rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-09-05
rok: 2022
data dokumentu: 2022-09-05
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2132/22
KIO 2132/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2022 roku w Warszawie
odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2022 roku przez
Wykonawcę BSG Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu w postępowaniu prowadzonym przez Z
amawiającego Gminę Dębno,
przy udziale Wykonawcy I. S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2022 roku przez
Wykonawcę BSG Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu w postępowaniu prowadzonym przez Z
amawiającego Gminę Dębno,
przy udziale Wykonawcy I. S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważ-
nienia postępowania.
2. kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Dębno i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania Odwoławczego kwotę 10 000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego BSG
Sp. z o
.o. z siedzibą w Zgierzu tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego – Gminy Dębno na rzecz Odwołującego BSG Sp.
z o.o. z siedzibą w Zgierzu kwotę 13 600,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione
przez Odwołującego BSG Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 roku poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
KIO 2132/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Dębno – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.
„Przebudowa stadionu lekkoatletycznego wraz z niezbędną infrastrukturą w Gminie Dębno –
400 m
– certyfikowany – w zakresie części I – Wykonanie Areny Lekkoatletycznej” – znak
postępowania: RI/02.01/1/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
15 lipca 2022 r. pod numerem 00257946/01.
W dniu 9 sierpnia 2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu
przedm
iotowego postępowania.
W dniu 16 sierpnia 2022 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
wpłynęło odwołanie wniesione przez Wykonawcę BSG Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu.
O
dwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na
unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisu art. 256 ustawy Pzp poprzez pozbawione uzasadnienia prawnego, jak i faktycznego
dokonanie czynności unieważnienia postępowania, przy zaniechaniu wykonania orzeczenia
KIO sygn. akt KIO 1912/22 z dnia 27 l
ipca 2022 r, zgodnie z którym, Izba uwzględniając
odwołanie Odwołującego w całości, nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień SWZ w sposób określony w sentencji orzeczenia tj. poprzez: 1.1. dokonanie
zmiany specyfikacji warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia przez
zmianę parametrów: - wytrzymałość na rozciąganie i określenie go w przedziale: 0,65 - 0,99
MPa, -
wydłużenie przy rozciąganiu i określenie go w przedziale: 42 - 64%, - współczynnik
tarcia TRRL i określenie go w przedziale: 50 - 60; 1.2. usunięcie wymogu złożenia wraz z
ofertą Certyfikatu WA Class 1 dla obiektu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamaw
iającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ w sposób zgodny z orzeczeniem Izby sygn. akt
KIO 1912/22 z dnia 27 lipca 2022 r
Argumentując ww. zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje.
W pi
erwszej kolejności Odwołujący przedstawił następująco stan faktyczny sprawy.
„Przedmiotem zamówienia jest przebudowa stadionu lekkoatletycznego w Dębnie,
wraz z niezbędną infrastrukturą, z podziałem na części obejmujące przebudowę istniejącego
stadionu mie
jskiego na potrzeby areny lekkoatletycznej, dostosowanej do wymagań obiektu
kategorii Vb według klasyfikacji PZLA i IWA wraz z infrastrukturą i wyposażeniem
towarzyszącym. Celem zamierzenia jest przebudowa istniejącego kompleksu sportowego w
celu uzyskania stadionu lekkoatletycznego kategorii V (B) wg klasyfikacji PZLA i IWA. Celem
przebudowy jest stworzenie
licencjonowanego kompleksu sportowego głownie ze stadionem
lekkoatletycznym, ora
z piłkarskim. Na arenie lekkoatletycznej będzie można przeprowadzać
zaw
ody okręgowe, lokalne, szkolne. W zakresie zasadniczej części zamówienia (Cześć 1)
objętej odwołaniem przedmiot zamówienia obejmuje m.in.: Wykonanie Areny
lekkoatletycznej, obejmująca wykonanie: a) Areny lekkoatletycznej: rozbiórki, podbudowy,
nawierzchni
poliuretanowej (likwidacja istniejącej bieżni żużlowej i wykonanie nowej
dostosowanej do parametrów bieżni lekkoatletycznej czterotorowej: 4 tory okrężne o długości
400 mb i 6 torów na prostym odcinku o dł. 120 mb, o syntetycznej nawierzchni sportowej z
pe
łną podbudową); b) Jednokierunkowej dwuścieżkowej skoczni do skoku w dal i trójskoku,
z wyposażeniem stałym; c) Skoczni do skoku wzwyż; d) Sektorów rzutów z wyposażeniem
stałym, obejmujących: a. jedną rzutnię do rzutów oszczepem, b. rzutnie do pchnięcia kulą –
dwa stanowiska, c. rzutnię do rzutów dyskiem i młotem. (…) Szczegółowy zakres robót do
wykonania określony jest w dołączonych do SWZ poszczególnych Zestawieniach rzeczowo
– finansowych wg załączników nr 1a do poszczególnych części, w dokumentacji projektowej
oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, a także w wytycznych do
wyceny wg załącznika nr 4. 2.”.
