rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-08-18
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 1992/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2022
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2022 r. przez
wykonawc
ę Grupa Wena spółka z o.o. z siedzibą w Grudziądzu

w postępowaniu prowadzonym przez Grudziądzki Park Przemysłowy sp. z o.o. z siedzibą
w Grudziądzu

orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3a i 6 odwołania,
2.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym:
a)
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji znajdujących się w piśmie wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony Osób i Mienia Dogmat sp. z o.o.,
Patrol Dogmat s
półka cywilna M. P. R. K., D&S Dogmat sp. z o.o., Biuro
Ochrony Dogmat sp. z o.o., Ochrona Dogmat sp. z o.o. z dnia 9 czerwca 2022 r.
wraz z załącznikami,
b)
odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Agencja Ochrony Osób i Mienia Dogmat sp. z o.o., Patrol Dogmat
s
półka cywilna M. P. R. K., D&S Dogmat sp. z o.o., Biuro Ochrony Dogmat sp.
z o.o., Ochrona Dogmat sp. z o.o. na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
c)
odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Agencja Ochrony Osób i Mienia Dogmat sp. z o.o., Patrol Dogmat
s
półka cywilna M. P. R. K., D&S Dogmat sp. z o.o., Biuro Ochrony Dogmat sp.
z o.o., Ochrona Dogmat sp. z o.o. z p
owodu niewykazania warunku udziału w

postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 5, ust. 6 pkt 4) lit. e) specyfikacji
warunków zamówienia,
3.
kosztami postępowania obciąża Grudziądzki Park Przemysłowy sp. z o.o. z siedzibą
w Grudziądzu i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Grupa Wena spółka z o.o. z siedzibą w Grudziądzu tytułem wpisu od
odwołania,
3.2.
zasądza od Grudziądzki Park Przemysłowy sp. z o.o. z siedzibą w
Grudziądzu na rzecz wykonawcy Grupa Wena spółka z o.o. z siedzibą w
Grudziądzu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…


Sygn. akt: KIO 1992/22

U z a s a d n i e n i e
Grudziądzki Park Przemysłowy sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, zwany dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.)
, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie
usług ochrony mienia i osób dla członków Grupy Zakupowej organizowanej przez GPP Sp. z
o.o.
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2 marca 2022 r., nr 2022/S 043-112503.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 31 lipca
2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Grupa Wena
spółka z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, zwany dalej „odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 b Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 118 ust. 1, 3 i 4
Pzp oraz Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum składającego się z
Agencji Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o. o. - Lidera Konsorcjum, Patrol Dogmat
Spółka Cywilna M. P. R. K., D&S DOGMAT Sp. z o. o., Biura Ochrony DOGMAT Sp. z o.
o., Ochrona DOGMAT S
p. z o. o. (zwanych dalej „Konsorcjum”, która została złożona
przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na to, że
Konsorcjum nie udowodniło zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie
dysponowało niezbędnymi zasobami podwykonawcy na którego to się powołuje, w ten
sposób, iż podmiot ten udostępni dwa bankowozy, o których mowa w rozdziale 5 pkt 6)
ppk 4) lit. e);
2) art. 18 ust. 1, 2, 3 w zw. z art. 16 pkt 2 z art. 74 ust. 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia pisma Konsorcjum z
dnia 9 czerwca 2022 r.
zastrzeżonego przez Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa
i zaniechanie przekazania go jemu,
3) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Konsorcjum, pomimo że:
a) wyjaśnienia Konsorcjum z dnia 9 czerwca 2022 roku (o których mowa w piśmie
z
amawiającego z dnia 27 lipca 2022 r. skierowanego do Odwołującego) zostały złożone
po terminie (termin
na udzielenie wyjaśnień został wyznaczony na 7 czerwca 2022 roku);
b) zaoferowana przez Konsorcjum cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej;
c) złożone przez Konsorcjum w dniu 24 maja 2022 r. wyjaśnienia są ogólnikowe i nie
obalają domniemania zaoferowania przez Konsorcjum ceny rażąco niskiej;

4) art. 224 ust. 5, art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie
postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wszystkich wykonawców - na skutek zwrócenia się przez
z
amawiającego do biegłego celem oceny, czy cena zaoferowana przez Konsorcjum jest
rażąco niska (w sytuacji gdy ciężar dowodowy braku rażąco niskiej ceny spoczywa na
wykonawcy);
5) art. 224 ust. 1, 2 i 5 w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp
przez przeprowadzenie postępowania w
sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich wykonawców - na skutek powtórnego wezwania Konsorcjum do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny (w sytuacji gdy ciężar dowodowy spoczywa na wykonawcy);
6) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b Pzp w zw. z art. 125 ust. 4 Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, w sytuacji gdy na skutek wezwania
z
amawiającego z dnia 19 maja 2022 r., Konsorcjum ponownie przedłożyło nieprawidłowe
dokumenty JEDZ dot. członka będącego spółką cywilną, zaś kolejne (drugie) wezwanie
jest na podstawie Pzp niedopuszczalne.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3) odrzucenia oferty Konsorcjum,
4)
względnie wyboru swej oferty jako oferty najkorzystniejszej, w związku z odrzuceniem
oferty Konsorcjum.

W uzasadnieniu zarzutu nr 1
odwołania – niespełnienie warunku udziału w postępowaniu
określonego w Rozdziale 5, pkt 6, ppkt 4 lit. E) SWZ – odwołujący podniósł, że w Rozdziale
5, pkt 6, ppkt
4 lit. e) SWZ Zamawiający wskazał, iż warunkiem udziału w postępowaniu jest
dysponowanie co najmniej dwoma oznakowanymi nazwą Wykonawcy bankowozami, tj.
posiadającymi wymaganą przepisami prawa homologację, tj. pojazdami samochodowymi
przeznaczonymi do tra
nsportu wartości pieniężnych, oznaczone w zależności od konstrukcji i
zabezpieczenia technicznego homologacją typu: A lub B lub C.
W celu wykazania spełnienia warunków, o których mowa w Rozdziale 5, pkt 6, ppkt 4 lit.
e) SWZ, Konsorcjum było zobowiązane do przedłożenia wykazu narzędzi, wyposażenia
zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia
publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami (por. str. 12
SWZ).
Odwołujący argumentował, że zamawiający w Rozdziale 9 ust. 1 SWZ wskazał wprost,
że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o

których mowa w Rozdziale 5, pkt 6, ppkt 4 SWZ w stosownych sytuacjach oraz w
odniesieniu do z
amówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków prawnych. Wobec powyższego, odwołujący wywiódł, że brak
posiadania
określonych narzędzi przez wykonawców można uzupełnić w oparciu o zasoby,
które zostaną udostępnione przez podmiot trzeci. Kolejno odwołujący wskazał, że
Zamawiający w Rozdziale 9 ust. 3 wprost określił zasady, na jakich dany wykonawca może
korzystać z potencjału podmiotów udostępniających zasoby. W rozdziale 9 ust. 3 SWZ
zamawiający przesądził, że Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z Ofertą, zobowiązanie podmiotu
udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji Zamówienia lub inny Podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że
Wykonawca realizując Zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów.
Odwołujący przenosząc powyższe na ofertę Konsorcjum oraz jej załączniki, zauważył, iż
każdy z partnerów Konsorcjum jako oddzielny wykonawca w swoim JEDZ wskazał:
• „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów
kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad
określonych poniżej w części V? – NIE” (część II, lit. C);
• „Spełnia wymagane kryteria kwalifikacji: TAK” (cześć IV, sekcja alfa).
Te same informacje zostały powielone przez Konsorcjum w JEDZ złożonych przez
spółkę cywilną z dnia 24 maja 2022 roku na żądanie Zamawiającego z dnia 19 maja 2022
roku.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum nie dołączyło do oferty żadnego zobowiązania do
udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego w celu realizacji zamówienia, pomimo, że w
wykazie narzędzi (Załącznik nr 7) wskazało, że będzie polegać na zasobach podmiotu
trzeciego w zakresie bankowozów. Odwołujący wskazał, że zamawiający był świadomy
swojego zaniechania w tym zakresie w związku z czym uznał zarzut dotyczący tego braku
wskazany w odwołaniu z dnia 4 kwietnia 2022 r. Odwołujący wskazał, że w rezultacie,
Zamawiający pismem z dnia 19 maja 2022 roku, a więc po doręczeniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2022 roku (sygn. akt KIO 948/22) wezwał Konsorcjum m.in.
do przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego, na które powołuje Konsorcjum w zakresie
dysponowania bankowozami oraz pliku JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie
dysponowania bankowozami, które zgodnie z SWZ winny być datowane najpóźniej na dzień
składania ofert.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi, Konsorcjum przesłało Zamawiającemu m.in.
następujące pliki:

a) pisemne zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zgodnie z art. 118 ustawy PZP –
opatrzone podpisem kwalifikowanym z dnia 24 maja 2022 roku, 15:29:55;
b) JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby – opatrzone podpisem kwalifikowanym z dnia
24 maja 2022 roku, 16:10:53.
Odwołujący argumentował, że biorąc pod uwagę datę sporządzenia plików oraz ich
podpis kwalifikowany
– nastąpiło to dawno po terminie składania ofert, po terminie
uzupełniania ofert, a jednocześnie po terminie doręczenia wyroku KIO wraz z
uzasadnieniem, co jedynie potwierdza, że oświadczenie oraz JEDZ podmiotu
udostępniającego zasoby – nie istniały w dniu składania ofert, a tym samym Konsorcjum nie
spełniało warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący przywołał treść art. 118 ust. 1 Pzp.
Odwołujący argumentował, że zobowiązanie składane przez podmiot trzeci stanowi
natomiast niezbędny punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
dokonywanej przez zamawiającego w oparciu o wstępne oświadczenia wykonawców oraz
środki dowodowe w postaci dokumentów, jeśli wykonawcy ci powołują się na potencjał
podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania tych warunków. Zdaniem odwołującego,
złożone w odpowiedzi na wezwanie w tym trybie oświadczenia lub zobowiązania winny być
aktualne na dzień składania ofert (lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu). Oznacza to zatem, że okoliczności, które są zawarte w uzupełnianych
oświadczeniach własnych (jednolity dokument lub oświadczenia) muszą potwierdzać
informacje w nich zawarte najpóźniej na dzień składania ofert (wniosków), a nie na dzień
uzupełnienia tych dokumentów. Odwołujący powołał przepis art. 123 Pzp, co do braku
możliwości, po upływie terminu składania ofert, powoływania się na zdolności lub sytuację
podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert wykonawca nie polegał
w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.
Zdaniem odwołującego uzyskanie przez danego wykonawcę dostępu do zasobów podmiotu
trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu musi nastąpić
przed terminem składania ofert. W przeciwnym bowiem razie oferta składana jest przez
podmiot, który warunków takich nie spełnia. Ewentualne uzupełnienie dokumentów musi
więc zmierzać do wykazania, że warunki spełnione były już w terminie składania oferty.
Odwołujący podniósł, że okoliczności zawarte w uzupełnianych oświadczeniach lub
zobowiązaniach muszą potwierdzać informacje w nich zawarte najpóźniej na dzień składania
ofert lub wniosków. Odwołujący argumentował, że możliwość wprowadzenia przez
wykonawcę po otwarciu ofert nowego podmiotu trzeciego, nieznanego w momencie
ofertowania, stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę polegającego na zasobie
podmiotu trzeciego względem wykonawców, którzy zadeklarowali samodzielne spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Pierwsza grupa wykonawców, bez uzasadnionych

powodów, dysponowałaby znacznie szerszymi możliwościami poprawienia i uzupełnienia
oferty, niedostępnymi wykonawcom z drugiej grupy.
Odwołujący argumentował, że Konsorcjum po raz kolejny nie spełniło warunku udziału w
postępowaniu, co objawiło się tym, że:
a) w złożonej ofercie Konsorcjum nie wskazało, iż będzie polegać na zasobach podmiotu
trzeciego;
b) w Załączniku nr 7 (wykaz narzędzi) wskazano, że podwykonawca udostępni Konsorcjum
dwa bankowozy (tym samym samodzielnie nimi nie dysponował);
c) na
dzień składania oferty Konsorcjum nie dysponowało zobowiązaniem podmiotu
udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia zgodnie z art. 118 PZP oraz JEDZ takiego podmiotu;
d) pomimo wyroku KIO doty
czącego niniejszego Postępowania, uwzględnienia zarzutów
przez Konsorcjum i Zamawiającego w tym zakresie – Konsorcjum przedstawiło w/w
dokumenty na dzień 24 maja 2022 roku, a więc na dużo później niż przypadał termin
składania ofert w Postępowaniu. Również z samej treści zobowiązania podmiotu trzeciego
nie wynika, że Konsorcjum spełniało warunek postępowania w zakresie zdolności
technicznej -
na dzień składania ofert.

