu skompletować wszystkie wymagane wyroby. Przykładowo: z
załączonej do odwołania korespondencji z firmą Batist wynika, że firma ta oferuje serwety z
części IV załącznika do SWZ, ale w rozmiarach nieznacznie różnych od opisanych w SWZ;
możliwość zakupu znacznej części wyrobów potwierdziła firma Panep s.r.o. sp. z o. o.
Oddział w Polsce z siedzibą w Bielsku-Białej z zastrzeżeniem, że tupfery w kształcie rożka
musiałyby zostać zastąpione tupferami o typowym kształcie i inny musiałby być sposób
pakowania niektórych zestawów. Dowód.' korespondencja z Panep s.r.o. SP, z o. o. Oddział
w Polsce.
Dlatego
nieprawdziwe jest również twierdzenie Odwołującego jakoby nie było możliwości
zaopatrzenia
się w wyroby potrzebne do wykonania zamówienia. Przeszkodą mogą być
natomiast, poza świadomą decyzją handlową Odwołującego, także brak wystarczającej
aktywności Odwołującego lub nieporadność Odwołującego. Żaden z tych wypadków nie
uzasadnia jednak dostosowania przedmiotu zamówienia do modelu działalności wybranego
przez Odwołującego, w szczególności nie obliguje Zamawiającego do podziału przedmiotu
zamówienia.
Dotychczasowe działania Odwołującego wskazują, że Odwołując nie chce zaopatrywać
Zamawiającego w materiały opatrunkowe i serwety zabiegowe z części IV oraz sterylne
pakiety
z materiałem opatrunkowym z części VI załącznika nr 1 do SWZ Dlatego zamiast
podjąć realne starania aby móc złożyć ofertę na cały przedmiot zamówienia, Odwołujący woli
po
djąć próbę wymuszenia na Zamawiającym wygodnego dla siebie podziału zamówienia.
Na marginesie
— powołane przez Odwołującego pismo Zarys International Group sp. z o. o.
sp. k. z dnia 15 lipca 2022 r. ni
e zawiera jakiegokolwiek podpisu, nie może być zatem
traktowane jako dokument, ani jako dowód. Zawarte w tym piśmie stwierdzenie iż „w
większości z wymienionych pozycji znajdują się parametry lub komponenty występujące
wyłącznie w ofercie tylko jednego producenta tj. Toruńskie Zakłady Materiałów
Opatrunkowych" jest nieprawdziwe. O braku wiarygodności tego pisma może świadczyć np.
fakt,
iż wg pisma rzekomo wyłącznie Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych
produkują zestawy „pakowane indywidualnie, jałowo w torebki papierowo - foliowe ze
zgrzewem
w kształcie litery "V" oraz wycięciem na kciuk.”, podczas gdy Zarys Internationat
Group sp. z o. o. sp. k. oferował wyprodukowane przez współpracującego producenta takie
właśnie zestawy — tj. w torebkach papierowo-foliowych ze zgrzewem w kształcie litery „V”
oraz wycięciem na kciuk — w przetargach na dostawy wyrobów do szpitali. Dowód: dwa
zdjęcia próbek zestawów zabiegowych złożonych przez Zarys International Group sp. z o. o.
sp. k. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy wyrobów do
Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. A. Jurasza w Bydgoszczy.
W tej sytuacji
nie może dziwić, że ww. pisma nikt nie podpisał.
Przystępujący podtrzymuje wniosek o odrzucenie lub oddalenie odwołania oraz wnosi o
przeprowadzenie dowodu z dokumentów wymienionych w niniejszym piśmie.
Załączniki:1koszyk zakupów w sklepie internetowym matopat24.pl,2.koszyk zakupów w
sklepie internetowym hartmann24.pl,3.korespondencja z Blakpol sp. z o. o., część 1,4
korespondencja z Blakpol sp. z o. o., część 2,5.korespondencja z F.v.d Vooren B.V.
Medische Groothandel,6.korespondencja z Panep s.r.o. sp. z
o. o. Oddział w
Polsce,7.wyciąg ze strony internetowej www.panep.cz/pl,8.wyciąg ze strony internetowej
www.zarys.pl,9.wyciąg ze strony internetowej www.blakpol.com,10.zdjęcia próbek zestawów
zabiegowych złożonych przez Zarys International Group sp. z o.o. sp.k.
Odwołujący zajął stanowisko w sprawie w piśmie z dnia 17 sierpnia 2022r.
Działając w imieniu Odwołującego — Naprzód Hospital sp. z o.o. w związku ze zgłoszeniem
przystąpienia przez wykonawcę — Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z
dnia 29
lipca 2022 r., niniejszym:1.podtrzymuję odwołanie w całości,2. wnoszę
o
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wniesionego wpisu, uiszczonych opłat skarbowych od
pełnomocnictw i kosztów zastępstwa procesowego przez jednego pełnomocnika w
wysokości 3600 zł, zgodnie ze spisem kosztów przedstawionym na rozprawie,3.wnoszę o
przeprowadzenie dowodu z załączonych dokumentów, tj.:a)pismo Medical Device S.r.l. z
28.07.2022 r. -
tłumaczenie własne na język polski, b)pismo Medical Device S.r.l. z
28.07.2022 r. -
oryginał w języku włoskim,c)wiadomość e-mail od ABOOK sp. z o.o. z
29.07.2022 r.,d)wiadomość e-mail od LOHMANN & RAUSCHER POLSKA sp. z o.o. z
01.08.2022 r.,e)
wiadomość e-mail od Mercator Medical S.A. z 01.08.2022 r.,
wiadomość e-mail od Mercator Medical S.A. z 02.08.2022 r., g) wiadomość e-mail od
Mercator Medical S.A. z 10.08.2022 r.,h)
wiadomość e-mail od PANEP s.r.o. Sp. z o.o.
Oddział w Polsce z 01.08.2022 r.,i)wiadomość e-mail od PANEP s.r.o. Sp. z o.o. Oddział w
Polsce z 10.08.2022 r.,j)wiadomość e-mail od 3M Poland z 02.08.2022 r.,k)wiadomość e-
mail od Batist Medical Polska z 02.08.2022 r.,l)wiadomość e-mail od PAUL HARTMANN
Polska z 03.08.2022 r.,m)
wiadomość e-mail od BLAKPOL sp. z o.o. z 03.08.2022 r., wraz
z załącznikiem — pakiet do wyceny, n)wiadomość e-mail od BLAKPOL sp. z o.o. z
03.08.2022 r. -
nr 2,0) wiadomość e-mail od LOHMANN & RAUSCHER POLSKA sp. z o.o. z
05.08.2022 r., czep) wiadomość e-mail od MaiMed Polska Sp. z o.o. z 09.08.2022
r.q)wiadomość e-mail od ZARYS International Group sp. z o.o. sp.k. z Ol .08.2022
r.r)wiadomość e-mail od LOHMANN & RAUSCHER POLSKA sp. z o.o. z 16.08.2022 r.C s)
PODPISANE pismo ZARYS International Group z dnia 15 lipca 2022 r.-
celem wykazania, że
dostawcy, od których pochodzą wskazane dokumenty, nie mają w swojej ofercie
poszczególnych produktów niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia, tj. w
szczególności:1)serwet z włókniny TMS — zał. nr 2, pkt 6 opisany w warunkach realizacji
usługi dla serwet operacyjnych niejałowych wchodzących w skład zestawów zabiegowych,
określonych w załączniku nr 1,2)pakietów z materiałem opatrunkowym sterylizowanych
sfricte w metodzie, jaką jest para wodna w nadciśnieniu — zał. nr 2, pkt 4 opisany w
warunkach re
alizacji usługi dla pakietów z materiałem opatrunkowym,3)określonej gramatury
g/m2 serwet znajdujących się w zestawach wskazanych w zał. nr 1,4) określonych w cm
rozmiarów serwet i określonej w cm wielkości otworów opisanych w zał. nr 1,5)kształtu
zgrzewu na torebkach papierowo
— foliowych, w które są pakowane zestawy wskazane w
zał. nr l,6)konkretnego składu rodzajowego, materiałowego, rozrniarowego oraz ilościowego
zestawów, jakie opisał Zamawiający w zał. nr 1 poz. 45-63.
UZASADNIENI
EW pierwszej kolejności, Odwołujący opisuje poniżej nowe dowody w
sprawie, które udało mu się zgromadzić po wniesieniu odwołania. Liczne dodatkowe pisma
od dostawców materiałów opatrunkowych dobitnie potwierdzają zarzuty odwołania. Należy w
szczególności przytoczyć następujące ich stwierdzenia: Szanowni Państwo, po analizie
dokumentacji postępowania z przykrością muszę stwierdzić, że nie jesteśmy w stanie
zaproponować Państwu kompletnej oferty w żadnym z pakietów. Nie posiadamy w, mojej
ofercie tupferów rożków, serwet z włókniny TMS oraz kompresów gazowo-włókninowych.
Wyroby te
są typowe O'!ko dla jednego znanego mi producenta tj. TZMO S.A. Włóknina TMS
jest wyrobem,
który nie ma odpowiednika i różni się składem (jedną z warstw) od serwet
SMS,
które są oferowane przez wielu działających na polskim rynku producentów. Dowód:
wiadomość e-mail od MaiMed Polska Sp. z o. o. z 09.08.2022 r.
Podane nazwy z załącznika niestety zupełnie nie pasują do naszego asortymentu. Przetarg
przygotowany typowo pod TZMO,
Włókniną TMS to właśnie ich zwyczajowa nazwa dla
produktu.
Dowód: wiadomość e-mail od Mercator Medical S.A. z 02.08.2022 r.Firma Batist
Medical Polska nie posiada w swojej ofercie produktów o wyszczególnionych parametrach w
SIWZ. Co za tym idzie parametry wy
szczególnione są dedykowane dla jednego
producenta.
Dowód: wiadomość e-mail od Batist Medical Polska z 02.08.2022 r.:
Dziękuję za zapytanie ale nie zajmujemy się takim asortymentem. Z opisu wynika, że jest to
przetarg pod k
onkretnego dostawcę. prawdopodobnie Lohmann lub TZMO na rynku tych
zestawów panuje swoisty oligopol. Polecamy się w zakresie różnorodnych rękawic
chirurgicznych jałowych , niejałowych , diagnostycznych i ochronnych. Dowód: wiadomość e-
mail od ABOOK sp. z o.o. z 29.07.2022 r.
Z powyższego mogłoby się wydawać, że istnieje
choć dwóch dostawców wskazanych produktów, jednakże firma Lohmann & Rauscher także
zaprzecza, jakoby miała taki asortyment w swojej ofercie: Po wnikliwej analizie formularza
asortymentowo -
cenowego, pragnę poinformować, iż asortyment którego jesteśmy
producentem stanowi zaledwie promil t
ego co zostało tam zawarte.Dowód: wiadomość e-
mail od LOHMANN & RAUSCHER POLSKA sp. z o.o. z 05.08.2022.
Z powyższego wynika
jasny wniosek. 3 dostawców wskazało przystępującego jako wyłącznego producenta
materiałów opatrunkowych i zestawów zabiegowych, będących przedmiotem zamówienia.
Dodatkowo 1 dostawca wskazał na istnienie faktycznego monopolu, nie podając jedynie, o
którego producenta chodzi.
W konsekwencji, wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę niż obecny jest
niemożliwe. Nie jest nawet możliwe skorzystanie w sposób komplementarny (tj. wzajemnie
uzupełniający się) z ofert kilku dostawców, gdyż ich mianownikiem wspólnym jest brak tych
samych komponentów, tj.:1) serwet z włókniny TMS — zał. nr 2, pkt 6 opisany w warunkach
realizacji
usługi dla serwet operacyjnych niejałowych wchodzących w skład zestawów
zabiegowych,
określonych w załączniku 1, 2) pakietów z materiałem opatrunkowym
sterylizowanych stricte w metodzie,
jaką jest para wodna w nadciśnieniu — zał. nr 2, pkt 4
opisany w warunkach realizacji
usługi dla pakietów z materiałem opatrunkowym,3)
określonej gramatury g/m2 serwet znajdujących się w zestawach wskazanych w zał. nr 1,
4)
określonych w cm rozmiarów serwet i określonej w cm wielkości otworów opisanych w zal.
nr 1,5)
kształtu zgrzewu na torebkach papierowo — foliowych, w które są pakowane zestawy
wskazane w za
ł. nr 1,6) konkretnego składu rodzajowego, materiałowego, rozmiarowego
oraz
ilościowego zestawów, jakie opisał Zamawiający w zał. nr 1poz. 45-63 Dowód: l.
zestawienie odpowiedzi od dostawców, dołączone do odwołania,2.pismo Medical Device
S.r.l. z 28.07.2022 r. -
tłumaczenie własne na język polski,3.pismo Medical Device S.r.l. z
28.07.2022 r. -
oryginał w języku włoskim,4.wiadomość e-mail od ABOOK SP. z o.o. z
29.07.2022 r.5.wiadomo
śc e-mail od LOHMANN & RAUSCHER POLSKA SP. z o.o. z
01.08.2022 r.,6.wiadomo
ść e-mail od Mercator Medical S.A. z 01.08.2022 r.,7.Wiadomość e-
mail od Mercator Medical S.A. z 02.08.2022 r,8. wiadomo
ść e-mail od Mercator Medical S.A.
z I0.08.2022 r.,9.wiadomo
ść e-mail od PANEP s.r.o. SP. z o.o.. Oddział w Polsce z
01.08.2022 r., 10.
wiadomość e-mail od PANEP s.r.o. SP. z o.o. Oddział w Polsce z 10.
08.2022 r.,11.
wiadomość e-mail od 3M Poland z 02.08.2022 r.,12.wiadomość e-mail od
Batist Medical Polska z 02.08.2022 r.,13.
wiadomość e-mail od PAUL HARTMANN Poiska z
03.08.2022 r,14.
wiadomość e-mail od BLAKPOL SP. z 0.0. z 03.08.2022 r., wraz z
załącznikiem — pakiet do wyceny,15.wiadomość e-mail od BLAKPOL SP. z o.o. z
03.08.2022 r. - nr 2,16.
wiadomość e-mail od LOHMANN& RAUSCHER POLSKA SP. z o.o. z
05.08.2022 r.,17.
wiadomość e-mail od MaiMed Polska SP. z o.o. z 09.08.2022
r.18.
wiadomość e-mail od ZARYS International Group SP. z 0.0. sp.k z 01.08.2022
r.19.
wiadomość e-mail od LOHMANN & RAUSCHER POLSKA SP. z 0.0. z 16.08.2022
r.20.PODPISANE pismo ZARYS International Group z dnia 15 lipca 2022 r.
Na str. 7-8 zg
łoszenia przystąpienia przystępujący wskazuje, zarzuty odwołania są
nieuzasadnione,
gdyż przedmiotowe materiały każdy wykonawca może wyprodukować we
własnym zakresie, w końcu nie są chronione patentami. To jednak mylny wniosek. Przepis
art. 99 ust. 4 Pzp wskazuje,
że antykonkurencyjny opis przedmiotu zamówienia to taki, który
nie tyle
uniemożliwia, co utrudnia uzyskanie zamówienia przez innych wykonawców,
prowadząc w efekcie do uprzywilejowania jednego lub niektórych z nich lub wyeliminowania
innych.
Jeśli zaś opis przedmiotu zamówienia został wyspecyfikowany pod produkty
konkretnego dostawcy, to
niewątpliwie jest on uprzywilejowany kosztem innych
wykonawców. Inni wykonawcy w takim wypadku muszą, po pierwsze, stworzyć i uruchomić
nowe linie produkcyjne, podczas gdy uprzywilejowany wykonawca
już je posiada, a po
drugie, nie
będą w stanie zaoferować takiej ceny jak uprzywilejowany wykonawca, gdyż
będą musieli jakoś zrekompensować poniesione nagle nakłady inwestycyjne. To wprost i
bez
pośrednio wskazuje na utrudnienie uczciwej konkurencji i potwierdza słuszność zarzutów
odwołania.
Następnie, na str. 8 zgłoszenia przystąpienia przystępujący stwierdza, że Odwołujący w
swoich zapytaniach ofertowych nie zwrócił się do żadnego wykonawcy zagranicznego, lecz
wyłącznie do firm polskich. Nie jest to prawda. Firmy Medical Device, Lohmann & Rauscher,
Zarys International i Panep są firmami międzynarodowymi i nawet jeśli większość zapytań
została skierowana do ich polskich przedstawicielstw, to z pewnością firmy te korzystają z
zasobów swoich zagranicznych spółek-matek i przedstawiłyby Odwołującemu swoją ofertę z
uwzględnieniem tych powiązań, gdyby pożądany asortyment znalazł się w obrocie
międzynarodowym.
Ponadto, nawet gdyby hipotetycznie istniała możliwość zaopatrzenia się w przedmiotowy
asortyment np. w USA czy w Japonii, to także świadczy o utrudnieniu konkurencji.
Niewątpliwie bowiem wykonawca, który nie posiada takich zasobów, nie będzie w stanie,
posiadając takiego grono dostawców, złożyć oferty konkurencyjnej w stosunku do lokalnego
wykonawcy.
Nie ma zatem wątpliwości, że w braku uwzględnienia odwołania w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ponownie ofertę złoży wyłącznie
przystępujący lub przystępujący wraz z którąś ze swoich spółek-córek.
, skoro nie jest w stanie wskazać w nich innych potencjalnych wykonawców zamówienia.
Zamawiający nie przeprowadził ponadto wstępnych konsultacji rynkowych przed
opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu. Skoro zaś nie rozeznał się w realiach rynkowych,
trudno się dziwić, że w powodach braku podzielenia zamówienia na części Zamawiający
powołuje się na potrzeby prawidłowego funkcjonowania placówki
Zgodnie z treścią znowelizowanego art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w trakcie prowadzenia
pos
tępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający
powody niedokonania podziału zamówienia na części. Zamawiający, uzasadniając przyczyny
braku podziału zamówienia na części, nie może powoływać się wyłącznie na korzyści
organizac
yjne, wynikające z prowadzenia jednego, a nie większej liczby postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego
porządku prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej, który stanowi m.
in., że instytucje zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów swojej decyzji
o niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza się w dokumentach zamówienia lub w
indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84 dyrektywy klasycznej. Należy
zauwa
żyć, że jednym z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych jest
zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień
publicznych. Działanie takie powinno zaowocować również zwiększeniem konkurencji
między wykonawcami. Zgodnie z motywem 78 preambuły do dyrektywy klasycznej w
przypadku, gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie
byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny
zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Powyższy motyw
preambuły wymienia następujące przykładowe przyczyny: instytucja zamawiająca mogłaby
stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi
technicznymi lub nadmiernymi
kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba
skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części
zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Należy
zauważyć, że ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą rezygnację z podziału
na części uznał jedynie nadmierne trudności czy koszty oraz brak koordynacji, skutkujący
poważną groźbą nieprawidłowej realizacji zamówienia. A contrario uznać należy, iż obawy
związane z ewentualnymi niewielkimi trudnościami czy kosztami bądź nieznacznymi
problemami z koordynowaniem działań wykonawców, a tym bardziej wygoda
zamawiającego, nie powinny stanowić dostatecznej podstawy do zaniechania podziału
zamówienia na części.
W odniesieniu do kwestii zawężania kręgu wykonawców poprzez nieadekwatny opis
przedmiotu zamówienia, KIO stoi na stanowisku, że "niedopuszczalne jest takie opisanie
przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne
dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uza
sadnionych potrzeb zamawiającego.
Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku
rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie
takiego działania.” — tak wyrok KIO z dnia 14 lipca 2020 roku, sygn. akt: KIO 1066/20; KIO z
dnia 15 czerwca 2020 roku, sygn. akt: KIO 802/20. Biorąc pod uwagę orzecznictwo KIO,
zgodnie z którym, "zasada uczciwej konkurencji oznacza konieczność zapewnienia w
postępowaniu warunków nieskrępowanego, niezakłóconego konkurowania." (Wyrok KIO z
dnia 17 listopada 2015 r. sygn. akt: KIO 2412/15) nie sposób zakwestionować twierdzenia,
że sposób opisu zamówienia dokonany przez Zamawiającego w SWZ utrudnia uczciwą
konkurencję.