Następnie Odwołujący odniósł się do postępowania odwoławczego prowadzonego
pod sygnaturą akt KIO 1912/22, w wyniku którego Izba uwzględniła odwołanie kwestionujące
ustalony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia i „(…) nakazała
Zamawiającemu zgodnie z żądaniem odwołania dokonanie modyfikacji SWZ w trwającym
postępowaniu w następujący konkretny i jednoznaczny sposób tj 1.1. dokonanie zmiany
specyfikacji warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia przez zmianę
parametrów: - wytrzymałość na rozciąganie i określenie go w przedziale: 0,65 - 0,99 MPa, -
wydłużenie przy rozciąganiu i określenie go w przedziale: 42 - 64%, - współczynnik tarcia
TRRL i określenie go w przedziale: 50 - 60; 1.2. usunięcie wymogu złożenia wraz z ofertą
Certyfikatu WA Class 1 dla obiektu
”.
Odwołujący podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia po zmianie nakazanej przez
Izbę stanie się w pełni zgodny ze wszystkimi wymaganiami przewidzianymi dla nawierzchni
bieżni lekkoatletycznych: zarówno World Athletics, jak również PZLA oraz obowiązującą
normą PN-EN 14877: 2014 „Nawierzchnie syntetyczne niekrytych terenów sportowych.
Specyfikacja".
Następnie Odwołujący podniósł, że „(…) rozszerzenie granic parametrów
technicznych poza otwarciem postępowania na konkurencję doprowadzi wyłącznie do
uzyskania lepszych parametrów techniczno-użytkowych samej nawierzchni zarówno w
zakresie jej trwałości (wpływ na czas użytkowania) jak również w odniesieniu do
bezpieczeństwa dla jej użytkowników”.
Ponadto Odwołujący wskazał na wyroki Izby, które zostały wydane w sprawach
dotyczących analogicznych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i które zostały
przez Zamaw
iających wykonane w toku postępowań – nie było przeszkód prawnych ani
faktycznych do dokonania modyfikacji OPZ i
kryteriów oceny ofert w odniesieniu do
parametrów technicznych nawierzchni lekkoatletycznych.
W dalszej kolejności Odwołujący podał treść zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania opublikowanego w toku postępowania w dniu 9 sierpnia 2022 r.: „(…) I
I
nformujemy Państwa, że niniejsze postępowanie zostało w dniu dzisiejszym unieważnione
na podstawie art.
256 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Powodem unieważnienia jest konieczność zmiany opisu przedmiotu zamówienia w wyniku
rozstrzygnięcia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą”.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z uzasadnieniem czynności unieważnienia
postępowania „(…) okolicznością, która powoduje, że kontynuowanie postępowania jest
nieuzasadnione, ma być konieczność dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia.
Modyfikacja SWZ w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia celem wykonania orzeczenia
Izby sygn. akt KIO 1912/22 mo
że i powinna być dokonana w toku prowadzonego
postępowania jako czynność w ramach prowadzonej procedury. Nie ma żadnego
uzasadnienia ani technicznego ani prawnego
dla konieczności unieważnienia postępowania
po to aby dostosować wymagania OPZ do nakazu Izby tj. aby dostosować do
obowiązujących wartości zgodnych z wymaganiami WA i PZLA”.
Odwołujący wskazał, ze potwierdzeniem tego są zmiany, jakich w toku trwających
p
ostępowań dokonali inni Zamawiający w postępowaniach prowadzonych w analogicznych
okolicznościach, wykonując wyroki Krajowej Izby Odwoławczej.
Jako przykład takiego działania Odwołujący podał Zamawiającego – Miasto Sławno –
prowadzącego postępowania oznaczone nazwą „Remont i przebudowa stadionu miejskiego
w Sławnie - obiekt certyfikowany". Odwołujący podniósł, że Izba wyrokiem o sygnaturze akt
KIO
3466/21 nakazała Zamawiającemu „zmianę opisu przedmiotu zamówienia określonego
w specyfikacji warunków zamówienia poprzez: 2.1. zmianę parametrów nawierzchni w
zakresie: „wydłużenia w chwili zerwania" na wartości w przedziale: 43 - 64 %, 2.2. zmianę
określenia parametru „wydłużenie w chwili zerwania" na „wydłużenie podczas zerwania", 2.3.