W uzasadnieniu zarzutu nr 2 - zaniechanie odtajnienia pisma konsorcjum z dnia 9
czerwca 2022 r.
– odwołujący przywołał przepisy art. 18 ust. 1, ust. 3 Pzp, oraz art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej również „uznk). Następnie odwołujący
przytoczył uzasadnienie zastrzeżenia przez Konsorcjum informacji jako tajemnicy
p
rzedsiębiorstwa w treści pisma z dnia 9 czerwca 2022 r. Zdaniem odwołującego
uzasadnienie to
nie spełnia przesłanek uznania zastrzeżonych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że uzasadnienie zastrzeżenia tych dokumentów jako
tajemnicy przedsiębiorstwa jest bardzo ogólne. Uzasadnienie utajnienia odnosi się do całości
zastrzeżonej dokumentacji. Konsorcjum w jej treści całkowicie pomija fakt, że wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny z dnia 9 czerwca 2022 roku jest dokumentem opracowanym w głównej
mierze na podstawie poprzednio złożonych wyjaśnień (udostępnionych już Odwołującemu).
Odwołujący podkreślał, że Konsorcjum nie zastrzegało poprzednich wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, tym samym niezrozumiałym jest zastrzeżenie ich dopiero na tym etapie.
Informacje wymienione w piśmie Zamawiającego z dnia 3 czerwca 2022 r. nie są
informacjami krytycznymi z punktu widzenia oferenta, wiedza o nich, nie daje konkurencji
przewagi rynkowej. Zdan
iem odwołującego, Konsorcjum nie wykazało, że zastrzeżone
informacje i dokumenty spełniają podstawowe przesłanki, o których mowa w ustawie UZNK,
a których spełnienie jest niezbędne, aby dane informacje mogły zostać uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Natomiast utajnienie i brak udostępnienia mu wyżej wymienionych

dokumentów całkowicie uniemożliwia weryfikację prawidłowości oceny dokumentów
złożonych przez Konsorcjum dokonanej przez zamawiającego. Wgląd w treść tych
dokumentów stanowi bowiem jedyny sposób umożliwiający innym uczestnikom
postępowania weryfikację czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i czy
ocena z
amawiającego w tym zakresie jest prawidłowa. Zdaniem odwołującego, takie
działanie zamawiającego jest także sprzeczne z naczelnymi zasadami zamówień
publicznych, tj. zasadą jawności postępowania oraz zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.

W uzasadnieniu zarzutu nr 3 -
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum w związku z
uwagi na rażącą cenę oraz złożenia wyjaśnień po terminie – odwołujący podniósł, że
z
amawiający po otrzymaniu w dniu 24 maja 2022 r. wyjaśnień Konsorcjum w zakresie
wyjaśnienia wszystkich wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny oraz elementów
składowych składających się na wynagrodzenie zaproponowane przez Konsorcjum – w
piśmie z dnia 3 czerwca 2022 roku wezwał Konsorcjum do przedłożenia dalszych
dokumentów i przesłania stosownych informacji, które są niezbędne do wykonania wyroku
Ki
o. Z treści wezwania wynikało, że termin na złożenie odpowiedzi przez Konsorcjum mijał w
dniu 7 czerwca 2022 r.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w piśmie do niego wskazał wprost – „Konsorcjum
udzieliło odpowiedzi i przedstawiło wskazane powyżej wyjaśnienia i dokumenty pismem z
dnia 24.05.2022 r (w załączeniu).”, a następnie – „Odpowiedź na powyższe została
udzielona pismem z dnia 9.06.2022 r i została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa”.
Zdaniem odwołującego, w tej sytuacji odpowiedź Konsorcjum na wezwanie Zamawiającego
została wniesiona dwa dni po terminie i w konsekwencji oferta winna zostać odrzucona.
Przywołał przepis art. 224 ust. 6 Pzp.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że pismem z dnia 19 maja 2022 roku
z
amawiający wezwał Konsorcjum do wyjaśnienia ceny lub kosztu lub ich istotnych części
składowych, tj. w zakresie dotyczącym kosztów osobowych – zaoferowanej ceny jednej
roboczogodziny w wysokości: netto 25,28 zł w tym wyjaśnienie zgodności z przepisami
doty
czącymi kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego. Ponadto, w wykonaniu wezwania Konsorcjum miało wyjaśnić
czy w swojej kalkulacji dotyczącej usług monitoringu uwzględnił koszt kompletnego i
całkowitego przeniesienia obsługi dotychczasowego systemu/instalacji alarmowego od
poprzedniego wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi Konsorcjum przesłało
odpowiedź w formie elektronicznej, opatrzoną podpisem kwalifikowanym ważnym na dzień
24 maja 2022 r. W kon
tekście kosztów płacowych pracy pracownika ochrony w roku 2022

roku
– Konsorcjum obliczyło koszt roboczogodziny na kwotę 25,28 zł, przy uwzględnieniu w
tym zysku w kwocie 0,05 zł.
Odwołujący zauważył, iż Konsorcjum w swojej odpowiedzi popełniło następujące błędy
przejawiające się pominięciem istotnych składników wynagrodzenia pracownika ochrony, jak
również nieuwzględnieniem specyfiki zamówienia objętego postępowaniem, tj.:
1) uwzględnienie 20% dodatku za pracę w godzinach nocnych, podczas gdy z postępowania
wynika (co zostało potwierdzone przez zamawiającego na rozprawie w KIO), że w
przypadku zadania opisanego w specyfikacji przetargowej praca w godzinach nocnych
stanowi ok
. 38,93% całkowitej sumy roboczogodzin przewidzianych w zadaniu i SWZ;
2) brak sprecyzowania co składa się na „Składki ZUS pracodawcy” w kwocie 630,96 zł,
podczas gdy z opinii biegłych, kontroli Państwowej Inspekcji Pracy oraz
wyspecjalizowanych podmiotów wynika wprost, że w przypadku pracy w cyklu mieszanym
(dzień/noc) ten składnik winien być wyższy, tj.:
• PIP przy kalkulacji stawki minimalnej pracownika ochrony w 2022 roku wskazała jako
ZUS pracodawcy kwotę 633,94 zł;
• Polski Związek Pracodawców Ochrona przy kalkulacji stawki minimalnej pracownika
ochrony w 2022 roku wskazał jako ZUS pracodawcy kwotę 633,94 zł;
• Polska Izba Ochrony przy kalkulacji stawki minimalnej pracownika ochrony w 2022 roku
wskazała jako ZUS pracodawcy kwotę 634,00 zł;
• J. W. Rzeczoznawca - Biegły sądowy w dziedzinie ochrony mienia przy kalkulacji stawki
minimalnej pracownika ochrony w 2022 roku wskazał jako ZUS pracodawcy kwotę 634,00
zł;
3) brak uwzględnienia kosztów, które składają się na absolutnie minimalne koszty jakie
ponosi
pracodawca w związku z zatrudnieniem pracownika ochrony (przy czym
pracownicy ochrony mogą mieć różne kwalifikacje, a zatem koszty pracodawcy mogą być
znacznie wyższe – np. przy kwalifikowanym pracowniku ochrony), tj. kosztów związanych
z zapewnieniem odz
ieży roboczej dla pracowników (co wynika ze specyfikacji
zamówienia), kosztów administracyjnych oraz kosztów związanych z transportem
pracowników i ich zakwaterowaniem w mieście realizacji zamówienia (z uwagi na fakt, że
Konsorcjum nie działa oraz nie ma siedziby, przedstawicielstwa, czy też oddziału na
terenie Grudziądza), kosztów składek na Pracownicze Plany Kapitałowe (to do
pracownika należy decyzja o ewentualnej rezygnacji z tego tytułu, jak również powrotu, a
nie do pracodawcy), ekwiwalentu BHP;
4) br
ak uwzględnienia w podanej wycenie świadczenia chorobowego, czyli składnika
występującego w każdym przedsiębiorstwie (ilość występujących zwolnień lekarskich w
poszczególnych firmach jest bardzo różny, ale standardowe wyliczenia mówią o

wskaźnikach chorobowych na poziomie 2-5%, w związku z czyn najniższy wskaźnik to 2%
stawki wynagrodzenia), co zostało uwzględnione z pozostałych opiniach i kalkulacjach;
5) braku uwzględnienia rozróżnienia wynagrodzenia na pracownika ochrony i
kwalifikowanego pracownika ochrony
– którzy z kolei są wymagani przez Zamawiającego
z uwagi na treść SWZ (chociażby konwoje i przewóz gotówki i obsługę bazy
monitorującej);
6) braku uwzględnienia kosztów związanych ze szkoleniami, uprawnieniami, ale także
okresowymi badaniami lekarskimi
, w tym także specjalnymi badaniami dla
kwalifikowanych pracowników ochrony, których obecność Zamawiający wymaga do
realizacji zadania (a którego minimalna stawka za roboczogodzinę winna być zwiększona
o co najmniej 10%, a w przypadku pracownika kwalifikowanego o co najmniej 20%).

Odwołujący podniósł, że mając na względzie powyższe, stawka roboczogodziny dla
pracownika w cyklu mieszanym w zakresie i tak mniejszym niż wymaganym przez
Zamawiającego (dzień/noc – Zamawiający wymaga 38,93% czasu pracy w godzinach
nocnych, a nie 1/3) przez niezależne podmioty została obliczona odpowiednio na (bez
uwzględnienia zysku pracodawcy):
• 26,49 zł – PIP;
• 25,72 zł (bez PPK), 26,01 zł (z PPK) – Polski Związek Pracodawców Ochrona;
• 28,20 zł, 33,50 zł (kwalifikowany pracownik), 36,50 zł (kwalifikowany pracownik) – Polska
Izba Ochrony;
• 27,80 zł – J. W. Rzeczoznawca - Biegły sądowy w dziedzinie ochrony mienia.
Odwołujący podkreślał, że wszystkie w/w opinie i kalkulacje dotyczą stawek
absolutnie minimalnych oraz zostały wydane przez niezależne podmioty, które specjalizują
się w ochronie osób i mienia, a przede wszystkim mają wiedzę i uprawnienia do takiej
kalkulacji (PIP).
Zdaniem odwołującego, biorąc pod uwagę datę wyjaśnień oraz datę pliku
dotyczącego obliczenia zaproponowanej przez Konsorcjum stawki wynagrodzenia –
uzasadnienie takie zostało przygotowane specjalnie na potrzeby wynikające z wyroku KIO z
dnia 25 kwietnia 2022 r.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum poza ogólnymi informacjami, które są
nieprecyzyjne i nie odpowiadają na postawione przez zamawiającego pytania – nie
przedstawiło jakichkolwiek dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający, ani Konsorcjum, jak również powołany
przez z
amawiającego (o czym poniżej) nigdzie przy analizie zaproponowanej ceny nie
uwzględnili ryzyk, które są związane z realizacją tak rozbudowanego i długiego zadania.
Przede wszystkim, należy tu zwrócić uwagę, że tak rozłożone w czasie zadanie wiąże ze
sobą nieprzewidziane koszty po stronie wykonawcy (w tym wypadku Konsorcjum), a które
muszą być uwzględnione w ostatecznej wycenie.