Także nowy Komentarz do ustawy Pzp Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie art. 99 ust
4 Pzp podkreśla, że:
Dyrektywa klasyczna w motywie 74
preambuły dostrzega tę okoliczność, stwierdzając, że
niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub
dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle
art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w
przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie
konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na
niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu
wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie
zabiegi, przy
użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób
nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny
produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak
sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany
lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Zapisami eliminującymi określone
produkty (i
określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób inny niż
odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego
związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty
przez
określone grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). W
przypadku wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu
poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje
lub eliminuje
wykonawcę, jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych
potrzeb zakupowych związanych z realizacją przypisanych mu zadań. W przypadku gdy
konkretny opis przedmiotu zamówienia faworyzuje lub eliminuje wykonawcę lub produkt
zapis należy rozpatrywać w kontekście zawężenia konkurencji w sposób sztuczny, a zatem
nieuprawniony.
TSUE pośrednio zwrócił na to uwagę, zalecając ostrożność przy dokonywaniu
drobiazgowego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając, że im bardziej jest on
szczegółowy, tym większe jest ryzyko, że wyroby danego producenta będą faworyzowane.
Jedną z miar poprawności dokonania opisu przedmiotu jest zapewnienie zgodności stopnia
szczegółowości z zasadą proporcjonalności, co wymaga w szczególności zbadania, czy ten
stopień szczegółowości jest niezbędny do osiągnięcia zamierzonych celów. Postępowanie o
udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez
uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia, oferty,
stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Zamawiający, dokonując opisu
sposobu zamówienia w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien udowodnić, że
taki opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami (wyrok z dnia 7 maja 2015 r. KIO
853/15).
Tak również orzeczenie powołane w publikacji „Orzecznictwo - zamówienia publiczne”. UZP
Nr 3, 2021 rok -
wyrok z 28 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 8/21: Izba nie kwestionuje, że
zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale w ocenie
Izby za
mawiający powinien umieć wykazać, że to zawężenie gwarantuje mu wyższą jakość,
większą użyteczność czy trwałość. Zasada przejrzystości postępowania wymaga bowiem
tego, aby wydatkując środki publiczne zamawiający być w stanie wykazać ich celowość i
efektywn
ość. Przedmiot zamówienia powinien odpowiadać potrzebom zamawiającego, jego
możliwościom finansowym, brać pod uwagę bieżący stan wiedzy. (. . . ) Ugruntowane
orzecznictwo KIO wskazuje, iż działaniem sprzecznym z zasadą uczciwej konkurencji jest na
tyle rygorystyczne
określenie wymagań, jakie powinien spełniać przedmiot zamówienia, że
nie jest to uzasadnione potrzebami
zamawiającego, jednocześnie ogranicza krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Odnośnie zarzutu przystępującego, iż proponowany w żądaniach odwołania podział
zamówienia jest sprzeczny wewnętrznie, wskazać należy, że Odwołujący takiej sprzeczności
się nie dopatruje, mimo wywodów przystępującego. Usługę sterylizacji będzie oferował jeden
wykonawca, dostawę — drugi wykonawca, a składanie gotowych zestawów, o których mowa
w części IV załącznika nr 1 do SWZ można zorganizować na wiele różnych sposobów,
zależnie od potrzeb Zamawiającego, zarówno z wykorzystaniem pracowników wykonawcy
jak i pracowników Zamawiającego. Niemniej, intencja żądania jest czytelna — podział na
usługi i na dostawę. Odwołującego satysfakcjonowały dwa rozwiązania — albo cały pkt IV
wydzielić do zamówienia na dostawę, albo jeśli pkt IV pozostanie częścią zamówienia na
usługę w zakresie narzędzi i sprzętu będących własnością Zamawiającego i poddawanych
sterylizacji, to Odwołującego też to satysfakcjonuje, bo to tylko wtedy zostaje kwestia
składania gotowych zestawów. Dlatego też kwestia ta celowo nie została doprecyzowana w
żądaniach odwołania.
W załączeniu:
l. pismo Medical Device S.r.l. z 28.07.2022 r. -
tłumaczenie własne na język polski,2.pismo
Medical Device S.r.l. z 28.07.2022 r. • oryginał w języku włoskim,3.wiadomość e-mail od
ABOOK sp. z o.o. z 29.07.2022 r.,4.
wiadomość e-mail od LOHMANN & RAUSCI-ER
POLSKA sp. z o.
o. z 01.08.2022 r.,5.wiadomość e-mail od Mercator Medical S.A. z
01.08.2022 r.,6.wiadomość e-mail od Mercator Medical S.A. z 02.08.2022 r.,7. wiadomość
e-mail od Mercator Medical S.A. z 10.08.2022 r.,8.
wiadomość e-mail od PANEP s.r.o. Sp. z
o.o. Oddział w Polsce z 01.08.2022 r., 9. wiadomość e-mail od PANEP s.r.o. Sp. z o.o.
Oddział w Polsce z 10.08.2022 r.,10. wiadomość e-mail od 3M Poland z 02.08.2022 r.,11.
wiadomość e-mail od Batist Medical Polska z 02.08.2022 r.,12.wiadomość e-mail od PAUL
HARTMANN Po
lska z 03.08.2022 r.,13.wiadomość e-mail od BLAKPOL sp. z o.o. z
03.08.2022 r., wraz z załącznikiem — pakiet do wyceny,14.wiadomość e-mail od BLAKPOL
sp. z o.o. z 03.08.2022 r. -
nr 2,15.wiadomość e-mail od LOHMANN & RAUSCFER POLSKA
sp. z o.o. z 05.08.2022 r.,16.
wiadomość e-mail od MaiMed Polska Sp. z o.o. z 09.08.2022
r.17.wiadomość e-mail od ZARYS International Group sp. z o.o. sp.k. z 01.08.2022
r.18.wiadomość e-mail od LOFMANN & RAUSCHER POLSKA sp. z o.o. z 16.08.2022
r.19.PODPISANE pismo ZARYS International Group z dnia 15 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Odwołujący wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego,
podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także na zaniechanie czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie
ustawy:1)zaniechanie podziału zamówienia na części, 2) opis przedmiotu zamówienia, 3)
projektowane postanowienia umowy.
Na podstawie tych czynności i zaniechania czynności odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp i art. 5 Kodeksu
cywilnego przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na zaniechaniu podzielenia
zamówienia na części i uniemożliwieniu składania ofert częściowych, z nadużyciem prawa
do udzielenia jednolitego zamówienia w sytuacji, gdy zakres przedmiotowy zamówienia
obejmuje różne rodzajowo: a) usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i
niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu medycznego, bielizny operacyjnej oraz b) dostawę
sterylnych pakietów zabiegowych oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz
z transportem -
które mogą być wykonywane przez różnych, wyspecjalizowanych
wykonawców bez uszczerbku dla prawidłowej realizacji zamówienia, a zaniechanie
podzielenia zamówienia na części skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem liczby
podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, a w
szczególności pozbawieniem dostępu do zamówienia przedsiębiorców z sektora małych i
średnich przedsiębiorstw (MŚP), ze szczególnym uwzględnieniem faktu, że takie
zagregowanie zamówienia stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę Toruńskie Zakłady
Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz podmioty należące do jego grupy kapitałowej jako
będącego jednocześnie usługodawcą usługi sterylizacji oraz dostawcą zestawów
zabiegowych oraz materiałów opatrunkowych,
2) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie
szczególnego procesu i parametrów lub komponentów produktów dostarczanych w ramach
przedmiotowego zamówienia, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, tj. Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz
podmioty należące do jego grupy kapitałowej, co prowadzi do uprzywilejowania tych
wykonawców oraz jednocześnie do wyeliminowania pozostałych wykonawców lub
produktów, gdyż produkty zamawiane przez Zamawiającego, wymienione w zał. nr 1 do
SWZ w większości charakteryzują wyłącznie produkty wykonawcy Toruńskie Zakłady
Materiałów Opatrunkowych S.A., zaś dodatkowo dostarczanie ich wespół z wykonywaniem
usługi sterylizacji u tego samego zamawiającego jest procesem technologicznym
charakterystycznym dla tego wykonawcy i podmiotów z jego grupy kapitałowej,
wykorzystującym fakt łączenia przez tę grupę kapitałową dwojakiego rodzaju działalności:
wykonywania usług sterylizacji oraz produkcji materiałów opatrunkowych i zabiegowych,
Stawiając powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie
zmiany:
1. w ramach zarzutu nr 1 i 2: zmianę ogłoszenia o zamówieniu i SWZ przez dokonanie
podziału zamówienia na części, w ten sposób, że jedną część zamówienia stanowić będą
usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu
medycznego, bielizny operacyjnej (o których mowa w pkt I, II, III i V załącznika nr 1 do SWZ),
zaś drugą część zamówienia stanowić będzie dostawa sterylnych materiałów opatrunkowych
i serwet zabiegowych, o których mowa w pkt IV załącznika nr 1 do SWZ oraz pakietów
zabiegowych oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z transportem, o
których mowa w pkt VI załącznika nr 1 do SWZ,
Odw
ołujący wniósł o dołączenie do akt niniejszego postępowania akt postępowania
odwoławczego o Sygn. akt: KIO 1718/22 – celem wykazania zachowania terminu do
wniesienia niniejszego odwołania oraz przeprowadzenie dowodów z korespondencji z
producentami materia
łów oraz sterylnych materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych,
na okoliczność, że tylko przystępujący po stronie zamawiającego (przystępujący) w
większości te materiały jest dostarczyć.
Krajowa Izba
Odwoławcza (Izba) przeprowadziła postępowanie dowodowe ze wskazanego
materiału przez odwołującego, jak i zamawiającego oraz przystępującego.
Na wstępie należy zaznaczyć, że Izba dopuściła do postępowania odwoławczego,
zgłaszającego się przystępującego. Strony również nie zgłosiły opozycji przeciw
przystąpieniu.
Również na wstępie należy zaznaczyć, że Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego jak i
przystępującego o odrzucenie odwołania jako spóźnionego w związku z postępowaniem
odwoławczym w sprawie o Sygn. akt KIO 1718/22, które zostało umorzone z powodu jego
bezprzedmiotowości. Co prawda zamawiający dokonał jedynie uzasadnienia dla braku
podziału zamówienia na części i nie zmodyfikował zamówienia, jak tego żądał odwołujący w
złożonym odwołaniu w sprawie o Sygn. akt KIO 1718/22 . Zarzuty i żądania w obydwu
odwołaniach należy uznać za tożsame. Odwołujący w związku z umorzeniem postępowania
w sprawie o Sygn. akt KIO 1718/22 nie złożył skargi. W zaistniałych okolicznościach Izba
uznała prawo odwołującego do rozpoznania odwołania, które nie zostało merytorycznie
rozpoznane w sprawie o Sygn. akt KIO 1718/22, nie pozbawiając odwołującego prawa do
ochrony prawnej, wbrew wnioskom zamawiającego, jak i odwołującego.
Dokonując analizy materiału dowodowego opisanego i prezentowanego we wstępnej części
uzasadnienia wyroku, należy stwierdzić przede wszystkim, że jego wiarygodność, co do
możliwości (przystępujący), jak i braku możliwości (odwołujący) co do dostępności sterylnych
materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych i innych wymienionych w swz (specyfikacja
istotnych warunków zamówienia), jest wysoce wątpliwy, chociaż nie kwestionowany
nawzajem przez strony (odwołujący i zamawiający). Materiał dowodowy, prezentowany
przez strony to w większości e-mail, nie potwierdzone za zgodność z oryginałem, jak i e-
maile podpisane, przez osoby niewiarygodne co do twierdzeń w tych wiadomościach
zawartych, a zwłaszcza co do upoważnienia do reprezentacji podmiotów, w imieniu i na
rz
ecz, których udzielają informacji. Nawet pisma, które stanowiły wyjątek nie dają wiary, czy
dane osoby mogą reprezentować przedmiotowe podmioty (np. Zarys pismo z dnia 15 lipca
2022r. Pani I. G. QUALITY MANAGER). Owszem w praktyce handlowej e-maile
stanowią
formę porozumiewania się, czy też zawierania transakcji jednak w rozstrzyganych sprawach
przed Izb
ą nie stanowią dowodu w sprawie. Izba jednak ma na uwadze, że strony, jak i
uczestnik nawzajem, informacji zawartych w e-
mailach nie kwestionowały, co można uznać
za przyznane okoliczności z nich wynikające. Podsumowując kwestie dowodowe zawarte w
e-mailach, czy pojedynczych pismach, informacje w nich zawarte nie prowadz
ą do
jednoznacznego wniosku, że niemożliwe jest skompletowanie materiałów opatrunkowych i
serwet zabiegowych wymaganych w swz
, bez względu na ich ilość. Bowiem materiał
prezentowany
w tym zakresie jest wzajemnie sprzeczny, ponieważ odwołujący przedstawia
informacje
na brak możliwości dostawy materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych a
przystępujący przedstawia informacje na temat możliwości ich zakupu.
Izba rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów i żądań przede wszystkim stwierdza, że
zgodnie z wnioskowaniem odwołującego, domaga się od Izby rozstrzygnięcia w kwestii
podziału zamówienia na części to jest odrębnie na dostawy i usługi. Izba podziela
argumentacj
ę, przedstawioną powyżej w uzasadnieniu wyroku, przystępującego zarówno w
zgłoszeniu przystąpienia (29 lipca 2022r.) jak i w piśmie uzupełniającym (pismo z dnia 16
sierpnia 2022r.)
, uznając ja za własną.
Uzupełniająco tylko Izba stwierdza, że odwołujący zwalczając sposób realizacji zamówienia,
przez połączenie usług z dostawami, posługuje się formalną argumentacją co do
obowiązującego regulaminu u zamawiającego, jak i wybiórczym prezentowaniem ilości
faktur, co zresztą skutecznie niweczy przystępujący w przywołanych powyżej stanowiskach
w sprawie.
Odwołujący gołosłownie posługuje się naczelnymi zasadami udzielania
zamówień publicznych jakimi są uczciwa konkurencja, czy równe traktowanie stron. Owszem
należy podzielać pogląd, że udostępnianie udziału w zamówieniach małym i średnim
przedsiębiorstwom jest wskazane i ważne. Niemniej to prawo, które lansuje wielokrotnie
odwołujący, w swojej argumentacji, należy zmierzyć w rzeczywistością w jakiej działają
szpitale, bo takim podmiotem jest zamawiający. Rzeczywistość pandemii lat 2020-2022 -
zagrożenie epidemiczne, rzeczywistość finansowa służby zdrowia i w końcu przedmiot –
bezpośrednia ochrona życia i zdrowia ludzkiego, wszystkie te elementy potwierdzają
słuszność co do braku podziału zamówienia na części (dostawy, usługi). W ocenie Izby są to
elementy powszechnie znane i nie wymagają głębszych wywodów i uzasadnień, dla racji
zamawiającego. Tym bardziej, na co słusznie wskazywał przystępujący, w złożonych
pismach procesowych, odwołujący nie zwracał się do zamawiającego o korektę opisu
materiałów będących przedmiotem dostaw, tak aby móc znaleźć łatwiej kontrahentów
(producentów), którzy posiadali by ofertę odpowiadającą zapotrzebowaniu zamawiającego.
Natomiast pobocznie, tylko posiłkowo odwołujący przedstawia argumentację za
bezpodstawnością barku podziału zamówienia na części (dostawa-usługa) zdając sobie
sprawę, że brak obiektywnych w tym zakresie argumentów. W ocenie Izby, zamawiający ma
obiektywne uzasadnienie co do nie dzielenia przedmiotowego zamówienia i to zarówno z
powodów ekonomicznych (oszczędność z powodu jednego dostawcy i usługodawcy),
organizacyjnych (angażowanie obsługi zamawiającego odrębnie do kontaktów z dostawcą i
usługodawcą), ale również co podkreślał zamawiający z powodu odpowiedzialności za
delikty lecznicze (
trudności obiektywne w poszukiwaniu odpowiedzialności czy to po stronie
dostawcy
materiałów sterylnych, czy to po stronie usług sterylnych narzędzi, sprzętu).
Reasumując Izba stwierdza, że zarzuty odwołania dotyczą braku podziału zamówienia na
części, jak również żądania dotyczą podziału na dostawę i usługę. Natomiast argumentacja
formalna i prawna
odwołującego sprowadza się do niewłaściwego opisu przedmiotu dostaw,
a tylko marginalnie braku podziału na części, które nie zasługują na uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w
Łodzi 91-204 Łódź, ul. Traktorowa 126 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi 91-204 Łódź, ul. Traktorowa 126
tytułem wpisu od odwołania
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.)) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …….………………………………..
Uzasadnienie
Odwołujący – Naprzód Hospital sp. z o.o. – na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 roku,
poz. 1129 j.t. -
zwanej dalej „Pzp”):
wn
iósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także na zaniechanie czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; tj.:
1)zaniechanie podziału zamówienia na części, 2) opis przedmiotu zamówienia, 3)
projektowane postanowienia umowy.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp i art. 5 Kodeksu
cywilnego przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na zaniechaniu podzielenia
zamówienia na części i uniemożliwieniu składania ofert częściowych, z nadużyciem prawa
do udzielenia jednolitego zamówienia w sytuacji, gdy zakres przedmiotowy zamówienia
obejmuje różne rodzajowo: a)
usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i
niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu medycznego, bielizny operacyjnej oraz b) dostawę
sterylnych pakietów zabiegowych oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz
z transportem -
które mogą być wykonywane przez różnych, wyspecjalizowanych
wykonawców bez uszczerbku dla prawidłowej realizacji zamówienia, a zaniechanie
podzielenia zamówienia na części skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem liczby
podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, a w
szczególności pozbawieniem dostępu do zamówienia przedsiębiorców z sektora małych i
średnich przedsiębiorstw (MŚP), ze szczególnym uwzględnieniem faktu, że takie
zagregowanie zamówienia stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę Toruńskie Zakłady
Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz podmioty należące do jego grupy kapitałowej jako
będącego jednocześnie usługodawcą usługi sterylizacji oraz dostawcą zestawów
zabiegowych oraz materiałów opatrunkowych, 2) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp
przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie szczególnego procesu i parametrów lub
komponentów produktów dostarczanych w ramach przedmiotowego zamówienia, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, tj. Toruńskie
Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz podmioty należące do jego grupy kapitałowej,
co prowadzi do uprzywilejowania tych wykonawców oraz jednocześnie do wyeliminowania
pozostałych wykonawców lub produktów, gdyż produkty zamawiane przez Zamawiającego,
wymienione w zał. nr 1 do SWZ w większości charakteryzują wyłącznie produkty wykonawcy
Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., zaś dodatkowo dostarczanie ich wespół
z wykonywaniem usługi sterylizacji u tego samego zamawiającego jest procesem
technologicznym charakterystycznym
dla tego wykonawcy i podmiotów z jego grupy
kapitałowej, wykorzystującym fakt łączenia przez tę grupę kapitałową dwojakiego rodzaju
działalności: wykonywania usług sterylizacji oraz produkcji materiałów opatrunkowych i
zabiegowych,
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany:
1. w ramach zarzutu nr 1 i 2: zmianę ogłoszenia o zamówieniu i SWZ przez dokonanie
podziału zamówienia na części, w ten sposób, że jedną część zamówienia stanowić będą
usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu
medycznego, bielizny operacyjnej (o których mowa w pkt I, II, III i V załącznika nr 1 do SWZ),
zaś drugą część zamówienia stanowić będzie dostawa sterylnych materiałów opatrunkowych
i serwet zabiegowych, o których mowa w pkt IV załącznika nr 1 do SWZ oraz pakietów
zabiegowych oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z transportem, o
których mowa w pkt VI załącznika nr 1 do SWZ,
Wniósł o dołączenie do akt niniejszego postępowania akt postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1718/22
– celem wykazania zachowania terminu do wniesienia niniejszego
odwołania,
Wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów:
1)
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 15 stycznia 2015 r., Suplement do Dziennika
Urzędowego UE nr 2015/S 010-013027 2) ogłoszenie o zamówieniu z dnia 9 lutego 2018 r.,
Suplement do Dziennika Urzędowego UE nr 2018/S 028-062138 3)otwarcie ofert z dnia 20
marca
2018
r.4)Specyfikacja
istotnych
warunków
zamówienia,
nr
sprawy:
SSM.DZP.200.22.2018 5)
ogłoszenie o zamówieniu z dnia 18 kwietnia 2018 r., Suplement
do Dziennika Urzędowego UE nr 2018/S 075-168192 6)ogłoszenie o udzieleniu zamówienia
z dnia 21 lipca 2018 r., Suplement do Dziennika Urzędowego UE nr 2018/S 139-319054
7)otwarcie ofert z dnia 19 czerwca 2018 r. 8)umowa nr SSM.DZP.200.155.2019 z dnia 14
października 2019 r., zawarta między Zamawiającym a „CitoNet-Bydgoszcz” Sp. z o.o. i
Toruńskimi Zakładami Materiałów Opatrunkowych S.A. 9) specyfikacja istotnych warunków
zamówienia dot. w/w umowy 10) informacja z otwarcia ofert z dnia 29 sierpnia 2019 r.