zmianę parametrów nawierzchni w zakresie „współczynnik tarcia TRRL" na wartości w
przedziale: 50 -
60, 2.4. usunięcie wymaganych parametrów nawierzchni w zakresie:
wytrzymałości na rozdzieranie (N); współczynnik tarcia kinetycznego dla nawierzchni suchej i
mokrej; twardość Shore'a typ A; odporność na zmienne cykle hydrometryczne: zmiana masy
po badaniu (%), zmiana wytrzy
małości na rozciąganie (%), zmian wydłużenia przy zerwaniu
(%); ścieralność aparatem Stuttgart (mm); zmiany wymiarów po działaniu podwyższonej
temperatury 60° C jako nieaktualnych i nieobowiązujących, 2.5. usunięcie wymogu
posiadania dla oferowanej nawierz
chni Certyfikatu IAAF Clas 1 dla obiektów wykonanych w
Europie z oferowanego systemu nawierzchniowego.
”
Dodatkowo Odwołujący przywołał przykład Zamawiającego – Gminy Dobre Miasto –
prowadzącego postępowanie oznaczone nazwą „Rozbudowa stadionu lekkoatletycznego,
piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy
ul. Olsz
tyńskiej 14 w Dobrym Mieście”. Izba nakazała Zamawiającemu „zmianę specyfikacji
warunków zamówienia poprzez ich usunięcie lub zmianę zgodnie z żądaniami odwołania”.
Odwołujący wskazał, że w każdym z ww. przykładów Zamawiający dokonywali zmiany treści
SWZ,
nie znajdując podstaw do unieważnienia postępowania.
W ocenie Odwołującego także w przedmiotowym postępowaniu nie wystąpiły
nadzwyczajne okoliczności uzasadniające unieważnienia postępowania w celu dokonania
zmiany SWZ
w nowo wszczętym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł, że parametry będą przedmiotem orzeczenia Izby „(…) mogą
być bez żadnych przeszkód zmodyfikowane w toczącym się postępowaniu bez konieczności
jego
unieważniania. Uzasadnienie czynności unieważnienia wskazuje, że dalsze
prowadzenie postępowania ma być rzekomo nieuzasadnione a tymczasem uzasadnienie nie
wskazuje aby tak faktycznie było, skoro Zamawiający przewiduje zmiany OPZ zgodnie z
wyrokiem Izby. Potwierdza to wprost, że dalsze prowadzenie postępowania jest w pełni
uzasadnione a podstaw unieważnienia postępowania brak”.
Pismem z dnia 29 sierpnia 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w
kt
órej wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił argumentacje na poparcie złożonego
wniosku.
Zamawiający wskazał, że zamierza zrealizować przedmiotową inwestycję. Powołał
się na uchwałę nr 21/2021 Zarządu Polskiego Związku Lekkiej Atletyki z dnia 4 czerwca
2021 r. wskazując, że dla stadionów kategorii I-III wymagany jest obowiązek stosowania
nawierzchni syntetycznej bieżni i rozbiegów wykonanych z takich systemów, jakie są
stosowane
na obiektach, na których prowadzone są największe sportowe wydarzenia.
Zamawiający wskazał, że wszelkie projekty dotyczące przyszłych obiektów muszą być
zaopiniowane i uzgodnione
przez właściwe związki sportowe – w odniesieniu do obiektów
lekkoatletycznych związkiem tym jest Polski Związek Lekkiej Atletyki.
Następnie Zamawiający wskazał, że podstawą realizacji inwestycji mającej za
przedmiot przebudowę stadionu lekkoatletycznego był projekt budowlany zrealizowany przez
podmiot MD-Polska Sp. z o. o. w Szczecinie.
Zamawiający powołał się na fakt, że „(…)
uzyska
ł opinię PZLA w przedmiocie wskazanego projektu. Procedura i zasady opiniowania i
uzgadniania projektów oraz wydawania świadectw PZLA dla obiektów lekkoatletycznych
zostały zatwierdzone przez Zarząd PZLA uchwałą nr 43/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r.
Zgodnie z postanowieniami wskazanej procedury PZLA stosuje procedury opiniowania
projektów i wydawania świadectw dla obiektów lekkoatletycznych, które dzieli się między
innymi na następujące etapy:
1) opiniowanie koncepcji planowanego obiektu lekkoatletycznego,
2) opiniowanie i uzgodnienie projektu planowanego obiektu lekkoatletycznego.