Zdaniem odwołującego do głównych ryzyk i kosztów związanych z realizacją zadania,
a które nie zostały przez Konsorcjum w ogóle uwzględnione należą (do zadania w SWZ
założono 2 samochody patrolowe i 2 bankowozy, łącznie 4 pojazdy) m.in.:
• możliwe awarie pojazdów – koszt ok. 2.000,00 zł netto rocznie na 1 pojazd, co daje ok.
166,00 zł miesięcznie;
• bieżące serwisy pojazdów, tj. okresowa wymiana filtrów, olejów i płynów eksploatacyjnych –
koszt ok. 1.000,00 zł netto rocznie na 1 pojazd, co daje ok. 83,33 zł miesięcznie;
• awarie i serwis sprzętu elektronicznego używanego w ochronie, w tym wymiana baterii i
akumu
latorów – ok. 200,00 zł netto miesięcznie;
• abonament za telefony komórkowe (w zależności od ilości) – ok. 25,00 zł netto miesięcznie
za jeden numer;
• system Active Guard – ok. 25,00 zł netto miesięcznie za jeden numer;
• opłata za korzystanie z własnej częstotliwości radiowej (wymagane przez SWZ) – 70,83 zł
netto miesięcznie;
• artykuły biurowe;
• polisa OC dla firmy;
• wynajem biura, kwater pracowniczych;
• koszty transportu pracowników do miejsca realizacji zadania;
• łącze internetowe.
Według odwołującego, powyższe rzeczy, które składają się na łączny koszt wykonania
obsługi –miesięcznie oscylują w granicy od kilkuset do kilku tysięcy złotych, co przy
założeniu zysku Konsorcjum na poziomie 0,05 zł przy stawce za roboczogodzinę –
potwierdza wpro
st ich nieuwzględnienie.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że w swojej odpowiedzi Konsorcjum wskazało,
iż „ewentualne nieprzewidziane koszty wykonawca planuje pokryć z zysku usługi
interwencji
”. Zdaniem odwołującego następnie mamy niczym nieudowodnione, jak również
niepoliczone i gołosłowne twierdzenia Konsorcjum, tj.:
• koszty usługi interwencji wynoszą 150 zł netto za obiekt, gdzie faktyczny koszt wynosi 35 zł
(przy czym jest to kwota niejako „abonamentowa”, w związku z czym na jeden obiekt może i
zazwyczaj przypada więcej interwencji w miesiącu – co wiąże się z dodatkowymi kosztami
po stronie Konsorcjum
– co z kolei nie zostało uwzględnione w wyjaśnieniach);
• koszty usługi monitorowania – nie zostały wskazane, w związku z czym podano niczym
nieokreśloną kwotę miesięczną 1.701,09 zł brutto (1.383,00 zł netto), tj. w wynagrodzeniu
uwzględniono podatek VAT;
• koszty usługi konwojowania 25 zł za 1 usługę, przy czym koszt przewidziany dla
Zamawiającego to 50 zł;

•
koszty
kompletnego
i
całkowitego
przeniesienia
obsługi
dotychczasowego
systemu/instalacji alarmowego od poprzedniego wykonawcy- Konsorcjum w swojej kalkulacji
dotyczącej usług monitoringu nie uwzględnił tego kosztu, pomimo, że zapytanie o taki koszt
znalazło się w wezwaniu Zamawiającego z dnia 19 maja 2022 r.
Zdaniem odwołującego, powyższe twierdzenia są całkowicie nieprawdziwe, jak również
niepoparte jakimikolwiek wyliczeniami, czy chociażby jakimkolwiek uzasadnieniem.
Odwołujący argumentował, że z jednej strony mamy informację, że od podwykonawcy
Konsorcjum na wycenę na usługę konwojowania na kwotę 25,00 zł miesięcznie, przy czym
brak jest tu dołączenia takiej oferty na potwierdzenie wyjaśnień, a do czego zobowiązuje
wprost art. 224 ust. 1 Pzp.
Podobnie wygląda kwestia chociażby z kosztami usług interwencji
itd. Ponadto, Konsorcjum w złożonych wyjaśnieniach raz operuje kwotą netto, z kolei innym
razem jest to cena brutto
– przy czym podatku VAT nie można uwzględniać jako swoje
wynagrodzenie. W ten sposób – w dalszym ciągu nie ma tu precyzyjnych wyliczeń oraz
jakiegokolwiek uzasadnienia w tym zakresie.
Odwołujący podniósł, że w przypadku monitorowania – Konsorcjum powołuje się na
zasoby własne, przy czym zadanie obejmuje 68 obiektów, a czas potrzebny na przepięcie
jednego obiektu to co najmn
iej 1,5h oraz wizyta technika, który posiada specjalną wiedzę i
niezbędne uprawnienia. Tego typu pracownicy nie pracują za minimalne wynagrodzenie, a
czas potrzebny na przepięcie także nie zajmie kilku godzin. Zdaniem odwołującego, tym
samym, twierdzenia K
onsorcjum dotyczące uwzględnienia w swojej wycenie wszystkich
prawnie wymaganych elementów są nieprawdziwe, nieudowodnione, a tym bardziej
nieuzasadnione.
Odwołujący wywiódł, że Konsorcjum w swojej odpowiedzi wyliczyło konkretnie stawkę,
która odpowiada złożonej ofercie i która nie uwzględnia wszystkich w/w kwestii i elementów,
a które stanowią obligatoryjny składnik wynagrodzenia. Zdaniem odwołującego brak tych
elementów niejako został potwierdzony przez samo Konsorcjum, jak również przez biegłego
powołanego przez Zamawiającego (o czym poniżej).
Zdaniem odwołującego, brak uwzględnienia w/w kosztów i elementów jakie zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa powinny składać się na wynagrodzenie pracownicze
powoduje, że Konsorcjum jako pracodawca najprawdopodobniej narusza przepisy
obowiązującego prawa pracy (uprawnienia i obowiązki pracowników) oraz związanego z
minimalnym wynagrodzeniem w zakresie zatrudniania pracowników ochrony chcąc
realizować zadanie za przedstawioną stawkę za roboczogodzinę.

W uzasadnieniu
zarzutu nr 4 i 5 odwołania - naruszenie obowiązku zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców – w pierwszej kolejności
przywołał przepisy art. 224 ust. 4 i 5 Pzp. Odwołujący wskazał, że na wykonawcy spoczywa

obowiązek przedstawienia nie tylko szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień, lecz także, w
miarę możliwości, odpowiednich dowodów na ich poparcie, co w oczywisty sposób wiąże się
z faktem, że to właśnie na ich podstawie zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych
wyjaśnień. Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia wyjaśnień, jest
przedstawienie przekonujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, że cena
jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu
objętego zamówieniem. Odwołujący argumentował, że wykonawca zobowiązany jest zatem
wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą
realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również
wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie. Odwołujący
podniósł, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy
, a nie na zamawiającym. Zdaniem odwołującego zachowanie zamawiającego
p
o otrzymaniu od Konsorcjum ogólnych, lakonicznych, nieszczegółowych, nieuzasadnionych
i niepopartych żadnymi dowodami informacji na temat zaproponowanej ceny oraz wyjaśnień
w tym zakresie
– świadczy o działaniu stronniczym, na korzyść jednej ze stron, przy
jednoczesnym ewidentnym łamaniu przepisów Pzp i prowadzenia postępowania w sposób
naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich
wykonawców.
Odwołujący wywiódł, że Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień Konsorcjum w zakresie
wyjaśnienia wszystkich wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny oraz elementów
składowych składających się na wynagrodzenie zaproponowane przez Konsorcjum – w
piśmie z dnia 3 czerwca 2022 r. ponownie wezwał Konsorcjum do przedłożenia dalszych
doku
mentów i przesłania stosownych informacji w tym zakresie, co tylko potwierdza, że
wszystkie czynności zmierzały tylko i wyłącznie do wyboru jednego wykonawcy.
Zdaniem odwołującego dodatkowo potwierdza to przede wszystkim:
1) uwzględnienie ponownej (drugiej) odpowiedzi Konsorcjum po wyznaczonym terminie w
zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odnośnie składników oraz konkretnych informacji na
temat kalkulacji oferty, podczas gdy brak jest ku temu racjonalnych i prawnych przesłanek;
2) uznanie, że ogólne i lakoniczne wyjaśnienia, które nie zostały niczym poparte – są
wystarczające do uznania, że oferta Konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas
gdy, jak zostało wykazane na rozprawie przed KIO oraz w toku Postępowania – oferta
Konsorcjum spełnia wszystkie przesłanki ceny rażąco niskiej, a samo Konsorcjum nie jest w
stanie wykazać, że jest inaczej;
3) pomimo dalszych wątpliwości i braku otrzymania w terminie wyjaśnień od Konsorcjum –
Zamawiający wystąpił na własny koszt do biegłego rzeczoznawcy zrzeszonego w tej samej
Izbie co Konsorcjum -
w celu uzasadnienia, że oferta złożona przez Konsorcjum nie jest

rażąco niska, czym odwrócił ciężar dowodu w sposób jawnie i oczywiście sprzeczny z
przepisami PZP;
4) pomimo wątpliwości biegłego, dalsze wystąpienie o uzasadnienie i wskazanie w opinii
uzupełniającej oceny oferty Konsorcjum zamiast dokonanie ogólnej opinii i wyliczeń na temat
podanej stawki;
5) ostatecznie
– uznanie opinii biegłego, która zawiera liczne błędy, wątpliwości, wady oraz
brak jakiegokolwi
ek uzasadnienia i oparcia się o obowiązujące przepisy prawa – w zakresie,
w jakim biegły jest powiązany z Konsorcjum – uznał, że przedstawiona opinia jest
wystarczają do udowodnienia, że oferta Konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny
(podczas gdy brak jest ku temu jakichkolwiek podstaw).
Odwołujący argumentował, że zamawiający przejął na siebie ciężar udowodnienia braku
rażąco niskiej ceny w ofercie Konsorcjum (zamiast de facto Konsorcjum) i w związku z tym,
na własny koszt wystąpił do biegłego sądowego – Mariana Cichonia. Odwołujący podniósł,
że biegły winien być osobą niezależną, która nie ma interesu prawnego związanego z
rozstrzygnięciem sprawy i posiadająca wiadomości specjalne, niezbędne z punktu widzenia
prawidłowości przygotowania i prowadzenia danego postępowania.
Odwołujący wywiódł, że opinią biegłego jest osąd o okolicznościach faktycznych, stanach
lub zdarzeniach, dla których poznania i wyjaśnienia wymagany jest określony zasób
wiadomości specjalnych z różnych dziedzin nauki, techniki, sztuki, rzemiosła czy obrotu
gospodarczego oraz doświadczenia zawodowego, sformułowany i wyrażony w toku
postępowania przez osobę wyznaczoną w tym celu przez sąd. Zadaniem biegłego
zasadniczo nie jest poszukiwanie dowodów i okoliczności mających uzasadniać
argumen
tację stron procesu, lecz dokonanie oceny przedstawionego materiału z
perspektywy posiadanej wiedzy naukowej, technicznej lub branżowej i przedstawienie
sądowi wniosków umożliwiających poczynienie właściwych ustaleń faktycznych i właściwą
ocenę prawną znaczenia zdarzeń, z których strony wywodzą swoje racje.
Odwołujący argumentował, że przed wskazaniem błędów i zastrzeżeń do wydanych
przez niego: opinii z dnia 17 czerwca 2022 roku oraz opinii uzupełniającej z dnia 8 lipca 2022
roku (co tylko podkreśla, że Zamawiający dwukrotnie, podobnie jak w przypadku wyjaśnień
Konsorcjum
– dążył do odpowiedzi, które go zadowolą i pozwolą na wybór wyłącznie oferty
Konsorcjum)
podkreśla, iż:
1) Biegły sądowy M. C. jest rzeczoznawcą Polskiej Izby Ochrony;
2) Lider Konsorcjum również należy do Polskiej Izby Ochrony - http://www.piooim.pl/firmy-
czlonkowskie;
3) Opinie wydane przez biegłego sądowego Mariana Cichonia stoją w jawnej sprzeczności z
kalkulacją minimalnego wynagrodzenia pracownika ochrony w 2022 roku wydanego
oficjalnie przez Polską Izbę Ochrony.

