rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-08-09
rok: 2022
data dokumentu: 2022-08-09
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 1969/22
KIO 1969/22
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 5 sierpnia 2022
roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2022 roku wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie BBS Best Building Consultants spółka
z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BBS Best Building Consultants Nadzory
i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Białymstoku
przy udziale wykonawcy
Lafrentz Polska spółka z ograniczona odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn.
akt KIO 1969
/22 po stronie Zamawiającego
roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2022 roku wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie BBS Best Building Consultants spółka
z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BBS Best Building Consultants Nadzory
i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Białymstoku
przy udziale wykonawcy
Lafrentz Polska spółka z ograniczona odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn.
akt KIO 1969
/22 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu w postępowaniu pn.: Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i
budowa drogi ekspresowej S61 Ostrów Mazowiecka – Szczuczyn, odcinek: węzeł
Łomża Zachód (z węzłem) – węzeł Kolno (bez węzła), na odcinku długości około
12,922 km (s61) + DK64 (GP) 6,963 km” unieważnienie czynności z dnia 15 lipca
2022 roku tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferty Lafrentz Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie BBS Best Building Consultants spółka z ograniczona
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BBS Best Building Consultants
Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie.
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zarzut 1 odwołania uznaje za niezasadny.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Białymstoku i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie BBS Best Building Consultants spółka
z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
oraz
Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BBS Best Building
Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie
tytułem wpisu od odwołania.
2.2
zasądza od Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Białymstoku na rzecz wykonawców wspólnie
u
biegających się o zamówienie BBS Best Building Consultants spółka
z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
oraz
Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BBS Best Building
Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie kwotę
12 4
00, 00 zł (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) tytułem
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1969/22
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S61 Ostrów Mazowiecka – Szczuczyn, odcinek: węzeł Łomża Zachód (z
węzłem) – węzeł Kolno (bez węzła), na odcinku długości około 12,922 km (s61) + DK64 (GP)
6,963 km”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 4 lutego 2022 roku pod numerem 2022/S 025-062658 .
W dniu 25 lipca 2022 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie BBS
Best Building Consultants spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BBS
Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie
(dalej: „BBS” lub „Odwołujący”) działając na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze
zm.; dalej „ustawa”, „PZP”) wnieśli odwołanie od czynności badania i oceny ofert; czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej;
czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 239 ust. 1 ustawy przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Lafrentz
Polska sp.
z o.o. (dalej Lafrentz), podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny oferty
Odwołującego, w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, to oferta Odwołującego
winna zostać uznana za najkorzystniejszą;
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez ich zastosowanie i
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego wynikające z uznania, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę podczas gdy prawidłowa ocena winna
prowadzić do uznania, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia i dowody
potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, gdyż obejmuje
wszystkie koszty wykonania zamówienia oraz pozwala osiągnąć zysk;
3)
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta jest
niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie kalkulacji ceny dla poz. 1.5, 1.6, 4.5 i
4.6 Formularza cenowego poprzez łączne ujęcie kosztów dla tych pozycji, a nie
odrębnie dla każdej z nich, brak zaoferowania jednej osoby zatrudnionej na pełne
etat w pełnym wymiarze na stanowisko w Personelu pomocniczym oraz brak ujęcia
wszystkich kosztów dot. poz. 1.6 w tej pozycji Formularza cenowego podczas,
gdy
prawidłowa ocena złożonych dokumentów winna prowadzić do wniosku,
że Odwołujący kalkulował koszty odrębnie dla każdej pozycji, oferta objętych
by
ło zatrudnienie wszystkich osób wymaganych w warunkach zamówienia
dla poz. 1.6 a koszty wynikające z poz. 1.6 nie zostały „przeniesione” do innych
pozycji Formularza cenowego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; przystąpienie do ponownego
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie
z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący podał w zakresie wykazania interesu we wniesieniu odwołania, że jest
wykonawcą, którego oferta, po odrzuceniu innych ofert, uplasowałaby się na pierwszym (1)
miejscu w rankingu ofert pod względem kryteriów oceny ofert, a zatem posiada interes w
uzyskaniu zamówienia objętego Postępowaniem. Gdyby Zamawiający nie naruszył
przepisów wskazanych w petitum Odwołania to oferta Odwołującego zostałaby uznana, jako
oferta najkorzystniejsza. Wskutek odrzucenia oferty Odwołującego oraz w świetle
powyższego, Odwołujący może ponieść szkodę w związku z niezgodnym z prawem
działaniem Zamawiającego, która powinna być rozumiana jako utrata możliwości
wyg
enerowania przez niego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:
Stan faktyczny
Pismem z dnia 23.03.2022r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. W wyznaczonym terminie, Odwołujący pismem z dnia 08.04.2022r.,
złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 06.05.2022r., Zamawiający
wezwał Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie niektórych pozycji
cenowych zawartych w Formularzu ce
nowym. Pismem z dnia 23.05.2022r., Odwołujący
udzielił stosownych wyjaśnień.
W dniu 15.07.2022r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
informując jednocześnie Odwołującego, że jego oferta została odrzucona z powodu rażąco
ni
skiej ceny, jak również z powodu niezgodności z warunkami zamówienia. W piśmie z dnia
15.07.2022r., Zamawiający wskazał, że „spodziewane wynagrodzenie Wykonawcy nie
pokryje kosztów w przypadku poz. 1.6.” co miałoby stanowić podstawę do uznania, że
zaoferow
ana cena jest ceną rażąco niską. Dodatkowo, Zamawiający stwierdził, że
przedstawiona kalkulacja kosztów Personelu biurowego i pomocniczego została wykonana
w błędny sposób tj. nie uwzględniono w niej uwag Zamawiającego wyszczególnionych w pkt
1 i 4 Formula
rza Cenowego tj. że pozycja personel biurowy i pomocniczy winna uwzględniać
całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego wykonania
Usługi zgodnie z Umową i OPZ. Zamawiający wskazała również, że z uwagi na fakt, że cena
jednostk
owa w poz. 1.6 Formularza cenowego nie obejmuje całkowitego kosztu wykonania
danej pozycji i nie zapewni zatrudnienia 2 osób na umowę o pracę na pełnym etacie to jest
to niezgodne z warunkami zamówienia.
Uzasadnienie zarzutu
Ad. 1
Odwołujący wskazał, że gdyby nie błędna ocena oferta dokonana przez Zamawiającego
w toku postępowania o udzielenie zamówienia, oferta Odwołującego nie podlegałaby
odrzuceniu, a w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert zajęłaby pierwsze miejsce.
Tym samym wybór dokonany przez Zamawiającego obarczony jest wadą i z naruszeniem
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, dokonał on wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w
świetle przyjętych kryteriów oceny ofert.
Ad. 2
Zgodnie z treścią uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej
ceny jest okoliczność, że w poz. 1.6. – według Zamawiającego – brakuje kwoty 18.113,72 zł
na realizację zamówienia. Stanowisko to należy uznać za całkowicie chybione w ocenie
Odwołującego.
Odwołujący podał, że z ceną rażąco niską mamy do czynienia w sytuacji, gdy zaoferowana
cena jest zupełnie niewiarygodna, odbiegająca istotne od warunków rynkowych, ale przede
wszystkim jest to cena, która nie pozwoli wykonawcy zrealizować zamówienia bez
osiągnięcia chociażby minimalnego zysku.
Ws
kazać należy, że Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę
7.981.378,98 PLN brutto.
Zamawiający nie zakwestionował w żaden sposób złożonych
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, za wyjątkiem jednej pozycji tj. 1.6 – cena za
świadczenie usług przez Personel pomocniczy. Zamawiający nie kwestionując złożonych
wyjaśnień, kalkulacji i dowodów zaakceptował fakt, że zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami,
Odwołujący wykazał, iż zamierza na realizacji przedmiotowego zamówienia osiągnąć zysk
w
wysokości ok. 678.551,84 zł netto. Już tylko te dwie okoliczności przesądzają,
że w odniesieniu do oferty Odwołującego nie można mówić o cenie rażąco niskiej, gdyż
wbrew twierdzeniom Zamawiającego zaoferowana kwota w zupełności wystarczy
na pokrycie wsze
lkich kosztów związanych z realizacją usług, w tym kosztów Personelu
pomocniczego.
Nie bez znaczenia jest również fakt, że poz. 1.6 Formularza cenowego nie sposób zaliczyć
do istotnej części składowej całej ceny. Z wyliczenia wynika, że pozycja ta całościowo,
w odniesieniu do całej zaoferowanej ceny stanowi zaledwie ok. 3,3% wartości całej usługi,
a w odniesieniu do „brakującej” kwoty jest to jedynie promil procenta. Ponadto wskazać
należy, że na pozycjach 1.5, 4.5 i 4.6 – miesięczny zysk, którego Zamawiający
nie zakwestionował przekracza wielokrotnie brakującą kwotę.
Wobec powyższego brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że zaoferowana cena
nie pozwoli na pokrycie kosztów realizacji usługi.
Niezależnie jednak od powyższych kwestii, najistotniejsze jednak jest to, że zgodnie z
twierdzeniami Zamawiającego prezentowanymi podczas wielu rozpraw przed Krajową Izbą
Odwoławczą, Zamawiający w sposób jednoznaczny i konsekwentny wskazywał, że kosztów
absencji chorobowej czy kosztów urlopu członków Personelu biurowego czy pomocniczego
nie należy wliczać do kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący załącza pismo procesowe
Zamawiającego złożone w postępowaniu o sygn. akt KIO 675/22, gdzie na stronie 6
Zamawiający wyjaśnia dlaczego kosztów tych nie należy wliczać do kosztów realizacji
zamówienia. Podobne stanowisko zajmował Zamawiający również w sprawach sygn. akt
KIO 866/22 czy KIO 770/19.
Tym samym, abstrahując od faktu, że spór dotyczy kwoty ok. 18 tys. złotych przy wartości
zamówienia ok. 8 mln złotych, co samo w sobie przesądza, że brak jest podstaw do uznania,
iż mamy do czynienia z rażąco niską ceną, to stwierdzić należy, że Zamawiający w sposób
jednoznaczny potwierdzał w innych postępowaniach, że kosztów urlopów i absencji
chorobowej w przypadku Persone
lu biurowego i pomocniczego nie należy wliczać do
kosztów realizacji zamówienia, a obecnie czyni wobec Odwołującego zarzut z tego tytułu.
Ad. 3.
Podtrzymując argumentację wskazaną dla zarzutu nr 2, która powoduje, że przy uznaniu
iż koszt urlopu osoby z Personelu biurowego w ogóle nie jest kosztem danego zamówienia,
powoduje, że zarzuty Zamawiającego w odniesieniu do rzekomej niezgodności treści oferty
z warunkami zamówienia są bezzasadne.
Nie można bowiem czynić Odwołującemu zarzutu, że nie uwzględnił w swojej kalkulacji
wymagań czy to pkt 1 i 4 z Formularza cenowego, czy też 17.3 IDW, skoro sam
Zamawiający twierdzi, że koszt urlopu nie stanowi kosztu zamówienia, a co z tego wynika
nie mógł on być skalkulowany w żadnej pozycji cenowej.
Odwołujący wskazuje, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego kalkulował swoją ofertę
odrębnie dla każdej pozycji z uwzględnieniem pkt 1 i 4 Formularza cenowego. Fakt
przedstawienia w wyjaśnieniach z dnia 08.04.2022r. (a do tych wyjaśnień odnosi się
Zamawiający w decyzji o odrzuceniu wskazując na „globalne” wyliczenia dla poz. 1.5, 1.6,
4.5 i 4.6), pewnych kosztów w zestawieniach nie świadczy w żaden sposób o złożeniu oferty
niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący nie jest w stanie wywnioskować na jakiej
podstawie Zamaw
iający oparł przedmiotowy zarzut. Z przywołanego w decyzji o odrzuceniu
oferty, fragmentu wyjaśnień, zdaniem Odwołującego nie wynika w ogóle teza, że jakaś
kalkulacja była przeprowadzana łącznie dla wszystkich pozycji 1.5, 1.6, 4.5 i 4.6.
Koszty zatrudni
enia poszczególnych osób, zostały przedstawione w wyjaśnieniach z dnia
08.04.2022r. w formie opisowej (podział na osoby niepełnosprawne i sprawne), natomiast
wyliczenia samych dniówek absencji urlopowej czy osobowej mogły zostać przedstawione w
formie glob
alnej. Również koszty badań czy BHP zostały tak naprawdę przedstawione dla
poszczególnych osób, gdyż kwotę mnożono przez 4 pracowników, a koszty te dla
poszczególnych osób są tożsame. Zestawienie, które prezentuje Zamawiający miało
pokazywać jaki zysk de facto osiągnie wykonawca na tych czterech pozycjach, a nie ma nic
wspólnego z kosztami, do których odwołuje się Zamawiający.