Ponadto, co również wskazano w przedmiotowej procedurze, należy ją traktować wspólnie
między innymi ze stanowiącym jej integralną część dokumentem pn. „Nawierzchnie
syntetyczne
– wymagania techniczne PZLA”. Dokument ten, to jest „Nawierzchnie
syntetyczne
– wymagania techniczne PZLA”, określający podstawowe wymagania PZLA,
dotyczące nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych, został
zatwierdzony przez Zarz
ąd PZLA uchwałą nr 41/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. Jak wynika z
procedury zatwierdzonej uchwałą nr 43/2020 Zarządu PZLA z dnia 15 grudnia 2020 r.
opinie/uzgodnienia są ważne 24 m-ce od daty wystawienia lub do czasu wprowadzenia
zmian w przepisach World A
thletics (Światowa Lekkoatletyka) lub PZLA, a w przypadku
wprowadzenia zmian do uzgodnionego projektu, PZLA nie wyda świadectwa, o ile zmiany te
nie uzyskają uprzednio pozytywnej opinii Komisji Obiektów i Urządzeń PZLA”.
W dalszej kolejności Zamawiający wskazał, że w przypadku braku spełnienia
wymogów zawartych w opracowaniu o nazwie „Nawierzchnie syntetyczne” PZLA może
dokonać obniżenia wnioskowanej kategorii stadionu o jeden stopień lub dopuścić urządzenia
niespełniające poszczególnych wymagań do uznawania wyników w rozgrywanej na tym
urządzeniu konkurencji w niższej klasie sportowej.
Następnie Zamawiający wskazał, że w sytuacji niezgodności parametrów na
większości urządzeń stadionu z wymaganiami PZLA, Komisja Obiektów i Urządzeń PZLA nie
dopu
ści danego stadionu do rozgrywania oficjalnych zawodów lekkoatletycznych i nie wyda
świadectwa, co ograniczy funkcję stadionu do funkcji treningowej.
Zamawiający powołał się także na fakt uzyskania dofinansowania inwestycji ze
środków Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej. Środki w ramach dofinansowania zostały
przyznane
Zamawiającemu na podstawie Umowy zawartej ze Skarbem Państwa – Ministrem
Sportu i Turystyki w dniu 20 maja 2022 r.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z § 7 ust. 1 Umowy zobowiązał się do
wykorzystania dofi
nansowania wyłącznie na cele określone w Umowie, na warunkach w niej
określonych oraz zgodnie ze złożonym wnioskiem inwestycyjnym. Zamawiający, na
podstawie
§ 10 ust. 1 Umowy, zobowiązany jest do zwrotu dofinansowania w przypadku
niewykonania zadania w części lub w całości lub wykorzystania dofinansowania niezgodnie z
przeznaczeniem określonym w Umowie lub pobrania go nienależnie lub w nadmiernej
wysokości. Następnie Zamawiający podniósł, że zgodnie z § 17 ust. 1 ust. 2 pkt 4 Umowy, za
wyjątkiem przypadków wymienionych w Umowie, wszelkie jej zmiany wymagają zachowania
formy pisemnej w postaci aneksu, a za zmianę uznaje się w szczególności zmianę zakresu
rzeczowego realizacji zadania inwestycyjnego
, określonego we wspomnianym wniosku
inwestycyjnym.
Zamawiający wskazał, że dokonanie modyfikacji treści SWZ w sposób wskazany w
wyroku Izby
wymagałoby nie tylko zmiany treści samej SWZ, ale także dokumentacji
projektowej,
która stanowi opis przedmiotu zamówienia. Następnie Zamawiający podniósł, że
w konsekwencji te
go „(…) wykonanie wyroku KIO wymagałoby także ponownego
zaopiniowania projektu stadionu lekkoatletycznego w Dębnie przez PZLA. Brak
zaopiniowania zmian w projekcie przez PZLA w zakresie dotyczącym parametrów
technicznych nawierzchni bieżni skutkowałby nieuzyskaniem dla obiektu świadectwa klasy.
Ponadto, zmiana dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia w
ocenie Zamawiającego mogłaby zostać uznana za zmianę zakresu rzeczowego inwestycji, a
co za tym idzie konieczne stałoby się także zawarcie aneksu do Umowy, na podstawie
którego zostałaby dokonana odpowiednia modyfikacja załączników do wniosku
inwestycyjnego. W braku zawarcia aneksu Zamawiający mógłby ponosić odpowiedzialność
z
a nienależyte wykonanie Umowy, to jest wydatkowanie środków z dofinansowania
niezgodnie z wnioskiem inwestycyjnym, a co za tym idzie byłby zobowiązany do zwrotu
kwoty dotacji w całości lub w części”.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu na rozprawie odwołania, z
u
względnieniem treści złożonej do akt sprawy dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również stanowisk stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożonych na piśmie oraz na rozprawie do protokołu rozprawy, ustaliła, co
następuje i rozstrzygnęła, jak wskazano w sentencji wyroku, kierując się motywami
przedstawionymi poniżej.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
s
tronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność Zamawiającego.