11)ogłoszenie o wynikach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego powyżej 221 000 Euro na świadczenie usług w zakresie mycia,
dezynfekcji, sterylizacji narzędzi chirurgicznych, sprzętu medycznego oraz dzierżawa
pomieszczeń centralnej sterylizacji dla Specjalistycznego Szpitala Miejskiego im. Mikołaja
Kopernika w Toruniu 12)ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w wyniku w/w wyboru oferty
najkorzystniejszej
–
celem wyka
zania, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób faworyzujący obecnych wykonawców tożsamego przedmiotu
zamówienia, w szczególności z uwagi na postanowienia opisu przedmiotu zamówienia,
projektowanych postanowień umowy oraz zaniechania podzielenia zamówienia na części, a
także ze względu na fakt, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a także wszystkich poprzednio prowadzonych postępowaniach od
2015 r. tylko owi wykonawcy złożyli ofertę,
13)
aktualny na dzień wnoszenia odwołania wydruk ze strony internetowej
https://tzmoglobal.com/pl_PL/brand/citonet/ -
celem wykazania, że podmioty należące do
grupy kapitałowej Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych prowadzą działalność
zarówno w zakresie sterylizacji, jak i dostarczania materiałów opatrunkowych i zabiegowych,
14)zestawienie 45 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na usługę sterylizacji –
celem wykazania, że nie ma usprawiedliwionej potrzeby ani rzeczywistej praktyki łączenia
przedmiotowej usługi sterylizacji i dostawy sterylnych pakietów zabiegowych oraz dostawy
sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym i zabiegowym,
15)
4 ogłoszenia o zamówieniu na usługę sterylizacji spośród zestawienia z pkt. 14) - celem
wy
kazania, że nie ma usprawiedliwionej potrzeby ani rzeczywistej praktyki łączenia
przedmiotowej usługi sterylizacji i dostawy sterylnych pakietów zabiegowych oraz dostawy
sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym i zabiegowym
16) zestawienie odpowiedzi
dostawców na zapytanie ofertowe Odwołującego dotyczące
sterylnych pakietów zabiegowych oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym i
zabiegowym będących przedmiotem dostawy w przedmiotowym zestawieniu – celem
wykazania, że Odwołujący nie ma możliwości nabycia gotowych sterylnych pakietów celem
realizacji zamówienia, zaś ich jedynym wytwórcą są Toruńskie Zakłady Materiałów
Opatrunkowych S.A. i podmioty z ich grupy kapitałowej, które nie podjęły współpracy z
Odwołującym na skierowanie do nich zapytanie,
17)
faktury wystawione Zamawiającemu przez Toruńskie Zakłady Materiałów
Opatrunkowych S.A. -
celem wykazania, że zapotrzebowanie Zamawiającego na gotowe
pakiety zabiegowe jest niewielkie i że nie ma rzeczowej potrzeby łączenia zamówienia na ich
dostaw
ę z usługą sterylizacji,
18)
pismo ZARYS International Group z dnia 15 lipca 2022 r. -
celem wykazania, że do
wykonania zamówienia konieczne jest nabycie produktów oferowanych na rynku wyłącznie
przez Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., 19)korespondencja dostawca
Zarys 20)korespondencja dostawca Paul Hartmann Polska 21)korespondencja dostawca
Batist 22)korespondencja dostawca BBraun 23)korespondencja dostawca Matopat
24)korespondencja dostawca TZMO -
celem wykazania, że Odwołujący zwrócił się do
różnych dostawców materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych, celem zamówienia
produktów niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia, jednakże żaden z nich
nie zaoferował wykonania dostawy asortymentu opisanego przez Zamawiającego, zaś
Matopat i TZMO
– czyli podmioty należące do grupy kapitałowej przystępującego – także nie
zaoferowały Odwołującemu sprzedaży wszystkich tych produktów, mimo że mają je w swojej
ofercie, 25)Certyfikaty CE i Deklaracje zgodności złożone w postępowaniu TP-04/2022
Su
kcesywne dostawy materiałów opatrunkowych oraz ubrań operacyjnych do apteki
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Radziejowie przez wykonawcę
konsorcjum: Citonet Bydgoszcz sp. z o.o., Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych
S.A. - celem
wykazania, że w ofercie podmiotów z grupy kapitałowej Toruńskie Zakłady
Materiałów Opatrunkowych S.A. znajdują się wszystkie produkty i komponenty zestawów
niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia w zakresie dostawy, stąd występuje
de facto monopol
tego wykonawcy w tym zakresie i aby wykonać zamówienie przez innego
wykonawcę konieczne jest podjęcie z nim współpracy, co jest sprzeczne z zasadami
uczciwej konkurencji, 26)ogłoszenie w BZP z 17 maja 2022 r., 2022/BZP 00161491, wraz z
załącznikami – celem wykazania, że Zamawiający udzielił już przystępującymi oddzielnego
zamówienia na materiały opatrunkowe, spośród których część jest przedmiotem
przedmiotowego postępowania, bez jednoczesnego udzielenia zamówienia na usługę
sterylizacji.
Wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym wniesionego wpisu od odwołania oraz uiszczonej opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa.
Złożył oświadczenie, że Odwołujący posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu
odwołania, bowiem nie upłynął jeszcze termin złożenia ofert, Odwołujący ma możliwość
złożenia oferty i uzyskania zamówienia, wobec czego jest zainteresowany tym, aby
postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący zaznacza, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminu, o którym
mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp.
Odwołujący w dniu 27 czerwca 2022 r. wniósł odwołanie na treść SWZ w zakresie
zani
echania podzielenia zamówienia na części, dokonania opisu przedmiotu zamówienia i
treści projektowanych postanowień umowy z naruszeniem Pzp. Zarzuty nr 1 i 2 tamtego
odwołania były tożsame z odwołaniem niniejszym i wskazywały na dokonanie przez
Zamawiającego zaniechania podziału zamówienia na części oraz dokonania opisu
przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, tj.:
1) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp i art. 5 Kodeksu
cywilnego przez przeprowa
dzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na zaniechaniu podzielenia
zamówienia na części i umożliwieniu składania ofert częściowych oraz niepodaniu w
dokumentach zamówienia przyczyn braku podzielenia zamówienia na części, z nadużyciem
prawa do udzielenia jednolitego zamówienia w sytuacji, gdy zakres przedmiotowy
zamówienia
obejmuje
różne
rodzajowo:
a)usługi
w
zakresie
sterylizacji
wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu medycznego, bielizny
operacyjnej oraz b)dostawę sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z
transportem -
które mogą być wykonywane przez różnych, wyspecjalizowanych
wykonawców bez uszczerbku dla prawidłowej realizacji zamówienia, a zaniechanie
podzielenia zamówienia na części skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem liczby
podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, a w
szczególności pozbawieniem dostępu do zamówienia przedsiębiorców z sektora małych i
średnich przedsiębiorstw (MŚP), ze szczególnym uwzględnieniem faktu, że takie
zagregowanie zamówienia stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę Toruńskie Zakłady
Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz podmioty należące do jego grupy kapitałowej jako
będącego jednocześnie usługodawcą usługi sterylizacji oraz dostawcą materiałów
opatrunkowych,
2) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie
s
zczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, tj. Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz
podmioty należące do jego grupy kapitałowej, co prowadzi do uprzywilejowania tych
wykonawców oraz jednocześnie do wyeliminowania pozostałych wykonawców lub
produktów, gdyż dostarczanie pakietów z materiałem opatrunkowym i zabiegowym
przygotowywanych poza centralną sterylizatornię, dzierżawioną od zamawiającego, czego
wymaga Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia, jest procesem technologicznym
charakterystycznym dla tego wykonawcy i podmiotów z jego grupy kapitałowej,
wykorzystującym fakt łączenia przez tę grupę kapitałową dwojakiego rodzaju działalności:
wykonywania usług sterylizacji oraz produkcji materiałów opatrunkowych i zabiegowych
Żądania odwołania były tożsame zaś z żądaniami niniejszego odwołania.
Jak wynika z powyższego, w treści zarzutu nr 1 podkreślono także zaniechanie podania
przez Zamawiającego przyczyn braku podziału zamówienia na części w dokumentach
zamówienia.
W dniu 14 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ, m. in. przez podanie
powodów braku dokonania podziału zamówienia na części.
W dniu 20 lipca 2022 r. odwołanie Odwołującego z dnia 27 czerwca 2022 r. zostało
rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt: KIO 1718/22. KIO
postanowieniem z tego samego dnia umorzyła postępowanie, wskazując, że w dniu
wnoszenia odwołania Odwołujący nie miał pełnej wiedzy odnośnie okoliczności braku
dokonania pod
ziału zamówienia na części. W dniu 14 lipca 2022 r. poznał zaś motywy braku
dokonania podziału zamówienia na części, w konsekwencji czego, zdaniem KIO,
postępowanie okazało się bezprzedmiotowe w myśl art. 568 pkt 2 Pzp, zaś Odwołujący ma
pełne prawo wnieść kolejne odwołanie, oparte na tożsamych zarzutach.
Termin do wniesienia niniejszego odwołania rozpoczął zatem swój bieg w dniu 14 lipca 2022
r. Jakkolwiek bowiem Zamawiający nie uczynił zadość żądaniom odwołania w drodze
dokonania podziału zamówienia na części, to jednak przez opublikowanie w dniu 14 lipca
2022 r. wyjaśnień braku dokonania takiego podziału wprowadził do postępowania nowość,
która podobnie jak wyjaśnienia treści SWZ, dopiero z momentem jej pojawienia się w
postępowaniu pozwala na właściwą interpretację spornych zapisów. Jak zaś trafnie
podkreśliła KIO w ustnych motywach postanowienia o umorzeniu postępowania z dnia 20
lipca 2022 r., na podstawie art. 555 Pzp nie ma ona możliwości rozpatrywania na rozprawie
okoliczności, które nie istniały na dzień jego wniesienia.
A zatem, stosując wyżej wskazane kryterium nowości, należy przyjąć, że brak dokonania
przez Zamawiającego podziału zamówienia na części podlega zaskarżeniu w terminie 10 dni
od dnia opublikowania przez Zamawiającego w dniu 14 lipca 2022 r.
Na tę okoliczność odwołujący przywołał orzecznictwo jak i stanowiska w tym zakresie
doktryny i tak : Zespół Arbitrów przy UZP w wyroku z dnia 9 marca 2006 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-
639/06, Rozpoczęcie biegu terminu do zaskarżenia czynności zamawiającego
doty
czącej SIWZ musi pozostawać w naturalnym związku przyczynowym ze zdarzeniem,
które powodowało rozpoczęcie biegu tego terminu. Niewątpliwie, skoro Zamawiający
rzeczywiście zaniechał w pierwotnej wersji SWZ podziału zamówienia na części, a dopiero
na skutek
wyjaśnień z dnia 14 lipca 2022 r. przedstawił motywy takiego zaniechania,
wprowadzając zupełnie nową treść do SWZ, rozpoczęcie biegu terminu do zaskarżenia
czynności zamawiającego dotyczącej SWZ pozostaje w naturalnym związku przyczynowym
z tym zdarzeniem.
Stanowisko podobne wyrażono także w doktrynie: Pamiętać należy, że
termin na wniesienie odwołania każdorazowo rozpoczyna swój bieg wówczas, gdy można
stwierdzić, iż wykonawca otrzymał pełną i zrozumiałą decyzję zamawiającego. Zasada ta,
choć w różnych odmianach, ma zastosowanie zarówno do odwołań, których przedmiotem
jest czynność zamawiającego, jak i ogłoszenie wszczynające postępowanie lub dokumenty
zamówienia, czy wymienionych w ust. 4 art. 515 p.z.p. przypadków, gdy zamawiający
zamieścić miał stosowne ogłoszenie wraz z uzasadnieniem. W orzecznictwie Trybunału
Sprawiedliwości bardzo mocno podkreślana jest rola uzasadnień decyzji zamawiającego
jako źródła pełnej informacji o motywach działania zamawiającego. Przyjmuje się, że brak
pełnego lub należytego uzasadnienia w zasadzie wyłącza możliwość liczenia terminu na
wniesienie środka ochrony prawnej od chwili otrzymania owej wadliwie uzasadnionej
informacji (Postanowienie TS z 14.02.2019 r., C-54/18, Cooperativa Animazione Valdocco
Soc. coop. soc. Impresa Sociale Onlus v. Consorzio Intercomunale Servizi Sociali di
Pinerolo, Azienda Sanitaria Locale To3 di Collegno e Pinerolo, EU:C:2019:118, i powołane
tam w pkt 31 orzecznictwo). Jest to o tyle racjonalne, że odwołujący nie jest w stanie
prawidłowo postawić zarzutu, nie znając faktycznego uzasadnienia rozstrzygnięcia
godzącego w jego interes. (G. B. A. i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX/el., 2022, [w]: uwaga nr 3).
W dniu 17 czerwca 2022 roku Zamawiający wszczął postępowanie. Przedmiotem
zamówienia jest świadczenie przez wykonawcę usług w zakresie sterylizacji
wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu medycznego, bielizny
operacyjnej, dostawa sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z transportem
oraz d
zierżawa pomieszczeń i wyposażenia centralnej sterylizacji i stacji uzdatniania wody
na rzecz Zamawiającego, w szczególności: 1) usługa dezynfekcji, mycia, przeglądu,
konserwacji, pakowania i sterylizacji narzędzi chirurgicznych i sprzętu medycznego oraz
f
artuchów operacyjnych barierowych parą wodną pod ciśnieniem w temperaturach 134 oC i
121 oC, 2)usługa dezynfekcji, mycia, pakowania i sterylizacji sprzętu medycznego tlenkiem
etylenu (sterylizacja niskotemperaturowa), 3)
usługa dostarczania sterylnych pakietów
zabiegowych z narzędziami chirurgicznymi, sprzętem medycznym Zamawiającego oraz
materiałem opatrunkowym i serwetami zabiegowymi Wykonawcy, 4)
usługa dezynfekcji
sprzętu medycznego, obuwia operacyjnego zapewniająca wysoki poziom czystości
mikrobiologicznej, 5)
sukcesywna dostawa sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym i
zabiegowym, 6)
dzierżawa od Zamawiającego pomieszczeń centralnej sterylizacji o
powierzchni 252,12m2 i stacji uzdatniania wody o powierzchni 9,90m2, 7)
dzierżawa
od Zamawiającego sprzętu stanowiącego wyposażenie centralnej sterylizacji i stacji
uzdatniania wody -
dla Specjalistycznego Szpitala Miejskiego im. Mikołaja Kopernika w
Toruniu.
Z uwagi na podane przez Zamawiającego kody CPV, przedmiotowe zamówienie jest
zamówieniem na usługi społeczne, o których mowa w art. 359 pkt 1 Pzp. Zgodnie z zapisem
pkt. II.1.6) ogłoszenia o zamówieniu, zamówienie nie jest podzielone na części.
Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ i załączników do niej naruszają przepisy Pzp,
z przyc
zyn szczegółowo niżej wskazanych.
Uzasadnienie zarzutu nr 1
– art. 16 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 359 pkt 1
Pzp Jak widać z wyżej przytoczonego opisu przedmiotu zamówienia (pkt 1.1. SWZ),
zamówienie obejmuje w istocie dwa rodzaje zamówienia – na usługi i dostawy, tj.: a) usługi
w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu
medycznego, bielizny operacyjnej oraz b)
dostawę sterylnych pakietów zabiegowych oraz
sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z transportem. Zdaniem
Odwołującego, zamówienie jest podzielne i należało je podzielić, czego Zamawiający nie
dokonał, z naruszeniem powołanych w treści zarzutu przepisów ustawy. Zgodnie z art. 91
ust. 1 Pzp, Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi
przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość
składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia,
określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w
odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. Jakkolwiek zatem
zamawiający zasadniczo ma jedynie prawo, a nie obowiązek dokonania podziału
zamówienia na części, to powinien także uwzględnić dyrektywę art. 16 pkt 1 Pzp,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W
związku z powyższym, podział zamówienia na części bądź odstąpienie od jego dokonania
nie jest kwestią dowolną, lecz podlega kontroli KIO – tak też KIO w wyroku z dnia 17 grudnia
2007 r., KIO/UZP 9/07. KIO w tej sprawie rozstrzygała spór między Zakładami Metalowymi
Kozamex i kopalnią węgla Bogdanka. Kopalnia ta w jednym przetargu chciała zamówić
dostawę łuków odrzwi obudowy chodnikowej oraz strzemion do ich łączenia. O ile
wspomniane łuki dostarcza w Polsce tylko jedna huta, o tyle strzemiona są produkowane co
najmniej przez kilka firm. Zdaniem Kozameksu, który sprzedaje strzemiona, łącząc te dwa
elementy do jednego zamówienia, kopalnia uniemożliwiła mu start w przetargu i postawiła
hutę w uprzywilejowanej pozycji. Zarówno w proteście, jak i odwołaniu firma ta zwracała
uwagę, że wcześniej kopalnia osobno kupowała łuki i osobno strzemiona. Dopiero w tym
przetargu połączyła te dwie dostawy w jedno. W konsekwencji, Izba stwierdziła, co
następuje: Skoro zatem realizacja prawa Zamawiającego do zrealizowanie jego potrzeby nie
jest zagrożona, Zamawiający nie może, formułując reguł postępowania, osłabiać zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie dopuszczając
składania ofert częściowych nadużył przysługujące mu prawo podmiotowe, czyniąc z tego
prawa użytek pozostający w sprzeczności ze społeczno gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa (art. 5 Kodeksu cywilnego). Zamówienie na przedmiotową usługę oraz dostawę mogło
być udzielone oddzielnie bądź w częściach. Nie istnieje żaden przypadek konieczności
wykonania ich łącznie przez jednego wykonawcę. Co innego bowiem sterylizowanie-
wyjaławianie narzędzi medycznych, będące kompleksowym procesem służącym do
dekontaminacji narzędzi i sprzętu medycznego, a co innego dostarczanie gotowych
sterylnych pakietów zabiegowych i opatrunkowych. Intencją przepisu art. 91 Pzp było
uc
zynienie zadość postanowieniom dyrektywy klasycznej, tj. dyrektywy 2014/24/UE w
sprawie zamówień publicznych. W motywie nr 78 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE
prawodawca europejski wskazał, że zamówienia publiczne powinny być dostosowane do
potrzeb MŚP, w tym celu oraz aby zwiększyć konkurencję, instytucje zamawiające należy w
szczególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części. Jednocześnie państwa
członkowskie powinny zachować możliwość podejmowania dalszych starań w celu
ułatwiania MŚP udziału w rynku zamówień publicznych, rozszerzając zakres obowiązku
rozważenia celowości podziału zamówień na mniejsze części, żądając od instytucji
zamawiających uzasadnienia decyzji o niedokonywaniu podziału zamówień na części lub
czyniąc ten podział obowiązkowym pod pewnymi warunkami. Zdaniem Odwołującego, takie
zagregowanie zamówienia ma na celu uprzywilejowanie obecnego wykonawcy
przedmiotowej usługi na rzecz Zamawiającego, tj. Toruńskich Zakładów Materiałów
Opatrunkowych S.A. oraz „CitoNet-Bydgoszcz” Sp. z o.o. Wykonawcy ci, jak i ogólnie
podmioty należące do ich rozległej grupy kapitałowej, prowadzą działalność zarówno w
zakresie usług sterylizacji narzędzi medycznych, sprzętu medycznego i bielizny operacyjnej
jak i produkcji oraz dostarczania materiałów opatrunkowych a także sterylnych zestawów
zabiegowych i operacyjnych. Nie ma ścisłego związku między oboma świadczeniami, a
udzielanie ich łącznie stanowi o ograniczeniu konkurencji. Świadczy o tym fakt, że w
poprzednio prowadzonym postępowaniu o udzielenie tego zamówienia ofertę złożyli tylko
w/w wykonawcy i oni też zawarli umowę z Zamawiającym w tym przedmiocie. Stanowi to o
preferencji aktualnego wykonawcy zamówienia. W załączeniu Odwołujący przedstawia także
zestawienie 45 postępowań przetargowych na samą usługę sterylizacji, co wskazuje na fakt,
że nie ma żadnej rzeczowej potrzeby łączenia tego zamówienia z dostawą zestawów
gotowych sterylnych pakietów zabiegowych i opatrunkowych. Powyższe dotyczy w
szczególności połączenia usługi sterylizacji z dostawą takich produktów jak Sterylne zestawy
zabiegowe. Narzędzia i sprzęt medyczny Zleceniodawcy, materiał opatrunkowy i serwety
zabiegowe Zleceniobiorcy czy Dostawa sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym.