Po drugie Zamawiający całkowicie pomija fakt, że w związku z wątpliwościami
Zamawiającego co do pierwotnie złożonych wyjaśnień, w wyjaśnieniach z dnia 23.05.2022r.,
Odwołujący dokonał szczegółowego rozbicia kalkulacji dla poszczególnych osób
wchodzących w skład Personelu biurowego i pomocniczego. Być może w pierwotnych
wyjaśnieniach posłużono się pewnym uproszczeniem przy wykazywaniu kalkulacji, co nie
zmienia faktu, że na późniejszym etapie Odwołujący przedstawił wyliczenia dla każdej z
osób.
Odnosząc się natomiast do zarzutu Zamawiającego, że niezgodność oferty Odwołującego z
warunkami zamówienia miałaby polegać na nieuwzględnieniu kwoty 18.113,72 zł w poz. 1.6
Formularza cenowego, co jest niezgodne z wymaganiami wskazanymi w pkt 17.3 IDW, a co
w konsekwencji
– tak rozumie to Odwołujący – powoduje uznanie, że Odwołujący nie
zapewnił w ramach swojej oferty zatrudnienia dwóch osób na umowę o pracę w pełnym
etacie, Odwołujący wskazuje, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Odwołujący
konsekwentnie w swoich wyjaśnieniach wskazywał, że zatrudni wszystkie wymagane osoby
w tym dwie osoby wynikające z pozycji 1.6 Formularza cenowego. Wykonawca przedstawił
w odniesieniu do tych osób szczegółowe wyliczenia kosztów, a w odniesieniu do osób
niepełnosprawnych nawet oświadczenia i decyzje o niepełnosprawności. Odwołujący nie
wie, na jakiej podstawie Zamawiający przyjął odmienne założenie, które stoi w sprzeczności
ze złożonymi wyjaśnieniami i dowodami.
Wskazać również należy, że jeżeli niezgodność oferty z warunkami zamówienia miałaby de
facto polegać na nieuwzględnieniu w poz. 1.6 Formularza cenowego kosztu w wysokości
18.113,72 zł, to jak wskazywano powyżej, sam Zamawiający wielokrotnie stwierdzał, że ten
koszt w ogóle nie powinien być ujmowany w cenie ofertowej, jako koszt urlopu członka
Personelu pomocniczego.
Ponadto, podnieść należy, że Zamawiający sankcję odrzucenia oferty w zakresie Formularza
cenowego przewidział w pkt 17.4 IDW, wskazując, że przekroczenie limitów wskazanych w
Formularzu cenowym będzie powodowało odrzucenie oferty, a do takiego przekroczenia
absolutnie nie doszło i ta okoliczność nie jest kwestionowana przez Zamawiającego.
Abstrahując od powyższego, wskazać również należy, że przyjmując stanowisko
Zamawiającego, że w poz. 1.6 nie uwzględniono wszystkich kosztów dot. urlopu i że wbrew
dotychczasowemu stanowisku Zamawiającego, takie koszty winny zostać uwzględnione w
tej pozycji, to wskazać należy, że odrzucenie oferty z powodu uchybienia w zakresie kwoty
ok. 18 tys. PLN byłoby działaniem rażąco nieproporcjonalnym, a tym samym niezgodnym z
naczelną zasadą obowiązującą przy prowadzeniu postępowań o udzielenie zamówień
publicznych.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy
z udziałem Stron i uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
528 nowej ustawy
z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 lipca 2022 roku
od czynności Zamawiającego z dnia 15 lipca 2022 roku. Kopia odwołania została
przekazana
w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, Odwołujący wykazał wypełnienie łącznie przesłanek z art. 505 ust. 1
nowej ustawy
– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba
uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia 4 sierpnia 2022
roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”.
I
zba zważyła w zakresie zarzutów odwołania:
Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
-
art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
3) proporcjonalny
- art. 226 ust. 1 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
8)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 224 ust. 1 ustawy -
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
- art. 224 ust. 5 ustawy -
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy;
- art. 224 ust. 6 ustawy -
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
- art. 239 ust. 1 ustawy -
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Izba ustaliła, że zgodnie z wymaganiami załącznika do Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej: SWZ), Tom IV Formularz Cenowy Zamawiający podał w Uwagach
Zamawiającego dla Kosztów Administracji od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego
Świadectwa Przyjęcia (pkt 1) oraz dla Koszty Administracyjne od wystawienia ostatniego
Świadectwa Przyjęcia do wystawienia ostatniego Świadectwa Płatności (pozycja 4) (pkt 4):
„ppkt 2. Pozycja Personel biurowy obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem
osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ.
ppkt 3. Pozycja Personel pomocniczy obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem
wszelkich innych osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową
i OPZ”.
W SWZ w rozdziale 17
– Sposób obliczenia ceny oferty Zamawiający podał:
17.1.
Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy
sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV.
17.2.
Formularz cenowy, o którym mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według
kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny
jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości
netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę
netto łącznie.
Wykon
awca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w
Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do
Formularza cenowego.
17.3.
Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt
w
ykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu
cenowym.
(…)
W Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) Tom III do SWZ Zamawiający wymagał:
2.1 Personel Konsultanta
Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie
Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi.
Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro
Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy.
Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego
wykonania przedmiotu zamówienia.
W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni:
1)
Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci),
2)
Personel biurowy:
Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 2 osoby, np.:
sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp.
Dl
a okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa
techniczno - administracyjna itp.),
3) Personel pomocniczy:
Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 2 osoby,
niezbędne w czasie realizacji usługi),
Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie
realizacji usługi), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia.
(…)
Inżynier Kontraktu będzie odpowiedzialny za pracę swojego Personelu oraz Personelu
biurowego i pomocniczego.
Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu Konsultanta oraz Personelu
biurowego i pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie,
postanowienia dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad
którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb
między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, dostosowaniem zakresu i
intensywności prac w okresach zimowych itp.
Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na każde wezwanie
Zamawiającego lub Wykonawcy Robót.
Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego
wykonania przedmiotu zamówienia.
Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w
minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach
Kontraktu.
Zgodnie z załącznikiem „Umowa (projekt)” do SWZ - Tom II Istotne postanowienia
umowy Zamawiający określił:
§ 1
Definicje
Wyrazy i zwroty użyte w niniejszej Umowie będą miały znaczenie przypisane odpowiednio w
U
mowie oraz w Kontrakcie. Strony ustalają dla potrzeb interpretacji postanowień Umowy,
znaczenie następujących pojęć:
(…)
Personel biurowy i pomocniczy: personel, skierowany przez Konsultanta do realizacji
Umowy, zapewniający działanie Biura Konsultanta w pełnym zakresie opisanym w Umowie i
Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ).
Personel Konsultanta: Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci skierowani przez Konsultanta do
realizacji Umowy.
§ 11
(…)
16.
Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe
zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności
opisanych niżej:
1)
śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta;
2)
jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z
innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn.
Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy
Kierownik Projektu otrzymał propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić
zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia
nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w
terminie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia
czynności związanych z Usługą.
(…)
Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w
minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach
Kontraktu.
§ 13
(…)
4.
Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy były osoby
wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy
i pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1.
OPZ.
Pismem z dnia 8 kwietnia
2022 roku Zamawiający wezwał wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie BBS Best Building Consultants spółka z ograniczona
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą BBS Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo
Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (dalej: Odwołujący lub BBC):
działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp, w celu ustalenia czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ,
zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, oraz elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w zakresie:
1)
zarządzania procesem świadczonych usług;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług;
3)
oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz.
2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Cena Państwa oferty ogółem 7 981 378,98 zł (brutto), wydaje się być rażąco niska oraz
budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Punktem odniesienia jest
ustalona przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek
VAT oraz średnia cena ze wszystkich ofert. Cena oferty jest o 31,4 % niższa od wartości
zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT.
Taki procentowy poziom odniesienia ofert do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia
daje Zamawiającemu podstawę do przyjęcia, iż oferta mogła zostać przez Państwa
nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów tego zamówienia, a w związku z
brzmieniem art. 224 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień w szczególności gdy cena jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert.
Zamawiający żąda w szczególności wyjaśnień w zakresie opisanym powyżej w pkt. 4) i 6).
Jednocześnie prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację, czy oferta uwzględnia
wszystkie wymagania zawarte w Opisie
Przedmiotu Zamówienia, a cena ofertowa zawiera
wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty, a w szczególności:
(…)
Poz. 1.5 Formularza Cenowego -
„ Personel biurowy” oferowana przez Wykonawcę cena za
1 miesiąc wynosi 6 500,00 zł.
Zgodnie z SI
WZ Konsultant w celu realizacji zamówienia zapewni odpowiedni Personel
Biurowy dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min. 2 osoby np.:
sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. niezbędny do właściwego wykonania
prze
dmiotu zamówienia. Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu biurowego,
aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte
w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko
związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy
Wykonawcy Robót, zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych itp. Personel
biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biur Konsultanta w minimalnym czasie
od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu.
W związku z wymaganiami Zamawiającego, aby Personel Biurowy był zatrudniony na
umowę o pracę oraz z obowiązującym prawem zapewnienia minimalnego wynagrodzenia,
Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie sposobu wyceny oraz wskazanie, czy i w
jaki sposób oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na
umowę o pracę i minimalnym wynagrodzeniem np. koszty zastępstw podczas nieobecności
pr
acowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp.
Poz. 1.6 Formularza Cenowego -
„ Personel pomocniczy” oferowana przez Wykonawcę cena
za 1 miesiąc wynosi 6 500,00 zł.
Zgodnie z SIWZ Konsultant w celu realizacji zamówienia zapewni odpowiedni Personel
Pom
ocniczy dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min. 2
osoby, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi, dla okresu przeglądów i rozliczenia
Kontraktu (min. 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi), niezbędny do
właściwego wykonania przedmiotu zamówienia.
Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu Pomocniczego, aby uwzględnić
godziny pracy określone w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach
Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z
dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy
Robót, zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych itp.
W związku z wymaganiami Zamawiającego, aby Personel Pomocniczy był zatrudniony na
umowę o pracę oraz z obowiązującym prawem zapewnienia minimalnego wynagrodzenia,
Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie sposobu wyceny oraz wskazanie, czy i w
jaki sposób oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na
umowę o pracę i minimalnym wynagrodzeniem, np. koszty zastępstw podczas nieobecności
pracowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp.
(…)
Poz. 4.5 Formularza Cenowego -
„ Personel biurowy” oferowana przez Wykonawcę cena za
1 miesiąc wynosi 3 250,00 zł.
Zgodnie z SIWZ Konsultant w celu realizacji zamówienia zapewni odpowiedni Personel
Biurowy dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min. 1 osoby np.: sekretariat, obsługa
techniczno -
administracyjna itp. niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu
zamówienia. Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu biurowego, aby
uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte w
Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko
związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy
Wykonawcy Robót, zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych itp. Personel
biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biur Konsultanta w minimalnym czasie
o
d poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu.
W związku z wymaganiami Zamawiającego, aby Personel Biurowy był zatrudniony na
umowę o pracę oraz z obowiązującym prawem zapewnienia minimalnego wynagrodzenia,
Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie sposobu wyceny oraz wskazanie, czy i w
jaki sposób oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na
umowę o pracę i minimalnym wynagrodzeniem np. koszty zastępstw podczas nieobecności
pracowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp.
Poz. 4.6 Formularza Cenowego -
„ Personel pomocniczy” oferowana przez Wykonawcę cena
za 1 miesiąc wynosi 3 250,00 zł.
Zgodnie z SIWZ Konsultant w celu realizacji zamówienia zapewni odpowiedni Personel
Pomocniczy dla okresu prz
eglądów i rozliczeń Kontraktu (min. 1 osobę, inne osoby
niezbędne w czasie realizacji usługi), niezbędne do właściwego wykonania przedmiotu
zamówienia.
Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu Pomocniczego, aby uwzględnić
godziny pracy określone w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach
Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z
dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy
Robót, zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych itp.
W związku z wymaganiami Zamawiającego, aby Personel Pomocniczy był zatrudniony
na umowę o pracę oraz z obowiązującym prawem zapewnienia minimalnego
wynagrodzenia, Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie sposobu wyceny oraz
wskazanie, czy i w jaki sposób oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie koszty związane
z zatrudnieniem na umowę o pracę i minimalnym wynagrodzeniem, np. koszty zastępstw
podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp.