Do niniejszego p
ostępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie
Odwołującego zgłosił Wykonawca I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej,
dalej jako „Przystępujący”.
Izba ustaliła oraz przyjęła następujące okoliczności faktyczne istotne dla
roz
strzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Izba ustaliła, że okoliczności stanu faktycznego przytoczone w treści odwołania,
odnoszące się do uzasadnienia unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
oraz do przebiegu postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygnatura
akt KIO 1912/22
odpowiadają rzeczywistemu przebiegowi, stąd też w ocenie Izby
niecelowym jest ponowne przytaczanie ich w całości.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W oceni
e składu orzekającego zasadny jest zarzut naruszenia art. 256 ustawy Pzp
poprzez pozbawione uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanie
czynności
unieważnienia postępowania.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z brzmieniem przepisu art. 256 ustawy
Pzp
, zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio
przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że
dalsze prowadzenie
postępowania jest nieuzasadnione.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z poglądem wyrażonym przez doktrynę, ww. prze-
pis „(…) ma przeciwdziałać pozyskiwaniu nieodpowiednich lub niepożądanych świadczeń.
Urzeczywistnia więc zasady celowości i efektywności wydatków publicznych. (…). Przyczyną
unieważnienia postępowania na podstawie komentowanego przepisu jest wystąpienie oko-
liczności powodujących, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Rozwią-
zanie to umożliwia zamknięcie postępowania, gdy okoliczności zmienią się do tego stopnia,
że prowadzenie postępowania i zawarcie umowy na warunkach zamówienia stracą dla za-
mawiającego sens” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Wi-
niarza, Warszawa 2021, s. 771).
Pr
zenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać,
że unieważnienie postępowanie – także dokonane na podstawie fakultatywnej przesłanki
określonej w przepisie art. 256 ustawy Pzp – musi być poprzedzone zaistnieniem zobiekty-
wizowanyc
h przesłanek. W przypadku podstawy unieważnienia postępowania, o jakiej mowa
w przepisie art. 256 ustawy Pzp,
przesłanką kształtującą możliwość unieważnienia postępo-
wania jest
zaistnienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie postępowania jest
nieuzasadnione.
W ocenie Izby Odwo
łujący słusznie podnosił zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 256 ustawy Pzp w okolicznościach niezaistnienia uzasadnienia faktycznego do jego za-
stosowania.
Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał istnienia okoliczności powodujących, że
dalsze prowa
dzenie przedmiotowego postępowania jest nieuzasadnione. Podstaw do takie-
go uznania
nie ma ani w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania zamieszczonym
przez Zamawiającego na stronie prowadzonego postępowania w dniu 9 sierpnia 2022 r., ani
też nie daje ich odpowiedź na odwołanie udzielona pismem z dnia 29 sierpnia 2022 r.
Treść zawiadomienia o unieważnieniu postepowania z dnia 9 sierpnia 2022 r. Zama-
wiający ograniczył do wskazania jako podstawy prawnej art. 256 ustawy Pzp oraz lakonicz-
nego stwierdzenia
, że powodem unieważnienia jest konieczność zmiany opisu przedmiotu
zamówienia w wyniku rozstrzygnięcia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Powyższe stwierdzenie nie wskazuje, w jaki sposób wyrok wydany przez Krajową
Izb
ę Odwoławczą, nakazujący dokonanie zmian SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamó-
wienia,
a tym samym przywracający stan zgodności z prawem w tym zakresie, wpływa na
prowadzone postępowanie w sposób powodujący, że dalsze jego prowadzenie jest nieuza-
sadnione.
Dopiero w treści odpowiedzi na odwołanie udzielonej pismem z dnia 29 sierpnia 2022
r. Zamawiający precyzuje okoliczności faktyczne, które uznał za mogące stanowić podstawę
unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że jego dalsze prowadzenie jest nieuzasadnio-
ne.
Izba uznała jednak, że okoliczności wskazane przez Zamawiającego nie uzasadniają
możliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 ustawy Pzp – przeciwnie – w
ocenie Izby w odpo
wiedzi na odwołanie udzielonej pismem z dnia 29 sierpnia 2022 r. Zama-
wiający potwierdza, że nadal jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.