Zdaniem odwołującego kolejno, sama treść opinii potwierdza, że została ona zlecona
tylko i wyłącznie po to, aby potwierdzić, że cena zaproponowana przez Konsorcjum, jej
ogólne wyjaśnienia i jednoczesny brak dowodów – potwierdzają, że brak jest tutaj cech
rażąco niskiej ceny, a czego mimo wszystko – nie udało mu się udowodnić. Zdaniem
odwołującego wydanej opinii nie można przypisać cechy profesjonalizmu i niezależności, a
także wewnętrzną sprzeczność z wydaną przez Polską Izbą Ochrony – kalkulacją na 2022
rok, która została przedłożona Zamawiającemu i Konsorcjum podczas rozprawy przed
Krajową Izbą Odwoławczą.
Odnosząc się zaś do samych opinii, na których oparł się Zamawiający odwołujący
wskaza
ł na następujące błędy i zastrzeżenia:
a) Biegły całkowicie bezzasadnie dokonuje podziału na podmioty, które dbają w sposób
lepszy lub gorszy o jakość świadczonych usług, o czym świadczy zwrot „Polska Izba
Ochrony jako organizacja dbająca przede wszystkim o wysoką jakość świadczonych usług
ochrony wlicza w koszty
— umundurowanie, specjalistyczne szkolenia i badania (…)”, co z
kolei pozwala na stwierdzenie, że tego typu koszty nie dotyczą Konsorcjum – co stoi w
całkowitej sprzeczności z ideą prowadzenia tego typu działalności gospodarczej, tj. w
zakresie ochrony osób i mienia;
b) Biegły bezkrytyczne, bez poddania stosownej analizie przyjmuje jako jedyne, słuszne i
prawidłowe – wyliczenia i ogólne wyjaśnienia Konsorcjum, powielając przy tym tożsame
błędy jak Konsorcjum, tj. brakujące element wyceny, np. odzież służbowa, szkolenia,
uprawnienia itp., co z kolei jest wymagane przez SWZ;
c) Biorąc pod uwagę poprzednią rozprawę przed KIO oraz stwierdzenie, że faktycznie należy
wyjaśnić cenę zaproponowaną przez Konsorcjum – dla biegłego różnice w stawce za
roboczogodzinę rzędu 1-2 zł nie stanowią istotnych zmian i różnic pomiędzy ofertami („stąd
stawka godziny pracy niewiele wyższa, powiedzmy , że szacunkowo ok. 2 zł/godz (…)” oraz
„(…) średni koszt roboczogodziny wyliczony przez instytucje nie biorące udziału w
przedmiotowym postępowaniu poz. 3—5 to ok.26 -27 zł. Konsorcjum DOGMAT zaoferowało
kwotę 25,28 zł, a więc niewiele mniejszą (…)”), podczas gdy jak zostało wykazane już przed
KIO oraz na gruncie przedłożonych dowodów – różnice nawet w zakresie kilkudziesięciu
groszy w kontekście tak dużego zamówienia i postępowania są znaczące;
d) Biegły nie operuje na konkretnych stawkach tylko swój pogląd wyraża „na oko”,
„szacunkowo”, podczas gdy celem takiej opinii jest zaprezentowanie wiedzy specjalnej, a
więc bardzo precyzyjnej i dokładnej – potwierdza to stwierdzenie „stąd stawka godziny pracy
niewiele wyższa, powiedzmy , że szacunkowo ok. 2 zł/godz”;
e) Sam biegły w opinii niejako wskazał, iż Konsorcjum nie jest podmiotem zajmującym się
ochroną w sposób zawodowy, tj. „Wynikało by z tego ,że średni koszt roboczogodziny
wyliczony p
rzez instytucje nie biorące udziału w przedmiotowym postępowaniu poz. 3—5 to

ok.26 -
27 zł. Konsorcjum DOGMAT zaoferowało kwotę 25,28 zł, a więc niewiele mniejszą,
szacunkowo to jedynie ok.5% mniej niż instytucje które tym zajmują się niejako zawodowo”;
f)
Biegły sądowy w żaden sposób nie dokonał obliczenia stawki minimalnej za
roboczogodzinę pracownika ochrony, w tym uwzględnienia elementów składowych
wymaganych przez prawo
– jak zostało to wykonane przez wskazane powyżej opinie, czy
też PIP;
g) Biegły sądowy stosuje bliżej nieokreślone i nieznane obliczenia, które uwzględniają tylko
jemu znane składniki, o czym świadczy zwrot „Z wyliczenia jakie zastosowałem wynika ,że
wybrany wykonawca kontrakt na rzecz Zamawiającego po zawarciu umowy zrealizowałby za
98,4
4% wyceny określonej przez Grudziądzki Park Przemysłowy”. Zdaniem odwołującego
b
rak jest to wskazania sposobu obliczenia, składników obliczenia oraz co dało taki, a nie inny
wynik w sytuacji, gdy na całe zamówienia nie składają się tylko stawki godzinowe za
wynagrodzenie pracowników ochrony;
h) Opinia biegłego jest wewnętrznie sprzeczna o czym świadczą chociażby zwroty: „Nie
można w związku z tym uznać, że cena zaoferowana przez Konsorcjum za jedna
roboczogodzinę jest rażąco niska” oraz „Nie uwzględniono np .kosztów badań lekarskich/
bywa że ich koszem czasem obciążani są sami pracownicy/, koszty szkoleń można
realizować posiadanymi już zasobami kadrowymi”, czy też „W przedmiocie zamówienia
oferowana stawka godzinowa nie gwarantuje osiągnięcia zysku dla wybranego
przedsiębiorcy — założono wprawdzie tylko 0,05 zł od 1 roboczogodziny .Mimo to budzi
jednak wątpliwości” – przy czym według odwołującego są to twierdzenia nieprawdziwe gdyż
koszty badań zawsze ponosi pracodawca;
i) Biegły potwierdza także, że Konsorcjum nie uwzględniło w swojej wycenie elementów
wskazywanych przez niego.
Odwołujący argumentował, że w rezultacie, pomimo tego, że biegły M. C. stwierdza, że
„Nie można w związku z tym uznać, że cena zaoferowana przez Konsorcjum za jedna
roboczogodzinę jest rażąco niska”, to w dalszej części opinii wskazuje wprost na konkluzje
wręcz przeciwne, tj.:
• „Mimo to budzi jednak wątpliwości.”
• „Nie wiadomo jaki zysk w swojej kalkulacji założyło Konsorcjum DOGMAT z realizacji tego
typu usług. W zależności od sytuacji na pokrycie ewentualnych dodatkowych kosztów pracy,
odszkodowań, nadmiernej absencji itp wymagane będzie zaangażowanie dodatkowych
zasobów finansowych jeżeli z tego tytułu będą uzyskane.”
• „Nie można więc w sposób oczywisty i jednoznaczny określić czy możliwe jest należyte
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wszystkimi wymogami Sprostanie tym
warunkom być może wymagać będzie zaangażowania zasobów którymi firma DOGMAT już
może dysponować np. części zysku wypracowanego wcześniej, posiadanego już

wyposażenia, środków ochrony czy umundurowania, w celu zagwarantowania rzetelności
wykonania Zamówienia.”
• „Przy realizacji Zamówienia w granicach jego opłacalności Zamawiający powinien
monitorowa
ć czy zlecone usługi wykonywane są uczciwie ,rzetelnie i dokładnie.”
• „Wyliczone minimalne stawki przez 1.Stowarzyszenie Polski Związek Pracowników
Ochrona -
kwota 26,01 2. Wystąpienie Inspektora Pracy z 14.03.2022r. — kwota 26,49. Są
to praktycznie stawki minimalne jak sama nazwa wskazuje.
”

Odwołujący podniósł, że w rezultacie biegły wydaje opinię, która stoi w sprzeczności z
w/w kwestiami, tj. „Określenie stawki poniżej której nie można wykonać usługi można
szacunkowo określam, że jest to kwota poniżej 24- 25 zł za jedną roboczogodzinę.
Podkreślam, że jest to pewna przybliżona wartość poniżej której nie da się należycie
wykonać tej usługi.”.

Zdaniem odwołującego, wobec powyższego, pomimo tego, że opinia zawiera bardzo
liczne błędy, sprzeczności, czy też braki – biegły wprost wskazuje na wątpliwości co do ceny
zaproponowanej przez Konsorcjum, a przy tym na fakt, że przedstawiona cena nie zawiera
wszystkich elementów do jej obliczenia – co zostało wykazane przez niego w toku
p
ostępowania, a także na rozprawie przed KIO. Ponadto, odwołujący argumentował, że sam
biegły sugeruje, żeby monitorować Konsorcjum czy przy takich stawkach prawidłowo wykona
powierzone zadanie.
Odwołujący podniósł, że uwagę na braki różnego rodzaju elementów przy obliczaniu
stawki za r
oboczogodzinę pracownika ochrony przez Konsorcjum – dostrzegł także
Zamawiający, który zwrócił się do biegłego o wydanie opinii uzupełniającej w kontekście
kosztów obowiązkowych szkoleń pracowników ochrony dla realizacji zamówienia oraz
minimalnej ceny za
usługę ochrony w jednostkach miejskich gminy Grudziądz.
W rezultacie biegły stwierdził, że:
a) kurs doszkalający dla kwalifikowanego pracownika ochrony to koszt ok. 400 – 750 zł, przy
czym biegły dodał: „UWAGA. Pracodawca nie ma obowiązku pokrywania kosztów kursów
doskonalących dla swoich pracowników, jednak większość firm je pokrywa co stanowi dość
spory wydatek dla przedsiębiorców — źródło; T. Ż. — Rzeczoznawca Polskiej Izby Ochrony,
dyr. Centrum Szkole
nia Służb Ochrony Delta”;
b) w przypadku braku stosownych kwalifikacji
– kurs na kwalifikowanego pracownika ochrony
wynosi ok. 2.200
– 2.500 zł;
Przekładając powyższe na zamówienie, którego dotyczy postępowanie, biegły:
c) wskazał, że zakresie monitorowania sygnałów alarmowych i konwojowania wartości
pieniężnych – wymagani są kwalifikowani pracownicy ochrony;
d) obliczył w szczegółowy sposób ilu kwalifikowanych pracowników ochrony jest
niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem dodając na

zakończenie, że „Łącznie więc przystępujący do realizacji zamówienia powinien zatrudnić
ok.25 pracowników ochrony z kwalifikacjami”;
e) wskazał inne kursy oraz ich ceny, które są niezbędne do realizacji zamówienia, przy czym
potwierdził też, że „Kalkulacja Polskiej Izby Ochrony 30 zł/m-c na szkolenia jest
uzasadniona
” – a który to element został całkowicie pominięty przez Konsorcjum.

Odwołujący argumentował, że na zakończenie, z całkowitym pomięciem przepisów
prawa pracy, zasad logiki oraz w zakr
esie minimalnego wynagrodzenia za pracę – biegły
stwierdził, że „wykonywanie tego kontraktu przy stawce godzinowej niższej o 5% od
najmniejszej stawki jaką zaproponowała firma Dogmat, tj. 25,28zł — 5%= 24,02 zł jest kwotą
graniczną poniżej której usługa nie mogła by być zrealizowana należycie zgodnie z
wymogami SWIZ. MINIMALNĄ STAWKĄ JEST WIĘC KWOTA 24 ZŁ ZA 1 GODZINĘ”.
Zdaniem odwołującego w rezultacie, biegły z jednej strony wskazał jednocześnie, że
stawka zaproponowana przez Konsorcjum, tj. 25,28 zł (z uwzględnieniem zysku w wysokości
0,05 zł) za roboczogodzinę budzi jego wątpliwości, a Konsorcjum musi być kontrolowane, a z
drugiej, że kwota minimalna za jaką da się wykonać zlecenie to 24,02 zł.
Odwołujący podniósł, że powyższe dwie opinie wprost wskazują, że pomimo zwrócenia
uwagi na elementy składowe stawki godzinowej, które są niezbędne przy pracy w ochronie,
przy jednoczesnym pominięciu przepisów prawa pracy i minimalnego wynagrodzenia –
opinia wydana została bez wiadomości specjalnych, bez podstaw prawnych, bez wskazania
sposobu obliczeń, przy przyjęciu znanych tylko biegłemu stawek – wyłącznie stronniczo i na
korzyść Konsorcjum, podczas gdy konkluzje biegłego stoją w całkowitej sprzeczności z
przedstawionymi informacjami.
Odwołujący podkreślił także, iż biegły – podobnie jak
Zamawiający oraz Konsorcjum – całkowicie zaniechał sprawdzenia podziału pracy przy
realizacji zadania na porę nocną (38,93%) i dzienną (61,07%) przy obliczeniu stawki
minimalnej za roboczogodzinę, co stoi w sprzeczności z samym zamówieniem.

W uzasadnieniu zarzutu nr 6 -
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum w związku z
ponownym nieprawidłowym złożeniem jedz członka konsorcjum – odwołujący podniósł, że
z
amawiający w Rozdziale 6 ust. 4 SWZ wskazał wprost, iż w przypadku wspólnego
ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, JEDZ w postaci elektronicznej opatrzony
kwalifikowanym podpisem elektronicznym składa pod rygorem nieważności każdy z
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Oświadczenia te potwierdzają brak
podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim
każdy z Wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
wskazał, że w skład Konsorcjum wchodzi m.in. Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K..
Odwołujący podniósł, że spółka cywilna nie jest podmiotem praw i obowiązków, lecz ma
charakter umowy cywilnoprawnej. Podmiotowość prawną, mają tylko wspólnicy tej spółki, a

nie sama sp
ółka. Oznacza to, iż oświadczenie woli, jakim jest JEDZ, powinno być złożone,
przez wspólników spółki cywilnej, a nie przez spółkę. W świetle powyższego, wykonawcą w
ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mogą być tylko wspólnicy
spółki cywilnej, a nie sama spółka.
Odwołujący podniósł, że w związku z uwzględnieniem zarzutu przez Zamawiającego i
samo Konsorcjum w kontekście poprzedniego postępowania przed KIO – Zamawiający w
odpowiedzi na poprzednie odwołanie wskazał wprost, że - „Zamawiający zgadza się, iż obaj
wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia działający w formie spółki
cywilnej powinni złożyć oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz informacje o
przynależności do grupy kapitałowej dotyczące każdego z tych wykonawców z osobna”. W
rezultacie, Zamawiający pismem z dnia 19 maja 2022 r., a więc po doręczeniu wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2022 r. (sygn. akt KIO 948/22) wezwał
Konsorcjum m.in. do przedłożenia:
• „Jednolity Europejski Dokument Zamówienia dla każdego członka Konsorcjum
będącego wspólnikiem spółki; cywilnej Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. , R. K.”.
Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie, Konsorcjum przesłało dwa pliki
JEDZ, przy czym są one tożsame z plikiem, który został dołączony pierwotnie do oferty w
sposób błędny, gdyż dotyczą one – ponownie – spółki cywilnej jako całości, a nie każdego z
jej wspólników.
Odwołujący wywiódł, że Konsorcjum ponownie – w sposób błędny – przesłało pliki JEDZ
dla:
1) Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K. (NIP: 5783006776) – popisane przez R. K. i M.
P.
(jako właściciel R. K.);
2) Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K. (NIP: 5783006776) – popisane przez R. K.
(jako właściciel R. K.);
podczas gdy, zgodnie z CEIDG podany w w/w JEDZ ten sam numer NIP przysługuje dla
spółki cywilnej, a nie poszczególnych jej wspólników (NIP: 5783006776 REGON:
280287071). Ponadto,
odwołujący wskazał, że zgodnie z CEIDG i wskazanym numerem
NIP, spółkę cywilną będą jednocześnie partnerem Konsorcjum tworzą:
a) PATROL DOGMAT M. P.
(Przedsiębiorca: M. P. , NIP: 5782820210, REGON:
280513159);
b) R. K.
1. P.H.U., 2. wspólnik spółki cywilnej: PATROL DOGMAT (Przedsiębiorca: R. K.,
NIP: 5782912797, REGON: 280513136).