Pismem z dnia 8 kwietnia 2022 roku Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie jaki
objęty jest zarzutami odwołania, wyjaśnienie przedstawione przez Odwołującego objęte
zostały tajemnicą przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 6 maja 2022 roku Zamawiaj
ący wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień odnosząc się do przedstawionego wyjaśnienia z dnia 8 kwietnia 2022 roku.
Pismem z dnia 23 maja 2022 roku
Odwołujący odpowiedział na wezwanie
Zamawiającego z dnia 6 maja 2022 roku i złożył wyjaśnienia objęte tajemnicą
prze
dsiębiorstwa.
Pismem z dnia 15 lipca 2022 roku Zamawiający zawiadomił Odwołującego
o odrzuceniu oferty
Odwołującego podając w uzasadnieniu, które to pismo w całości było
jawne
i udostępnione przez Zamawiającego wszystkim:
(…)
5. Konsorcjum :
BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. Al. Jerozolimskie 155 lok. U3,
02-326 Warszawa - Lider Konsorcjum
BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. , ul. Gen. Bema 42A,
96-
300 Żyrardów - Partner Konsorcjum
Oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 oraz
art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia i jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Uzasadnienie faktyczne:
Wartość oferty Wykonawcy ogółem, powiększona o podatek od towarów i usług wynosi
7 981
378,98 zł brutto, co w porównaniu z wartością szacunkową zamówienia ustaloną przez
zamawiającego z należytą starannością, powiększoną o podatek od towarów i usług,
wynoszącą 11 632 386,30 zł brutto wskazuje, że jest niższa o 31,45% od wartości
szacunkowej zamówienia.
W związku z powyższym, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 oraz 223
ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w
SWZ, pismem z dnia 23.03.2022r. zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów złożonej oferty, mających wpływ na wysokość jej ceny, w
szczególności czy usługa będzie świadczona w pełnym okresie i zgodnie z zapisami Opisu
przedmiotu zamówienia oraz Umowy. Wykonawca pismem z dnia 08.04.2022r. złożył
wyjaśnienia,
odpowiadając
na
pytania
dotyczące
poszczególnych
elementów
rozliczeniowych zawartych w Formularzu cenowym.
(…)
Przedstawione wyjaśnienia Zamawiający przeanalizował i stwierdził, że przedstawiona
kalkulacja kosztów Personelu biurowego i pomocniczego została wykonana w błędny
sposób. Wykonawca nie uwzględnił uwag Zamawiającego wyszczególnionych w Formularzu
cenowym w pkt 1 i 4 tj.:
„ppkt 2. Pozycja Personel biurowy obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem
osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ.
ppkt 3. Pozycja Personel pomocniczy obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem
wszelkich innych osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i
OPZ”.
Mając na uwadze powyższe zapisy kalkulację kosztów należało przeprowadzić oddzielnie
dla poz. 1.5.; 1.6; 4.5; 4.6, a nie globaln
ie jak w przypadku analizy Wykonawcy, co świadczy
o przygotowaniu oferty niezgodnie z SWZ.
Dodatkowo stwierdzono, że Wykonawca popełnił błędy rachunkowe w kalkulacji absencji
urlopowej, gdyż przyjął do obliczeń liczbę dni wolnych 1,75 dnia przypadającą na miesiąc i
dodatkowo otrzymany wyniki podzielił przez liczbę miesięcy w roku (12) co jest działaniem
nieuprawnionym i niezasadnym.
Zamawiający wskazał, że Wykonawca zakładając w swoich wyliczeniach zatrudnienie osób
niepełnosprawnych nie uwzględnił ustawowego uprawnienia osób zaliczonych do znacznego
lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności do dodatkowego urlopu wypoczynkowego w
wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym (Art. 19. Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997
r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.
U. z 2021 r. poz. 573 z późn. zm.).
(…) – treść pisma z dnia 6 maja 2022 roku – tabele i wyliczenia
Zamawiający pismem nr O.BI.D-3.2410.1.2022.kon z dnia 06.05.2022r wskazał oraz opisał
błędy w analizie kosztów i zwrócił się o wyjaśnienie kwestii niezgodności oraz o wykazanie
że Wykonawca wypełni przedmiotowe zobowiązania w kwocie wskazanej w ofercie.
(…)
Zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy łączny koszt pozycji 1.6 wynosi 224 139,62 zł netto
(
…), co w rozbiciu na 33 miesiące świadczenia usługi daje kwotę 6 792,11 zł netto.
W związku z powyższym, cena jednostkowa zawarta w Ofercie w pozycji 1.6. Personel
pomocniczy nie obejmuje całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce
czasu/ilości. Wykonawca oferując cenę jednostkową w Formularzu cenowym:
➢ Pozycja 1.6. -
214 500,00 zł
i nie zapewni zatrudnienia 2 osób na umowę o pracę na pełnym etacie od rozpoczęcia Usługi
do wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia (Okres projektowania i Okres wykonania
robót), które jest wymagane zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia - pkt 2.1 Personel
Konsultanta -
Tom III SWZ oraz § 13 ust. 4 i 5 Umowy – Tom II SWZ.
Zgodnie z pkt 17.3. Tom I SWZ IDW każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna
obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości
rozliczenia w Formularzu cenowym.
W związku z czym złożone wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie ceny rażąco niskiej.
W zakresie zarzutu 1
tj.: art. 239 ust. 1 ustawy przez wybór, jako najkorzystniejszej,
oferty wykonawcy Lafrentz Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu (dalej: Lafrentz), podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny oferty
Odwołującego, w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, to oferta Odwołującego winna
zostać uznana za najkorzystniejszą – Izba zarzut uznała za niezasadny.
Izba stwierdza, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji
odnoszącej się do naruszenia regulacji SWZ odnoszących się do kryteriów oceny ofert, ich
zastosowania lub nie czy też stosowania kryteriów niewskazanych w SWZ. Odwołujący nie
przedstawił uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej
odnoszącego się do nieprawidłowej czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert
w ra
mach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. Argumentacja jaka została zawarta
w odwołaniu stanowi wynikową innych podnoszonych zarzutów i w żaden sposób nie jest
powiązana z czynnością oceny oferty w ramach kryteriów tj. na podstawie i w granicach
tychże kryteriów oceny ofert jakie przyjął Zamawiający w tym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego.
W zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy przez ich zastosowanie i bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego wynikające
z uznania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę podczas gdy prawidłowa
ocena winna prowadzić do uznania, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia i dowody
potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, gdyż obejmuje wszystkie
koszty wykonania zamówienia oraz pozwala osiągnąć zysk – Izba zarzut uznała
za zasadny.
W zakresie zarzutu 3 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy
Pzp, poprzez uznanie, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie
kalkulacji ceny dla poz. 1.5, 1.6, 4.5 i 4.6 Formularza cenowego poprzez łączne ujęcie
kosztów dla tych pozycji, a nie odrębnie dla każdej z nich, brak zaoferowania jednej osoby
zatrudnionej na pełne etat w pełnym wymiarze na stanowisko w Personelu pomocniczym
oraz brak ujęcia wszystkich kosztów dot. poz. 1.6 w tej pozycji Formularza cenowego
podczas, gdy prawidłowa ocena złożonych dokumentów winna prowadzić do wniosku,
że Odwołujący kalkulował koszty odrębnie dla każdej pozycji, oferta objętych było
zatrudnienie wszystkich osób wymaganych w warunkach zamówienia dla poz. 1.6 a koszty
wynikające z poz. 1.6 nie zostały „przeniesione” do innych pozycji Formularza cenowego –
Izba zarzut uznała za zasadny.
W ocenie Izby, w zakresie rozpoznania zarzutu 2
i 3 Izba stwierdziła, że podstawą do
oceny
zasadności bądź braku zasadności zarzutów odwołania jest określenie znaczenia
wymagań Zamawiającego podanych w dokumentacji postępowania. Tym samym, zanim
dokona się oceny czynności Zamawiającego należy stwierdzić jakie faktycznie wymagania
co do przedmiotu zamówienia, określił Zamawiający.
W ramach zatrudnienia Personelu biurowego oraz Personelu pomocniczego, w zakresie jaki
został podany na minimalnych poziomach przez Zamawiającego wymagane było
zatru
dnienie na umowę o pracę, co wynika jednoznacznie z § 13 pkt 4 umowy (projekt)
zgodnie z którym, Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy były
osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel
biurowy i
pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane
w pkt. 2.1. OPZ.
Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że osobno regulowane w dokumentacji byłyby
wymagania odnoszące się do Ekspertów, natomiast w osobnych regulacjach znajdują się
informacje odnoszące się do Personelu biurowego i personelu pomocniczego. Jednocześnie
obowiązkiem wykonawcy było osobno wykazywane ceny dla poszczególnego personelu w
ramach
Kosztów Administracji od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa
Przyjęcia (pkt 1) oraz Koszty Administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa
Przyjęcia do wystawienia ostatniego Świadectwa Płatności (pozycja 4) (pkt 4), gdzie
jednoznacznie w Tom IV do SWZ
Formularz Cenowy Zamawiający podał w Uwagach, że
„ppkt 2. Pozycja Personel biurowy obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem
osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ oraz ppkt 3.
Pozycja Personel pomocniczy obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem
wszelkich innych
osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową
i OPZ
”.
Zgodnie z definicjami Zamawiającego Personel biurowy i pomocniczy to personel,
skierowany przez Konsultanta do realizacji Umowy, zapewniający działanie Biura
Konsultanta w pełnym zakresie opisanym w Umowie i Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ).
Jednocześnie zgodnie z § 11 umowy (projekt) to personel biurowy ma za zadanie zapewnić
pracę i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku
w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu. Takiego wymagania nie ma w stosunku
do personelu pomocniczego.
W dokumentacji post
ępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie ma zawartej
informacji, co potwierdził również w trakcie rozprawy Zamawiający, że na czas absencji
zatrudnionego na
umowę o pracę pracowania Personelu biurowego lub Personelu
pomocniczego ma być realizowane jakiekolwiek zastępstwo. Zamawiający wymaga tylko, że
w celu realizacji zamówienia zapewniony zostanie Personel biurowy - dla okresu
projekto
wania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 2 osoby, np.: sekretariat,
obsługa techniczno - administracyjna itp. i dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min
1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp.). zapewniony ma zostać
również przez Konsultanta Personel pomocniczy - dla okresu projektowania oraz okresu
wykonywania robót budowlanych min 2 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi i dla
okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, (inne osoby niezbędne w czasie
realizacji usługi), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający
wskazał również, że Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do
wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze
pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz
Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie
obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie
st
osunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce
nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż
wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa
wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie
dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną
osobą (§ 13 pkt 5 umowy (projekt)). Potwierdza to zatem, że Zamawiający przewidział
o
koliczności zmiany pracownika jednocześnie określając stosowny do tego termin, w którym
nie przewidział Zamawiający żadnego zastępstwa czy innej formy zapewnienia realizacji
usługi. Wymaga odnotowania w ocenie Izby, że brak regulacji odnoszących się do
ewe
ntualnego zastępstwa w trakcie świadczenia usługi, w przypadku choroby czy urlopu
Personelu biurowego albo personelu pomocniczego nie rozwiewa jeszcze jednego elementu,
w jaki sposób miałoby owo zastępstwo być realizowane – czy na podstawie umowy o pracę,
czy też na podstawie umowy cywilnoprawnej? Może nie musi być realizowane żadne
zastępstwo w czasie absencji urlopowej czy absencji chorobowej, bowiem takiego
konieczności nie wskazał Zamawiający, jednocześnie zastrzegając zatrudnienie na umowę o
pracę, której naturalną konsekwencją jest urlop.
Izba stwierdziła po przeanalizowaniu pisma z dnia 15 lipca 2022 roku, które to pismo
zawiera bardzo wiele powtórzeń z wcześniejszej korespondencji pomiędzy Zamawiającym
a Odwołującym i rozbudowany stan faktyczny, że w wyniku podejmowanych czynności
wyjaśnienia zaoferowanej ceny oferty, Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty
Odwołującego z powodu niedoszacowania wartości pozycji 1.6 Formularza cenowego –
tj. Personel pomocniczy w ramach
Kosztów Administracji od rozpoczęcia Usługi
do wystawienia ostatniego Świadectwa Przyjęcia (pkt 1). Z pisma zawierającego
uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający uznał,
że cena jednostkowa zawarta w ofercie Odwołującego w pozycji 1.6. Personel pomocniczy
nie obejmuje całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości,
co wynika z kalkulacji przedstawione przez Odwołującego za pismem z dnia 23 maja 2022
roku.
Wykonawca oferując cenę jednostkową w Formularzu cenowym 214 500,00 zł.