Izba wzięła pod uwagę, że sam Zamawiający stwierdził, iż zamierza zrealizować
przedmiotową inwestycję – co w ocenie Izby oznacza, że nadal jest zainteresowany pozy-
skaniem tego świadczenia. Zamawiający wskazał, że wykonanie wyroku Izby oznaczonego
sygnaturą akt KIO 1912/22 wymaga zmiany dokumentacji projektowej, ponownego uzyska-
nia o
pinii Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, a nawet mogłoby się wiązać z koniecznością
zawarcia aneksu
do Umowy w przedmiocie uzyskanego dofinasowania. Zamawiający
stwierdził, że zważywszy na przywołane uwarunkowania realizacji inwestycji (…) winien
przygotować proces udzielenia zamówienia na nowo, wszczynając nowe postępowanie, od-
powi
ednio określając w jego ramach parametry techniczne bieżni.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie wykazał, by wskazane przez niego oko-
liczności – uwarunkowania towarzyszące realizacji przedmiotowej inwestycji – uniemożliwiały
wykonanie wyroku KIO z dnia
27 lipca 2022 r. (sygn. akt: KIO 1912/22) w toku postępowania
(oznaczonego znakiem RI/02.01/1/2022)
– bez konieczności unieważnienia tego postępo-
wania
. Sama okoliczność powodująca, że wykonanie wyroku Izby wiąże się z koniecznością
zmiany projektu, przepr
owadzenia dodatkowych/ponownych uzgodnień czy zawarcia aneksu
do umowy zawartej w sprawie dofinansowania
, w okolicznościach faktycznych przedmioto-
wej sprawy nie
stanowi wystarczającej przesłanki do unieważnienia postępowania. Ponadto
okoliczności te nie mogą być oceniane i stosowane jako podstawa faktyczna unieważnienia
postępowania na zasadzie automatyzmu. Izba zwróciła także uwagę na fakt, że Zamawiają-
cy nie podjął nawet próby wykazania, że podjął działania zmierzające do dokonania stosow-
nej zmiany opisu
przedmiotu zamówienia zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 27 lipca 2022 r.
(sygn. akt KIO 1912/22). Zatem przeszkody do jego wykonania w toku
postępowania ozna-
czonego znakiem RI/02.01/1/2022
, na jakie Zamawiający się powołuje, mają charakter wy-
łącznie hipotetyczny.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzuty odwołania zasługują na
uwzględnienie. Jednocześnie Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), orzekając w tym
zakresie o
obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..
1. u
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważ-
nienia postępowania.
2. kosztami
postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Dębno i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania Odwoławczego kwotę 10 000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego BSG
Sp. z o
.o. z siedzibą w Zgierzu tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego – Gminy Dębno na rzecz Odwołującego BSG Sp.
z o.o. z siedzibą w Zgierzu kwotę 13 600,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione
przez Odwołującego BSG Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 roku poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
KIO 2132/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – Gmina Dębno – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.
„Przebudowa stadionu lekkoatletycznego wraz z niezbędną infrastrukturą w Gminie Dębno –
400 m
– certyfikowany – w zakresie części I – Wykonanie Areny Lekkoatletycznej” – znak
postępowania: RI/02.01/1/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
15 lipca 2022 r. pod numerem 00257946/01.
W dniu 9 sierpnia 2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu
przedm
iotowego postępowania.
W dniu 16 sierpnia 2022 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
wpłynęło odwołanie wniesione przez Wykonawcę BSG Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu.
O
dwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na
unieważnieniu przedmiotowego postępowania.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisu art. 256 ustawy Pzp poprzez pozbawione uzasadnienia prawnego, jak i faktycznego
dokonanie czynności unieważnienia postępowania, przy zaniechaniu wykonania orzeczenia
KIO sygn. akt KIO 1912/22 z dnia 27 l
ipca 2022 r, zgodnie z którym, Izba uwzględniając
odwołanie Odwołującego w całości, nakazała Zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień SWZ w sposób określony w sentencji orzeczenia tj. poprzez: 1.1. dokonanie
zmiany specyfikacji warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia przez
zmianę parametrów: - wytrzymałość na rozciąganie i określenie go w przedziale: 0,65 - 0,99
MPa, -
wydłużenie przy rozciąganiu i określenie go w przedziale: 42 - 64%, - współczynnik
tarcia TRRL i określenie go w przedziale: 50 - 60; 1.2. usunięcie wymogu złożenia wraz z
ofertą Certyfikatu WA Class 1 dla obiektu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamaw
iającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ w sposób zgodny z orzeczeniem Izby sygn. akt
KIO 1912/22 z dnia 27 lipca 2022 r
Argumentując ww. zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje.
W pi
erwszej kolejności Odwołujący przedstawił następująco stan faktyczny sprawy.