Zaoferowane wyroby muszą być wyrobami medycznymi inwazyjnymi do krótkotrwałego
użytku (klasa IIa reg. 7) (załącznik nr 1 do SWZ, pkt IV i VI).
Szczególnie dyskryminujące w tym względzie są postanowienia § 13 projektowanych
postanowień umowy: §13: 1. Strony umowy dopuszczają zmianę postanowień umowy w
przypadku: 1)
zmiany cen na korzyść Zleceniodawcy na skutek udzielonych, w
szczególności promocji, rabatów, zmiany kursów walut. Dopuszcza się wówczas zmianę
ceny jednostkowej wraz z dalszymi konsekwencjami rachunkowymi. 2)zmiany nazw, nr
katalogowych zestaw
ów zabiegowych, pakietów z materiałem opatrunkowym objętych
umową, która nie spowoduje istotnej zmiany przedmiotu umowy – dopuszcza się wówczas
zmianę numerów katalogowych i/lub nazwy, 3)
zaprzestania produkcji któregokolwiek z
zestawów zabiegowych, pakietów z materiałem opatrunkowym objętych umową – wówczas
Zleceniobiorca zobowiązuje się do niezwłocznego potwierdzenia stosownym dokumentem
zaprzestania wytwarzania danego asortymentu oraz przedstawienia Zleceniodawcy
zamiennika o parametrach nie gorszych niż zaoferowany w umowie w cenie umownej lub
niższej. Zmiana umowy w tym przypadku nastąpi po pisemnym zaakceptowaniu propozycji
Zleceniobiorcy przez Zleceniodawcę. Dopuszcza się wówczas zmianę zaoferowanego
przedmiotu zamówienia, producenta, ceny jednostkowej wraz z dalszymi konsekwencjami
rachunkowymi. 2.
Zmiana postanowień umowy, w przypadkach, o których mowa w ust. 1,
może nastąpić na pisemny wniosek Strony inicjującej zmianę (forma pisemna zastrzeżona
pod rygorem nieważności) i następuje pod rygorem nieważności w formie podpisanego przez
obie Strony aneksu do Umowy. 3.Dopuszcza się także możliwość dokonywania zmian
asortymentowych i ilościowych w zestawach zabiegowych w pakietach z materiałem
opatrunkowym oraz wprowadzania do użytkowania nowego zestawu w ramach
obowiązujących rodzajów opakowań i wielkości STE, w przypadku wystąpienia takiego
zapotrzebowania u Zleceniodawcy. Zmiana umowy w tym przypadku nastąpi po pisemnym
zaakceptowaniu propozycji Zleceniodawcy przez Zleceniobiorcę. Z powyższego wynika, że
aby wykonać zamówienie należy nie tylko zapewnić wykonanie usługi sterylizacji, bazując na
narzędziach już znajdujących się w miejscu jej wykonania, lecz także zamawiać bądź
produkować gotowe pakiety (zestawy) narzędzi medycznych. Zgodnie z prawem, istnieją
wyśrubowane wymogi produkowania wyrobów medycznych. I tak, tytułem przykładu,
rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w
sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr
178/20
02 i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i
93/42/EWG (dalej jako „rozporządzenie w sprawie wyrobów medycznych”) w załączniku nr I,
pkt 3 ustanawia następujący wymóg: Producenci ustanawiają, wdrażają, dokumentują i
utrzy
mują system zarządzania ryzykiem. Rozpoczęcie takiej produkcji nie następuje zatem z
dnia na dzień, lecz jest poprzedzone skomplikowaną i długotrwałą procedurą, zwieńczoną
uzyskaniem certyfikatu od odpowiedniej instytucji certyfikującej zgodnie z ustawą o
systemach oceny zgodności i nadzoru rynku. W konsekwencji, aby rozpocząć wykonywanie
przedmiotowego zamówienia, usługodawca usługi sterylizacji musi jednocześnie być
producentem wyrobów medycznych, ewentualnie się w takie zaopatrywać na bieżąco. Z
uwagi z
aś, że obydwa świadczenia zapewnia obecny wykonawca usługi, ma on oczywistą
przewagę nad konkurentami, gdyż już uzyskał efekt synergii obydwu rodzajów świadczeń,
prowadząc swoją działalność gospodarczą. Zaniechanie podziału zamówienia prowadzi
zatem do zna
czącej szkody dla możliwości konkurowania w tym postępowaniu, wręcz
zastrzeżenia monopolu na rzecz obecnego wykonawcy. Skoro zakres przedmiotu
zamówienia i wymagania SWZ w tym punkcie obejmuje jednocześnie usługę sterylizacji
narzędzi i sprzętu medycznego Szpitala oraz dostawę materiałów opatrunkowych i serwet
zabiegowych przez wykonawcę, to nawet jeżeli Zamawiający oczekuje od wykonawcy
przygotowania gotowych zestawów zabiegowych, to zarówno narzędzia jak i sprzęt
medyczny do sterylizacji oraz jałowe materiały i serwety zabiegowe powinny być
dostarczone przez Zamawiającego, a nie przez wykonawcę.
Dlatego w celu zaniechania ograniczenia konkurencji, przedmiot zamówienia powinien
zostać podzielony na dwie części: 1.usługę sterylizacji narzędzi oraz sprzętu medycznego
posiadanego przez Zamawiającego 2.
dostawę materiałów opatrunkowych i serwet
zabiegowych.
W dniu 14 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał uzasadnienia braku przyczyn podziału
zamówienia na części w drodze modyfikacji SWZ. Nie należy się merytorycznie zgodzić z
twierdzeniami Zamawiającego, a to z przyczyn poniższych. Po pierwsze, godny odnotowania
jest fakt, że w treści modyfikacji SWZ z 14 lipca 2022 r. w części, która zawiera podanie
przez Zamawiającego przyczyn braku podzielenia zamówienia na części, znalazły się
dokładnie te same stwierdzenia, co w piśmie z dnia 1 lipca 2022 r. - przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1718/22, które złożył obecny wykonawca
zamówienia, Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. Na str. 1-2 w/w pisma
Zamawiającego podniesiono, że w przypadku dwóch różnych wykonawców innego w
przypadku usługi sterylizacji i innego w zakresie dostaw materiałów opatrunkowych i
zabiegowych Zamawiający musiałby dublować czynności odbioru wyrobów przez personel
Zamawiającego i ich transportu do odpowiednich komórek organizacyjnych. Ponadto,
dodano, że wystąpiłaby konieczność przechowywania dostarczonych materiałów
zabiegowych. Dokładnie te same stwierdzenia znajdują się na str. 3-4 przystąpienia z dnia 1
l
ipca 2022 r. Widać w tym zakresie wprowadzenie przez Zamawiającego nieznacznych,
pozornych różnic stylistycznych – np. słowo „dublować” zostało zastąpione słowem
„powielić”.
Przypadek jest wykluczony, a wniosek jest jednoznaczny
– Zamawiający zasugerował się,
podając przyczyny braku podziału zamówienia na części, argumentacją przystępującego,
który jest jednocześnie jego aktualnym wykonawcą przedmiotowego zamówienia oraz na
którego Odwołujący wskazał w odwołaniu, że w praktyce tylko on jest w stanie wykonać
zamówienie zgodnie z postanowieniami SWZ. W dodatku, jest to wykonawca z siedzibą w
tym samym mieście, co Zamawiający. To poważne poszlaki, aby wątpić w brak współpracy
przystępującego i Zamawiającego w przygotowaniu i przeprowadzeniu przedmiotowego
pos
tępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ten sposób uwiarygodnione zostają
zarzuty nr 1-
2 odwołania o antykonkurencyjnym braku podziału zamówienia przez
Zamawiającego.
W dodatku, Zamawiający pominął, że de facto wykonuje zabiegi z wykorzystaniem
sterylizacji narzędzi medycznych według procedury tradycyjnej, opisanej na str. 2-3
modyfikacji SWZ z 14 lipca 2022 r. Dostawa sterylnych pakietów z materiałem
opatrunkowym w istocie stanowi bowiem nieznaczny odsetek przypadków stosowanych
przez Zamawiającego przy zabiegach medycznych. Tytułem przykładu, w załączniku nr 1 do
SWZ, pkt IV, poz. 4, zestaw zabiegowy w składzie: kompres 10x10 10, rożek 15, nożyczki
ostre 1, imadło 1, pean krzywy 1, moskit 1, pean prosty 1, pęseta chirurgiczna 1, nasadka do
noża 1, wykorzystywany będzie tylko 48 razy przez 24 miesiące, czyli średnio 2 razy na
miesiąc. Podobnie poz. nr 2 – rektoskop, wykorzystany zostanie przez Zamawiającego
jedynie 240 razy w ciągu 24 miesięcy, czyli tylko średnio 10 razy na miesiąc. Tymczasem, z
faktur załączonych do niniejszego pisma wynika, że w praktyce są to ilości nawet mniejsze.
Oznacza to, że wbrew deklaracji zawartej w modyfikacji SWZ, Zamawiający musi
wykorzystywać pakiety wysterylizowane na miejscu do zabiegów, przy wykorzystaniu tzw.
po
dejścia tradycyjnego. Np. na fakturze z 28 lutego 2022 r. pod poz. Nr 47 wykazano jedynie
10 zestawów zabiegowych. Jest to niemożliwe, aby zapotrzebowanie było tak niskie, biorąc
pod uwagę, że Zamawiający jest szpitalem w dużym zakresie zabiegowym, o czym świadczy
fakt, że nawet nazwy oddziałów kryją w sobie wykonywanie rutynowo zabiegów
medycznych. Ze strony Zamawiającego http://www.med.torun.pl/ wynika bowiem, że posiada
taką specjalizację oddziałów, która generuje zarówno na blokach operacyjnych jak i w
samych oddziałach procedury zabiegowe z wykorzystaniem narzędzi chirurgicznych
wymagających procesu dekontaminacji jak m.in. Oddział Chirurgii Ogólnej i Onkologicznej,
Urologii Ogólnej i Onkologicznej, Neurochirurgii, SOR, Oddział Hematologii i Transplantacji
Szpiku oraz Oddział Neurochirurgii i inne. Na tych samych fakturach wynikają zaś bardzo
znaczne ilości przypadków korzystania w tym zakresie z usługi sterylizacji. Dodatkowo
należy wspomnieć, że Odwołujący na podstawie FV z dotychczasowej usługi świadczonej u
Zamawiającego (w załączeniu), ustalił stosunek wartości netto zestawów opatrunkowych i
zabiegowych do wartości usługi dezynfekcji i sterylizacji, który jest równy : luty 2,76%, tj.:
2.552,55 zł netto w całości 92.496,90 zł netto marzec 3,40% , tj.: 3.857,89 zł netto w całości
113.348,18 zł netto kwiecień 3,15%, tj. 3.228,83 zł netto w całości 102.509,56 zł netto maj
całość 2,73%, tj.: 4.086,76 zł netto w całości 149.438,72 zł netto ( faktury za 1-8 maja i 9-31
maja ) łącznie w tych czterech miesiącach 3% tj.: 13.726,03 zł netto w całości 457.793,36 zł
netto.
Zamawiającemu brak zatem konsekwencji – najpierw, powtarzając za obecnym wykonawcą,
twierdzi, że obecna treść SWZ, wykluczająca podział zamówienia, służyć ma sprawnej i
bezpiecznej realizacj
i tego zamówienia, zaś z powyższego wynika, że mowa tu o marginalnej
potrzebie dostarczania gotowych pakietów zabiegowych w stosunku do zapotrzebowania na
usługę sterylizacji. W istocie zatem wynika z tego, że rzeczywistą potrzebą braku podziału
zamówienia było ograniczenie konkurencji.
Co najmniej zastanawiający w kontekście powyższego jest także fakt, że niektóre produkty
wskazane w załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający już nabył w ramach oddzielnego
zamówienia od przystępującego, choć nie udzielił jednocześnie zamówienia na sterylizację i
rzekomo nie ma możliwości ich magazynowania. W ramach postępowania ogłoszonego w
BZP pod numerem 2022/BZP 00161491 Zamawiający bowiem udzielił zamówienia m. in. na
opaski elastyczne pojedynczo pakowane wielokrotnego użytku (zał. nr 1 do SWZ, poz. 19),
które podlegają także przedmiotowemu postępowaniu – zał. nr 1 do SWZ, cz. VI, poz. 7, a
także na kompresy gazowowłókninowe jałowe, które występują zarówno w zał. nr 1 do SWZ,
poz. 45 postępowania ogłoszonego w BZP, jak i w przedmiotowym zamówieniu w zał. nr do
SWZ, cz. VI, poz. 7.
Nie ma także racji Zamawiający w zakresie, w jakim twierdzi, że podzielenie zamówienia na
części doprowadzi do utrudnienia funkcjonowania szpitala Zamawiającego na skutek
rzekomej konieczności powielenia czynności odbioru wyrobów medycznych czy
skomplikowania działania na skutek koordynacji prac wielu wykonawców. Tymczasem,
należy wskazać, że konieczność skoordynowania prac wielu wykonawców różnych
zamówień publicznych to codzienność funkcjonowania placówek medycznych szczególnie
przy procedurach zabiegowych. Zauważyć należy, że w wielu procedurach medycznych, do
których dedykowane są zestawy opatrunkowe i zabiegowe wyspecyfikowane przez
Zamawiającego i tak następować będzie konieczność skompletowania innych wyrobów
potrzebnych do użycia w danej procedurze.
Nie polegają także na prawdzie twierdzenia Zamawiającego, jakoby nie miał możliwości
właściwego przechowywania pakietów zabiegowych dostarczanych przez wykonawcę
innego niż wykonawca usługi sterylizacji. Przede wszystkim bowiem, z załącznika nr 2 do
SWZ, pkt 4.4 wynika, że Pakiety dostarczane są we wtorek i piątek transportem o godz. 6
30. Pakiety nie będą dostarczane w ramach tej umowy na bieżąco, więc powstaje oczywiste
pytanie, gdzie Zamawiający zamierza je przechowywać, skoro twierdzi, że nie posiada
stosownej powierzchni magazynowej w tym celu; zwłaszcza w weekendy, gdyż
doświadczenie życiowe sugeruje, że nie dokonuje się w sobotę i niedzielę zabiegów
planowych, zaś w piątki dostarczane są pakiety zabiegowe, które do poniedziałku muszą być
przechowywane. Niezależnie jednak od tej niespójności, próbuje się tu wytworzyć optykę,
jakoby tego typu sprzęt zamawiany musiał być raz w miesiącu i przechowywany aż do
wyczerpania. Tymczasem, nie ma żadnych przeszkód, aby Zamawiający udzielił zamówienia
z uwzględnieniem konieczności reagowania wykonawcy na zamówienia typu cito lub w
sytuacjach osiągnięcia minimalnych stanów magazynowych. W ten sposób pakiety
zużywane byłyby na bieżąco bez potrzeby ich magazynowania gdziekolwiek. Co więcej,
oprócz przypadków nagłych mogłoby to jak najbardziej dotyczyć planowych dostaw i
zabiegów, według z góry określonego harmonogramu, zgodnego z planem zabiegów (który
oczywiście Zamawiający posiada, aby organizować pracę personelu) i z zapotrzebowaniem
do wykonania tychże zabiegów. Dokładnie w ten sam sposób realizowana jest np. zlecana w
trybie zamówienia publicznego usługa dostarczania posiłków pacjentom z wykorzystaniem
zasobów własnych wykonawcy (tj. catering), w ramach której wykonawca, według z góry
określonego harmonogramu, dostarcza zamawiającemu posiłki dla pacjentów każdego dnia i
na określoną godzinę.
Następnie, wcale nie istnieje, jak chce Zamawiający, konieczność zatrudnienia w tym celu
dodatkowych pracowników, gdyż nawet w modyfikacji SWZ z 14 lipca 2022 r. na str. 3
zaznaczył, iż zapotrzebowanie na materiały opatrunkowe oraz zestawy zabiegowe oddziały
szpitalne składają do pracownika centralnej sterylizatorni, który ma za zadanie na bieżąco
zamawiać asortyment, zestawiać zapotrzebowania oraz przekazywać wytworzone
zamówienia do pracownika administracyjnego usługodawcy, czyli do szpitala. Oznacza to,
po pierwsze, że w którymś miejscu w szpitalu te zestawy muszą jednak być pewien czas
przechowywane, a po drugie, że nie ma potrzeby zatrudnienia dodatkowego personelu w
tym celu.
Rozwijając powyższy wątek, wskazać należy, że nie ma takiej możliwości, aby Zamawiający
nie przechowywał sterylnych zestawów zabiegowych i opatrunkowych w szpitalu. W
przypadku każdego zabiegu istnieje bowiem możliwość wystąpienia powikłań, które
wymuszą wykorzystanie do zabiegu większej ilości pakietów zabiegowych i opatrunkowych
oraz obłożeniowych niż wcześniej zakładana. Tytułem przykładu, przy zabiegu z zestawem
do opracowania ręki : jeżeli podczas zabiegu zajdzie konieczność ustabilizowania kończyny
czy opracowania uszkodzonych naczyń krwionośnych z uwagi na fakt iż krwawienia może
nie być widać na RTG czy może nie być widoczne podczas pierwotnego ułożenia ręki –
wówczas zaistnieje konieczność użycia dodatkowych materiałów opatrunkowych, narzędzi
mikrochirurgicznych do naczyń, narzędzi atraumatycznych naczyniowych nie będących w
składzie zestawu opisanego w SWZ.
Uzasadnienie zarzutu nr 2 - art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp Niniejszy zarzut
nawiązuje wprost do zarzutu nr 1, gdyż wynika z tego samego zachowania Zamawiającego.
Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl zaś ust. 4
tego przepisu, Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Produkty
podlegające dostarczeniu przez wykonawcę w ramach zamówienia, według wykazu z zał. nr
1 do SWZ, w tym przede wszystkim pakiety zabiegowe, są oferowane na rynku w większości
jedynie przez obecnego wykonawcę zamówienia, czyli Toruńskie Zakłady Materiałów
Opatrunkowych S.A. Odwołujący nie ma zatem możliwości, aby zaopatrzyć się na rynku w
materiały właściwe do wykonania zamówienia. Odwołujący zwrócił się do wielu dostawców
takich komponentów i nie otrzymał żadnej odpowiedzi, że mogą mu one zostać dostarczone.
Co więcej, bardzo wielu dostawców wskazało, że nie posiada takich pakietów, a jeden –
ZARYS International Group
– wskazał wprost w piśmie z 15 lipca 2022 r. (załączonym do
odwołania), iż nie jest w stanie dostarczyć wskazanego asortymentu z uwagi na fakt, że jego
wyłącznym producentem są Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A.
Co więcej, Odwołujący zwrócił się także do podmiotów należących do grupy kapitałowej
przystępującego – Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych oraz jego spółki-córki
Matopat. TZMO udzieliło odpowiedzi nakazującej oczekiwanie Odwołującemu na
skompletowanie oferty (do dnia dzisiejszego brak odpowiedzi), zaś Matopat, choć korzysta
niewątpliwie z zasobów spółki-matki, zaoferował Odwołującemu jedynie część asortymentu.
Świadczy to jasno o fakcie, że de facto przystępujący jako monopolista odmówił
Odwołującemu sprzedaży produktów niezbędnych do wykonania tego zamówienia, co tym
samym świadczy o braku możliwości wykonania tego zamówienia przez inny podmiot.
Wspom
niane korespondencje z dostawcami stanowią załączniki do niniejszego odwołania.
W załączeniu Odwołujący przedstawia także zestawienie odpowiedzi dostawców, które
obrazuje, jak wiele produktów wskazanych w zał. nr 1 do SWZ jest niedostępnych na rynku
za wyj
ątkiem obecnego wykonawcy zamówienia.