Zamawiający podał, że nie zapewnił zatrudnienia 2 osób Personelu pomocniczego na
umowę o pracę na pełnym etacie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego
świadectwa Przejęcia (Okres projektowania i Okres wykonania robót), które jest wymagane
zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia - pkt 2.1 Personel Konsultanta- Tom III SWZ oraz
§ 13 ust. 4 i 5 Umowy – Tom II SWZ, a zgodnie z pkt 17.3. Tom I SWZ IDW każda cena
jednostkowa zawarta w Ofercie powinna
obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji
w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. W związku z czym
złożone wyjaśnienia według Zamawiającego potwierdzają zaoferowanie ceny rażąco niskiej.
Izba nie podziela powyższej argumentacji Zamawiającego. W ocenie Izby żadne
postanowienia SWZ nie wskazują na to, że na czas choroby i urlopu Personelu
pomocniczego - bowiem tylko zatrudnienie tego personelu co do wskazanej kwoty jak
również co do zapewnienia zatrudnienia 2 osób na pełnym etacie, na umowę o pracę w
ramach Kosztów Administracji od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa
Przyjęcia stanowiło podstawę czynności Zamawiającego – konieczne było zapewnienia
zastępstwa. W ocenie Izby argumentacja z pisma procesowego Zamawiającego odnosząca
się do wyliczenia wartości zaniżenia w stosunku do kwoty z punktu 1.6, po pierwsze nie była
przedstawiana w piśmie z dnia 15 lipca 2022 roku jako podstawa odrzucenia oferty
Odwołującego. Sam fakt, że Zamawiający dokonał jakiś obliczeń, w bliżej
niezidentyfikowanym terminie, bowiem nie
podał kiedy wyliczył wartość obliczonego
zaniżenia w pozycji 1.6 wynoszącą 8,44 %, a która to nie pojawia się na etapie odrzucenia
oferty Odwołującego nie uzasadnia na etapie rozpoznania odwołania czynności
Zamawiającego. Na etapie odrzucenia oferty Odwołującego wartość ta wyliczona była na
kwotę 18 113,72 zł i wynosiła, zgodnie z informacją z odwołania promil procenta ceny oferty,
a wartość pozycji 1.6 to ok. 3,3 % wartości całej usługi. Po drugie, uwzględnienie tej
argumentacji w postępowaniu odwoławczym jest niemożliwe, bowiem stanowi to
nieuprawnione na tym etapie rozszerzenie podstawy uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty Odwołującego.
W ocenie Izby Zamawiający nie miał podstawy do odrzucenia ofert Odwołującego
z postępowania, bowiem zgodnie z § 11 umowy (projekt) to Personel biurowy ma za zadanie
zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku
do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu, co oznacza, że nie ma takiego
obowiązku ukształtowanego w stosunku do Personelu pomocniczego. Skoro nie ukształtował
takiego wymagania Zamawiający w stosunku do Personelu pomocniczego, to nie może
wymagać, aby osoby z tego personelu były obecne w biurze w oznaczonym czasie, a jedynie
realizowały obowiązki wynikające z dokumentacji postępowania.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego co do odrzucenia oferty z powodu
niedoszacowania wartości poz. 1.6 ponieważ z żadnego postanowienia SWZ nie wynikał
obowiązek: po pierwsze ustanowienia zastępstwa na czas nieobecności zatrudnionego na
umowę o pracę Personelu pomocniczego, oraz po drugie w konsekwencji nie wynikał
obowiązek kalkulowania takich kosztów. Izba uznaje za bezprzedmiotowe stanowisko
prezentowane przez Odwołującego z odniesieniem się do innych postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego i prowadzonych procedur odwoławczych i składanych stanowisk –
ponieważ w ocenie Izby to dokumentacja tego postępowania wyznacza zakres i sposób
realizacji przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego.
W ocenie Izby brak obowiązku ustanowienia zastępstwa za Personel
pomocniczy, który zatrudniony ma być na podstawie umowy o pracę, potwierdził sam
Zamawiając, który nie mógł wskazać jednoznacznego postanowienia SWZ zobowiązującego
do ustanowienia zastępstwa Personelu pomocniczego na czas absencji osoby zatrudnionej
na tym etacie.
Co za tym idzie nie można ustalić w jaki sposób ta osoba miałby być
zatrudniona, na podstawie jakiej umowy, w jakim stosunku itd. W ocenie Izby, wyda
je się
jedynie na potrzeby tego postępowania odwoławczego stworzoną argumentacja
Zamawiającego – mającą na celu jedynie utrzymanie wyniku postępowania – że „to jest
wynagrodzenie ryczałtowe i „koszt utrzymania” takiego pracownika będzie ponosił
Zamawiający”. Przyjęcie w skalkulowanej cenie dla pozycji 1.6 w okresie 33 miesięcy
kosztów zastępstwa z powodu absencji z powodu choroby oraz kosztów urlopu, poza tym
minimalnym obowiązkowym wynikającym z przepisów prawa pracy wydaje się stanowić
skalkulowanie koszt
ów, które Zamawiający będzie obowiązany wypłacać, a których
wykonawca wcale nie musi ponosić, bowiem np. pracownik nie będzie chorował.
Jednocześnie nie przewidziano w dokumentacji obowiązku kalkulowania w cenie w ramach
pozycji 1.6, oraz innych wyjaśnianych przez Zmawiającego, kosztów ustanowienia
zastępstwa na czas urlopu czy choroby Personelu pomocniczego. Brak bowiem jest
obowiązku ustanowienia zastępstwa dla Personelu pomocniczego a postanowienia SWZ nie
regulują tych kwestii w żaden sposób i nie zobowiązują do takich czynności. Tym samym,
kwota jaka została podana w Formularzu Cenowym nie musiał obejmować dla poz. 1.6
Personelu pomocniczego żadnych kosztów pokrywających koszty zastępstwa na czas
nieobecności pracownika Personelu pomocniczego zatrudnionego na umowę o pracę.
Odwołujący podał, że w swojej ofercie skalkulował takie koszty, niemiej brak kalkulacji tych
kosztów, w obliczu regulacji SWZ, nie stanowi naruszenia, które nakazywałoby uznać, że nie
nastąpiła kalkulacja wszystkich kosztów ze strony wykonawcy. Skalkulowanie kosztów
zastępstwa w cenie poz. 1.6 nie stanowi również uchybienia, ponieważ to po stronie
Odwołującego pozostaje okoliczność skalkulowania takich ryzyk jakie uzna za konieczne i
jakie mogą mieć znaczenie w ramach prawidłowego świadczenia danej usługi.
Izba nie podziela również argumentacji Zamawiającego odnoszącej się do przenoszenia
kosztów. Fakt złożenia wyjaśnień i wykazania w nich kosztów dodatkowych, niewymaganego
przez Z
amawiającego zastępstwa nie zmienia w żaden sposób faktu tego, że nie było
kwestionowane przez Zamawiającego zatrudnienie na umowę o pracę na pełen etat
Personelu pomocniczego w poz. 1.6 Formularza cenowego. Tym samym ewentualne
pokrycie, o ile będzie niezbędne, z wypracowanego zysku różnicy w wyliczeniu kosztów
ustanowienia zastępstwa na czas absencji urlopowej czy chorobowej nie stanowi o rażąco
niskiej cenie oferty oraz o przenoszeniu kosztów pomiędzy pozycjami.
Zamawiający nie kwestionował wykazywanych w wyjaśnieniach składanych przez
Odwołującego kosztów zatrudnienia Personelu pomocniczego dla poz. 1.6. W ocenie Izby
brak kwestionowania tych kosztów zatrudnienia potwierdza w sposób jednoznaczny, że
Zamawiający koszty zatrudnienie uznał za prawidłowo wyliczone. Skoro nie kwestionował
Zamawiający kosztów zatrudnienia dla poz. 1.6 Personelu pomocniczego to nie zaistniała
podstawa odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający stara się uzasadnić
rażąco niską cenę oferty odnosząc ją do braku skalkulowania kosztów zastępstwa Personelu
pomocniczego p
oz. 1.6, którego to zastępstwa nie wymagał w SWZ. Takie stanowisko
Zamawiającego nie może zostać uznane za prawidłowe dlatego też Izba za zasadny uznała
zarzut 2 odwołania.
Co do argumentacji odnoszącej się do kalkulacji kosztów oddzielnie dla każdej pozycji 1.5,
1.6 oraz 4.5 i 4.6 Izba zwraca uwagę, że po pierwsze zdanie to jest powtórzeniem pisma
z dnia 6 maja 2022 roku (kolejne akapity pisma z dnia 15 lipca 2022 roku to również
powtórzenie pisma z dnia 6 maja 2022 roku) i raczej stanowi pewnego rodzaju wytyczną
dla sposobu sporządzenia wyjaśnienia i jak potwierdził sam Zmawiający odnosi się do pism
składanych w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, a nie treści oferty.
W zakresie zarzutu 3 odwołania Izba uwzględniając w tym miejscu całą powyższą
arg
umentację przedstawioną w zakresie rozpoznania zarzutu 2 wyjaśnia, że z dokumentacji
postępowania nie wynikał obowiązek zastępstwa na czas absencji chorobowej czy też
urlopowej Personelu pomocniczego z poz. 1.6 Formularza cenowego
, tym samym nie było
obowi
ązku uwzględniania takich kosztów w tej pozycji Formularza cenowego.
Zamawiający uzasadnił niezgodność treści oferty z warunkami z SWZ tym, że w poz. 1.6 nie
uwzględniono całego kosztu wykonania pozycji, a kwota 214 500,00 zł podana w Formularzu
cenowym „nie zapewni zatrudnienia 2 osób na umowę o pracę na pełnym etacie od
rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia (Okres projektowania i
Okres wykonania robót), które jest wymagane zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia -
pkt 2.1 Personel Konsultanta -
Tom III SWZ oraz § 13 ust. 4 i 5 Umowy – Tom II SWZ”.
Wymaga wskazania w tym miejscu, że brak obowiązku ustanowienia zastępstwa – co
zostało jednoznacznie wykazane powyżej – powoduje, że w kwocie podanej w poz. 1.6
należało ująć co najmniej wszystkie koszty związane z zatrudnieniem Personelu
pomocniczego (bez ustanawiania
zastępstwa). Zamawiający nie kwestionował możliwości
zatrudnienia Personelu pomocniczego wymaganego dla poz. 1.6 za tę kwotę. Więcej Izba
podkreśla, że Zamawiający nie kwestionował kwoty kosztu zatrudnienia podanego przez
wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, które to
kwoty były podane dla Personelu pomocniczego z poz. 1.6 Formularza cenowego.
Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący nie zatrudni dwóch osób na umowę o pracę
na pełnym etacie w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego świadectwa
Przejęcia. Wręcz przeciwnie, nie kwestionując kosztu samego zatrudnienia Personelu
pomocniczego uznał, że za wskazaną kwotę jak najbardziej możliwe jest zatrudnienie
Personelu pomocniczego. Izba uznała zarzut 3 za zasadny.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi
szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia,
kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi
przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
według reguł postępowania określonych ustawą
i zdefiniowanych co do wymagań w SWZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w
postępowaniu oferty, która jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Wymaga
podkreślenia, że niedopuszczalna jest wykładania postanowień SWZ na etapie oceny ofert,
oraz jej rozszerzająca interpretacja również jest niedopuszczalna.
Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje
Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa,
które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia
postępowania, zgodnego z postanowieniami SWZ, a działanie takie zapewni jednocześnie
poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników
procesu
udzielania zamówień publicznych.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz w
postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne z
przyczyn wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku, w zakresie 2 z 3 zarzutów
odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje Zamawiającemu w postępowaniu pn.: Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i
budowa drogi ekspresowej S61 Ostrów Mazowiecka – Szczuczyn, odcinek: węzeł
Łomża Zachód (z węzłem) – węzeł Kolno (bez węzła), na odcinku długości około
12,922 km (s61) + DK64 (GP) 6,963 km” unieważnienie czynności z dnia 15 lipca
2022 roku tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferty Lafrentz Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie BBS Best Building Consultants spółka z ograniczona
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BBS Best Building Consultants
Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie.
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zarzut 1 odwołania uznaje za niezasadny.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Białymstoku i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie BBS Best Building Consultants spółka
z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
oraz
Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BBS Best Building
Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie
tytułem wpisu od odwołania.
2.2
zasądza od Zamawiającego – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Białymstoku na rzecz wykonawców wspólnie
u
biegających się o zamówienie BBS Best Building Consultants spółka
z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
oraz
Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BBS Best Building
Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie kwotę
12 4
00, 00 zł (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) tytułem
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1969/22
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa drogi
ekspresowej S61 Ostrów Mazowiecka – Szczuczyn, odcinek: węzeł Łomża Zachód (z
węzłem) – węzeł Kolno (bez węzła), na odcinku długości około 12,922 km (s61) + DK64 (GP)
6,963 km”
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 4 lutego 2022 roku pod numerem 2022/S 025-062658 .