„Przedmiotem zamówienia jest przebudowa stadionu lekkoatletycznego w Dębnie,
wraz z niezbędną infrastrukturą, z podziałem na części obejmujące przebudowę istniejącego
stadionu mie
jskiego na potrzeby areny lekkoatletycznej, dostosowanej do wymagań obiektu
kategorii Vb według klasyfikacji PZLA i IWA wraz z infrastrukturą i wyposażeniem
towarzyszącym. Celem zamierzenia jest przebudowa istniejącego kompleksu sportowego w
celu uzyskania stadionu lekkoatletycznego kategorii V (B) wg klasyfikacji PZLA i IWA. Celem
przebudowy jest stworzenie
licencjonowanego kompleksu sportowego głownie ze stadionem
lekkoatletycznym, ora
z piłkarskim. Na arenie lekkoatletycznej będzie można przeprowadzać
zaw
ody okręgowe, lokalne, szkolne. W zakresie zasadniczej części zamówienia (Cześć 1)
objętej odwołaniem przedmiot zamówienia obejmuje m.in.: Wykonanie Areny
lekkoatletycznej, obejmująca wykonanie: a) Areny lekkoatletycznej: rozbiórki, podbudowy,
nawierzchni
poliuretanowej (likwidacja istniejącej bieżni żużlowej i wykonanie nowej
dostosowanej do parametrów bieżni lekkoatletycznej czterotorowej: 4 tory okrężne o długości
400 mb i 6 torów na prostym odcinku o dł. 120 mb, o syntetycznej nawierzchni sportowej z
pe
łną podbudową); b) Jednokierunkowej dwuścieżkowej skoczni do skoku w dal i trójskoku,
z wyposażeniem stałym; c) Skoczni do skoku wzwyż; d) Sektorów rzutów z wyposażeniem
stałym, obejmujących: a. jedną rzutnię do rzutów oszczepem, b. rzutnie do pchnięcia kulą –
dwa stanowiska, c. rzutnię do rzutów dyskiem i młotem. (…) Szczegółowy zakres robót do
wykonania określony jest w dołączonych do SWZ poszczególnych Zestawieniach rzeczowo
– finansowych wg załączników nr 1a do poszczególnych części, w dokumentacji projektowej
oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, a także w wytycznych do
wyceny wg załącznika nr 4. 2.”.
Następnie Odwołujący odniósł się do postępowania odwoławczego prowadzonego
pod sygnaturą akt KIO 1912/22, w wyniku którego Izba uwzględniła odwołanie kwestionujące
ustalony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia i „(…) nakazała
Zamawiającemu zgodnie z żądaniem odwołania dokonanie modyfikacji SWZ w trwającym
postępowaniu w następujący konkretny i jednoznaczny sposób tj 1.1. dokonanie zmiany
specyfikacji warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia przez zmianę
parametrów: - wytrzymałość na rozciąganie i określenie go w przedziale: 0,65 - 0,99 MPa, -
wydłużenie przy rozciąganiu i określenie go w przedziale: 42 - 64%, - współczynnik tarcia
TRRL i określenie go w przedziale: 50 - 60; 1.2. usunięcie wymogu złożenia wraz z ofertą
Certyfikatu WA Class 1 dla obiektu
”.
Odwołujący podkreślił, że opis przedmiotu zamówienia po zmianie nakazanej przez
Izbę stanie się w pełni zgodny ze wszystkimi wymaganiami przewidzianymi dla nawierzchni
bieżni lekkoatletycznych: zarówno World Athletics, jak również PZLA oraz obowiązującą
normą PN-EN 14877: 2014 „Nawierzchnie syntetyczne niekrytych terenów sportowych.
Specyfikacja".
Następnie Odwołujący podniósł, że „(…) rozszerzenie granic parametrów
technicznych poza otwarciem postępowania na konkurencję doprowadzi wyłącznie do
uzyskania lepszych parametrów techniczno-użytkowych samej nawierzchni zarówno w
zakresie jej trwałości (wpływ na czas użytkowania) jak również w odniesieniu do
bezpieczeństwa dla jej użytkowników”.
Ponadto Odwołujący wskazał na wyroki Izby, które zostały wydane w sprawach
dotyczących analogicznych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i które zostały
przez Zamaw
iających wykonane w toku postępowań – nie było przeszkód prawnych ani
faktycznych do dokonania modyfikacji OPZ i
kryteriów oceny ofert w odniesieniu do
parametrów technicznych nawierzchni lekkoatletycznych.
W dalszej kolejności Odwołujący podał treść zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania opublikowanego w toku postępowania w dniu 9 sierpnia 2022 r.: „(…) I
I
nformujemy Państwa, że niniejsze postępowanie zostało w dniu dzisiejszym unieważnione
na podstawie art.
256 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.