Podkreślić przy tym należy, iż czysto hipotetyczna możliwość zaopatrzenia się przez
oferenta w niezbędne materiały od obecnego wykonawcy zamówienia także wskazuje na
naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Przy takim
sporządzeniu SWZ bowiem obecny
wykonawca zamówienia uzyskuje gwarancję, że w każdym wypadku w pewnej formie
pozostanie obecny przy realizacji kolejnego takiego zamówienia. Nawet bowiem, gdyby jego
oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza, to jednak kolejny wykonawca będzie
uzależniony od dostaw przez niego materiałów opatrunkowych i pakietów zabiegowych.
Zarzut niniejszy jest uzasadniony także dlatego, że obecny opis przedmiotu zamówienia, jak
już wskazano w uzasadnieniu zarzutu nr 1, preferuje określone rozwiązanie technologiczne,
tj. wykonywanie równolegle w tym samym obiekcie usługi sterylizacji oraz dostarczanie
gotowych pakietów zabiegowych i materiałów opatrunkowych jest charakterystyczne dla
modelu działalności podmiotów z grupy kapitałowej Toruńskich Zakładów Materiałów
Opatrunkowych S.A. Ujęcie tego modelu w dokumentach zamówienia, bez możliwości
złożenia oferty częściowej czy wariantowej, stanowi o naruszeniu art. 99 ust. 4 Pzp.
Na marginesie, Odwołujący wskazuje, że nie ma formalnych przeszkód, aby Zamawiający
także w taki sposób zmienił treść zał. nr 1 do SWZ, pkt IV, aby znalazły się w nim
postanowienia, że wykonawca zobowiązany jest złożyć gotowe pakiety zabiegowe spośród
wskazanych tam narzędzi, które wykonawcy dostarczy sam Zamawiający. W ten sposób
także zamówienie stanie się dostępne do wykonania dla wykonawców innych niż obecny.
W załączeniu do odwołania złożono następujące dokumenty:1.wydruk informacji
odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców dotyczącego Odwołującego
– Naprzód Hospital sp. z o.o.; 2.pełnomocnictwo wraz z potwierdzeniem uiszczenia opłaty
skarbowej; 3.potwierdzenie uiszczenia wpisu od odwołania; 4.potwierdzenie przesłania
odwołania Zamawiającemu w terminie; 5.ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 15
stycznia 2015 r.,Suplement do Dziennika Urzędowego UE nr 2015/S 010-013027
6.ogłoszenie o zamówieniu z dnia 9 lutego 2018 r., Suplement do Dziennika Urzędowego UE
nr 2018/S 028062138 7.otwarcie ofert z dnia 20 marca 2018 r. 8.Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia, nr sprawy: SSM.DZP.200.22.2018 9.ogłoszenie o zamówieniu z dnia
18 kwietnia 2018 r., Suplement do Dziennika Urzędowego UE nr 2018/S 075168192
10.ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 21 lipca 2018 r., Suplement do Dziennika
Urz
ędowego UE nr 2018/S 139-31905411.otwarcie ofert z dnia 19 czerwca 2018 r.12.umowa
nr SSM.DZP.200.155.2019 z dnia 14 października 2019 r., zawarta między Zamawiającym a
„CitoNetBydgoszcz” Sp. z o.o. i Toruńskimi Zakładami Materiałów Opatrunkowych S.A.;
13.
specyfikacja istotnych warunków zamówienia dot. w/w umowy; 14.informacja z otwarcia
ofert z dnia 29 sierpnia 2019 r.;15.ogłoszenie o wynikach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego powyżej 221 000 Euro na
świadczenie usług w zakresie mycia, dezynfekcji, sterylizacji narzędzi chirurgicznych,
sprzętu medycznego oraz dzierżawa pomieszczeń centralnej sterylizacji dla
Specjalistycznego Szpitala Miejskiego im. Mikołaja Kopernika w Toruniu; 16.ogłoszenie o
udzieleniu z
amówienia w wyniku w/w wyboru oferty najkorzystniejszej; 17.aktualny
na
dzień wnoszenia odwołania
wydruk
ze
strony internetowej https: //
tzmoglobal. Com / pl _ PL /brand/
citonet/ 18.zestawienie 45 postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę sterylizacji 19. 4 ogłoszenia o zamówieniu na usługę
sterylizacji spośród zestawienia z pkt. 18 powyżej 20.zestawienie odpowiedzi dostawców na
zapytanie ofertowe Odwołującego dotyczące pakietów zabiegowych będących przedmiotem
dostawy w przedmiotowym
zestawieniu 21.faktury wystawione Zamawiającemu przez
Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. 22.pismo ZARYS International Group z
dnia 15 lipca 2022 r. 23.korespondencja dostawca Zarys 24.korespondencja dostawca Paul
Hartmann Polska 25.korespondencja dostawca Batist 26.korespondencja dostawca BBraun
27.korespondencja dostawca Matopat 28.korespondencja dostawca TZMO29.deklaracje
złożone w postępowaniu TP-04/2022 Sukcesywne dostawy materiałów opatrunkowych oraz
ubrań operacyjnych do apteki Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w
Radziejowie przez wykonawcę konsorcjum: Citonet Bydgoszcz sp. z o.o., Toruńskie Zakłady
Materiałów Opatrunkowych S.A. 30.ogłoszenie w BZP z 17 maja 2022 r., 2022/BZP
00161491, wraz z załącznikami.
W dniu 29 lip
ca 2022r. skutecznie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego przystąpił wykonawca Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych
S.A. z siedzibą w Toruniu
zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przystąpił do postępowania
od
woławczego toczącego się na skutek odwołania wniesionego w dniu 25 lipca 2022 r. przez
Naprzód Hospital sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na świadczenie usług sterylizacji, o którym ogłoszono w Dzienniku Urzędowym
WE, numer ogłoszenia 2022/S 116-326596.
Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje (w szczególności w odrzuceniu lub oddaleniu odwołania), albowiem chce
uczestniczyć w prowadzonym zgodnie z prawem, niewadliwym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w którym ważną ofertę może złożyć więcej niż jeden oferent.
Uwzględnienie odwołania, w szczególności zmiana ogłoszenia o zamówieniu i SWZ poprzez
„dokonanie podziału zamówienia na części, w ten sposób, że jedną część zamówienia
stanowić będą usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej
narzędzi, sprzętu medycznego, bielizny operacyjnej (o których mowa w pkt l, Il, III i V
załącznika nr 1 do SWZ), zaś drugą część zamówienia stanowić będzie dostawa sterylnych
materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych, o których mowa w pkt IV załącznika nr 1
do SWZ oraz pakietów zabiegowych oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym
wraz z transpo
rtem, o których mowa w pkt VI załącznika nr 1 do SWZ” spowodowałoby
wewnętrzną sprzeczność w opisie przedmiotu zamówienia: z jednej strony — przedmiot
zamówienia nadal obejmuje sterylne zestawy zabiegowe z pkt IV załącznika nr 1 do SWZ
(czyli zestawy zawie
rające zarówno narzędzia / sprzęt medyczny Zamawiającego, jak i
materiały opatrunkowe / serwety zabiegowe dostarczone przez wykonawcę); z drugiej strony
— żadna z dwóch części zamówienia powstałych wskutek podziału nie obejmuje ww.
zestawów zabiegowych.
Po
wyższa modyfikacja ogłoszenia o zamówieniu i SWZ pozbawiłaby potencjalnych
wykonawców: w tym Przystępującego, możliwości przygotowania oferty, w tym
skalkulowania ceny oferty. Nie
sposób bowiem wycenić zamówienie, jeżeli zakres
przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i zawiera istotne sprzeczności. Poza tym
spowodowałaby, że postępowanie byłoby obarczone wadą mogłoby doprowadzić do
unieważnienia postepowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Prawo zamówień
publicznych. W konsekwencji uwzględnienie odwołania pozbawiłoby Przystępującego
możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu.
W treści odwołania Odwołujący zarzuca Zamawiającemu liczne naruszenia prawa, w tym
wprost uprzywilejowanie Przystępującego względem innych wykonawców w niniejszym
postępowaniu, a nawet „zastrzeżenie monopolu na rzecz obecnego wykonawcy”.
Odwołujący sugeruje zatem zakłócenie konkurencji, które mogłoby być rozpatrywane jako
przesłanka wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6)
ustawy Prawo zamówień publicznych. Dlatego Przystępujący ma interes w uznaniu zarzutów
odwołania za bezzasadne i w oddaleniu odwołania. Tak rozumiany interes Przystępującego
mieści się w zakresie pojęcia interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do
której przystępuje, w brzmieniu określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Interes przystępującego jest pojęciem znacznie szerszym, niż interes do
wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Skutkiem przystąpienia nie musi być uzyskanie zamówienia publicznego, może
to być natomiast jakikolwiek interes, również faktyczny, który będzie potencjalnie
zrealizowany przez rozstrzygnięcie odwołania na korzyść strony, do której zgłoszono
przystąpienie.
Powyższą interpretację interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się
przystępuje, potwierdził m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2019 r.
KIO 569/19 oraz postanowienie Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2022 r. KIO
15/22, a także postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2022 r. o oddaleniu
opozycji w sprawie KIO 1718/22.
W imieniu Przystępującego wnoszę o odrzucenie
odwołania, ewentualnie oddalenie odwołania.
Uzasadnienie.
Po zapoznaniu się z treścią odwołania, należy w pierwszej kolejności
podnieść, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Odwołujący wskazał następujące czynności i zaniechania czynności Zamawiającego, którym
zarzuca niezgodność z przepisami ustawy: 1) zaniechanie podziału zamówienia na części,
2)opis przedmiotu zamówienia,3)projektowane postanowienia umowy.
Jest to zatem odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt
1) ustawy P
rawo zamówień publicznych, odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia
wnosi się w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie
internetowej. Zamieszczenie dokumentów zamówienia na stronie internetowej nastąpiło w
dniu 17 czerwca 2022 r., zatem 10-
dniowy do wniesienia odwołania upłynął w dniu 27
czerwca 2022 r.
Odwołujący twierdzi, że 10-dniowy termin do wniesienia odwołania powinien
być liczony od dnia modyfikacji SWZ przez Zamawiającego, czyli od dnia 14 lipca 2022 r.
Stanowisko
Odwołującego pozostaje jednak w sprzeczności z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych. W 10-dniowym terminie liczonym od dnia modyfikacji SWZ mogło
być wniesione odwołanie wobec modyfikacji SWZ, nie zaś wobec zaniechania podziału
zamówienia na części, opisu przedmiotu zamówienia i projektowanych postanowień umowy.
Odwołujący powołuje się na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2022
r. w sprawie KIO 1718/22, w którym Izba wskazała na możliwość wniesienia przez
Odwołującego kolejnego odwołania w terminie liczonym od daty modyfikacji SWZ, ale w
świetle art. 515 ustawy Prawo zamówień publicznych — kolejne odwołanie, o którym mowa
w ww. postanowieniu, mogłoby być wniesione wyłącznie wobec modyfikacji SWZ. Jednak ani
we wskazaniu czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, ani w treści zarzutów, nie ma jakiegokolwiek nawiązania
do modyfikacji SWZ z dnia 14 lipca 2022 r.Dlatego zdaniem Przystępującego, odwołanie
podlega odrzuceniu n
a podstawie art. 528 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jednakże nawet gdyby odwołanie nie podlegało odrzuceniu, to zarzuty odwołania należy
uznać za bezzasadne.
Przede wszystkim, art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie narzuca
Zamawiaj
ącemu obowiązku podziału zamówienia na części, a jedynie prawo dokonania
takiego podziału (na co zresztą sam Odwołujący zwrócił uwagę w treści odwołania). Dlatego,
zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w doktrynie prawa zamówień
publiczn
ych, podkreśla się, że nawet w przypadku, gdy przedmiot zamówienia jest podzielny,
zamawiający nie ma obowiązku podziału zamówienia na części, a wykonawcy nie
przysługuje roszczenie o podział zamówienia na części. Decyzja w zakresie podziału
zamówienia pozostawiona jest autonomicznej woli zamawiającego, który określa swoje
potrzeby, mając na uwadze w szczególności przedmiot zamówienia publicznego (por. M. S.
[w:] W. D.
, Ł. J., J. J., M. K., M. S. , Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa
2021,
art. 91 oraz Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją H. Nowaka i M.
Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, art. 91).
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznawała niedawno sprawę podobną do niniejszej sprawy i
wyrokiem z dnia 5 kwietnia 20
22 r, KIO 685/22 oddaliła odwołanie, w którym odwołujący
żądał podziału przedmiotu zamówienia na części. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła
m.in.: „Zgodnie z treścią powołanego przepisu, do wyłącznej decyzji zamawiającego należy
stwierdzenie, czy dany prz
edmiot zamówienia, może zostać podzielony na części.
Dyspozycja ust. 1 art 91 ustawy Pzp, w
skazuje, iż intencją ustawodawcy, co do zasady jest
wskazanie, iż zamówienia udziela się całościowo, a tylko w wyjątkowych sytuacjach,
związanych ze specyfiką danego zamówienia, ustawodawca dał uprawnienie
zamawiającemu do podzielenia zamówienia na części. Wyłączenie opisane przepisem art.
91 ust. 2 ustawy Pzp, skierowane jest do zamawiającego, który w dokumentach zamówienia
opisuje powody, dla których nie dokonał podziału zamówienia na części. Wskazać należy, że
każde postępowanie, czy też każdego zamawiającego należy traktować odpowiednio do
ustalonych okoliczności związanych z zamówieniem, gdyż warunki udzielenia zamówienia, a
co za tym idzie jego późniejsza realizacja ma odzwierciedlać uzyskanie jak najlepszego
efektu ekonomicznego, ale nie tylko. Istotne są bowiem również wszystkie pozostałe
warunki, związane z np. dystrybucją, odbiorami, wdrożeniami, czyli wszystkimi elementami
związanymi z prawidłową, organizacyjną realizacją zamówienia. W ocenie Izby, odwołujący
nie
wykazał zasadności
podniesionych zarzutów.
Argumentacja
odwołującego
ukierunkowana jest bowiem
na własną (firmową) sytuację podmiotu, który nie posiada
odpowiedniego potencjału do samodzielnej realizacji przedmiotu zamówienia. Jak
wielokrotnie wypowiadała się Izba oraz Sądy Okręgowe, nie jest ograniczeniem konkurencji
sytuacja, w której jeden z występujących na rynku podmiotów nie może sprostać zamówieniu
opisanemu przez zamawiającego”.
Zdaniem Przyst
ępującego powyższe rozważania Krajowej Izby Odwoławczej są w pełni
adekwatne także do niniejszej sprawy. Przystępujący zgadza się z uzasadnieniem braku
podziału zamówienia przedstawionym przez Zamawiającego w modyfikacji SWZ z dnia 14
lipca 2022 r. W oceni
e Przystępującego jest ono wyczerpujące i przekonujące. Odpowiada
też przykładowym przyczynom braku podziału zamówienia wskazanym w motywie 78
preambuły do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18MJE: „instytucja
zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby (...) nadmiernymi trudnościami
technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba
skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części
zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. "
Należy w szczególności zgodzić się z Zamawiającym, iż pomiędzy poszczególnymi
elementami zamówienia (wymienionymi w załączniku nr 1 do SWZ w punktach od I do VI),
które Odwołujący chce rozdzielić, zachodzi ścisły związek — wszystkie elementy
zamówienia służą temu samemu celowi, tj. zaopatrzeniu Zamawiającego w odpowiednim
momencie w sterylne profesjonalne wyroby gotowe do natychmiastowego użycia w
konkretnych procedurach medycznych. Przy czym w jednej procedurze, np. w jednym
zabiegu chirurgicznym, często są używane równocześnie wyroby z kilku różnych elementów
zamówienia, np. narzędzia z pkt l, Il lub III załącznika nr 1 do SWZ wraz z opatrunkami z pkt
VI załącznika nr 1 do SWZ.
Wnioskowany przez Odwołującego podział zamówienia na dwie części skomplikowałby i
utrudniłby realizację ww. celu, tj. zaopatrzenia Zamawiającego w sterylne wyroby gotowe do
natychmiastowego użycia w konkretnej procedurze medycznej.
Rozwijając argumentację Zamawiającego należy zaakcentować, że podział zamówienia na
część wyłącznie „usługową” i część obejmującą wyłącznie „dostawy” byłby szczególnie
nieracjonalny w przypadku sterylnych zestawów zabiegowych (pkt IV załącznika nr 1 do
SWZ). Taki pojedynczy zestaw obejmuje bowiem zarówno narzędzia / sprzęt medyczny
Zamawiającego; jak i materiały opatrunkowe / serwety zabiegowe dostarczone przez
wykonawcę, których dostawę Odwołujący chciałby wydzielić.
Uzasadnione jest aby ten sam
wykonawca dostarczał materiały opatrunkowe / serwety
zabiegowe do dzierżawionej od Zamawiającego sterylizatorni i w sterylizatorni przechowywał
ich bezpieczny zapas, a na zamówienie Zamawiającego kompletował z nich zestawy
zabiegowe dobierając do poszczególnych zestawów odpowiednie materiały opatrunkowe /
serwety wraz z uprzednio przez siebie przygotowanymi, otrzymanymi od Zamawiającego
narzędziami / sprzętem medycznym, po czym poddawał tak skompletowane zestawy
procesowi sterylizacji.
Odwołujący nie wyjaśnił jak w przypadku sterylnych zestawów zabiegowych, o których mowa
w punkcie IV załącznika nr 1 do SWZ, wyobraża sobie podział zamówienia. Taki podział
zamówienia na dwie części zapewne musiałby w tym wypadku oznaczać, że materiały
opatrunkowe / serwety za
biegowe musiałyby najpierw być dostarczane Zamawiającemu
przez wykonawcę nr 1 (wykonującego część zamówienia obejmującą wyłącznie „dostawy”),
aby następnie Zamawiający dostarczył je wykonawcy nr 2 (wykonującemu „usługową” część
zamówienia) do dzierżawionej przez niego sterylizatorni. Czyli personel Zamawiającego
musiałby dodatkowo: zamówić dostawę materiałów opatrunkowych / serwet zabiegowych,
odebrać tę dostawę od wykonawcy, przechowywać bezpieczny zapas dostarczonych
materiałów opatrunkowych / serwet zabiegowych (w miejscu spełniającym wymagania dla
przechowywania takich wyrobów), w razie potrzeby pobrać z tego zapasu odpowiednie
materiały opatrunkowe / serwety zabiegowe i dostarczyć je wykonawcy nr 2 do dzierżawionej
przez niego sterylizatorni wraz z
narzędziami / sprzętem medycznym, celem skompletowania
i przygotowania odpowiedniego zestawu.
Powyższy sposób działania Zamawiającego jest teoretycznie możliwy, ale skomplikowałby
wydłużył drogę do zrealizowania celu zamówienia publicznego, czyli do momentu otrzymania
przez Zamawiającego kompletnego, sterylnego zestawu zabiegowego gotowego do użycia.
Skutkowałby też koniecznością wykonania przez personel Zamawiającego dodatkowej pracy
i koniecznością przechowywania zestawów. Tych komplikacji Zamawiający uniknie, jeżeli
zamówienie pozostanie niepodzielone.
Odwołujący sugeruje, że Zamawiający może uniknąć konieczności przechowywania
wyrobów dzięki składaniu zamówień typu cito i zużywaniu dostarczonych wyrobów na
bieżąco. Odwołujący pomija jednak fakt, iż koszty logistyczne dostaw w trybie cito są wyższe
od kosztów dostaw w trybie zwykłym. Wykonawca przygotowując ofertę wliczy te koszty w
oferowane ceny. Innymi słowy, wybranie przez Zamawiającego rozwiązania sugerowanego
przez Odwołującego spowoduje, że ceny zaoferowane w przetargu przez wykonawców będą
wyższe.
Zamawiający postąpił racjonalnie tak opisując przedmiot zamówienia aby — na ile to
możliwe — unikać dodatkowych komplikacji, pracy i kosztów. Podnoszony przez
Odwołującego fakt, iż Zamawiający i tak jest zmuszony do przechowywania rożnych
wyrobów, a „konieczność skoordynowania prac wielu wykonawców różnych zamówień
publicznych to codzienność funkcjonowania placówek medycznych”, nie oznaczają że
Zamawiający musi godzić się na „dołożenie” przechowywania kolejnych wyrobów i
koordynowanie prac kolejnych wykonawców.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego za podziałem zamówienia na części nie przemawia
stosunek wartości zestawów/pakietów zamawianych przez Zamawiającego do wartości
całego zamówienia.