Zdaniem odwołującego, prawidłowe pliki JEDZ powinny zostać złożone odrębnie dla
wskazanych powyżej przedsiębiorców z punktu a) i b), a nie ponownie dla spółki cywilnej.
Odwołujący argumentował, że Mając na względzie przepisy PZP - wykonawca jest wzywany
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w określonym zakresie tylko raz i tylko

raz może je uzupełnić po uprzednim uzyskaniu od zamawiającego w wezwaniu informacji,
jakie ten stwierdził wady bądź braki. Dla zachowania zasady jednokrotności wezwania
konieczne jest, aby zamawiający nie wzywał „do skutku”, dwukrotnie (i więcej) do
uzupełnienia tego samego podmiotowego środka dowodowego, dokumentu lub
oświadczenia w odniesieniu do tej samej okoliczności. Odwołujący wywiódł, że w rezultacie –
Konsorcjum
pomimo samodzielnego uwzględnienia zarzutu z poprzedniego odwołania oraz
świadomości błędnie złożonego JEDZ dla spółki cywilnej będącej partnerem Konsorcjum -
ponownie z
łożyło nieprawidłowe dokumenty JEDZ, które zamiast dotyczyć wspólników spółki
cywilnej,
dotyczyło ponownie samej spółki. Tym samym, kolejne (drugie) wezwanie jest na
podstawie PZP niedopuszczalne, a oferta Konsorcjum winna zostać w tym przypadku
odrzucona.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W
odpowiedzi i w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.

Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 16 sierpnia 2022 r. oświadczył, że cofa
częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 3a i 6 odwołania.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji
warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę
konsorcjum,
wezwanie
zamawiającego kierowane do konsorcjum w toku
postępowania do złożenia, uzupełnienia i wyjaśnienia oświadczeń i dokumentów,
odpowiedzi konsorcjum na ww. wezwania,
opinie biegłego powołanego przez
zamawiającego, wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt KIO 948/22, zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwo
ławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.

Stosownie do art. 18 ustawy Pzp:
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z
2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że
nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.
5.

Stosownie do art. 118 Pzp:
1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub
sytuacji finansowej lub ekonomic
znej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo
odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub
inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
4. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza,
że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje
rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów
podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane
lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

Stosownie do art. 123 Pzp,
Wykonawca nie może, po upływie terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności
lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na
zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.

Stosownie do art. 125 Pzp:
1. Do wniosku o dopuszcz
enie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca
dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.
2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego
europejskiego
dokumentu
zamówienia,
sporządzonym
zgodnie
ze
wzorem
standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE)
2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego
dalej „jednolitym dokumentem”.
3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw
wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki
dowodowe.
4. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, oświadczenie, o
którym mowa w ust. 1, składa każdy z wykonawców. Oświadczenia te potwierdzają brak
podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów
selekcji w zakresie, w jakim każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

Stosownie do art. 128 Pzp:
1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w
post
ępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę
odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba
że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1,
aktualne na dzień ich złożenia.

Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:
1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypa
dku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207)
lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.

5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Art. 226 ust. 1 stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli:
2) została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
8)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Art. 239
ustawy Pzp stanowi, że:
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.

Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art.
568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów
nr 3a i 6 odwołania (pkt 1 sentencji wyroku).
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
O
dwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 16 sierpnia 2022 r. oświadczył, że cofa
odwołanie w ww. częściach. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp
ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej.
Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a
maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie
części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego
cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww.
zakresie
, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu.
Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części
odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest
obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych
zarzutów.

Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.

Zarzut 1
okazał się zasadny.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest „świadczenie usług ochrony mienia i osób
dla członków Grupy Zakupowej organizowanej przez GPP Sp. z o.o.”
Ustalono, że W specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), zamawiający zawarł
następujące postanowienia:
Rozdzia
ł 5, pkt 6, ppkt 4 lit. e) SWZ
warunkiem udziału w postępowaniu jest dysponowanie co najmniej dwoma oznakowanymi
nazwą Wykonawcy bankowozami, tj. posiadającymi wymaganą przepisami prawa
homologację, tj. pojazdami samochodowymi przeznaczonymi do transportu wartości
pieniężnych, oznaczone w zależności od konstrukcji i zabezpieczenia technicznego
homo
logacją typu: A lub B lub C.
Ustalono także, że w rozdziale 6 SWZ zamawiający wskazał:
1.
Wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków udziału w Postępowaniu oraz
wykazania braku podstaw do wykluczenia, zobowiązany jest złożyć, za pośrednictwem
Platformy
Zakupowej, JEDZ, przy czym należy go złożyć pod rygorem nieważności, w
postaci elektronicznej, a plik musi być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
2.
Zamawiający informuje, iż Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą
jednolite
go dokumentu. Zamawiający zażąda tego oświadczenia wyłącznie od Wykonawcy,
którego oferta została najwyżej oceniona.
3.
Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów
udostępniających zasoby, przedstawia także JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby,
potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału
w Postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby. JEDZ
podmiotów udostępniających zasoby należy złożyć pod rygorem nieważności w postaci
elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Ustalono także, że w celu wykazania spełnienia warunków, o których mowa w Rozdziale
5, pkt 6, ppkt 4 lit. e) SWZ, Wykonawca
, którego Oferta została najwyżej oceniona,

zobowiązany był do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnego
na dzień złożenia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o
podstawie do dysponowania tymi zasobami.

Ustalono także, że w Rozdziale 9 SWZ zamawiający postanowił:
1.
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu, o
których mowa w Rozdziale 5, pkt 6, ppkt 4 SWZ w stosownych sytuacjach oraz w
odniesieniu do Zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych p
odmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków prawnych.
3.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby, składa, wraz z Ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji Zamówienia (dalej
„Zobowiązanie”) lub inny Podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca
realizując Zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
7.
Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na
zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert
nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających
zasoby.

Ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego swą ofertę złożył m.in.
konsorcjum.
Konsorcjum nie dołączyło do oferty żadnego zobowiązania do udostępnienia
zasobów podmiotu trzeciego w celu realizacji zamówienia.
Ustalono także, że na wezwanie zamawiającego z dnia 15 marca 2022 r. skierowane do
Konsorcjum w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, konsorcjum złożyło zamawiającemu m.in.
dokumenty JEDZ dla swych
członków. Partnerzy Konsorcjum jako oddzielni wykonawcy w
swoich dokumentach JEDZ wskazali:
• „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów
kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad
określonych poniżej w części V? – NIE” (część II, lit. C);
• „Spełnia wymagane kryteria kwalifikacji: TAK” (cześć IV, sekcja alfa).
-
„Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części
zamówienia? – TAK. Jeżeli tak i o ile jest to wiadome, proszę podać wykaz proponowanych
podwykonawców: […]”. (część II, lit. D).

Te same informacje zostały powielone przez Konsorcjum w JEDZ złożonych przez
spółkę cywilną z dnia 24 maja 2022 roku na żądanie Zamawiającego z dnia 19 maja 2022
roku.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 15 marca 2022 r
. konsorcjum złożyło także wykaz
narzędzi. W wykazie tym oświadczyło, że dysponuje m.in. 2 bankowozami, zaś jako
podstawę dysponowania wskazano: „podwykonawstwo”.
Następnie ustalono, że zamawiający pismem z dnia 19 maja 2022 r., działając na
podstawie art. 128 ust. 1 ustawy
Pzp, wezwał konsorcjum do złożenia w terminie do
24.05.2022 r. zobowiązania podmiotu trzeciego, na które powołuje Konsorcjum w zakresie
dysponowania bankowozami oraz pliku JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie
dysponowania bankowozami.
Następnie ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie Konsorcjum przesłało
z
amawiającemu m.in. następujące pliki:
a) pisemne zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zgodnie z art. 118
ustawy PZP
, tj. bankowozów – opatrzone podpisem kwalifikowanym z dnia 24 maja 2022
roku, 15:29:55;
b) JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby – opatrzone podpisem kwalifikowanym z
dnia 24 maja 2022 roku, 16:10:53.

C
o do zarzutu nr 1 Izba zważyła, co następuje.

Zdaniem Izby, w
okolicznościach danej sprawy, zamawiający nieprawidłowo uznał, że
konsorcjum Dogmat wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w rozdziale 5 pkt 6) ppk 4) lit. e) SWZ. W postanowieniu tym z
amawiający wskazał, iż
warunkiem udziału w postępowaniu jest dysponowanie co najmniej dwoma oznakowanymi
nazwą Wykonawcy bankowozami, tj. posiadającymi wymaganą przepisami prawa
homologację, tj. pojazdami samochodowymi przeznaczonymi do transportu wartości
pieniężnych, oznaczone w zależności od konstrukcji i zabezpieczenia technicznego
homologacją typu: A lub B lub C. Celem wykazania ww. warunku należało, na wezwanie
zamawiającego, złożyć wykaz narzędzi. Ponadto, w rozdziale 9 pkt 1 SWZ zamawiający
wskazał wprost, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
p
ostępowaniu polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów
udostępniających zasoby. Zamawiający dopuścił zatem, aby wykonawca nie dysponował
samodzielnie ww. bankowozami
, ale by posłużył się w tym zakresie bankowozami podmiotu
trzeciego.
Jednakże w takim przypadku zamawiający zastrzegł, że do oferty należało
załączyć zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia takich zasobów. Powyższe

postanowienie SWZ stanowiło odbicie w dokumentach zamówienia przepisu art. 118 ust. 1
Pzp, który nakazuje wykonawcom składać takie zobowiązania już wraz z ofertą.
W dalszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w rozdziale 9 ust. 7 SWZ
przewidział także wyraźnie, że wykonawca nie może po upływie terminu składania ofert
powoływać się na zdolności podmiotu trzeciego, jeżeli na etapie składania ofert nie
powoływał się w tym zakresie na takie zdolności. To z kolei postanowienie stanowiło odbicie
w dokumentach zamówienia przepisu art. 123 Pzp, który taki zakaz formułuje.
Charakterystycznym i nietypowym w analizowanej
sprawie było natomiast to, że
zama
wiający, wbrew przepisowi art. 125 ust. 1 i ust. 2 Pzp, nie zażądał od wykonawców
złożenia wraz z ofertą jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, który stanowi
dowód potwierdzający m.in. spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień
składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe
środki dowodowe (por. rozdział 6 pkt 2 SWZ).
W tak ustalonym
stanie faktycznym nie było sporne między stronami, że konsorcjum
Dogmat, pomimo obowiązku wynikającego wprost z SWZ i art. 118 Pzp, nie złożyło wraz z
ofert
ą zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia bankowozów wymaganych przez
zamawiającego. Zdaniem Izby, skoro zobowiązania podmiotu trzeciego nie złożono, to
należało uznać, że celem wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania bankowozami, na etapie
składania ofert, konsorcjum Dogmat nie powoływało
się na zasoby podmiotu trzeciego. A contrario należało bowiem przyjąć, że w tym zakresie
zamierzało spełnić warunek samodzielnie. Powyższych ustaleń nie zmieniał fakt, że
zamawiający, z naruszeniem art. 125 ust. 1 i 2 Pzp, nie wymagał złożenia na etapie
składania ofert dokumentów JEDZ, w wyniku czego konsorcjum Dogmat takich dokumentów
na tym etapie nie przedstawiło. Dopiero po upływie terminu składania ofert, na wezwanie
zamawiającego z 15 marca 2022 r., takie dokumenty zostały złożone. W dokumentach JEDZ
dla swych członków partnerzy konsorcjum jako oddzielni wykonawcy w swoich dokumentach
JEDZ wskazali jednak:
• „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów
kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad
określonych poniżej w części V? – NIE” (część II, lit. C);
• „Spełnia wymagane kryteria kwalifikacji: TAK” (cześć IV, sekcja alfa).
-
„Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części
zamówienia? – TAK. Jeżeli tak i o ile jest to wiadome, proszę podać wykaz proponowanych
podwykonawców: […]”. (część II, lit. D).
Z dokumentów JEDZ, złożonych już po terminie składania ofert wynikało zatem również,
że celem wykazania warunków udziału w postępowaniu wykonawcy nie zamierzali polegać
na zasobach podmiotów trzecich i że warunki te spełniają samodzielnie.