W dniu 25 lipca 2022 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie BBS
Best Building Consultants spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa
z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BBS
Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie
(dalej: „BBS” lub „Odwołujący”) działając na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze
zm.; dalej „ustawa”, „PZP”) wnieśli odwołanie od czynności badania i oceny ofert; czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej;
czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 239 ust. 1 ustawy przez wybór, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy Lafrentz
Polska sp.
z o.o. (dalej Lafrentz), podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny oferty
Odwołującego, w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, to oferta Odwołującego
winna zostać uznana za najkorzystniejszą;
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez ich zastosowanie i
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego wynikające z uznania, że oferta
Odwołującego zawiera rażąco niską cenę podczas gdy prawidłowa ocena winna
prowadzić do uznania, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia i dowody
potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, gdyż obejmuje
wszystkie koszty wykonania zamówienia oraz pozwala osiągnąć zysk;
3)
art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że oferta jest
niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie kalkulacji ceny dla poz. 1.5, 1.6, 4.5 i
4.6 Formularza cenowego poprzez łączne ujęcie kosztów dla tych pozycji, a nie
odrębnie dla każdej z nich, brak zaoferowania jednej osoby zatrudnionej na pełne
etat w pełnym wymiarze na stanowisko w Personelu pomocniczym oraz brak ujęcia
wszystkich kosztów dot. poz. 1.6 w tej pozycji Formularza cenowego podczas,
gdy
prawidłowa ocena złożonych dokumentów winna prowadzić do wniosku,
że Odwołujący kalkulował koszty odrębnie dla każdej pozycji, oferta objętych
by
ło zatrudnienie wszystkich osób wymaganych w warunkach zamówienia
dla poz. 1.6 a koszty wynikające z poz. 1.6 nie zostały „przeniesione” do innych
pozycji Formularza cenowego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; przystąpienie do ponownego
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie
z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący podał w zakresie wykazania interesu we wniesieniu odwołania, że jest
wykonawcą, którego oferta, po odrzuceniu innych ofert, uplasowałaby się na pierwszym (1)
miejscu w rankingu ofert pod względem kryteriów oceny ofert, a zatem posiada interes w
uzyskaniu zamówienia objętego Postępowaniem. Gdyby Zamawiający nie naruszył
przepisów wskazanych w petitum Odwołania to oferta Odwołującego zostałaby uznana, jako
oferta najkorzystniejsza. Wskutek odrzucenia oferty Odwołującego oraz w świetle
powyższego, Odwołujący może ponieść szkodę w związku z niezgodnym z prawem
działaniem Zamawiającego, która powinna być rozumiana jako utrata możliwości
wyg
enerowania przez niego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:
Stan faktyczny
Pismem z dnia 23.03.2022r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. W wyznaczonym terminie, Odwołujący pismem z dnia 08.04.2022r.,
złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 06.05.2022r., Zamawiający
wezwał Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie niektórych pozycji
cenowych zawartych w Formularzu ce
nowym. Pismem z dnia 23.05.2022r., Odwołujący
udzielił stosownych wyjaśnień.
W dniu 15.07.2022r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
informując jednocześnie Odwołującego, że jego oferta została odrzucona z powodu rażąco
ni
skiej ceny, jak również z powodu niezgodności z warunkami zamówienia. W piśmie z dnia
15.07.2022r., Zamawiający wskazał, że „spodziewane wynagrodzenie Wykonawcy nie
pokryje kosztów w przypadku poz. 1.6.” co miałoby stanowić podstawę do uznania, że
zaoferow
ana cena jest ceną rażąco niską. Dodatkowo, Zamawiający stwierdził, że
przedstawiona kalkulacja kosztów Personelu biurowego i pomocniczego została wykonana
w błędny sposób tj. nie uwzględniono w niej uwag Zamawiającego wyszczególnionych w pkt
1 i 4 Formula
rza Cenowego tj. że pozycja personel biurowy i pomocniczy winna uwzględniać
całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego wykonania
Usługi zgodnie z Umową i OPZ. Zamawiający wskazała również, że z uwagi na fakt, że cena
jednostk
owa w poz. 1.6 Formularza cenowego nie obejmuje całkowitego kosztu wykonania
danej pozycji i nie zapewni zatrudnienia 2 osób na umowę o pracę na pełnym etacie to jest
to niezgodne z warunkami zamówienia.
Uzasadnienie zarzutu
Ad. 1
Odwołujący wskazał, że gdyby nie błędna ocena oferta dokonana przez Zamawiającego
w toku postępowania o udzielenie zamówienia, oferta Odwołującego nie podlegałaby
odrzuceniu, a w świetle ustanowionych kryteriów oceny ofert zajęłaby pierwsze miejsce.
Tym samym wybór dokonany przez Zamawiającego obarczony jest wadą i z naruszeniem
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, dokonał on wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w
świetle przyjętych kryteriów oceny ofert.
Ad. 2
Zgodnie z treścią uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej
ceny jest okoliczność, że w poz. 1.6. – według Zamawiającego – brakuje kwoty 18.113,72 zł
na realizację zamówienia. Stanowisko to należy uznać za całkowicie chybione w ocenie
Odwołującego.
Odwołujący podał, że z ceną rażąco niską mamy do czynienia w sytuacji, gdy zaoferowana
cena jest zupełnie niewiarygodna, odbiegająca istotne od warunków rynkowych, ale przede
wszystkim jest to cena, która nie pozwoli wykonawcy zrealizować zamówienia bez
osiągnięcia chociażby minimalnego zysku.
Ws
kazać należy, że Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę
7.981.378,98 PLN brutto.
Zamawiający nie zakwestionował w żaden sposób złożonych
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, za wyjątkiem jednej pozycji tj. 1.6 – cena za
świadczenie usług przez Personel pomocniczy. Zamawiający nie kwestionując złożonych
wyjaśnień, kalkulacji i dowodów zaakceptował fakt, że zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami,
Odwołujący wykazał, iż zamierza na realizacji przedmiotowego zamówienia osiągnąć zysk
w
wysokości ok. 678.551,84 zł netto. Już tylko te dwie okoliczności przesądzają,
że w odniesieniu do oferty Odwołującego nie można mówić o cenie rażąco niskiej, gdyż
wbrew twierdzeniom Zamawiającego zaoferowana kwota w zupełności wystarczy
na pokrycie wsze
lkich kosztów związanych z realizacją usług, w tym kosztów Personelu
pomocniczego.
Nie bez znaczenia jest również fakt, że poz. 1.6 Formularza cenowego nie sposób zaliczyć
do istotnej części składowej całej ceny. Z wyliczenia wynika, że pozycja ta całościowo,
w odniesieniu do całej zaoferowanej ceny stanowi zaledwie ok. 3,3% wartości całej usługi,
a w odniesieniu do „brakującej” kwoty jest to jedynie promil procenta. Ponadto wskazać
należy, że na pozycjach 1.5, 4.5 i 4.6 – miesięczny zysk, którego Zamawiający
nie zakwestionował przekracza wielokrotnie brakującą kwotę.
Wobec powyższego brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że zaoferowana cena
nie pozwoli na pokrycie kosztów realizacji usługi.
Niezależnie jednak od powyższych kwestii, najistotniejsze jednak jest to, że zgodnie z
twierdzeniami Zamawiającego prezentowanymi podczas wielu rozpraw przed Krajową Izbą
Odwoławczą, Zamawiający w sposób jednoznaczny i konsekwentny wskazywał, że kosztów
absencji chorobowej czy kosztów urlopu członków Personelu biurowego czy pomocniczego
nie należy wliczać do kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący załącza pismo procesowe
Zamawiającego złożone w postępowaniu o sygn. akt KIO 675/22, gdzie na stronie 6
Zamawiający wyjaśnia dlaczego kosztów tych nie należy wliczać do kosztów realizacji
zamówienia. Podobne stanowisko zajmował Zamawiający również w sprawach sygn. akt
KIO 866/22 czy KIO 770/19.
Tym samym, abstrahując od faktu, że spór dotyczy kwoty ok. 18 tys. złotych przy wartości
zamówienia ok. 8 mln złotych, co samo w sobie przesądza, że brak jest podstaw do uznania,
iż mamy do czynienia z rażąco niską ceną, to stwierdzić należy, że Zamawiający w sposób
jednoznaczny potwierdzał w innych postępowaniach, że kosztów urlopów i absencji
chorobowej w przypadku Persone
lu biurowego i pomocniczego nie należy wliczać do
kosztów realizacji zamówienia, a obecnie czyni wobec Odwołującego zarzut z tego tytułu.
Ad. 3.
Podtrzymując argumentację wskazaną dla zarzutu nr 2, która powoduje, że przy uznaniu
iż koszt urlopu osoby z Personelu biurowego w ogóle nie jest kosztem danego zamówienia,
powoduje, że zarzuty Zamawiającego w odniesieniu do rzekomej niezgodności treści oferty
z warunkami zamówienia są bezzasadne.
Nie można bowiem czynić Odwołującemu zarzutu, że nie uwzględnił w swojej kalkulacji
wymagań czy to pkt 1 i 4 z Formularza cenowego, czy też 17.3 IDW, skoro sam
Zamawiający twierdzi, że koszt urlopu nie stanowi kosztu zamówienia, a co z tego wynika
nie mógł on być skalkulowany w żadnej pozycji cenowej.
Odwołujący wskazuje, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego kalkulował swoją ofertę
odrębnie dla każdej pozycji z uwzględnieniem pkt 1 i 4 Formularza cenowego. Fakt
przedstawienia w wyjaśnieniach z dnia 08.04.2022r. (a do tych wyjaśnień odnosi się
Zamawiający w decyzji o odrzuceniu wskazując na „globalne” wyliczenia dla poz. 1.5, 1.6,
4.5 i 4.6), pewnych kosztów w zestawieniach nie świadczy w żaden sposób o złożeniu oferty
niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący nie jest w stanie wywnioskować na jakiej
podstawie Zamaw
iający oparł przedmiotowy zarzut. Z przywołanego w decyzji o odrzuceniu
oferty, fragmentu wyjaśnień, zdaniem Odwołującego nie wynika w ogóle teza, że jakaś
kalkulacja była przeprowadzana łącznie dla wszystkich pozycji 1.5, 1.6, 4.5 i 4.6.
Koszty zatrudni
enia poszczególnych osób, zostały przedstawione w wyjaśnieniach z dnia
08.04.2022r. w formie opisowej (podział na osoby niepełnosprawne i sprawne), natomiast
wyliczenia samych dniówek absencji urlopowej czy osobowej mogły zostać przedstawione w
formie glob
alnej. Również koszty badań czy BHP zostały tak naprawdę przedstawione dla
poszczególnych osób, gdyż kwotę mnożono przez 4 pracowników, a koszty te dla
poszczególnych osób są tożsame. Zestawienie, które prezentuje Zamawiający miało
pokazywać jaki zysk de facto osiągnie wykonawca na tych czterech pozycjach, a nie ma nic
wspólnego z kosztami, do których odwołuje się Zamawiający.
Po drugie Zamawiający całkowicie pomija fakt, że w związku z wątpliwościami
Zamawiającego co do pierwotnie złożonych wyjaśnień, w wyjaśnieniach z dnia 23.05.2022r.,
Odwołujący dokonał szczegółowego rozbicia kalkulacji dla poszczególnych osób
wchodzących w skład Personelu biurowego i pomocniczego. Być może w pierwotnych
wyjaśnieniach posłużono się pewnym uproszczeniem przy wykazywaniu kalkulacji, co nie
zmienia faktu, że na późniejszym etapie Odwołujący przedstawił wyliczenia dla każdej z
osób.
Odnosząc się natomiast do zarzutu Zamawiającego, że niezgodność oferty Odwołującego z
warunkami zamówienia miałaby polegać na nieuwzględnieniu kwoty 18.113,72 zł w poz. 1.6
Formularza cenowego, co jest niezgodne z wymaganiami wskazanymi w pkt 17.3 IDW, a co
w konsekwencji
– tak rozumie to Odwołujący – powoduje uznanie, że Odwołujący nie
zapewnił w ramach swojej oferty zatrudnienia dwóch osób na umowę o pracę w pełnym
etacie, Odwołujący wskazuje, że zarzut ten jest całkowicie bezzasadny. Odwołujący
konsekwentnie w swoich wyjaśnieniach wskazywał, że zatrudni wszystkie wymagane osoby
w tym dwie osoby wynikające z pozycji 1.6 Formularza cenowego. Wykonawca przedstawił
w odniesieniu do tych osób szczegółowe wyliczenia kosztów, a w odniesieniu do osób
niepełnosprawnych nawet oświadczenia i decyzje o niepełnosprawności. Odwołujący nie
wie, na jakiej podstawie Zamawiający przyjął odmienne założenie, które stoi w sprzeczności
ze złożonymi wyjaśnieniami i dowodami.