Odwołujący błędnie twierdzi, że wartość zestawów/pakietów, które chciałby wydzielić do
osobnej części zamówienia jest marginalna (kilkuprocentowa) w stosunku do wartości całego
zamówienia. Odwołujący opiera swoje twierdzenie na wartościach wynikających z 5 faktur
wystawionych przez
Przystępującego dla Zamawiającego za miesiące luty, marzec, kwiecień
i maj 2022 r. Manipulacja Odwołującego polega na wybraniu zaledwie 5 faktur i pominięciu
pozostałych faktur wystawionych przez Przystępującego dla Zamawiającego za ww.
miesiące z tytułu kompleksowych usług świadczonych na podstawie umowy nr
SSM.DZP.200.155.2019 z dnia 14 października 2019 r.
Po uwzględnieniu wszystkich faktur wystawionych przez Przystępującego dla
Zamawiającego za miesiące luty, marzec, kwiecień i maj 2022 r. z tytułu kompleksowych
usług świadczonych na podstawie ww. umowy, okazuje się, że:w lutym 2022 r. wartość netto
wszystkich faktur wyniosła 127 842,1 1 zł, w tym wartość zestawów/pakietów 37 897,76 zł,
co stanowi 29,64% (Odwołujący twierdzi, że zaledwie 2,76%); w marcu 2022 r. wartość
netto wszystkich faktur wyniosła 144 667,74 zł, w tym wartość zestawów/pakietów 35 177,45
zł, co stanowi 24,32% (Odwołujący twierdzi, że zaledwie 3,40%); w kwietniu 2022 r. wartość
netto wszystkich faktur wyniosła 133 386,46 zł1 w tym wartość zestawów/pakietów 34
105,73 zł, co stanowi 25,57% (Odwołujący twierdzi, że zaledwie 3, 15%): w maju 2022 r.
wartość netto wszystkich faktur wyniosła 190 567,58 zł, w tym wartość zestawów/pakietów
45 215,62 zł, co stanowi 23,73% (Odwołujący twierdzi, że zaledwie 2,73%).
Jako dowód potwierdzający powyższe wyliczenia Przystępujący przedstawia odpisy 34 faktur
wystawionych przez Przystępującego dla Zamawiającego za miesiące luty, marzec, kwiecień
i maj 2022 r.
Gdyby zatem (idąc tokiem rozumowania Odwołującego) opierać się na danych historycznych
za miesiące luty, marzec, kwiecień i maj 2022 r., należałoby stwierdzić, że wartość
zestawów/pakietów, które Odwołujący chciałby wydzielić z przedmiotu zamówienia, jest
znacząca i stanowi około 25% wartości całego zamówienia.
Poza tym, nawet gdyby wartość zestawów/pakietów nie była znacząca, nie oznaczałoby to,
że zaopatrzenie Zamawiającego w te zestawy/pakiety ma znaczenie drugorzędne i może być
marginalizowane. Wszystkie wyroby wymienione w opisie przedmio
tu zamówienia są ważne
dla należytej realizacji procedur medycznych. Brak choćby jednej pozycji asortymentowej,
bądź jej zła jakość (w szczególności brak sterylności), mogą uniemożliwić należytą realizację
procedury medycznej, co może stanowić zagrożenie dla zdrowia i życia pacjenta.
Korzyści wynikające z kompleksowości świadczonych usług są na tyle istotne, że wiele
szpitali decyduje się na połączenie w jednym zamówieniu usług sterylizacji z dostawą
(sprzedażą lub dzierżawą) wyrobów podlegających sterylizacji. Niniejszy przetarg nie jest
wyjątkiem w tym zakresie.
Przykładem może być postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie
kompleksowej usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej
narzędzi chirurgicznych, sprzętu medycznego, bielizny operacyjnej i materiału
opatrunkowego na sprzęcie Wykonawcy w pomieszczeniach Zamawiającego wraz z
dzierżawą narzędzi oraz wykonaniem modernizacji pomieszczeń”, aktualnie prowadzone
przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu (ogłoszenie w
Dzienniku Urzędowym WE nr 2022/S 130-369526). W postępowaniu tym usługa sterylizacji
(w dzierżawionej od zamawiającego sterylizatorni) została połączona nie tylko z dostawą
narzędzi, ale także z zaawansowanymi robotami budowlanymi polegającymi na modernizacji
pomieszczeń tej sterylizatorni. Mimo, że przedmiot zamówienia w tym postępowaniu jest
bardzo rozległy i różnorodzajowy, żaden z wykonawców nie wniósł odwołania z żądaniem
podziału zamówienia na części.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Odwołujący twierdzi, że produkty podlegające dostarczeniu przez wykonawcę w ramach
zamówienia są oferowane w większości jedynie przez Przystępującego, a Odwołujący „nie
ma możliwości, aby zaopatrzyć się na rynku w materiały właściwe do wykonania
zamówienia”, na dowód czego przestawia korespondencję z kilkoma firmami będącymi
producentami wyrobów medycznych. Zdaniem Odwołującego powinno to skutkować
podziałem zamówienia na części.(Na marginesie — nieprawdą jest, że to Odwołujący
korespondował z tymi przedsiębiorcami. Z treści załączników do odwołania wynika bowiem,
że korespondencję prowadziła spółka Rekeep Polska S.A., nie zaś Odwołujący.)
Stanowiska Odwołującego nie sposób zaakceptować.
Odwołujący nie wykazał, że wyroby wymienione w opisie przedmiotu zamówienia (lub
choćby część tych wyrobów) wytwarza wyłącznie Przystępujący. Przedstawiona przez
Odwołującego korespondencja elektroniczna z kilkoma wybranymi przez Odwołującego
firmami stanowi jedynie prywatną opinię uczestników tej korespondencji i nie może być
uznana za wiarygodny i wystarczający dowód.
Należy podkreślić, że materiały opatrunkowe i serwety zabiegowe wchodzące w skład
zestawów/pakietów są prostymi wyrobami medycznymi, a ich produkcja nie jest ograniczona
przez patenty. Dlatego są wytwarzane lub w razie potrzeby mogą być wytwarzane przez
różnych producentów. Skoro Przystępujący może wytwarzać takie wyroby, to inni producenci
też mogą takie wyroby wytwarzać. Realia rynku szpitalnego wymusiły bowiem na
producentach
(w
tym
na
Przystępującym)
gotowość
produkowania
również
niestandardowych wyrobów medycznych, w tym materiałów opatrunkowych i serwet
zabiegowych, dedykowanych konkretnemu klientowi, o szczegółowych parametrach
wymaganych przez tego klienta. Rolą producentów i dostawców jest bowiem dopasowanie
się do potrzeb i oczekiwań klientów. Dlatego nawet gdyby niektóre wymagane przez
Zamawiającego materiały opatrunkowe i serwety nie wchodziły w skład standardowej oferty
danego producenta lub dostawcy, to producent może wytwarzać takie wyroby, jako wyroby
niestandardowe, dedykowane konkretnemu klientowi. To tylko kwestia odpowiednich
uzgodnień handlowych z producentem. Jeżeli Odwołujący chce wykonywać zamówienie
publiczne będące przedmiotem niniejszego postępowania, ale (jak wynika z treści
odwołania) nie jest, ani nie chce być producentem wyrobów medycznych, nie chce również
skorzystać z możliwości produkcyjnych międzynarodowej grupy kapitałowej, do której należy;
to jego zadaniem jest dokonanie odpowiednich uzgodnień handlowych z jednym lub z
wieloma producentami/dostawcami (z Polski lub z zagranicy), które pozwolą Odwołującemu
zaopatrzyć się w wyroby wymagane przez Zamawiającego.
Poza tym, mimo że przedstawiona przez Odwołującego korespondencja została skierowana
zaledwie do kliku firm z Polski (do żadnej firmy zagranicznej), to niektóre z tych firm
potwierdziły gotowość dostaw części wymaganych wyrobów. Wskazuje to na możliwość
skompletowanie przez Odwołującego wszystkich wymaganych wyrobów, dzięki dostawom
nie od jednego, lecz od wielu dostawców (Zamawiający nie wymaga aby wszystkie wyroby
pochodziły od tego samego dostawcy lub producenta.)
Gdyby nawet Odwołujący rzeczywiście nie był w stanie skompletować wszystkich wyrobów o
parametrach wymaganych przez Zamawiającego, to może też zwrócić się do
Zamawiającego z wnioskiem (w trybie art. 135 ustawy Prawo zamówień publicznych) o
dopuszczenie wyrobów równoważnych, tj. wyrobów o innych, zbliżonych parametrach, które
oferują Odwołującemu współpracujący z nim producenci lub dostawcy.
Oczywiście wszystkie ww. działania wymagają podjęcia przez Odwołującego pewnego
wysiłku organizacyjnego. Jednak Odwołujący zamiast podjąć realne starania aby sprostać
potrzebom Zamawiającego, woli podjąć próbę wymuszenia na Zamawiającym wygodnego
dla siebie podziału zamówienia. A fakt, iż Przystępujący od wielu lat dopasowuje swoją
działalność do potrzeb klienta szpitalnego, w tym m.in. do potrzeb Zamawiającego,
Odwołujący próbuje przewrotnie przedstawić jako przejaw rzekomego monopolu i
ograniczenia uczciwej konkurencji.
Dlatego bezpodstawne są twierdzenia Odwołującego, jakoby treść SWZ, a w szczególności
brak podziału zamówienia na części, uprzywilejowuje Przystępującego oraz prowadzi do
„zastrzeżenia monopolu na rzecz obecnego wykonawcy”.
Wskazywany przez Odwołującego fakt, iż w poprzednich przetargach na usługi sterylizacji
dla Zamawiającego Przystępujący składał ofertę i wygrywał przetarg, świadczy co najwyżej o
tym, że Przystępujący uwzględnił wymagania Zamawiającego i dostosował swoją działalność
do jego potrzeb. Nie ma przeszkód aby Odwołujący uczynił to samo; zwłaszcza biorąc pod
uwagę duży potencjał międzynarodowej grupy kapitałowej, do której należy Odwołujący.
Wypada w tym miejscu
przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej: „konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z
nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu
od potrzeb zamawiającego. Okoliczność, że określone postanowienia SWZ uniemożliwiają
lub utrudniają niektórym wykonawcom złożenie oferty albo stanowią pewną niedogodność
czy zwiększają ryzyko związane z realizacją przedmiotu zamówienia, nie oznacza sama w
sobie niezgodności takich postanowień z ustawą Pzp. O ile wymagania zamawiającego są
uzasadnione jego usprawiedliwionymi potrzebami i nie naruszają powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, nie można ich skutecznie kwestionować w postępowaniu
odwoławczym." (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2021 r. KIO 989/21)
Zdaniem Przystępującego, wskazane wyżej okoliczności potwierdzają, że przyjęty przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, w szczególności brak podziału zamówienia na
części, jest uzasadniony jego usprawiedliwionymi. potrzebami i nie narusza powszechnie
obowiązujących przepisów prawa; co przesądza o bezzasadności zarzutów Odwołującego.
Należy również wskazać na zaskakujące i wadliwe sformułowanie przez Odwołującego
żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. Odwołujący żąda dokonania „podziału
zamówienia na części, w ten sposób, że jedną część zamówienia stanowić będą usługi w
zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu
medycznego, bielizny operacyjne
j (o których mowa w pkt l, Il, III i V załącznika nr 1 do SWZ),
zaś drugą część zamówienia stanowić będzie dostawa sterylnych materiałów opatrunkowych
i serwet zabiegowych, o których mowa w pkt IV załącznika nr 1 do SWZ oraz pakietów
zabiegowych oraz stery
lnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z transportem, o
których mowa w pkt VI załącznika nr 1 do SWZ. ”
Odwołujący w swoim żądaniu zupełnie pominął narzędzia i sprzęt medyczny Zamawiającego
wchodzące w skład zestawów, o których mowa w pkt IV załącznika nr 1 do SWZ!
Tym samym, uwzględnienie żądania Odwołującego i dokonanie żądanego podziału
zamówienia na dwie części spowodowałoby wewnętrzną sprzeczność w opisie przedmiotu
zamówienia: z jednej strony — przedmiot zamówienia nadal obejmuje sterylne zestawy
zabiegowe z pkt IV załącznika nr 1 do SWZ (czyli zestawy zawierające zarówno narzędzia /
sprzęt medyczny Zamawiającego, jak i materiały opatrunkowe / serwety zabiegowe
dostarczone przez wykonawcę); z drugiej strony — żadna z dwóch części zamówienia
pows
tałych wskutek podziału nie obejmuje ww. zestawów zabiegowych.
Jak wskazano wyżej, taka sprzeczność w postanowieniach SWZ oznaczałaby istotną wadę
postępowania, a potencjalnym wykonawcom uniemożliwiłaby przygotowanie ofert.
Na zakończenie, za niepoważną należy uznać argumentację Odwołującego, jakoby za
podziałem zamówienia przemawiał fakt, iż Zamawiający i Przystępujący mają siedzibę w tym
samym mieście oraz fakt, iż w modyfikacji SWZ Zamawiający użył takich samych lub
podobnych sformułowań, jakich Przystępujący użył w zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1718/22. Jeżeli rzeczywiście Zamawiający w
modyfikacji SWZ w jakimś stopniu podzielił argumentację Przystępującego, to świadczy to co
najwyżej o tym, że Zamawiający uznał tę argumentację za trafną. Nie ma żadnych
przeszkód, w szczególności nie ma prawnego zakazu, aby zamawiający podzielał w swoich
pismach argumentację przedstawioną przez wykonawcę. Natomiast sugerowanie przez
Odwołującego jakiejkolwiek niedozwolonej współpracy pomiędzy Zamawiającym a
Przystępującym stanowi niedopuszczalne pomówienie i jest całkowicie bezpodstawne.
Reasumując, w ocenie Przystępującego, odwołanie zasługuje na odrzucenie lub oddalenie.
Załączniki:1 .pełnomocnictwo,2.odpis z Krajowego Rejestru Sądowego,3.dowody przesłania
Zamawiającemu i Odwołującemu kopii zgłoszenia przystąpienia,4.odpisy 34 faktur.
Pismem z dnia 16.08.22r. przystępujący uzupełnił stanowisko w sprawie, w związku ze
zgłoszeniem przystąpienia.
Pismo przystępującego do postępowania odwoławczego
W uzupełnieniu zgłoszenia z dnia 29 lipca 2022 r. do postępowania odwoławczego,
nawiązując do uzasadnienia zarzutu nr 2, Przystępujący ponownie podkreśla, że ustawa
Prawo zamówień publicznych nie wymaga dopasowania opisu przedmiotu zamówienia do
potrzeb lub wygody konkretnego wykonawcy. To Zamawiający jest bowiem gospodarzem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a celem postępowania jest
umożliwienie zaspokojenia potrzeb zamawiającego, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w
postępowaniu każdemu wykonawcy zainteresowanemu uzyskaniem danego zamówienia
publicznego.
Mimo to
— choć nie jest rolą Przystępującego wyszukiwanie dla Odwołującego
potencjalnych dostawców wyrobów — Przystępujący wykonał wstępne rozeznanie rynku w
celu weryfikacji t
wierdzeń Odwołującego o rzekomej niedostępności wyrobów medycznych
opisanych w załączniku nr 1 do SWZ (materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych z
części IV oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym z części VI załącznika nr 1
do SWZ).
Zgromad
zone informacje wskazują, że wbrew twierdzeniom Odwołującego wyroby te są
dostępne. Znaczną część wyrobów można kupić w sklepie internetowym matopat24.pl. Jest
to sklep prowadzony przez Bella
— Handel sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu (spółkę zależną
Przyst
ępującego) i oferujący różne wyroby, głównie z oferty handlowej Przystępującego.
Kupować w tym sklepie może każdy, zarówno konsument, jak i przedsiębiorca, nie
wyłączając
Odwołującego.
Dowód
koszyk
zakupów
w
sklepie
internetowym
matopat24.pl.Możliwość zakupu wyrobów z załącznika nr 1 do SWZ potwierdził niderlandzki
dostawca
— F.v.d. Vooren B,V. Medische Groothandel z siedzibą Solingenstraat 43 742 IZR
Deventer (Niderlandy).
Dowód: korespondencja z F. v.d Vooren B. V. Medische Groothandel.
Możliwość zakupu większości wyrobów z załącznika nr 1 do SWZ potwierdził polski
producent Blakpol sp. z o. o. z siedzibą w Częstochowie. Dowód: korespondencja z Blakpol
sp. z o. o., część 1 i 2.Możliwość zakupu niektórych wyrobów potwierdził też polski oddział
czeskiego producenta
— Panep s.r.o. sp. z o. o. Oddział w Polsce z siedzibą w Bielsku-
Białej. Dowód: korespondencja z Panep s.r.o. sp. z o. o. Oddział w Polsce. Część wyrobów
oferuje również sklep internetowy hartmann24.pl prowadzony przez Paul Hartmann Polska
sp. z o.
o. z siedzibą w Pabianicach. Dowód: koszyk zakupów w sklepie internetowym
hattmann24.pj.
Warto zwrócić uwagę, że dostępne okazują się również te pozycje asortymentu, które w
załączonej do odwołania korespondencji przedstawiane są jako rzekomo „blokujące”.
Przykładowo: pakiet z pozycji 43 części VI załącznika nr 1 do SWZ — wg korespondencji z
Batist Medical sp. z o. o.: „blokujące pod TZMO” — jest oferowany przez Blakpol sp. z o. o.,
pakiet z pozycji 45 części VI załącznika nr 1 do SWZ — wg korespondencji z Batist Medical
sp. z o. o.: „pozycje wskazujące na TZMO” — jest dostępny dla każdego klienta w sklepie
matopat24.pl, pakiet z pozycji 59 części VI załącznika nr 1 do SWZ — wg korespondencji z
Batist Medical sp. z
o. o.: „opis TZMO” — jest dostępny dla każdego klienta w sklepie
matopat24.pl, a poza tym oferowany przez Błakpol sp. z o. o.Dowód: 1) wyciągi ze strony
internetowej www.matopat24.pl, 2) korespondencja z Blakpol sp. z o. o., część 1.
Warto podkreślić, że powyższe informacje o potencjalnych źródłach zaopatrzenia w wyroby
zostały zgromadzone w ciągu zaledwie kilku dni. Kontynuowanie rozeznania w Polsce i
innych krajach unii Europejskiej z pewnością zaowocowałoby wyszukaniem kolejnych
potencjalnych producentów/dostawców wyrobów.
Poza tym, z załączonej do odwołania korespondencji z dostawcami Batist oraz BBraun
wynika, że również ci dostawcy zaoferowali przynajmniej część wyrobów z załącznika nr 1
do SWZ. Również Zarys International Group sp. z o. o. sp. k. w załączonej do odwołania
korespondencji nie wykluczył sprzedaży niektórych wyrobów z załącznika nr 1 do SWZ.
Należy też zwrócić uwagę, że ww. źródła zaopatrzenia w wyroby obejmują tylko
standardowe oferty
producentów/dostawców. Przystępujący — jako wieloletni producent
wyrobów medycznych, konkurujący z licznymi innymi producentami na rynku szpitalnym w
Polsce i za granicą — ponownie podkreśla, że realia rynku szpitalnego, wymusiły na
producentach gotowość produkowania również niestandardowych wyrobów medycznych, o
szczegółowych parametrach indywidualnie wymaganych przez klienta. Producenci/dostawcy
wprost wskazują klientom taką możliwość w swoich informacjach handlowych
rozpowszechnianych na stronach internetowych. Przykładowo: Panep s.r.o. sp. z o. o.
Oddział w Polsce z siedzibą w Bielsku-Białej: „W zależności od potrzeb klienta produkowane
zestawy mogą być uniwersalne lub też specjalne, dopasowane do indywidualnych
potrzeb.
”Dowód: wyciąg ze strony internetowej www.panep.cz/p/.
Zarys International Group sp. z o. o. sp. k. z siedzi
bą w Zabrzu: „Zestawy omegapack
kompletowane są na podstawie indywidualnych wymagań i preferencji Klientów.” Dowód:
wyciąg ze strony internetowej www.zatys.p/.