Owszem, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 15 marca 2022 r. konsorcjum złożyło także
wykaz narzędzi. W wykazie tym oświadczyło, że dysponuje m.in. dwoma bankowozami, zaś
jako podstawę dysponowania wskazano: „podwykonawstwo”. Powołując się na ww.
dokument zama
wiający usiłować wywodzić, że jego treść miała świadczyć o tym, że
wykonawca od początku, tj. od upływu terminu składania ofert, miał jednak polegać w
zakresie bankowozów na zasobach podmiotu trzeciego – podwykonawcy. Odnosząc się do
ww. twierdzeń Izba stwierdziła, że na tę okoliczność zamawiający nie przedstawił żadnego
dowodu.
Wykaz narzędzi nosił datę 17 marca 2022 r. i pojawił się w postępowaniu już po
upływie terminu składania ofert, to jest 9 marca 2022 r. Twierdzeniom zamawiającego
zaprzeczał również fakt braku złożenia wraz z ofertą jakiegokolwiek zobowiązania podmiotu
trzeciego.
Uszło również uwadze zamawiającego, że jeśliby rzeczywiście wykonawcę z
pod
wykonawcą udostępniającym bankowozy już w momencie otwarcia ofert łączył stosunek
zobowiązaniowy, to podwykonawca ten powinien być wykonawcy znany najpóźniej w
momencie ofertowania. Tymczasem, z dokument
ów JEDZ członków konsorcjum Dogmat
wynikało wprost, że jeszcze na datę sporządzenia tych dokumentów, to jest 17 marca 2022
r., podwykonawcy nie byli konsorcjum Dogmat znani. Skoro podwykonawca jeszcze w dniu
17 marca 2022 r. nie był wykonawcy znany, to w tej dacie nie mógł z nim łączyć konsorcjum
Dogmat
żaden stosunek zobowiązaniowy. Zdaniem Izby aby stosunek zobowiązaniowy
istniał, powinny być znane jego strony. Ponadto, na marginesie można było wspomnieć, że
zgodnie z treścią warunku, bankowozy na dzień składania ofert miały pozostawać nie tylko w
dyspozycji wykonawcy, ale jeszcze dodatkowo
być oznaczone nazwą konsorcjum Dogmat.
W tej sytuacji zaistniałą sytuację należało rozumieć w ten sposób, że wykonawca w dacie
składania ofert, celem wykazania warunku dot. bankowozów nie polegał na zasobach
podmiotów trzecich. W braku dowodu przeciwnego w postaci zobowiązania, który zgodnie z
SWZ i ustaw
ą Pzp powinien być złożony wraz z ofertą, a contrario należało przyjąć, że
konsorcjum
zamierzało spełniać warunki samodzielnie. Z dokumentów złożonych zaś 17
marca 2022 r.
– to jest dokumentów JEDZ i wykazu narzędzi - wynikało co najwyżej, że
dopiero w tym momencie wykonawca
zdecydował się na korzystanie z bankowozów jakiegoś
podwykonawcy, który był mu jeszcze nieznany.
Biorąc powyższe pod uwagę należało uznać, że powołanie się dopiero w dniu 24 maja
2022 r., a wi
ęc ponad dwa miesięce po składaniu ofert, na dysponowanie bankowozami
podmiotu
Taurus Ochrona Group Sp. z o. o., odbyło się z naruszeniem przepisu art. 123 Pzp
oraz postanowieniem
rozdziału 9 pkt 7 SWZ. Dokument zobowiązania ww. podmiotu
trzeciego a także dokument JEDZ dla tego podmiotu zostały podpisane dopiero 24 maja
2022 r.
Zatem należało uznać, że dopiero w tej dacie nastąpiło powołanie się na zasoby
podmiotu trzeciego celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność, że
zobowiązanie podmiotu trzeciego jest dokumentem uzupełnialnym, zgodnie z art. 128 Pzp,

nie uchyla
ła bowiem obowiązywania przepisu art. 123 Pzp. Zobowiązanie podlegałoby
uzupełnieniu gdyby z całokształtu okoliczności towarzyszących sprawie można było
wywnioskować, że wykonawca faktycznie zamierzał polegać w omawianym zakresie na
zasobach
podmiotu trzeciego, a tylko zapomniał złożyć wymaganego dokumentu
potwierdzającego ten fakt. Jednakże nic takiego nie wynikało nie tylko z oferty, ale nawet z
dokumentów składanych przez konsorcjum jeszcze w dniu 17 marca 2022 r.
W konsekwencji
należało uznać, że konsorcjum Dogmat nie wykazało warunku udziału w
post
ępowaniu, o którym mowa w rozdziale 5 pkt 6) ppk 4) lit. e) SWZ. Nie dysponowało
bowiem samodzielnie, na moment
składania ofert, bankowozami wymaganymi przez
zamawiającego, zaś próba powołania się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego, po
upływie terminu składania ofert, okazała się niedopuszczalna w myśl art. 123 Pzp.
Wobec powyższego stwierdzono, że zarzut nr 1 jest zasadny.

Zarzut 2
okazał się zasadny.
Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie konsorcjum złożyło zamawiającemu
wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 9 czerwca 2022 r. wraz z załącznikami. Konsorcjum
zastrzegło, że informacje zawarte w ww. piśmie i załącznikach stanowią jego tajemnicę
przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa konsorcjum wskazało, co następuje:
Jednocześnie zastrzegamy, że wyjaśnienia oraz wszelkie informacje zawarte w
niniejszym piśmie oraz załącznikach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art.11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z
przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji wynika, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie
Wykonawcy zastrzeżone w niniejszym piśmie informacje odnoszą się bezpośrednio do
założeń przyjętych przez Wykonawcę jako podstawa kalkulacji ceny, i stanowią dla
Wykonawcy szczególną wartość gospodarczą, organizacyjną i handlową. Przedstawione
informacje dotyczą sposobu budowy kalkulacji ceny, danych pracowników zatrudnianych
przez Wykonawcę, jak również współpracujących podmiotów gospodarczych.
Zbiór informacji zawartych w niniejszych wyjaśnieniach obrazuje sposób realizacji
zamówienia przyjęty przez Wykonawcę, który warunkuje zaoferowanie konkurencyjnej ceny.
Poszczególne informacje wynikające z wyjaśnień obrazują poziom i sposób kalkulacji
kosztów, a ich ujawnienie mogłoby negatywnie wpłynąć na pozycję Wykonawcy na rynku
usług ochroniarskich. Przedmiotowe dane posiadają zatem szczególną wartość gospodarczą

ze względu na uwarunkowania rynkowe w branży usług ochroniarskich, gdzie głównym
składnikiem cenotwórczym są koszty osobowe. Wykonawca stoi na stanowisku, że dane o
polityce wynagrodzeń pracowników, ilości pracowników dedykowanych do wykonania
zamówienia i ułożeniu warunków pracy dla tych pracowników zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego wpisuje się w charakter informacji istotnych z punktu widzenia działalności
danego wykonawcy. Wykonawca oświadcza, że przedmiotowe informacje nie były
publikowane
lub udostępniane osobom trzecim, nieuprawnionym do powzięcia tych
informacji.
Informacje te nie są udostępniane w jakichkolwiek dostępnych publicznie
materiałach, a system informatyczny, w którym są przechowywane, został zabezpieczony,
Wykonawca zapewnił ochronę przedmiotowych danych także poprzez stosowanie systemu
obiegu dokument
ów, który zapewnia zindywidualizowany dostęp do dedykowanych
dokumentów. Dodatkowo, Wykonawca ogranicza we własnym przedsiębiorstwie liczbę osób
mających dostęp do danych technicznych i osobowych, wprowadził system monitorowania
pracy komputerów oraz zawiera z pracownikami oraz współpracującymi podmiotami umowy
o zachowaniu poufności.

Co do zarzutu nr 2
Izba zważyła, co następuje.

Przypomnienia wymaga
ło, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle
art. 18 ust. 3 ustawy Pzp,
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5. Dostrzec należy, że w na gruncie poprzedniej ustawy Pzp z
2004 r., gdy wprowadzono do t
ej ustawy, w jej art. 8 ust. 3, obowiązek wykazania przez
wykonawcę, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa przedstawiono
powody wprowadzenia takiej regulacji.
Powody te pozostają także aktualne na gruncie art.
18 ust. 3 ustawy Pzp o
treści zbliżonej do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r. W uzasadnieniu
do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP
VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania
informacji stanow
iących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o

zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla
przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla
tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z
zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konse
kwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu
obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym
akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie)
przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów
definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o
zwa
lczaniu nieuczciwej konkurencji ani gołosłowne zapewnienia.
Przedmiotem oceny Izby w tej sprawie było stwierdzenie, czy zamawiający na
podstawie złożonych mu przez konsorcjum Dogmat wyjaśnień prawidłowo ustalił, że
informacje zawarte w
piśmie z dnia 9 czerwca 2022 r., stanowią jego tajemnicę
przedsiębiorstwa. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, konsorcjum Dogmat
zobowiązane było wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej
tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczn
y, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.

W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie
informacj
e, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. S. w: Komentarz do art. 11
ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Sz. , Warszawa 2006, str. 447 K. Korus, Komentarz
do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres pojęcia
tajemnic
a przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). W
konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać należy
jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. W. G. , Tajemnica
przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej
konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za
pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści
art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15
kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej
Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość
handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu
art. 11 ust. 2 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza
stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale
musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego
powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś
zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.
Konsorcjum Dogmat usiłując wypełnić wymóg wykazania, że zastrzegane przez niego
informacje zawarte w piśmie z dnia 9 czerwca 2022 r. oraz załącznikach do niego stanowią
tajemni
cę przedsiębiorstwa, w tym samym piśmie przedstawił uzasadnienie zastrzeżenia.
Analiza ww.
uzasadnienia zastrzeżenia prowadziła do wniosku, że konsorcjum
Dogmat nie
sprostało ciężarowi wykazania łącznego spełnienia wszystkich przesłanek
pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa wynikających z art. 11 ust. 2 uznk.
Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa składało się dosłownie z kilku
ogólnych zdań.
Na
wstępie uzasadnienia znajdowało się jedynie przytoczenie przepisów prawa, które
nie stanowiło wykazania zasadności zastrzeżenia. Kolejno stwierdzono, że konsorcjum
Dogmat
usiłowało wykazać wartość gospodarczą zastrzeganych informacji podnosząc, że
przedstawione informacje przedstawiają sposób kalkulowania ceny, którego ujawnienie
mogłoby negatywnie wpłynąć na jego pozycję na rynku usług ochroniarskich.
Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że konsorcjum Dogmat nie
sprostało nie tylko konieczności wykazania ale nawet choćby opisania, z czego wnosi, że
przyjęty przez niego sposób kalkulowania jest z jakichś względów unikalny, wyjątkowy,
niespotykany i niedostępny innym wykonawcom. W analizowanym uzasadnieniu znalazły się