Wskazać również należy, że jeżeli niezgodność oferty z warunkami zamówienia miałaby de
facto polegać na nieuwzględnieniu w poz. 1.6 Formularza cenowego kosztu w wysokości
18.113,72 zł, to jak wskazywano powyżej, sam Zamawiający wielokrotnie stwierdzał, że ten
koszt w ogóle nie powinien być ujmowany w cenie ofertowej, jako koszt urlopu członka
Personelu pomocniczego.
Ponadto, podnieść należy, że Zamawiający sankcję odrzucenia oferty w zakresie Formularza
cenowego przewidział w pkt 17.4 IDW, wskazując, że przekroczenie limitów wskazanych w
Formularzu cenowym będzie powodowało odrzucenie oferty, a do takiego przekroczenia
absolutnie nie doszło i ta okoliczność nie jest kwestionowana przez Zamawiającego.
Abstrahując od powyższego, wskazać również należy, że przyjmując stanowisko
Zamawiającego, że w poz. 1.6 nie uwzględniono wszystkich kosztów dot. urlopu i że wbrew
dotychczasowemu stanowisku Zamawiającego, takie koszty winny zostać uwzględnione w
tej pozycji, to wskazać należy, że odrzucenie oferty z powodu uchybienia w zakresie kwoty
ok. 18 tys. PLN byłoby działaniem rażąco nieproporcjonalnym, a tym samym niezgodnym z
naczelną zasadą obowiązującą przy prowadzeniu postępowań o udzielenie zamówień
publicznych.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy
z udziałem Stron i uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
528 nowej ustawy
z dnia 11 września 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 lipca 2022 roku
od czynności Zamawiającego z dnia 15 lipca 2022 roku. Kopia odwołania została
przekazana
w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, Odwołujący wykazał wypełnienie łącznie przesłanek z art. 505 ust. 1
nowej ustawy
– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba
uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia 4 sierpnia 2022
roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie”.
I
zba zważyła w zakresie zarzutów odwołania:
Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz
przytacza przepisy prawa:
-
art. 16 ustawy Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
3) proporcjonalny
- art. 226 ust. 1 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
8)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 224 ust. 1 ustawy -
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
- art. 224 ust. 5 ustawy -
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy;
- art. 224 ust. 6 ustawy -
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
- art. 239 ust. 1 ustawy -
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.
Izba ustaliła, że zgodnie z wymaganiami załącznika do Specyfikacji Warunków
Zamówienia (dalej: SWZ), Tom IV Formularz Cenowy Zamawiający podał w Uwagach
Zamawiającego dla Kosztów Administracji od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego
Świadectwa Przyjęcia (pkt 1) oraz dla Koszty Administracyjne od wystawienia ostatniego
Świadectwa Przyjęcia do wystawienia ostatniego Świadectwa Płatności (pozycja 4) (pkt 4):
„ppkt 2. Pozycja Personel biurowy obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem
osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ.
ppkt 3. Pozycja Personel pomocniczy obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem
wszelkich innych osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową
i OPZ”.
W SWZ w rozdziale 17
– Sposób obliczenia ceny oferty Zamawiający podał:
17.1.
Cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz cenowy
sporządzony na formularzu stanowiącym integralną część SWZ - Tom IV.
17.2.
Formularz cenowy, o którym mowa w pkt. 17.1., należy wypełnić ściśle według
kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny
jednostkowe netto. Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości
netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę
netto łącznie.
Wykon
awca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w
Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do
Formularza cenowego.
17.3.
Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt
w
ykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu
cenowym.
(…)
W Opisie przedmiotu zamówienia (OPZ) Tom III do SWZ Zamawiający wymagał:
2.1 Personel Konsultanta
Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie
Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi.
Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro
Konsultanta, o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy.
Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego
wykonania przedmiotu zamówienia.
W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni:
1)
Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci),
2)
Personel biurowy:
Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 2 osoby, np.:
sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp.
Dl
a okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa
techniczno - administracyjna itp.),
3) Personel pomocniczy:
Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 2 osoby,
niezbędne w czasie realizacji usługi),
Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie
realizacji usługi), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia.
(…)
Inżynier Kontraktu będzie odpowiedzialny za pracę swojego Personelu oraz Personelu
biurowego i pomocniczego.
Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu Konsultanta oraz Personelu
biurowego i pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie,
postanowienia dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad
którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb
między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, dostosowaniem zakresu i
intensywności prac w okresach zimowych itp.
Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na każde wezwanie
Zamawiającego lub Wykonawcy Robót.
Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego
wykonania przedmiotu zamówienia.
Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w
minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach
Kontraktu.
Zgodnie z załącznikiem „Umowa (projekt)” do SWZ - Tom II Istotne postanowienia
umowy Zamawiający określił:
§ 1
Definicje
Wyrazy i zwroty użyte w niniejszej Umowie będą miały znaczenie przypisane odpowiednio w
U
mowie oraz w Kontrakcie. Strony ustalają dla potrzeb interpretacji postanowień Umowy,
znaczenie następujących pojęć:
(…)
Personel biurowy i pomocniczy: personel, skierowany przez Konsultanta do realizacji
Umowy, zapewniający działanie Biura Konsultanta w pełnym zakresie opisanym w Umowie i
Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ).
Personel Konsultanta: Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci skierowani przez Konsultanta do
realizacji Umowy.
§ 11
(…)
16.
Konsultant jest zobowiązany z własnej inicjatywy zaproponować natychmiastowe
zastępstwo, najpóźniej dnia następnego po dniu w jakim nastąpiła jedna z okoliczności
opisanych niżej:
1)
śmierci, choroby, wypadku lub urlopu którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta;
2)
jeżeli jest konieczne zastąpienie którejkolwiek z osób Personelu Konsultanta z
innych, niż wymienione w pkt 1, niezależnych od Konsultanta przyczyn.
Kierownik Projektu jest zobowiązany rozpatrzyć propozycję w terminie 2 dni od daty kiedy
Kierownik Projektu otrzymał propozycję Konsultanta. Kierownik Projektu może nie wyrazić
zgody na osobę zaproponowaną przez Konsultanta z podaniem uzasadnienia. Zastąpienia
nie stosuje się w stosunku do osób Personelu Konsultanta, które nie są zobowiązane w
terminie 30 dni od zaistnienia jednej z wyżej wymienionych okoliczności do podjęcia
czynności związanych z Usługą.
(…)
Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w
minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach
Kontraktu.
§ 13
(…)
4.
Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy były osoby
wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel biurowy
i pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1.
OPZ.
Pismem z dnia 8 kwietnia
2022 roku Zamawiający wezwał wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie BBS Best Building Consultants spółka z ograniczona
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie oraz Ł. Z. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą BBS Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo
Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie (dalej: Odwołujący lub BBC):
działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej ustawą
Pzp, w celu ustalenia czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ,
zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, oraz elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w zakresie:
1)
zarządzania procesem świadczonych usług;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług;
3)
oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę;
4)
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz.
2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z
którymi związane jest realizowane zamówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7)
zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Cena Państwa oferty ogółem 7 981 378,98 zł (brutto), wydaje się być rażąco niska oraz
budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Punktem odniesienia jest
ustalona przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek
VAT oraz średnia cena ze wszystkich ofert. Cena oferty jest o 31,4 % niższa od wartości
zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT.
Taki procentowy poziom odniesienia ofert do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia
daje Zamawiającemu podstawę do przyjęcia, iż oferta mogła zostać przez Państwa
nienależycie skalkulowana lub zaniżona poniżej kosztów tego zamówienia, a w związku z
brzmieniem art. 224 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień w szczególności gdy cena jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert.
Zamawiający żąda w szczególności wyjaśnień w zakresie opisanym powyżej w pkt. 4) i 6).
Jednocześnie prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację, czy oferta uwzględnia
wszystkie wymagania zawarte w Opisie
Przedmiotu Zamówienia, a cena ofertowa zawiera
wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty, a w szczególności:
(…)
Poz. 1.5 Formularza Cenowego -
„ Personel biurowy” oferowana przez Wykonawcę cena za
1 miesiąc wynosi 6 500,00 zł.
Zgodnie z SI
WZ Konsultant w celu realizacji zamówienia zapewni odpowiedni Personel
Biurowy dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min. 2 osoby np.:
sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. niezbędny do właściwego wykonania
prze
dmiotu zamówienia. Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu biurowego,
aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte
w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko
związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy
Wykonawcy Robót, zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych itp. Personel
biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biur Konsultanta w minimalnym czasie
od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu.
W związku z wymaganiami Zamawiającego, aby Personel Biurowy był zatrudniony na
umowę o pracę oraz z obowiązującym prawem zapewnienia minimalnego wynagrodzenia,
Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie sposobu wyceny oraz wskazanie, czy i w
jaki sposób oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na
umowę o pracę i minimalnym wynagrodzeniem np. koszty zastępstw podczas nieobecności
pr
acowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp.
Poz. 1.6 Formularza Cenowego -
„ Personel pomocniczy” oferowana przez Wykonawcę cena
za 1 miesiąc wynosi 6 500,00 zł.
Zgodnie z SIWZ Konsultant w celu realizacji zamówienia zapewni odpowiedni Personel
Pom
ocniczy dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min. 2
osoby, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi, dla okresu przeglądów i rozliczenia
Kontraktu (min. 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi), niezbędny do
właściwego wykonania przedmiotu zamówienia.
Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu Pomocniczego, aby uwzględnić
godziny pracy określone w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach
Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z
dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy
Robót, zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych itp.
W związku z wymaganiami Zamawiającego, aby Personel Pomocniczy był zatrudniony na
umowę o pracę oraz z obowiązującym prawem zapewnienia minimalnego wynagrodzenia,
Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie sposobu wyceny oraz wskazanie, czy i w
jaki sposób oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na
umowę o pracę i minimalnym wynagrodzeniem, np. koszty zastępstw podczas nieobecności
pracowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp.
(…)
Poz. 4.5 Formularza Cenowego -
„ Personel biurowy” oferowana przez Wykonawcę cena za
1 miesiąc wynosi 3 250,00 zł.
Zgodnie z SIWZ Konsultant w celu realizacji zamówienia zapewni odpowiedni Personel
Biurowy dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min. 1 osoby np.: sekretariat, obsługa
techniczno -
administracyjna itp. niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu
zamówienia. Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu biurowego, aby
uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte w
Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko
związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy
Wykonawcy Robót, zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych itp. Personel
biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biur Konsultanta w minimalnym czasie
o
d poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu.
W związku z wymaganiami Zamawiającego, aby Personel Biurowy był zatrudniony na
umowę o pracę oraz z obowiązującym prawem zapewnienia minimalnego wynagrodzenia,
Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie sposobu wyceny oraz wskazanie, czy i w
jaki sposób oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem na
umowę o pracę i minimalnym wynagrodzeniem np. koszty zastępstw podczas nieobecności
pracowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp.
Poz. 4.6 Formularza Cenowego -
„ Personel pomocniczy” oferowana przez Wykonawcę cena
za 1 miesiąc wynosi 3 250,00 zł.
Zgodnie z SIWZ Konsultant w celu realizacji zamówienia zapewni odpowiedni Personel
Pomocniczy dla okresu prz
eglądów i rozliczeń Kontraktu (min. 1 osobę, inne osoby
niezbędne w czasie realizacji usługi), niezbędne do właściwego wykonania przedmiotu
zamówienia.
Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu Pomocniczego, aby uwzględnić
godziny pracy określone w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach
Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z
dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy
Robót, zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych itp.
W związku z wymaganiami Zamawiającego, aby Personel Pomocniczy był zatrudniony
na umowę o pracę oraz z obowiązującym prawem zapewnienia minimalnego
wynagrodzenia, Zamawiający zwraca się z prośbą o wyjaśnienie sposobu wyceny oraz
wskazanie, czy i w jaki sposób oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie koszty związane
z zatrudnieniem na umowę o pracę i minimalnym wynagrodzeniem, np. koszty zastępstw
podczas nieobecności pracowników lub ich urlopów, koszty pozapłacowe itp.
Pismem z dnia 8 kwietnia 2022 roku Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie jaki
objęty jest zarzutami odwołania, wyjaśnienie przedstawione przez Odwołującego objęte
zostały tajemnicą przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 6 maja 2022 roku Zamawiaj
ący wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień odnosząc się do przedstawionego wyjaśnienia z dnia 8 kwietnia 2022 roku.