Blakpol sp. z o. o. z siedzibą w Częstochowie: „Zestaw może składać się z wybranych
elementów: — wyrobów z gazy bawełnianej (kompresy, serwety chirurgiczne z gazy
wielowarstwowe, tampony-setony, tampony- tupfery),
— wyrobów z włóknin, w tym
kompresów włókninowych ( ) innych zgodnie z wymaganiami i potrzebami zamawiającego.
”Dowód: wyciąg ze strony internetowej www.blakpol.com.
Gdyby zatem Odwołujący rzeczywiście nie mógł lub nie potrafił skompletować dostaw
wymaganych wyrobów w oparciu o standardowe oferty handlowe producentów/dostawców,
to może skorzystać z licznych ofert wykonania i dostarczania wyrobów dopasowanych do
indywidualnych potrzeb.
Reasumując, nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego o rzekomym monopolu
Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. lub Citonet — Bydgoszcz sp. z o.o.
Zarówno z niniejszego pisma załączonych do niego dokumentów, jak i — częściowo —
również z korespondencji załączonej do odwołania, wynika, że na rynku szpitalnym
konkuruje wielu producentów/dostawców oferujących szpitalom wyroby medyczne, w tym
pakiety i
zestawy wyrobów, w tym także wyroby opisane w Załączniku nr 1 do SWZ.
Nieporozumieniem jest twierdzenie Odwołującego, jakoby o rzekomym monopolu miały
świadczyć powołane w odwołaniu certyfikaty CE i deklaracje zgodności złożone przez
Przystępującego w przetargu na dostawy wyrobów do SPZOZ w Radziejowie. Dokumenty te
potwierdzają jedynie, że określone wyroby wytwarzane przez Przystępującego spełniają
określone prawem wymagania warunkujące wprowadzenie tych wyrobów do obrotu.
Dokumenty te w żaden sposób nie wskazują na jakiekolwiek ograniczenia w wytwarzaniu i
oferowaniu takich samych lub podobnych wyrobów przez konkurencyjnych producentów.
Dodatkowo, należy ponownie podkreślić, że gdyby nawet Odwołujący rzeczywiście nie był w
stanie lub nie potrafił skompletować wszystkich wymaganych wyrobów o parametrach ściśle
odpowiadających opisowi w załączniku nr 1 do SWZ, to (poza możliwością złożenia
odwołania wobec treści załącznika nr 1 do SWZ i żądania odpowiedniej modyfikacji
opisanych w tym załączniku rzekomo „blokujących” parametrów wyrobów) Odwołujący mógł i
nadal może zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem (w trybie art. 135 ustawy Prawo
zamówień publicznych) o dopuszczenie wyrobów równoważnych, tj. wyrobów o innych,
zbliżonych parametrach. Doświadczenia Przystępującego wskazują, że zamawiający w
takich wypadkach zwykle zgadzają się na dopuszczenie wyrobów równoważnych.
Pozwoliłoby to Odwołującemu skompletować wszystkie wymagane wyroby. Przykładowo: z
załączonej do odwołania korespondencji z firmą Batist wynika, że firma ta oferuje serwety z
części IV załącznika do SWZ, ale w rozmiarach nieznacznie różnych od opisanych w SWZ;
możliwość zakupu znacznej części wyrobów potwierdziła firma Panep s.r.o. sp. z o. o.
Oddział w Polsce z siedzibą w Bielsku-Białej z zastrzeżeniem, że tupfery w kształcie rożka
musiałyby zostać zastąpione tupferami o typowym kształcie i inny musiałby być sposób
pakowania niektórych zestawów. Dowód.' korespondencja z Panep s.r.o. SP, z o. o. Oddział
w Polsce.
Dlatego
nieprawdziwe jest również twierdzenie Odwołującego jakoby nie było możliwości
zaopatrzenia
się w wyroby potrzebne do wykonania zamówienia. Przeszkodą mogą być
natomiast, poza świadomą decyzją handlową Odwołującego, także brak wystarczającej
aktywności Odwołującego lub nieporadność Odwołującego. Żaden z tych wypadków nie
uzasadnia jednak dostosowania przedmiotu zamówienia do modelu działalności wybranego
przez Odwołującego, w szczególności nie obliguje Zamawiającego do podziału przedmiotu
zamówienia.
Dotychczasowe działania Odwołującego wskazują, że Odwołując nie chce zaopatrywać
Zamawiającego w materiały opatrunkowe i serwety zabiegowe z części IV oraz sterylne
pakiety
z materiałem opatrunkowym z części VI załącznika nr 1 do SWZ Dlatego zamiast
podjąć realne starania aby móc złożyć ofertę na cały przedmiot zamówienia, Odwołujący woli
po
djąć próbę wymuszenia na Zamawiającym wygodnego dla siebie podziału zamówienia.
Na marginesie
— powołane przez Odwołującego pismo Zarys International Group sp. z o. o.
sp. k. z dnia 15 lipca 2022 r. ni
e zawiera jakiegokolwiek podpisu, nie może być zatem
traktowane jako dokument, ani jako dowód. Zawarte w tym piśmie stwierdzenie iż „w
większości z wymienionych pozycji znajdują się parametry lub komponenty występujące
wyłącznie w ofercie tylko jednego producenta tj. Toruńskie Zakłady Materiałów
Opatrunkowych" jest nieprawdziwe. O braku wiarygodności tego pisma może świadczyć np.
fakt,
iż wg pisma rzekomo wyłącznie Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych
produkują zestawy „pakowane indywidualnie, jałowo w torebki papierowo - foliowe ze
zgrzewem
w kształcie litery "V" oraz wycięciem na kciuk.”, podczas gdy Zarys Internationat
Group sp. z o. o. sp. k. oferował wyprodukowane przez współpracującego producenta takie
właśnie zestawy — tj. w torebkach papierowo-foliowych ze zgrzewem w kształcie litery „V”
oraz wycięciem na kciuk — w przetargach na dostawy wyrobów do szpitali. Dowód: dwa
zdjęcia próbek zestawów zabiegowych złożonych przez Zarys International Group sp. z o. o.
sp. k. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy wyrobów do
Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. A. Jurasza w Bydgoszczy.
W tej sytuacji
nie może dziwić, że ww. pisma nikt nie podpisał.
Przystępujący podtrzymuje wniosek o odrzucenie lub oddalenie odwołania oraz wnosi o
przeprowadzenie dowodu z dokumentów wymienionych w niniejszym piśmie.
Załączniki:1koszyk zakupów w sklepie internetowym matopat24.pl,2.koszyk zakupów w
sklepie internetowym hartmann24.pl,3.korespondencja z Blakpol sp. z o. o., część 1,4
korespondencja z Blakpol sp. z o. o., część 2,5.korespondencja z F.v.d Vooren B.V.
Medische Groothandel,6.korespondencja z Panep s.r.o. sp. z
o. o. Oddział w
Polsce,7.wyciąg ze strony internetowej www.panep.cz/pl,8.wyciąg ze strony internetowej
www.zarys.pl,9.wyciąg ze strony internetowej www.blakpol.com,10.zdjęcia próbek zestawów
zabiegowych złożonych przez Zarys International Group sp. z o.o. sp.k.
Odwołujący zajął stanowisko w sprawie w piśmie z dnia 17 sierpnia 2022r.
Działając w imieniu Odwołującego — Naprzód Hospital sp. z o.o. w związku ze zgłoszeniem
przystąpienia przez wykonawcę — Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z
dnia 29
lipca 2022 r., niniejszym:1.podtrzymuję odwołanie w całości,2. wnoszę
o
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wniesionego wpisu, uiszczonych opłat skarbowych od
pełnomocnictw i kosztów zastępstwa procesowego przez jednego pełnomocnika w
wysokości 3600 zł, zgodnie ze spisem kosztów przedstawionym na rozprawie,3.wnoszę o
przeprowadzenie dowodu z załączonych dokumentów, tj.:a)pismo Medical Device S.r.l. z
28.07.2022 r. -
tłumaczenie własne na język polski, b)pismo Medical Device S.r.l. z
28.07.2022 r. -
oryginał w języku włoskim,c)wiadomość e-mail od ABOOK sp. z o.o. z
29.07.2022 r.,d)wiadomość e-mail od LOHMANN & RAUSCHER POLSKA sp. z o.o. z
01.08.2022 r.,e)
wiadomość e-mail od Mercator Medical S.A. z 01.08.2022 r.,
wiadomość e-mail od Mercator Medical S.A. z 02.08.2022 r., g) wiadomość e-mail od
Mercator Medical S.A. z 10.08.2022 r.,h)
wiadomość e-mail od PANEP s.r.o. Sp. z o.o.
Oddział w Polsce z 01.08.2022 r.,i)wiadomość e-mail od PANEP s.r.o. Sp. z o.o. Oddział w
Polsce z 10.08.2022 r.,j)wiadomość e-mail od 3M Poland z 02.08.2022 r.,k)wiadomość e-
mail od Batist Medical Polska z 02.08.2022 r.,l)wiadomość e-mail od PAUL HARTMANN
Polska z 03.08.2022 r.,m)
wiadomość e-mail od BLAKPOL sp. z o.o. z 03.08.2022 r., wraz
z załącznikiem — pakiet do wyceny, n)wiadomość e-mail od BLAKPOL sp. z o.o. z
03.08.2022 r. -
nr 2,0) wiadomość e-mail od LOHMANN & RAUSCHER POLSKA sp. z o.o. z
05.08.2022 r., czep) wiadomość e-mail od MaiMed Polska Sp. z o.o. z 09.08.2022
r.q)wiadomość e-mail od ZARYS International Group sp. z o.o. sp.k. z Ol .08.2022
r.r)wiadomość e-mail od LOHMANN & RAUSCHER POLSKA sp. z o.o. z 16.08.2022 r.C s)
PODPISANE pismo ZARYS International Group z dnia 15 lipca 2022 r.-
celem wykazania, że
dostawcy, od których pochodzą wskazane dokumenty, nie mają w swojej ofercie
poszczególnych produktów niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia, tj. w
szczególności:1)serwet z włókniny TMS — zał. nr 2, pkt 6 opisany w warunkach realizacji
usługi dla serwet operacyjnych niejałowych wchodzących w skład zestawów zabiegowych,
określonych w załączniku nr 1,2)pakietów z materiałem opatrunkowym sterylizowanych
sfricte w metodzie, jaką jest para wodna w nadciśnieniu — zał. nr 2, pkt 4 opisany w
warunkach re
alizacji usługi dla pakietów z materiałem opatrunkowym,3)określonej gramatury
g/m2 serwet znajdujących się w zestawach wskazanych w zał. nr 1,4) określonych w cm
rozmiarów serwet i określonej w cm wielkości otworów opisanych w zał. nr 1,5)kształtu
zgrzewu na torebkach papierowo
— foliowych, w które są pakowane zestawy wskazane w
zał. nr l,6)konkretnego składu rodzajowego, materiałowego, rozrniarowego oraz ilościowego
zestawów, jakie opisał Zamawiający w zał. nr 1 poz. 45-63.
UZASADNIENI
EW pierwszej kolejności, Odwołujący opisuje poniżej nowe dowody w
sprawie, które udało mu się zgromadzić po wniesieniu odwołania. Liczne dodatkowe pisma
od dostawców materiałów opatrunkowych dobitnie potwierdzają zarzuty odwołania. Należy w
szczególności przytoczyć następujące ich stwierdzenia: Szanowni Państwo, po analizie
dokumentacji postępowania z przykrością muszę stwierdzić, że nie jesteśmy w stanie
zaproponować Państwu kompletnej oferty w żadnym z pakietów. Nie posiadamy w, mojej
ofercie tupferów rożków, serwet z włókniny TMS oraz kompresów gazowo-włókninowych.
Wyroby te
są typowe O'!ko dla jednego znanego mi producenta tj. TZMO S.A. Włóknina TMS
jest wyrobem,
który nie ma odpowiednika i różni się składem (jedną z warstw) od serwet
SMS,
które są oferowane przez wielu działających na polskim rynku producentów. Dowód:
wiadomość e-mail od MaiMed Polska Sp. z o. o. z 09.08.2022 r.
Podane nazwy z załącznika niestety zupełnie nie pasują do naszego asortymentu. Przetarg
przygotowany typowo pod TZMO,
Włókniną TMS to właśnie ich zwyczajowa nazwa dla
produktu.
Dowód: wiadomość e-mail od Mercator Medical S.A. z 02.08.2022 r.Firma Batist
Medical Polska nie posiada w swojej ofercie produktów o wyszczególnionych parametrach w
SIWZ. Co za tym idzie parametry wy
szczególnione są dedykowane dla jednego
producenta.
Dowód: wiadomość e-mail od Batist Medical Polska z 02.08.2022 r.:
Dziękuję za zapytanie ale nie zajmujemy się takim asortymentem. Z opisu wynika, że jest to
przetarg pod k
onkretnego dostawcę. prawdopodobnie Lohmann lub TZMO na rynku tych
zestawów panuje swoisty oligopol. Polecamy się w zakresie różnorodnych rękawic
chirurgicznych jałowych , niejałowych , diagnostycznych i ochronnych. Dowód: wiadomość e-
mail od ABOOK sp. z o.o. z 29.07.2022 r.
Z powyższego mogłoby się wydawać, że istnieje
choć dwóch dostawców wskazanych produktów, jednakże firma Lohmann & Rauscher także
zaprzecza, jakoby miała taki asortyment w swojej ofercie: Po wnikliwej analizie formularza
asortymentowo -
cenowego, pragnę poinformować, iż asortyment którego jesteśmy
producentem stanowi zaledwie promil t
ego co zostało tam zawarte.Dowód: wiadomość e-
mail od LOHMANN & RAUSCHER POLSKA sp. z o.o. z 05.08.2022.
Z powyższego wynika
jasny wniosek. 3 dostawców wskazało przystępującego jako wyłącznego producenta
materiałów opatrunkowych i zestawów zabiegowych, będących przedmiotem zamówienia.
Dodatkowo 1 dostawca wskazał na istnienie faktycznego monopolu, nie podając jedynie, o
którego producenta chodzi.
W konsekwencji, wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę niż obecny jest
niemożliwe. Nie jest nawet możliwe skorzystanie w sposób komplementarny (tj. wzajemnie
uzupełniający się) z ofert kilku dostawców, gdyż ich mianownikiem wspólnym jest brak tych
samych komponentów, tj.:1) serwet z włókniny TMS — zał. nr 2, pkt 6 opisany w warunkach
realizacji
usługi dla serwet operacyjnych niejałowych wchodzących w skład zestawów
zabiegowych,
określonych w załączniku 1, 2) pakietów z materiałem opatrunkowym
sterylizowanych stricte w metodzie,
jaką jest para wodna w nadciśnieniu — zał. nr 2, pkt 4
opisany w warunkach realizacji
usługi dla pakietów z materiałem opatrunkowym,3)
określonej gramatury g/m2 serwet znajdujących się w zestawach wskazanych w zał. nr 1,
4)
określonych w cm rozmiarów serwet i określonej w cm wielkości otworów opisanych w zal.
nr 1,5)
kształtu zgrzewu na torebkach papierowo — foliowych, w które są pakowane zestawy
wskazane w za
ł. nr 1,6) konkretnego składu rodzajowego, materiałowego, rozmiarowego
oraz
ilościowego zestawów, jakie opisał Zamawiający w zał. nr 1poz. 45-63 Dowód: l.
zestawienie odpowiedzi od dostawców, dołączone do odwołania,2.pismo Medical Device
S.r.l. z 28.07.2022 r. -
tłumaczenie własne na język polski,3.pismo Medical Device S.r.l. z
28.07.2022 r. -
oryginał w języku włoskim,4.wiadomość e-mail od ABOOK SP. z o.o. z
29.07.2022 r.5.wiadomo
śc e-mail od LOHMANN & RAUSCHER POLSKA SP. z o.o. z
01.08.2022 r.,6.wiadomo
ść e-mail od Mercator Medical S.A. z 01.08.2022 r.,7.Wiadomość e-
mail od Mercator Medical S.A. z 02.08.2022 r,8. wiadomo
ść e-mail od Mercator Medical S.A.
z I0.08.2022 r.,9.wiadomo
ść e-mail od PANEP s.r.o. SP. z o.o.. Oddział w Polsce z
01.08.2022 r., 10.
wiadomość e-mail od PANEP s.r.o. SP. z o.o. Oddział w Polsce z 10.
08.2022 r.,11.
wiadomość e-mail od 3M Poland z 02.08.2022 r.,12.wiadomość e-mail od
Batist Medical Polska z 02.08.2022 r.,13.
wiadomość e-mail od PAUL HARTMANN Poiska z
03.08.2022 r,14.
wiadomość e-mail od BLAKPOL SP. z 0.0. z 03.08.2022 r., wraz z
załącznikiem — pakiet do wyceny,15.wiadomość e-mail od BLAKPOL SP. z o.o. z
03.08.2022 r. - nr 2,16.
wiadomość e-mail od LOHMANN& RAUSCHER POLSKA SP. z o.o. z
05.08.2022 r.,17.
wiadomość e-mail od MaiMed Polska SP. z o.o. z 09.08.2022
r.18.
wiadomość e-mail od ZARYS International Group SP. z 0.0. sp.k z 01.08.2022
r.19.
wiadomość e-mail od LOHMANN & RAUSCHER POLSKA SP. z 0.0. z 16.08.2022
r.20.PODPISANE pismo ZARYS International Group z dnia 15 lipca 2022 r.
Na str. 7-8 zg
łoszenia przystąpienia przystępujący wskazuje, zarzuty odwołania są
nieuzasadnione,
gdyż przedmiotowe materiały każdy wykonawca może wyprodukować we
własnym zakresie, w końcu nie są chronione patentami. To jednak mylny wniosek. Przepis
art. 99 ust. 4 Pzp wskazuje,
że antykonkurencyjny opis przedmiotu zamówienia to taki, który
nie tyle
uniemożliwia, co utrudnia uzyskanie zamówienia przez innych wykonawców,
prowadząc w efekcie do uprzywilejowania jednego lub niektórych z nich lub wyeliminowania
innych.
Jeśli zaś opis przedmiotu zamówienia został wyspecyfikowany pod produkty
konkretnego dostawcy, to
niewątpliwie jest on uprzywilejowany kosztem innych
wykonawców. Inni wykonawcy w takim wypadku muszą, po pierwsze, stworzyć i uruchomić
nowe linie produkcyjne, podczas gdy uprzywilejowany wykonawca
już je posiada, a po
drugie, nie
będą w stanie zaoferować takiej ceny jak uprzywilejowany wykonawca, gdyż
będą musieli jakoś zrekompensować poniesione nagle nakłady inwestycyjne. To wprost i
bez
pośrednio wskazuje na utrudnienie uczciwej konkurencji i potwierdza słuszność zarzutów
odwołania.
Następnie, na str. 8 zgłoszenia przystąpienia przystępujący stwierdza, że Odwołujący w
swoich zapytaniach ofertowych nie zwrócił się do żadnego wykonawcy zagranicznego, lecz
wyłącznie do firm polskich. Nie jest to prawda. Firmy Medical Device, Lohmann & Rauscher,
Zarys International i Panep są firmami międzynarodowymi i nawet jeśli większość zapytań
została skierowana do ich polskich przedstawicielstw, to z pewnością firmy te korzystają z
zasobów swoich zagranicznych spółek-matek i przedstawiłyby Odwołującemu swoją ofertę z
uwzględnieniem tych powiązań, gdyby pożądany asortyment znalazł się w obrocie
międzynarodowym.
Ponadto, nawet gdyby hipotetycznie istniała możliwość zaopatrzenia się w przedmiotowy
asortyment np. w USA czy w Japonii, to także świadczy o utrudnieniu konkurencji.
Niewątpliwie bowiem wykonawca, który nie posiada takich zasobów, nie będzie w stanie,
posiadając takiego grono dostawców, złożyć oferty konkurencyjnej w stosunku do lokalnego
wykonawcy.
Nie ma zatem wątpliwości, że w braku uwzględnienia odwołania w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ponownie ofertę złoży wyłącznie
przystępujący lub przystępujący wraz z którąś ze swoich spółek-córek.
, skoro nie jest w stanie wskazać w nich innych potencjalnych wykonawców zamówienia.