jedynie gołosłowne, ogólne deklaracje o unikalności kalkulacji, z nieznanych względów.
Pomimo przea
nalizowania uzasadnienia nie sposób było ustalić, na czym miałoby polegać
know-how konsorcjum przy kalkulowaniu,
nieudostępne innym wykonawcom. Konsorcjum
Dogmat powołał się ogólnie na jakąś „politykę wynagrodzeń pracowników”, ale nie tylko nie
wykazało wyjątkowości tej „polityki”, ale nawet nie opisało, na czym miała ona polegać i w
czym upatruje jej przewagi na politykami innych wykonawców.
Następnie konsorcjum Dogmat oświadczyło, że ujawnienie jego sposobu kalkulacji
ceny „mogłoby negatywnie wpłynąć na pozycję wykonawcy na rynku usług ochroniarskich”.
W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że w jawnym piśmie z dnia 24 maja 2022 r.
(stanowiącym pierwsze wyjaśnienia ceny) konsorcjum Dogmat ujawniło już w zasadniczej
części przyjętą przez siebie na potrzeby tego postępowania kalkulację kosztów płacowych
pracownika ochrony, założenia poczynione przez kalkulowaniu ceny, w tym za
monitorowanie, konwojowanie, prognozowaną wartość zysku. Powyższe zaprzeczało
gołosłownym twierdzeniom konsorcjum Dogmat o niedostępności sposobu kalkulacji dla
innych wykonawców. Poddawało to także w wątpliwość podawaną jako przyczynę utajnienia
obaw
ę ujawnienia tego sposobu kalkulacji dla jego pozycji rynkowej, skoro ten sposób
kalkulacji sam ujawnił kilka tygodni wcześniej. Nieprawdziwe okazały się zatem stwierdzenia
konsorcjum, że przedmiotowe informacje nie były ujawniane i udostępnione osobom trzecim.
W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że uzasadnienie zastrzeżenia nie tylko
okazało się lakoniczne i nic nie wnoszące do sprawy, ale także pozostało gołosłowne. Na
poparcie swych twierdzeń konsorcjum Dogmat nie przedstawiło jakichkolwiek dowodów. W
szczególności konsorcjum Dogmat nie przedstawiło żadnych dowodów na okoliczność, że
podjął niezbędne działania celem zachowania zastrzeganych danych w poufności. Oprócz
poruszonej już wyżej kwestii, że gołosłowne oświadczenia w tym zakresie pozostały
nieprawdziwe, dodatkowo zauważenia wymagało, że konsorcjum Dogmat nie przedstawiło
zamawiającemu żadnych dowodów na okoliczność, że „zapewniło zindywidualizowany
dostęp do dedykowanych dokumentów”. Nie przedstawiono też żadnych obowiązujących w
fi
rmie polityk bezpieczeństwa, regulaminów, listy osób mających dostęp do poufnych danych,
umów o zakazie poufności lub chociażby wyciągów z nich lub wzorów itd. Twierdzenia w tym
zakresie, wbrew wymaganiom z art. 18 ust. 3 Pzp,
nie zostały wykazane przez konsorcjum
Dogmat.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp znalazł potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Skutkiem
bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest
leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. W uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 wyraźnie stwierdzono,
że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność

dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie
zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem zamawiający miał obowiązek
stwierdz
ić bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego
obowiązkiem było odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych.
Wobec powyższego stwierdzono, że zarzut nr 2 jest zasadny.

Zarzuty 3
b, 3c, 4 i 5 okazały się zasadne.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest „świadczenie usług ochrony mienia i osób
dla członków Grupy Zakupowej organizowanej przez GPP Sp. z o.o.”
Ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły
następujące oferty:
1)
odwołującego z ceną brutto 6.706.014,14 zł,
2)
konsorcjum z ceną brutto 6.198.330,93 zł.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 6.287.312,36 zł brutto.
(por. informacja z otwarcia ofert
i o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).


Ustalono ponadto
, że zamawiający pismem z 19 maja 2022 r. działając na podstawie
art. 224 ust. 1 Pzp w
ezwał konsorcjum do złożenia pisemnych wyjaśnień – w terminie do
24.05.2022 r., -
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość przedstawionej
przez konsorcjum ceny
. Zamawiający wskazał, że działając zgodnie z wytycznymi zawartymi
w orzeczeniu KIO z dnia 25 kwie
tnia 2022 r (sygn. akt 948/22) Zamawiający zwraca się o
wyjaśnienie ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych na podstawie art.224 ust.1
ustawy Pzp.
Zamawiający w ww. wezwaniu sprecyzował, że wyjaśnień należy udzielić w
zakresie dotyczącym kosztów osobowych – zaoferowanej ceny jednej roboczogodziny w
wysokości: netto 25,28 zł w tym wyjaśnienie:
1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wyna-
grodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie,
2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.

Ponadto należy wyjaśnić czy Wykonawca w swojej kalkulacji dotyczącej usług monitoringu
uwzględnił koszt kompletnego i całkowitego przeniesienia obsługi dotychczasowego
systemu/instalacji alarmowego od poprzedniego Wykonawcy.
(por. wezwanie w aktach sprawy, w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym, w aktach sprawy KIO 948/22).

W dalszej kolejności ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie konsorcjum złożyło
przy piśmie z dnia 24 maja 2022 r. wyjaśnienia z dnia 24 maja 2022 r. W wyjaśnieniach tych
wskazało:
Kalkulator kosztów płacowych roboczogodziny pracy pracownika ochrony - rok 2022 r.

Minimalne miesięczne wynagrodzenie od 01.01.2022 roku
1.
Minimalne miesięczne wynagrodzenie pracownika
3 010,00 zł
2.
Dodatek za pracę w porze nocnej (20 %)
201,00 zł
3.
Suma pozycji 1+2
3 211,00 zł
4.
Składki ZUS pracodawcy (19,65 % z poz.3)
630,96 zł
5.
Suma pozycji 3+4
3 841,96 zł
6.
Wyliczenie świadczenia urlopowego w skali jednego miesiąca
Wyliczenie świadczenia urlopowego w skali jednego miesiąca:
poz.5 : 21 dni średnio w miesiącu x 26 dni wymiar urlopu
pracownika:
12 miesięcy
396,39 zł
7.
Koszt od 01.01.2022 r. (Suma pozycji 5+6+7)
4 238,35 zł
8.
Koszt i roboczogodziny ( poz. 7 / 168 )
25,23 zł
9.
Przewidywany miesięczny zysk:
0,05 zł
10.
Suma kosztów:
25,28 zł

Z przedstawionej kalkulacji jasno
wynika, iż:
• występuje zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie
• występuje zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Monitorowanie:

-
usługę monitorowania firma będzie realizować własnymi zasobami. Koszty funkcjonowania
stacji monitorowania Wykonawca już ponosi. Posiadamy własną stację monitorowania
alarmów. Usługa monitorowania kolejnych obiektów nie generuje dodatkowych kosztów,
-
koszt wpięcia systemów alarmowych do stacji monitorowania alarmów, Wykonawca ma
zamiar dokonać własnymi zasobami. Wykonawca koszty tych zasobów już ponosi, gdyż
posiada własny dział techniczny i zatrudnia techników, a usługa wpięcia nie będzie
generować dodatkowych kosztów i nie zakładamy udziału w przeniesieniu (przepięciu)
systemów przez firmy zewnętrzne,
- ewentualne nieprzewidziane koszty wykonawca planuje
pokryć z zysku usługi. Koszty
uwzględnione w kalkulacji wynoszą 150 zł netto za obiekt, gdzie faktyczny koszt wynosi 35
zł.
Miesięczna
wartość
zysku
z
usługi
interwencji
150 zł – 35 zł (koszt) * 64 obiekty
7.475,00
Miesięczna
wartość
zysku
z
usługi
monitorowania

1.701,09

łącznie
9.175,09

Konwojowanie:
-
faktyczny koszt realizacji usługi konwojowania wynosi 25 zł za 1 usługę, zgodnie z
otrzymaną ofertą od podwykonawcy. Koszt przewidziany dla Zamawiającego to 50 zł
Miesięczna
wartość
zysku
z
usługi
konwojowania
50 zł – 25 zł (koszt) * 88
usług
2.200,00

Miesięczna wartość zysku z usługi monitorowania i interwencji
9.176,00
Miesięczna wartość zysku z usługi konwojowania
2.200,00
Miesięczna wartość zysku z usługi ochrony fizycznej
384,65
Miesięczna wartość zysku
11.760,74

Informacje dodatkowe:
Konsorcjum usługę wykona w większości własnymi zasobami, które nie będzie
generować znaczących kosztów, a przedstawiona przez Konsorcjum kalkulacja wskazuje, iż
Wykonawca osiągnie zysk.
Pon
adto wyjaśniamy:
a) Zakład zatrudnia pracowników na umowę o pracę,
b) Wynagrodzenie na poziomie ustawowo minimalnego wynagrodzenia.

c) Koszty związane z ubezpieczeniem firmy, administracją i innymi pochodnymi, są kosztami
które konsorcjum firm już poniosło, stąd nie uwzględniono ich w kalkulacji,
d) Wszystkie firmy należące do konsorcjum, są czynnymi płatnikami VAT z obowiązującą
stawką 23%,
e) Wszelkie koszty związane z realizacją kontraktu, a nie przewidziane w przedstawionej
kalkulacji
realizowane będą z przewidzianego zysku.
f) Wyliczenia kosztów szczegółowych z tytułu, kosztu wynagrodzenia osób realizujących
zmówienie, zastępstw, dodatków nocnych,
g) Wyliczenia zawierają koszty szczegółowe z tytułu wynagrodzenia za pracę w soboty i
nie
dziele. Wykonawca stosuje równoważny system czasu pracy oraz za zgodą Państwowej
Inspekcji Pracy rozlicza pracowników w 12 miesięcznym okresie rozliczeniowym,
h) Wyliczenia zawierają koszty szczegółowe z tytułu przedstawionych składek ZUS
pracodawcy,
i) W
yliczenia zawierają szczegółowe koszty z tytułu zastępstw wraz z kosztami składek ZUS
pracodawcy, dodatków nocnych, wynagrodzenia za pracę w soboty i niedziele,
j) Koszty realizacji zamówienia związane z usługami np. odśnieżania konsorcjum będzie
realizowa
ć własnymi siłami.
Z kalkulacji jasno wynika, iż konsorcjum firm planuje osiągnąć zysk z realizacji
kontraktu miesięcznie na poziomie nie niższym niż 11.760,74 stąd też w naszej opinii nie ma
podstaw do zarzucenia realizacji kontraktu poniżej kosztów.

Ust
alono ponadto, że zamawiający pismem z 3 czerwca 2022 r. skierowanym do
konsorcjum
wskazał, że działając na podstawie art. 224 ust. 1 oraz ust. 3 pkt 4 Pzp wzywa
go do
złożenia pisemnych wyjaśnień – w terminie do 07.06.2022 r. - dotyczących zgodności
z prz
episami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie
może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie.
Mając na uwadze powyższe przepisy oraz wytyczne zawarte w orzeczeniu KIO z dnia
25 kwietnia 2022 r (sygn. akt
948/22), Zamawiający po przeanalizowaniu informacji
zawartych w piśmie z dnia 24.05.2022 r wzywa do uzupełniania złożonych informacji o
następujące elementy:
1) statystyki absencji wynikającej z innych przyczyn niż urlopy, np. chorobowe;
2) koszty
zabezpieczeń socjalnych i bhp, w tym posiłków, napojów oraz indywidualnej
odzieży roboczej i wyposażenia stanowiskowego;

3) informację czy tworzony jest ZFŚS i w jakiej wysokości na jednego zatrudnionego na
pełen etat;
4) szkolenia: obowiązkowe i dobrowolne finansowane przez pracodawcę i ich koszty;
5) koszty kierownicze (nadzoru nad pracownikami);
6) koszty obsługi administracyjnej (kadr, płac, księgowości itp.);
7) czy jest płacony PFRON, jeżeli tak to w jakiej wysokości na jednego zatrudnionego na
umowę o pracę;
8) Inne koszty jeżeli występują.
Zakres czasowy powyższych danych obejmuje: lata 2020 i 2021 w całości oraz
pierwszy kwartał 2022 roku
(por. wezwanie w aktach sprawy, w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym).

W dalszej kolejności ustalono, że 6 czerwca 2022 r. o g. 14.28 w korespondencji
mailowej skierowanej do konsorcjum wyrażono zgodę na przedłużenie terminu złożenia
wyjaśnień do dnia 9 czerwca 2022 r. (por. plik: historia korespondencji z wykonawcą
Dogmat.pdf, w aktach sprawy,
w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym).

Następnie ustalono, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 3 czerwca 2022
r. konsorcjum złożyło wyjaśnienia z dnia 9 czerwca 2022 r. Treść wyjaśnień wraz z
dowodami została zastrzeżona przez konsorcjum jako tajemnica jego przedsiębiorstwa.
(por. ww. wyjaśnienia, w aktach sprawy, w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym).

Kolejno ust
alono, że 21 lipca 2022 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o
wyborze oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej (por. plik: ww. zawiadomienie, w aktach
sprawy,
w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku
elektronicznym).