Pismem z dnia 23 maja 2022 roku
Odwołujący odpowiedział na wezwanie
Zamawiającego z dnia 6 maja 2022 roku i złożył wyjaśnienia objęte tajemnicą
prze
dsiębiorstwa.
Pismem z dnia 15 lipca 2022 roku Zamawiający zawiadomił Odwołującego
o odrzuceniu oferty
Odwołującego podając w uzasadnieniu, które to pismo w całości było
jawne
i udostępnione przez Zamawiającego wszystkim:
(…)
5. Konsorcjum :
BBC Best Building Consultants Sp. z o. o. Sp. k. Al. Jerozolimskie 155 lok. U3,
02-326 Warszawa - Lider Konsorcjum
BBC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. , ul. Gen. Bema 42A,
96-
300 Żyrardów - Partner Konsorcjum
Oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 224 ust. 6 oraz
art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP ponieważ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia i jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Uzasadnienie faktyczne:
Wartość oferty Wykonawcy ogółem, powiększona o podatek od towarów i usług wynosi
7 981
378,98 zł brutto, co w porównaniu z wartością szacunkową zamówienia ustaloną przez
zamawiającego z należytą starannością, powiększoną o podatek od towarów i usług,
wynoszącą 11 632 386,30 zł brutto wskazuje, że jest niższa o 31,45% od wartości
szacunkowej zamówienia.
W związku z powyższym, Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 oraz 223
ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia czy oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę
w
stosunku do przedmiotu zamówienia oraz czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania
zawarte w
SWZ, pismem z dnia 23.03.2022r. zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów złożonej oferty, mających wpływ na wysokość jej ceny, w
szczególności czy usługa będzie świadczona w pełnym okresie i zgodnie z zapisami Opisu
przedmiotu zamówienia oraz Umowy. Wykonawca pismem z dnia 08.04.2022r. złożył
wyjaśnienia,
odpowiadając
na
pytania
dotyczące
poszczególnych
elementów
rozliczeniowych zawartych w Formularzu cenowym.
(…)
Przedstawione wyjaśnienia Zamawiający przeanalizował i stwierdził, że przedstawiona
kalkulacja kosztów Personelu biurowego i pomocniczego została wykonana w błędny
sposób. Wykonawca nie uwzględnił uwag Zamawiającego wyszczególnionych w Formularzu
cenowym w pkt 1 i 4 tj.:
„ppkt 2. Pozycja Personel biurowy obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem
osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ.
ppkt 3. Pozycja Personel pomocniczy obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem
wszelkich innych osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i
OPZ”.
Mając na uwadze powyższe zapisy kalkulację kosztów należało przeprowadzić oddzielnie
dla poz. 1.5.; 1.6; 4.5; 4.6, a nie globaln
ie jak w przypadku analizy Wykonawcy, co świadczy
o przygotowaniu oferty niezgodnie z SWZ.
Dodatkowo stwierdzono, że Wykonawca popełnił błędy rachunkowe w kalkulacji absencji
urlopowej, gdyż przyjął do obliczeń liczbę dni wolnych 1,75 dnia przypadającą na miesiąc i
dodatkowo otrzymany wyniki podzielił przez liczbę miesięcy w roku (12) co jest działaniem
nieuprawnionym i niezasadnym.
Zamawiający wskazał, że Wykonawca zakładając w swoich wyliczeniach zatrudnienie osób
niepełnosprawnych nie uwzględnił ustawowego uprawnienia osób zaliczonych do znacznego
lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności do dodatkowego urlopu wypoczynkowego w
wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym (Art. 19. Ustawy z dnia 27 sierpnia 1997
r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.
U. z 2021 r. poz. 573 z późn. zm.).
(…) – treść pisma z dnia 6 maja 2022 roku – tabele i wyliczenia
Zamawiający pismem nr O.BI.D-3.2410.1.2022.kon z dnia 06.05.2022r wskazał oraz opisał
błędy w analizie kosztów i zwrócił się o wyjaśnienie kwestii niezgodności oraz o wykazanie
że Wykonawca wypełni przedmiotowe zobowiązania w kwocie wskazanej w ofercie.
(…)
Zgodnie z wyjaśnieniami Wykonawcy łączny koszt pozycji 1.6 wynosi 224 139,62 zł netto
(
…), co w rozbiciu na 33 miesiące świadczenia usługi daje kwotę 6 792,11 zł netto.
W związku z powyższym, cena jednostkowa zawarta w Ofercie w pozycji 1.6. Personel
pomocniczy nie obejmuje całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce
czasu/ilości. Wykonawca oferując cenę jednostkową w Formularzu cenowym:
➢ Pozycja 1.6. -
214 500,00 zł
i nie zapewni zatrudnienia 2 osób na umowę o pracę na pełnym etacie od rozpoczęcia Usługi
do wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia (Okres projektowania i Okres wykonania
robót), które jest wymagane zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia - pkt 2.1 Personel
Konsultanta -
Tom III SWZ oraz § 13 ust. 4 i 5 Umowy – Tom II SWZ.
Zgodnie z pkt 17.3. Tom I SWZ IDW każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna
obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości
rozliczenia w Formularzu cenowym.
W związku z czym złożone wyjaśnienia potwierdzają zaoferowanie ceny rażąco niskiej.
W zakresie zarzutu 1
tj.: art. 239 ust. 1 ustawy przez wybór, jako najkorzystniejszej,
oferty wykonawcy Lafrentz Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu (dalej: Lafrentz), podczas, gdy w sytuacji prawidłowej oceny oferty
Odwołującego, w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, to oferta Odwołującego winna
zostać uznana za najkorzystniejszą – Izba zarzut uznała za niezasadny.
Izba stwierdza, że w żadnej części odwołania nie było przedstawionej argumentacji
odnoszącej się do naruszenia regulacji SWZ odnoszących się do kryteriów oceny ofert, ich
zastosowania lub nie czy też stosowania kryteriów niewskazanych w SWZ. Odwołujący nie
przedstawił uzasadnienia faktycznego naruszenia powyższej podstawy prawnej
odnoszącego się do nieprawidłowej czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert
w ra
mach ukształtowanych kryteriów oceny ofert. Argumentacja jaka została zawarta
w odwołaniu stanowi wynikową innych podnoszonych zarzutów i w żaden sposób nie jest
powiązana z czynnością oceny oferty w ramach kryteriów tj. na podstawie i w granicach
tychże kryteriów oceny ofert jakie przyjął Zamawiający w tym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego.
W zakresie zarzutu 2 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6
ustawy przez ich zastosowanie i bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego wynikające
z uznania, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę podczas gdy prawidłowa
ocena winna prowadzić do uznania, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia i dowody
potwierdzają, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, gdyż obejmuje wszystkie
koszty wykonania zamówienia oraz pozwala osiągnąć zysk – Izba zarzut uznała
za zasadny.
W zakresie zarzutu 3 tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy
Pzp, poprzez uznanie, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie
kalkulacji ceny dla poz. 1.5, 1.6, 4.5 i 4.6 Formularza cenowego poprzez łączne ujęcie
kosztów dla tych pozycji, a nie odrębnie dla każdej z nich, brak zaoferowania jednej osoby
zatrudnionej na pełne etat w pełnym wymiarze na stanowisko w Personelu pomocniczym
oraz brak ujęcia wszystkich kosztów dot. poz. 1.6 w tej pozycji Formularza cenowego
podczas, gdy prawidłowa ocena złożonych dokumentów winna prowadzić do wniosku,
że Odwołujący kalkulował koszty odrębnie dla każdej pozycji, oferta objętych było
zatrudnienie wszystkich osób wymaganych w warunkach zamówienia dla poz. 1.6 a koszty
wynikające z poz. 1.6 nie zostały „przeniesione” do innych pozycji Formularza cenowego –
Izba zarzut uznała za zasadny.
W ocenie Izby, w zakresie rozpoznania zarzutu 2
i 3 Izba stwierdziła, że podstawą do
oceny
zasadności bądź braku zasadności zarzutów odwołania jest określenie znaczenia
wymagań Zamawiającego podanych w dokumentacji postępowania. Tym samym, zanim
dokona się oceny czynności Zamawiającego należy stwierdzić jakie faktycznie wymagania
co do przedmiotu zamówienia, określił Zamawiający.
W ramach zatrudnienia Personelu biurowego oraz Personelu pomocniczego, w zakresie jaki
został podany na minimalnych poziomach przez Zamawiającego wymagane było
zatru
dnienie na umowę o pracę, co wynika jednoznacznie z § 13 pkt 4 umowy (projekt)
zgodnie z którym, Zamawiający wymaga aby zatrudnione na podstawie stosunku pracy były
osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel
biurowy i
pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane
w pkt. 2.1. OPZ.
Wymaga podkreślenia w tym miejscu, że osobno regulowane w dokumentacji byłyby
wymagania odnoszące się do Ekspertów, natomiast w osobnych regulacjach znajdują się
informacje odnoszące się do Personelu biurowego i personelu pomocniczego. Jednocześnie
obowiązkiem wykonawcy było osobno wykazywane ceny dla poszczególnego personelu w
ramach
Kosztów Administracji od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa
Przyjęcia (pkt 1) oraz Koszty Administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa
Przyjęcia do wystawienia ostatniego Świadectwa Płatności (pozycja 4) (pkt 4), gdzie
jednoznacznie w Tom IV do SWZ
Formularz Cenowy Zamawiający podał w Uwagach, że
„ppkt 2. Pozycja Personel biurowy obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem
osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ oraz ppkt 3.
Pozycja Personel pomocniczy obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem
wszelkich innych
osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową
i OPZ
”.
Zgodnie z definicjami Zamawiającego Personel biurowy i pomocniczy to personel,
skierowany przez Konsultanta do realizacji Umowy, zapewniający działanie Biura
Konsultanta w pełnym zakresie opisanym w Umowie i Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ).
Jednocześnie zgodnie z § 11 umowy (projekt) to personel biurowy ma za zadanie zapewnić
pracę i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku
w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu. Takiego wymagania nie ma w stosunku
do personelu pomocniczego.
W dokumentacji post
ępowania o udzielnie zamówienia publicznego nie ma zawartej
informacji, co potwierdził również w trakcie rozprawy Zamawiający, że na czas absencji
zatrudnionego na
umowę o pracę pracowania Personelu biurowego lub Personelu
pomocniczego ma być realizowane jakiekolwiek zastępstwo. Zamawiający wymaga tylko, że
w celu realizacji zamówienia zapewniony zostanie Personel biurowy - dla okresu
projekto
wania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 2 osoby, np.: sekretariat,
obsługa techniczno - administracyjna itp. i dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min
1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp.). zapewniony ma zostać
również przez Konsultanta Personel pomocniczy - dla okresu projektowania oraz okresu
wykonywania robót budowlanych min 2 osoby, niezbędne w czasie realizacji usługi i dla
okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, (inne osoby niezbędne w czasie
realizacji usługi), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający
wskazał również, że Konsultant zobowiązuje się przez cały okres świadczenia Usługi, do
wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze
pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz
Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie
obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie
st
osunku pracy, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce
nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie stosunku pracy, w wymiarze nie mniejszym niż
wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany, o której mowa
wyżej, wyznaczenie danej osoby do świadczenia Usługi musi nastąpić w terminie nie
dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną
osobą (§ 13 pkt 5 umowy (projekt)). Potwierdza to zatem, że Zamawiający przewidział
o
koliczności zmiany pracownika jednocześnie określając stosowny do tego termin, w którym
nie przewidział Zamawiający żadnego zastępstwa czy innej formy zapewnienia realizacji
usługi. Wymaga odnotowania w ocenie Izby, że brak regulacji odnoszących się do
ewe
ntualnego zastępstwa w trakcie świadczenia usługi, w przypadku choroby czy urlopu
Personelu biurowego albo personelu pomocniczego nie rozwiewa jeszcze jednego elementu,
w jaki sposób miałoby owo zastępstwo być realizowane – czy na podstawie umowy o pracę,
czy też na podstawie umowy cywilnoprawnej? Może nie musi być realizowane żadne
zastępstwo w czasie absencji urlopowej czy absencji chorobowej, bowiem takiego
konieczności nie wskazał Zamawiający, jednocześnie zastrzegając zatrudnienie na umowę o
pracę, której naturalną konsekwencją jest urlop.