Zamawiający nie przeprowadził ponadto wstępnych konsultacji rynkowych przed
opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu. Skoro zaś nie rozeznał się w realiach rynkowych,
trudno się dziwić, że w powodach braku podzielenia zamówienia na części Zamawiający
powołuje się na potrzeby prawidłowego funkcjonowania placówki
Zgodnie z treścią znowelizowanego art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w trakcie prowadzenia
pos
tępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający
powody niedokonania podziału zamówienia na części. Zamawiający, uzasadniając przyczyny
braku podziału zamówienia na części, nie może powoływać się wyłącznie na korzyści
organizac
yjne, wynikające z prowadzenia jednego, a nie większej liczby postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego
porządku prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej, który stanowi m.
in., że instytucje zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów swojej decyzji
o niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza się w dokumentach zamówienia lub w
indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84 dyrektywy klasycznej. Należy
zauwa
żyć, że jednym z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych jest
zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień
publicznych. Działanie takie powinno zaowocować również zwiększeniem konkurencji
między wykonawcami. Zgodnie z motywem 78 preambuły do dyrektywy klasycznej w
przypadku, gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie
byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny
zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Powyższy motyw
preambuły wymienia następujące przykładowe przyczyny: instytucja zamawiająca mogłaby
stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi
technicznymi lub nadmiernymi
kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba
skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części
zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Należy
zauważyć, że ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą rezygnację z podziału
na części uznał jedynie nadmierne trudności czy koszty oraz brak koordynacji, skutkujący
poważną groźbą nieprawidłowej realizacji zamówienia. A contrario uznać należy, iż obawy
związane z ewentualnymi niewielkimi trudnościami czy kosztami bądź nieznacznymi
problemami z koordynowaniem działań wykonawców, a tym bardziej wygoda
zamawiającego, nie powinny stanowić dostatecznej podstawy do zaniechania podziału
zamówienia na części.
W odniesieniu do kwestii zawężania kręgu wykonawców poprzez nieadekwatny opis
przedmiotu zamówienia, KIO stoi na stanowisku, że "niedopuszczalne jest takie opisanie
przedmiotu zamówienia, które ogranicza możliwość złożenia ofert, a które nie jest konieczne
dla zaspokojenia racjonalnych i obiektywnie uza
sadnionych potrzeb zamawiającego.
Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia w sposób eliminujący funkcjonujące na rynku
rozwiązania, musi więc być w stanie przedstawić racjonalne i przekonujące wyjaśnienie
takiego działania.” — tak wyrok KIO z dnia 14 lipca 2020 roku, sygn. akt: KIO 1066/20; KIO z
dnia 15 czerwca 2020 roku, sygn. akt: KIO 802/20. Biorąc pod uwagę orzecznictwo KIO,
zgodnie z którym, "zasada uczciwej konkurencji oznacza konieczność zapewnienia w
postępowaniu warunków nieskrępowanego, niezakłóconego konkurowania." (Wyrok KIO z
dnia 17 listopada 2015 r. sygn. akt: KIO 2412/15) nie sposób zakwestionować twierdzenia,
że sposób opisu zamówienia dokonany przez Zamawiającego w SWZ utrudnia uczciwą
konkurencję.
Także nowy Komentarz do ustawy Pzp Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie art. 99 ust
4 Pzp podkreśla, że:
Dyrektywa klasyczna w motywie 74
preambuły dostrzega tę okoliczność, stwierdzając, że
niedopuszczalne jest zawężenie, które ma charakter „sztuczny”, tzn. faworyzuje (lub
dyskryminuje) określonego wykonawcę lub produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle
art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji pomiędzy wykonawcami, mające swoją genezę w
przygotowanym opisie przedmiotu zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie
konkretnego wykonawcy lub produktu, albo na
niemającym uzasadnieniu wyeliminowaniu
wykonawcy lub produktu. Poprzez niedopuszczalne preferowanie należy rozumieć wszystkie
zabiegi, przy
użyciu dowolnych sposobów opisu przedmiotu zamówienia, które w sposób
nieuzasadniony preferują lub wprost wskazują na konkretnego wykonawcę lub konkretny
produkt. Skutkiem takiego zapisu jest niemożność złożenia oferty zgodnej z tak
sformułowanym opisem przedmiotu zamówienia przez wykonawcę innego niż preferowany
lub zaproponowania innego niż preferowany produkt. Zapisami eliminującymi określone
produkty (i
określonych wykonawców) będą zaś takie, które w sposób inny niż
odpowiadający zobiektywizowanym i rzeczywistym potrzebom zakupowym zamawiającego
związanym z realizacją przypisanych mu zadań, prowadzą do niemożności złożenia oferty
przez
określone grupy wykonawców (i zaproponowania określonych grup produktów). W
przypadku wątpliwości co do prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia weryfikowaniu
poddane zostanie, na ile określony zapis w opisie przedmiotu zamówienia, który preferuje
lub eliminuje
wykonawcę, jest zamawiającemu niezbędny dla zrealizowania rzeczywistych
potrzeb zakupowych związanych z realizacją przypisanych mu zadań. W przypadku gdy
konkretny opis przedmiotu zamówienia faworyzuje lub eliminuje wykonawcę lub produkt
zapis należy rozpatrywać w kontekście zawężenia konkurencji w sposób sztuczny, a zatem
nieuprawniony.
TSUE pośrednio zwrócił na to uwagę, zalecając ostrożność przy dokonywaniu
drobiazgowego opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając, że im bardziej jest on
szczegółowy, tym większe jest ryzyko, że wyroby danego producenta będą faworyzowane.
Jedną z miar poprawności dokonania opisu przedmiotu jest zapewnienie zgodności stopnia
szczegółowości z zasadą proporcjonalności, co wymaga w szczególności zbadania, czy ten
stopień szczegółowości jest niezbędny do osiągnięcia zamierzonych celów. Postępowanie o
udzielenie zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez
uzasadnionej przyczyny chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia, oferty,
stwarzając korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Zamawiający, dokonując opisu
sposobu zamówienia w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien udowodnić, że
taki opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami (wyrok z dnia 7 maja 2015 r. KIO
853/15).
Tak również orzeczenie powołane w publikacji „Orzecznictwo - zamówienia publiczne”. UZP
Nr 3, 2021 rok -
wyrok z 28 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 8/21: Izba nie kwestionuje, że
zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb, ale w ocenie
Izby za
mawiający powinien umieć wykazać, że to zawężenie gwarantuje mu wyższą jakość,
większą użyteczność czy trwałość. Zasada przejrzystości postępowania wymaga bowiem
tego, aby wydatkując środki publiczne zamawiający być w stanie wykazać ich celowość i
efektywn
ość. Przedmiot zamówienia powinien odpowiadać potrzebom zamawiającego, jego
możliwościom finansowym, brać pod uwagę bieżący stan wiedzy. (. . . ) Ugruntowane
orzecznictwo KIO wskazuje, iż działaniem sprzecznym z zasadą uczciwej konkurencji jest na
tyle rygorystyczne
określenie wymagań, jakie powinien spełniać przedmiot zamówienia, że
nie jest to uzasadnione potrzebami
zamawiającego, jednocześnie ogranicza krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Odnośnie zarzutu przystępującego, iż proponowany w żądaniach odwołania podział
zamówienia jest sprzeczny wewnętrznie, wskazać należy, że Odwołujący takiej sprzeczności
się nie dopatruje, mimo wywodów przystępującego. Usługę sterylizacji będzie oferował jeden
wykonawca, dostawę — drugi wykonawca, a składanie gotowych zestawów, o których mowa
w części IV załącznika nr 1 do SWZ można zorganizować na wiele różnych sposobów,
zależnie od potrzeb Zamawiającego, zarówno z wykorzystaniem pracowników wykonawcy
jak i pracowników Zamawiającego. Niemniej, intencja żądania jest czytelna — podział na
usługi i na dostawę. Odwołującego satysfakcjonowały dwa rozwiązania — albo cały pkt IV
wydzielić do zamówienia na dostawę, albo jeśli pkt IV pozostanie częścią zamówienia na
usługę w zakresie narzędzi i sprzętu będących własnością Zamawiającego i poddawanych
sterylizacji, to Odwołującego też to satysfakcjonuje, bo to tylko wtedy zostaje kwestia
składania gotowych zestawów. Dlatego też kwestia ta celowo nie została doprecyzowana w
żądaniach odwołania.
W załączeniu:
l. pismo Medical Device S.r.l. z 28.07.2022 r. -
tłumaczenie własne na język polski,2.pismo
Medical Device S.r.l. z 28.07.2022 r. • oryginał w języku włoskim,3.wiadomość e-mail od
ABOOK sp. z o.o. z 29.07.2022 r.,4.
wiadomość e-mail od LOHMANN & RAUSCI-ER
POLSKA sp. z o.
o. z 01.08.2022 r.,5.wiadomość e-mail od Mercator Medical S.A. z
01.08.2022 r.,6.wiadomość e-mail od Mercator Medical S.A. z 02.08.2022 r.,7. wiadomość
e-mail od Mercator Medical S.A. z 10.08.2022 r.,8.
wiadomość e-mail od PANEP s.r.o. Sp. z
o.o. Oddział w Polsce z 01.08.2022 r., 9. wiadomość e-mail od PANEP s.r.o. Sp. z o.o.
Oddział w Polsce z 10.08.2022 r.,10. wiadomość e-mail od 3M Poland z 02.08.2022 r.,11.
wiadomość e-mail od Batist Medical Polska z 02.08.2022 r.,12.wiadomość e-mail od PAUL
HARTMANN Po
lska z 03.08.2022 r.,13.wiadomość e-mail od BLAKPOL sp. z o.o. z
03.08.2022 r., wraz z załącznikiem — pakiet do wyceny,14.wiadomość e-mail od BLAKPOL
sp. z o.o. z 03.08.2022 r. -
nr 2,15.wiadomość e-mail od LOHMANN & RAUSCFER POLSKA
sp. z o.o. z 05.08.2022 r.,16.
wiadomość e-mail od MaiMed Polska Sp. z o.o. z 09.08.2022
r.17.wiadomość e-mail od ZARYS International Group sp. z o.o. sp.k. z 01.08.2022
r.18.wiadomość e-mail od LOFMANN & RAUSCHER POLSKA sp. z o.o. z 16.08.2022
r.19.PODPISANE pismo ZARYS International Group z dnia 15 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Odwołujący wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego,
podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także na zaniechanie czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie
ustawy:1)zaniechanie podziału zamówienia na części, 2) opis przedmiotu zamówienia, 3)
projektowane postanowienia umowy.
Na podstawie tych czynności i zaniechania czynności odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp i art. 5 Kodeksu
cywilnego przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na zaniechaniu podzielenia
zamówienia na części i uniemożliwieniu składania ofert częściowych, z nadużyciem prawa
do udzielenia jednolitego zamówienia w sytuacji, gdy zakres przedmiotowy zamówienia
obejmuje różne rodzajowo: a) usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i
niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu medycznego, bielizny operacyjnej oraz b) dostawę
sterylnych pakietów zabiegowych oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz
z transportem -
które mogą być wykonywane przez różnych, wyspecjalizowanych
wykonawców bez uszczerbku dla prawidłowej realizacji zamówienia, a zaniechanie
podzielenia zamówienia na części skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem liczby
podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, a w
szczególności pozbawieniem dostępu do zamówienia przedsiębiorców z sektora małych i
średnich przedsiębiorstw (MŚP), ze szczególnym uwzględnieniem faktu, że takie
zagregowanie zamówienia stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę Toruńskie Zakłady
Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz podmioty należące do jego grupy kapitałowej jako
będącego jednocześnie usługodawcą usługi sterylizacji oraz dostawcą zestawów
zabiegowych oraz materiałów opatrunkowych,
2) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie
szczególnego procesu i parametrów lub komponentów produktów dostarczanych w ramach
przedmiotowego zamówienia, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, tj. Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz
podmioty należące do jego grupy kapitałowej, co prowadzi do uprzywilejowania tych
wykonawców oraz jednocześnie do wyeliminowania pozostałych wykonawców lub
produktów, gdyż produkty zamawiane przez Zamawiającego, wymienione w zał. nr 1 do
SWZ w większości charakteryzują wyłącznie produkty wykonawcy Toruńskie Zakłady
Materiałów Opatrunkowych S.A., zaś dodatkowo dostarczanie ich wespół z wykonywaniem
usługi sterylizacji u tego samego zamawiającego jest procesem technologicznym
charakterystycznym dla tego wykonawcy i podmiotów z jego grupy kapitałowej,
wykorzystującym fakt łączenia przez tę grupę kapitałową dwojakiego rodzaju działalności:
wykonywania usług sterylizacji oraz produkcji materiałów opatrunkowych i zabiegowych,
Stawiając powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie
zmiany:
1. w ramach zarzutu nr 1 i 2: zmianę ogłoszenia o zamówieniu i SWZ przez dokonanie
podziału zamówienia na części, w ten sposób, że jedną część zamówienia stanowić będą
usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu
medycznego, bielizny operacyjnej (o których mowa w pkt I, II, III i V załącznika nr 1 do SWZ),
zaś drugą część zamówienia stanowić będzie dostawa sterylnych materiałów opatrunkowych
i serwet zabiegowych, o których mowa w pkt IV załącznika nr 1 do SWZ oraz pakietów
zabiegowych oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z transportem, o
których mowa w pkt VI załącznika nr 1 do SWZ,
Odw
ołujący wniósł o dołączenie do akt niniejszego postępowania akt postępowania
odwoławczego o Sygn. akt: KIO 1718/22 – celem wykazania zachowania terminu do
wniesienia niniejszego odwołania oraz przeprowadzenie dowodów z korespondencji z
producentami materia
łów oraz sterylnych materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych,
na okoliczność, że tylko przystępujący po stronie zamawiającego (przystępujący) w
większości te materiały jest dostarczyć.
Krajowa Izba
Odwoławcza (Izba) przeprowadziła postępowanie dowodowe ze wskazanego
materiału przez odwołującego, jak i zamawiającego oraz przystępującego.
Na wstępie należy zaznaczyć, że Izba dopuściła do postępowania odwoławczego,
zgłaszającego się przystępującego. Strony również nie zgłosiły opozycji przeciw
przystąpieniu.
Również na wstępie należy zaznaczyć, że Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego jak i
przystępującego o odrzucenie odwołania jako spóźnionego w związku z postępowaniem
odwoławczym w sprawie o Sygn. akt KIO 1718/22, które zostało umorzone z powodu jego
bezprzedmiotowości. Co prawda zamawiający dokonał jedynie uzasadnienia dla braku
podziału zamówienia na części i nie zmodyfikował zamówienia, jak tego żądał odwołujący w
złożonym odwołaniu w sprawie o Sygn. akt KIO 1718/22 . Zarzuty i żądania w obydwu
odwołaniach należy uznać za tożsame. Odwołujący w związku z umorzeniem postępowania
w sprawie o Sygn. akt KIO 1718/22 nie złożył skargi. W zaistniałych okolicznościach Izba
uznała prawo odwołującego do rozpoznania odwołania, które nie zostało merytorycznie
rozpoznane w sprawie o Sygn. akt KIO 1718/22, nie pozbawiając odwołującego prawa do
ochrony prawnej, wbrew wnioskom zamawiającego, jak i odwołującego.
Dokonując analizy materiału dowodowego opisanego i prezentowanego we wstępnej części
uzasadnienia wyroku, należy stwierdzić przede wszystkim, że jego wiarygodność, co do
możliwości (przystępujący), jak i braku możliwości (odwołujący) co do dostępności sterylnych
materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych i innych wymienionych w swz (specyfikacja
istotnych warunków zamówienia), jest wysoce wątpliwy, chociaż nie kwestionowany
nawzajem przez strony (odwołujący i zamawiający). Materiał dowodowy, prezentowany
przez strony to w większości e-mail, nie potwierdzone za zgodność z oryginałem, jak i e-
maile podpisane, przez osoby niewiarygodne co do twierdzeń w tych wiadomościach
zawartych, a zwłaszcza co do upoważnienia do reprezentacji podmiotów, w imieniu i na
rz
ecz, których udzielają informacji. Nawet pisma, które stanowiły wyjątek nie dają wiary, czy
dane osoby mogą reprezentować przedmiotowe podmioty (np. Zarys pismo z dnia 15 lipca
2022r. Pani I. G. QUALITY MANAGER). Owszem w praktyce handlowej e-maile
stanowią
formę porozumiewania się, czy też zawierania transakcji jednak w rozstrzyganych sprawach
przed Izb
ą nie stanowią dowodu w sprawie. Izba jednak ma na uwadze, że strony, jak i
uczestnik nawzajem, informacji zawartych w e-
mailach nie kwestionowały, co można uznać
za przyznane okoliczności z nich wynikające. Podsumowując kwestie dowodowe zawarte w
e-mailach, czy pojedynczych pismach, informacje w nich zawarte nie prowadz
ą do
jednoznacznego wniosku, że niemożliwe jest skompletowanie materiałów opatrunkowych i
serwet zabiegowych wymaganych w swz
, bez względu na ich ilość. Bowiem materiał
prezentowany
w tym zakresie jest wzajemnie sprzeczny, ponieważ odwołujący przedstawia
informacje
na brak możliwości dostawy materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych a
przystępujący przedstawia informacje na temat możliwości ich zakupu.
Izba rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów i żądań przede wszystkim stwierdza, że
zgodnie z wnioskowaniem odwołującego, domaga się od Izby rozstrzygnięcia w kwestii
podziału zamówienia na części to jest odrębnie na dostawy i usługi. Izba podziela
argumentacj
ę, przedstawioną powyżej w uzasadnieniu wyroku, przystępującego zarówno w
zgłoszeniu przystąpienia (29 lipca 2022r.) jak i w piśmie uzupełniającym (pismo z dnia 16
sierpnia 2022r.)
, uznając ja za własną.
Uzupełniająco tylko Izba stwierdza, że odwołujący zwalczając sposób realizacji zamówienia,
przez połączenie usług z dostawami, posługuje się formalną argumentacją co do
obowiązującego regulaminu u zamawiającego, jak i wybiórczym prezentowaniem ilości
faktur, co zresztą skutecznie niweczy przystępujący w przywołanych powyżej stanowiskach
w sprawie.
Odwołujący gołosłownie posługuje się naczelnymi zasadami udzielania
zamówień publicznych jakimi są uczciwa konkurencja, czy równe traktowanie stron. Owszem
należy podzielać pogląd, że udostępnianie udziału w zamówieniach małym i średnim
przedsiębiorstwom jest wskazane i ważne. Niemniej to prawo, które lansuje wielokrotnie
odwołujący, w swojej argumentacji, należy zmierzyć w rzeczywistością w jakiej działają
szpitale, bo takim podmiotem jest zamawiający. Rzeczywistość pandemii lat 2020-2022 -
zagrożenie epidemiczne, rzeczywistość finansowa służby zdrowia i w końcu przedmiot –
bezpośrednia ochrona życia i zdrowia ludzkiego, wszystkie te elementy potwierdzają
słuszność co do braku podziału zamówienia na części (dostawy, usługi). W ocenie Izby są to
elementy powszechnie znane i nie wymagają głębszych wywodów i uzasadnień, dla racji
zamawiającego. Tym bardziej, na co słusznie wskazywał przystępujący, w złożonych
pismach procesowych, odwołujący nie zwracał się do zamawiającego o korektę opisu
materiałów będących przedmiotem dostaw, tak aby móc znaleźć łatwiej kontrahentów
(producentów), którzy posiadali by ofertę odpowiadającą zapotrzebowaniu zamawiającego.
Natomiast pobocznie, tylko posiłkowo odwołujący przedstawia argumentację za
bezpodstawnością barku podziału zamówienia na części (dostawa-usługa) zdając sobie
sprawę, że brak obiektywnych w tym zakresie argumentów. W ocenie Izby, zamawiający ma
obiektywne uzasadnienie co do nie dzielenia przedmiotowego zamówienia i to zarówno z
powodów ekonomicznych (oszczędność z powodu jednego dostawcy i usługodawcy),
organizacyjnych (angażowanie obsługi zamawiającego odrębnie do kontaktów z dostawcą i
usługodawcą), ale również co podkreślał zamawiający z powodu odpowiedzialności za
delikty lecznicze (
trudności obiektywne w poszukiwaniu odpowiedzialności czy to po stronie
dostawcy
materiałów sterylnych, czy to po stronie usług sterylnych narzędzi, sprzętu).
Reasumując Izba stwierdza, że zarzuty odwołania dotyczą braku podziału zamówienia na
części, jak również żądania dotyczą podziału na dostawę i usługę. Natomiast argumentacja
formalna i prawna
odwołującego sprowadza się do niewłaściwego opisu przedmiotu dostaw,
a tylko marginalnie braku podziału na części, które nie zasługują na uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