Ustalono, że na zlecenie zamawiającego w dniu 17 czerwca 2022 r. M. C. –
rzeczoznawca Polskiej Izby Ochrony -
sporządził opinię w sprawie oferty złożonej przez
konsorcjum.
Przedmiotem opinii było:
1)
zbadanie czy zaoferowana przez
Konsorcjum cena za jedną roboczogodzinę w
wysokości 25,28 zł netto (koszty płacowe 25,23 zł, zysk 0,05 zł ) jest ceną rażąco niską;
2)
zbadanie czy przy zastosowaniu powyższej stawki możliwe jest wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i

wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym zgodnie z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego;
3)
określenie stawki za jedną roboczogodzinę poniżej której nie można wykonywać
usługi objętej przedmiotem zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia obowiązującymi przepisami.

(por. opinia w aktach sprawy,
w dokumentacji postępowania przekazanej przez
zamawiającego na nośniku elektronicznym).

Ustalono, że na zlecenie zamawiającego w dniu 8 lipca 2022 r. pan M. C. –
rzeczoznawca Polskiej Izby Ochrony -
sporządził opinię uzupełniającą w sprawie oferty
złożonej przez konsorcjum. Przedmiotem opinii uzupełniającej były kwestie:
1.
kosztów szkoleń pracowników ochrony,
2. mi
nimalnej ceny usługi obiektów jednostek miejskich gminy Grudziądz.
(por. opinia
uzupełniająca w aktach sprawy, w dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego na nośniku elektronicznym).

Co do zarzut
ów nr 3b, 3c, 4, 5 Izba zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwa
ł konsorcjum Dogmat do złożenia wyjaśnień co do wyliczenia ceny. Realizując normę
wynikającą z ww. przepisu zamawiający skierował do konsorcjum Dogmat wezwanie do
złożenia wyjaśnień w piśmie z dnia 19 maja 2022 r. W wezwaniu tym zamawiający nałożył
na konsorcjum Dogmat
obowiązek wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny 1 rbg, w tym
kosztów osobowych, kalkulacji usług monitoringu w tym kompletnego i całkowitego
przeniesienia obsługi dotychczasowego systemu/instalacji alarmowego od poprzedniego
wykonawcy.
Jak wynikało z treści art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Polski ustawodawca
przesądził w przywołanym przepisie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 224 ustawy Pzp, ma obo
wiązek udowodnić zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera
ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika zatem domniemanie, że wykonawca wezwany
do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie,
składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, muszą zaś obalić owo
domniemanie. Nie ulega
ło również wątpliwości, że udowodnienie realności ceny powinno
nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym. Jeżeli
wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed

zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6
ustawy Pzp stanowi bowiem, że podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub
kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Izba stwierdziła, że – jak słusznie zarzucił odwołujący w treści odwołania -
wyjaśnienia konsorcjum Dogmat złożone zamawiającemu w dniu 24 maja 2022 r. nie obaliły
domniemania zaoferowania przez konsorcjum
rażąco niskiej ceny. Zgodzić należało się z
odwołującym, że w wyjaśnieniach z dnia 24 maja 2022 r. konsorcjum Dogmat nie
uwzględniło, względnie nie wyjaśniło wysokości, szeregu wskazanych przez odwołującego
kosztów:
a)
kosztów związanych z zapewnieniem odzieży roboczej dla pracowników,
b)
kosztów administracyjnych (zadeklarowano, tylko że jakieś koszty istnieją),
c)
kosztów związanych z transportem pracowników i ich zakwaterowaniem w mieście
realizacji zamówienia (z uwagi na fakt, że Konsorcjum posiadało siedziby,
przedstawicielstwa, czy też oddziału na terenie Grudziądza, a przynajmniej tak nie
twierdziło),
d)
kosztów z tytułu uczestnictwa pracowników w Pracowniczych Planach Kapitałowych,
e) ekwiwalentu BHP;
f)
świadczenia chorobowego pracowników,
g)
kosztów związanych ze szkoleniami, uprawnieniami, ale także okresowymi badaniami
lekarskimi
pracowników,
h)
kosztów eksploatacyjnych dotyczących pojazdów służących do realizacji zamówienia,
i)
kosztów łączności,
j) koszt
ów przeniesienia obsługi dotychczasowego systemu/instalacji alarmowego od
poprzedniego wykonawcy.
Zdaniem Izby, taki sposób przedstawienia wyjaśnień, na jaki konsorcjum zdecydowało
się w piśmie z 24 maja 2022 r., nie pozwalał zamawiającemu w żaden sposób na dokonanie
analizy prawidłowości ceny ofertowej, w odniesieniu choćby do ww. brakujących elementów
kosztotwórczych. Wyjaśnienia zaś w tej części, w jakiej je w ogóle złożono, okazały się
ogólne i lakoniczne. Ponadto nie zostały poparte ani jednym dowodem. Wreszcie, w zakresie
jak wyżej, wyjaśnienia wykonawcy, w znaczącej części elementów, nawet nie zawierały
deklaracji
uwzględnienia kosztów wskazanych przez odwołującego.
Przypomnienia wymagało, że celem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 224
ustawy Pzp, jest umożliwienie zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej
przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca
wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Co do większości z ww. kosztów

wykonawca w ogóle nawet nie oświadczył, że je uwzględnił. Co do niektórych zaś kosztów ,
np. kosztów administracyjnych, czy kosztów wpięcia systemów alarmowych konsorcjum
oświadczyło jedynie, że nie musiało ich uwzględniać, gdyż zostały odpowiednio już
poniesione lub element
będzie wykonany siłami własnymi. Na poparcie swych twierdzeń
konsorcjum
nie przedstawiło jednak żadnego dowodu, choć obowiązek w tym zakresie
spoczywał na wykonawcy zgodnie z art. 224 Pzp.

Powyższe oznaczało, że już 24 maja 2022 r. zaktualizował się po stronie
zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty konsorcjum Dogmat z powodu braku obalenia
domniemania
rażąco niskiej ceny. Zdaniem Izby zamawiający nie miał prawa skierować do
konsorcjum
kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co miało miejsce
w
piśmie z 3 czerwca 2022 r. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych
sprawu
jących nadzór instancyjny na orzeczeniami Izby, zamawiający ma prawo skierować
do wykonawcy kolejne wezwanie do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale jedynie w sytuacji,
gdy lektura pierwszych złożonych wyjaśnień wymaga doszczegółowienia. Za całkowicie
niedopuszczalne należy uznać kolejne wezwanie polegające de facto na konieczności
poproszenia wykonawcy po raz kolejny o to samo, to jest o przedstawienie
brakujących
element
ów kalkulacji, które mogły i powinny być złożone już w pierwszych wyjaśnieniach.
W analizowanej sprawie, p
omimo iż wykonawca miał obowiązek złożenia
szczegółowych, konkretnych i wyczerpujących wyliczeń już w reakcji na pierwsze wezwanie,
zamawiający po raz kolejny zmuszony został w dniu 3 czerwca 2022 r. do wezwania
konsorcjum Dogmat m.in. do przedstawienia
odnośnie:
1) staty
styki absencji wynikającej z innych przyczyn niż urlopy, np. chorobowe;
2) koszt
ów zabezpieczeń socjalnych i bhp, w tym posiłków, napojów oraz indywidualnej
odzieży roboczej i wyposażenia stanowiskowego;
3) informacji
czy tworzony jest ZFŚS i w jakiej wysokości na jednego zatrudnionego na pełen
etat;
4) szkole
ń: obowiązkowych i dobrowolnych finansowanych przez pracodawcę i ich kosztów;
5) koszt
ów kierowniczych (nadzoru nad pracownikami);
6) koszt
ów obsługi administracyjnej (kadr, płac, księgowości itp.);
7) czy jest płacony PFRON, jeżeli tak to w jakiej wysokości na jednego zatrudnionego na
umowę o pracę;
8) inne koszt
ów, jeżeli występują.

Treść drugiego wezwania do wyjaśnienia ceny świadczyła o tym, że takich
kluczowych elementów analizy i kalkulacji w ogóle zabrakło w pierwszych wyjaśnianiach.
Tym samym należało dojść do wniosku, że drugie wezwanie zamawiającego z 3 czerwca
2022
r. nie zmierzało do uściślenia już złożonych, pozytywnych wyjaśnień co do ceny, ale
stanowiło ponowione wezwanie do ich przedstawienia. W tej sytuacji za całkowicie
niezgodne z prawem należało uznać dokonywanie przez zamawiającego oceny realności
ceny ofertowej konsorcjum Dogmat
z wykorzystaniem drugich wyjaśnień wykonawcy z 9
czerwca 2022 r.
Z ostrożności procesowej podkreślenia wymagało, że nawet w treści drugich
wyjaśnień z dnia 9 czerwca 2022 r. w dalszym ciągu brakowało odniesienia do takich
kosztów jak choćby:
a) k
oszty transportu pracowników do miejsca realizacji zamówienia lub zakwaterowania w
okolicach miejsca realizacji zamówienia (wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób, skoro
nie posiada siedziby
ani oddziałów w miejscu realizacji zamówienia zamierza zapewnić
dojazd lub nocleg pracowników celem wykonania zamówienia),
b) k
oszty z tytułu uczestnictwa pracowników w PPK (w dalszym ciągu nie wiadomo było ilu
pracowników skierowanych do realizacji zamówienia uczestniczy w PPK i jaki to stanowi
koszt dla wykonawcy),
c) koszty
badań lekarskich pracowników.

Zdaniem Izby, za sprzeczne z przepisami art. 224 ust. 5 i art. 224 ust. 6 Pzp, w sytuacji
gdy
pierwsze wyjaśnienia nie obaliły domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny,
należało uznać próbę uzupełnienia brakujących wyjaśnień poprzez wystąpienie przez
zamawiającego do biegłego powołanego przez zamawiającego w toku postępowania.
Ponownie przypomnienia wymaga
ło, że ciężar obalenia domniemania zaoferowania
rażąco niskiej ceny spoczywał na wykonawcy, a nie na biegłym, zaś skutkiem niezłożenia
wyjaśnień powinna być konieczność odrzucenia oferty. Za niedopuszczalne należało uznać
próby uzupełnienia brakującego fragmentu wyjaśnień czy dowodów przez powołanego
biegłego.
Zamawiający w trakcie rozprawy przyznał, że wystosowanie przez niego drugiego
wezwania do
wyjaśnień ceny do konsorcjum Dogmat podyktowane było prośbą biegłego.
Biegły miał sygnalizować wątpliwości po lekturze pierwszych wyjaśnień i potrzebował
dodatkowych informacji, o które zamawiający poprosił w drugim wezwaniu. Na powyższy
mechanizm wskazy
wała treść drugiego wezwania. Zamawiający w treści wezwania nie
nawiązywał do konieczności doszczegółowienia jakichś fragmentów już udzielonych

wyjaśnień, lecz ewidentnie zmierzał do uzupełnienia wyjaśnień i dowodów w ogóle nie
złożonych w niektórych obszarach.
Ponadto
Izba stwierdziła, że nawet w opinii biegłego, choć zawierała kategoryczne
wnioski, jakoby zaoferowana stawka za 1 rbg
była realna, pojawiały się nieostre
sformułowania. W opiniach swych biegły wprost kilkukrotnie formułował swe wątpliwości co
do zaoferowanej ceny, a nawet
co do możliwości wykonania zamówienia za tę cenę. Biegły
wskazywał również na konieczność wnikliwego monitorowania sposobu wykonania
zamówienia przez konsorcjum Dogmat, jeśli to temu wykonawcy zostałoby udzielone
zamówienie. Co więcej, biegły w sporządzonych przez siebie opiniach sam wskazywał na
brakujące elementy wyceny (np. koszty badań). Skoro wątpliwości, braki były wytykane
przez samego biegłego to należało dojść do wniosku, że wyjaśnienia konsorcjum Dogmat nie
obaliły domniemania rażąco niskiej ceny. Zatem również wnikliwa ocena całości
sporządzonych opinii, a nie tylko ich wniosków, powinna prowadzić zamawiającego do
wniosku o
konieczności odrzucenia oferty konsorcjum Dogmat.

Biorąc powyższe pod uwagę należało uznać, że zarzuty nr 3b, 3c, 4, 5 zasługują na
uwzględnienie.

Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 1, 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jedny
m orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie
stwierdzone naruszenia ustawy Pzp
miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający
wybrał jako najkorzystniejszą ofertę podlegającą odrzuceniu.

W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
Na ww. podstawie
Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w sposób
opisany w pkt 2 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” J. J, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, w: D. W., J. J., S. M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX,
2014, wydanie VI.
W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
Izba uwzględniła
odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000
zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na
podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie
do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).



Przewodniczący: ………………….…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
• Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
• Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
• Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
• Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26