Izba stwierdziła po przeanalizowaniu pisma z dnia 15 lipca 2022 roku, które to pismo
zawiera bardzo wiele powtórzeń z wcześniejszej korespondencji pomiędzy Zamawiającym
a Odwołującym i rozbudowany stan faktyczny, że w wyniku podejmowanych czynności
wyjaśnienia zaoferowanej ceny oferty, Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty
Odwołującego z powodu niedoszacowania wartości pozycji 1.6 Formularza cenowego –
tj. Personel pomocniczy w ramach
Kosztów Administracji od rozpoczęcia Usługi
do wystawienia ostatniego Świadectwa Przyjęcia (pkt 1). Z pisma zawierającego
uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że Zamawiający uznał,
że cena jednostkowa zawarta w ofercie Odwołującego w pozycji 1.6. Personel pomocniczy
nie obejmuje całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości,
co wynika z kalkulacji przedstawione przez Odwołującego za pismem z dnia 23 maja 2022
roku.
Wykonawca oferując cenę jednostkową w Formularzu cenowym 214 500,00 zł.
Zamawiający podał, że nie zapewnił zatrudnienia 2 osób Personelu pomocniczego na
umowę o pracę na pełnym etacie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego
świadectwa Przejęcia (Okres projektowania i Okres wykonania robót), które jest wymagane
zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia - pkt 2.1 Personel Konsultanta- Tom III SWZ oraz
§ 13 ust. 4 i 5 Umowy – Tom II SWZ, a zgodnie z pkt 17.3. Tom I SWZ IDW każda cena
jednostkowa zawarta w Ofercie powinna
obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji
w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. W związku z czym
złożone wyjaśnienia według Zamawiającego potwierdzają zaoferowanie ceny rażąco niskiej.
Izba nie podziela powyższej argumentacji Zamawiającego. W ocenie Izby żadne
postanowienia SWZ nie wskazują na to, że na czas choroby i urlopu Personelu
pomocniczego - bowiem tylko zatrudnienie tego personelu co do wskazanej kwoty jak
również co do zapewnienia zatrudnienia 2 osób na pełnym etacie, na umowę o pracę w
ramach Kosztów Administracji od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa
Przyjęcia stanowiło podstawę czynności Zamawiającego – konieczne było zapewnienia
zastępstwa. W ocenie Izby argumentacja z pisma procesowego Zamawiającego odnosząca
się do wyliczenia wartości zaniżenia w stosunku do kwoty z punktu 1.6, po pierwsze nie była
przedstawiana w piśmie z dnia 15 lipca 2022 roku jako podstawa odrzucenia oferty
Odwołującego. Sam fakt, że Zamawiający dokonał jakiś obliczeń, w bliżej
niezidentyfikowanym terminie, bowiem nie
podał kiedy wyliczył wartość obliczonego
zaniżenia w pozycji 1.6 wynoszącą 8,44 %, a która to nie pojawia się na etapie odrzucenia
oferty Odwołującego nie uzasadnia na etapie rozpoznania odwołania czynności
Zamawiającego. Na etapie odrzucenia oferty Odwołującego wartość ta wyliczona była na
kwotę 18 113,72 zł i wynosiła, zgodnie z informacją z odwołania promil procenta ceny oferty,
a wartość pozycji 1.6 to ok. 3,3 % wartości całej usługi. Po drugie, uwzględnienie tej
argumentacji w postępowaniu odwoławczym jest niemożliwe, bowiem stanowi to
nieuprawnione na tym etapie rozszerzenie podstawy uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty Odwołującego.
W ocenie Izby Zamawiający nie miał podstawy do odrzucenia ofert Odwołującego
z postępowania, bowiem zgodnie z § 11 umowy (projekt) to Personel biurowy ma za zadanie
zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku
do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu, co oznacza, że nie ma takiego
obowiązku ukształtowanego w stosunku do Personelu pomocniczego. Skoro nie ukształtował
takiego wymagania Zamawiający w stosunku do Personelu pomocniczego, to nie może
wymagać, aby osoby z tego personelu były obecne w biurze w oznaczonym czasie, a jedynie
realizowały obowiązki wynikające z dokumentacji postępowania.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego co do odrzucenia oferty z powodu
niedoszacowania wartości poz. 1.6 ponieważ z żadnego postanowienia SWZ nie wynikał
obowiązek: po pierwsze ustanowienia zastępstwa na czas nieobecności zatrudnionego na
umowę o pracę Personelu pomocniczego, oraz po drugie w konsekwencji nie wynikał
obowiązek kalkulowania takich kosztów. Izba uznaje za bezprzedmiotowe stanowisko
prezentowane przez Odwołującego z odniesieniem się do innych postępowań o udzielnie
zamówienia publicznego i prowadzonych procedur odwoławczych i składanych stanowisk –
ponieważ w ocenie Izby to dokumentacja tego postępowania wyznacza zakres i sposób
realizacji przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego.
W ocenie Izby brak obowiązku ustanowienia zastępstwa za Personel
pomocniczy, który zatrudniony ma być na podstawie umowy o pracę, potwierdził sam
Zamawiając, który nie mógł wskazać jednoznacznego postanowienia SWZ zobowiązującego
do ustanowienia zastępstwa Personelu pomocniczego na czas absencji osoby zatrudnionej
na tym etacie.
Co za tym idzie nie można ustalić w jaki sposób ta osoba miałby być
zatrudniona, na podstawie jakiej umowy, w jakim stosunku itd. W ocenie Izby, wyda
je się
jedynie na potrzeby tego postępowania odwoławczego stworzoną argumentacja
Zamawiającego – mającą na celu jedynie utrzymanie wyniku postępowania – że „to jest
wynagrodzenie ryczałtowe i „koszt utrzymania” takiego pracownika będzie ponosił
Zamawiający”. Przyjęcie w skalkulowanej cenie dla pozycji 1.6 w okresie 33 miesięcy
kosztów zastępstwa z powodu absencji z powodu choroby oraz kosztów urlopu, poza tym
minimalnym obowiązkowym wynikającym z przepisów prawa pracy wydaje się stanowić
skalkulowanie koszt
ów, które Zamawiający będzie obowiązany wypłacać, a których
wykonawca wcale nie musi ponosić, bowiem np. pracownik nie będzie chorował.
Jednocześnie nie przewidziano w dokumentacji obowiązku kalkulowania w cenie w ramach
pozycji 1.6, oraz innych wyjaśnianych przez Zmawiającego, kosztów ustanowienia
zastępstwa na czas urlopu czy choroby Personelu pomocniczego. Brak bowiem jest
obowiązku ustanowienia zastępstwa dla Personelu pomocniczego a postanowienia SWZ nie
regulują tych kwestii w żaden sposób i nie zobowiązują do takich czynności. Tym samym,
kwota jaka została podana w Formularzu Cenowym nie musiał obejmować dla poz. 1.6
Personelu pomocniczego żadnych kosztów pokrywających koszty zastępstwa na czas
nieobecności pracownika Personelu pomocniczego zatrudnionego na umowę o pracę.
Odwołujący podał, że w swojej ofercie skalkulował takie koszty, niemiej brak kalkulacji tych
kosztów, w obliczu regulacji SWZ, nie stanowi naruszenia, które nakazywałoby uznać, że nie
nastąpiła kalkulacja wszystkich kosztów ze strony wykonawcy. Skalkulowanie kosztów
zastępstwa w cenie poz. 1.6 nie stanowi również uchybienia, ponieważ to po stronie
Odwołującego pozostaje okoliczność skalkulowania takich ryzyk jakie uzna za konieczne i
jakie mogą mieć znaczenie w ramach prawidłowego świadczenia danej usługi.
Izba nie podziela również argumentacji Zamawiającego odnoszącej się do przenoszenia
kosztów. Fakt złożenia wyjaśnień i wykazania w nich kosztów dodatkowych, niewymaganego
przez Z
amawiającego zastępstwa nie zmienia w żaden sposób faktu tego, że nie było
kwestionowane przez Zamawiającego zatrudnienie na umowę o pracę na pełen etat
Personelu pomocniczego w poz. 1.6 Formularza cenowego. Tym samym ewentualne
pokrycie, o ile będzie niezbędne, z wypracowanego zysku różnicy w wyliczeniu kosztów
ustanowienia zastępstwa na czas absencji urlopowej czy chorobowej nie stanowi o rażąco
niskiej cenie oferty oraz o przenoszeniu kosztów pomiędzy pozycjami.
Zamawiający nie kwestionował wykazywanych w wyjaśnieniach składanych przez
Odwołującego kosztów zatrudnienia Personelu pomocniczego dla poz. 1.6. W ocenie Izby
brak kwestionowania tych kosztów zatrudnienia potwierdza w sposób jednoznaczny, że
Zamawiający koszty zatrudnienie uznał za prawidłowo wyliczone. Skoro nie kwestionował
Zamawiający kosztów zatrudnienia dla poz. 1.6 Personelu pomocniczego to nie zaistniała
podstawa odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający stara się uzasadnić
rażąco niską cenę oferty odnosząc ją do braku skalkulowania kosztów zastępstwa Personelu
pomocniczego p
oz. 1.6, którego to zastępstwa nie wymagał w SWZ. Takie stanowisko
Zamawiającego nie może zostać uznane za prawidłowe dlatego też Izba za zasadny uznała
zarzut 2 odwołania.
Co do argumentacji odnoszącej się do kalkulacji kosztów oddzielnie dla każdej pozycji 1.5,
1.6 oraz 4.5 i 4.6 Izba zwraca uwagę, że po pierwsze zdanie to jest powtórzeniem pisma
z dnia 6 maja 2022 roku (kolejne akapity pisma z dnia 15 lipca 2022 roku to również
powtórzenie pisma z dnia 6 maja 2022 roku) i raczej stanowi pewnego rodzaju wytyczną
dla sposobu sporządzenia wyjaśnienia i jak potwierdził sam Zmawiający odnosi się do pism
składanych w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, a nie treści oferty.
W zakresie zarzutu 3 odwołania Izba uwzględniając w tym miejscu całą powyższą
arg
umentację przedstawioną w zakresie rozpoznania zarzutu 2 wyjaśnia, że z dokumentacji
postępowania nie wynikał obowiązek zastępstwa na czas absencji chorobowej czy też
urlopowej Personelu pomocniczego z poz. 1.6 Formularza cenowego
, tym samym nie było
obowi
ązku uwzględniania takich kosztów w tej pozycji Formularza cenowego.
Zamawiający uzasadnił niezgodność treści oferty z warunkami z SWZ tym, że w poz. 1.6 nie
uwzględniono całego kosztu wykonania pozycji, a kwota 214 500,00 zł podana w Formularzu
cenowym „nie zapewni zatrudnienia 2 osób na umowę o pracę na pełnym etacie od
rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia (Okres projektowania i
Okres wykonania robót), które jest wymagane zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia -
pkt 2.1 Personel Konsultanta -
Tom III SWZ oraz § 13 ust. 4 i 5 Umowy – Tom II SWZ”.
Wymaga wskazania w tym miejscu, że brak obowiązku ustanowienia zastępstwa – co
zostało jednoznacznie wykazane powyżej – powoduje, że w kwocie podanej w poz. 1.6
należało ująć co najmniej wszystkie koszty związane z zatrudnieniem Personelu
pomocniczego (bez ustanawiania
zastępstwa). Zamawiający nie kwestionował możliwości
zatrudnienia Personelu pomocniczego wymaganego dla poz. 1.6 za tę kwotę. Więcej Izba
podkreśla, że Zamawiający nie kwestionował kwoty kosztu zatrudnienia podanego przez
wykonawcę w złożonych wyjaśnieniach, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, które to
kwoty były podane dla Personelu pomocniczego z poz. 1.6 Formularza cenowego.
Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący nie zatrudni dwóch osób na umowę o pracę
na pełnym etacie w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego świadectwa
Przejęcia. Wręcz przeciwnie, nie kwestionując kosztu samego zatrudnienia Personelu
pomocniczego uznał, że za wskazaną kwotę jak najbardziej możliwe jest zatrudnienie
Personelu pomocniczego. Izba uznała zarzut 3 za zasadny.
Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi
szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia,
kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi
przepisami wszystkich uczestników tego systemu. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
według reguł postępowania określonych ustawą
i zdefiniowanych co do wymagań w SWZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w
postępowaniu oferty, która jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Wymaga
podkreślenia, że niedopuszczalna jest wykładania postanowień SWZ na etapie oceny ofert,
oraz jej rozszerzająca interpretacja również jest niedopuszczalna.
Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje
Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa,
które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia
postępowania, zgodnego z postanowieniami SWZ, a działanie takie zapewni jednocześnie
poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników
procesu
udzielania zamówień publicznych.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz w
postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się zasadne z
przyczyn wskazanych przez Izbę w uzasadnieniu wyroku, w zakresie 2 z 3 zarzutów
odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt
1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