Powodem unieważnienia jest konieczność zmiany opisu przedmiotu zamówienia w wyniku
rozstrzygnięcia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą”.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z uzasadnieniem czynności unieważnienia
postępowania „(…) okolicznością, która powoduje, że kontynuowanie postępowania jest
nieuzasadnione, ma być konieczność dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia.
Modyfikacja SWZ w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia celem wykonania orzeczenia
Izby sygn. akt KIO 1912/22 mo
że i powinna być dokonana w toku prowadzonego
postępowania jako czynność w ramach prowadzonej procedury. Nie ma żadnego
uzasadnienia ani technicznego ani prawnego
dla konieczności unieważnienia postępowania
po to aby dostosować wymagania OPZ do nakazu Izby tj. aby dostosować do
obowiązujących wartości zgodnych z wymaganiami WA i PZLA”.
Odwołujący wskazał, ze potwierdzeniem tego są zmiany, jakich w toku trwających
p
ostępowań dokonali inni Zamawiający w postępowaniach prowadzonych w analogicznych
okolicznościach, wykonując wyroki Krajowej Izby Odwoławczej.
Jako przykład takiego działania Odwołujący podał Zamawiającego – Miasto Sławno –
prowadzącego postępowania oznaczone nazwą „Remont i przebudowa stadionu miejskiego
w Sławnie - obiekt certyfikowany". Odwołujący podniósł, że Izba wyrokiem o sygnaturze akt
KIO
3466/21 nakazała Zamawiającemu „zmianę opisu przedmiotu zamówienia określonego
w specyfikacji warunków zamówienia poprzez: 2.1. zmianę parametrów nawierzchni w
zakresie: „wydłużenia w chwili zerwania" na wartości w przedziale: 43 - 64 %, 2.2. zmianę
określenia parametru „wydłużenie w chwili zerwania" na „wydłużenie podczas zerwania", 2.3.
zmianę parametrów nawierzchni w zakresie „współczynnik tarcia TRRL" na wartości w
przedziale: 50 -
60, 2.4. usunięcie wymaganych parametrów nawierzchni w zakresie:
wytrzymałości na rozdzieranie (N); współczynnik tarcia kinetycznego dla nawierzchni suchej i
mokrej; twardość Shore'a typ A; odporność na zmienne cykle hydrometryczne: zmiana masy
po badaniu (%), zmiana wytrzy
małości na rozciąganie (%), zmian wydłużenia przy zerwaniu
(%); ścieralność aparatem Stuttgart (mm); zmiany wymiarów po działaniu podwyższonej
temperatury 60° C jako nieaktualnych i nieobowiązujących, 2.5. usunięcie wymogu
posiadania dla oferowanej nawierz
chni Certyfikatu IAAF Clas 1 dla obiektów wykonanych w
Europie z oferowanego systemu nawierzchniowego.
”
Dodatkowo Odwołujący przywołał przykład Zamawiającego – Gminy Dobre Miasto –
prowadzącego postępowanie oznaczone nazwą „Rozbudowa stadionu lekkoatletycznego,
piłkarskiego wraz z zagospodarowaniem przyległego terenu i infrastrukturą techniczną przy
ul. Olsz
tyńskiej 14 w Dobrym Mieście”. Izba nakazała Zamawiającemu „zmianę specyfikacji
warunków zamówienia poprzez ich usunięcie lub zmianę zgodnie z żądaniami odwołania”.
Odwołujący wskazał, że w każdym z ww. przykładów Zamawiający dokonywali zmiany treści
SWZ,
nie znajdując podstaw do unieważnienia postępowania.
W ocenie Odwołującego także w przedmiotowym postępowaniu nie wystąpiły
nadzwyczajne okoliczności uzasadniające unieważnienia postępowania w celu dokonania
zmiany SWZ
w nowo wszczętym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący podniósł, że parametry będą przedmiotem orzeczenia Izby „(…) mogą
być bez żadnych przeszkód zmodyfikowane w toczącym się postępowaniu bez konieczności
jego
unieważniania. Uzasadnienie czynności unieważnienia wskazuje, że dalsze
prowadzenie postępowania ma być rzekomo nieuzasadnione a tymczasem uzasadnienie nie
wskazuje aby tak faktycznie było, skoro Zamawiający przewiduje zmiany OPZ zgodnie z
wyrokiem Izby. Potwierdza to wprost, że dalsze prowadzenie postępowania jest w pełni
uzasadnione a podstaw unieważnienia postępowania brak”.
Pismem z dnia 29 sierpnia 2022 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w
kt
órej wniósł o oddalenie odwołania oraz przedstawił argumentacje na poparcie złożonego
wniosku.
Zamawiający wskazał, że zamierza zrealizować przedmiotową inwestycję. Powołał
się na uchwałę nr 21/2021 Zarządu Polskiego Związku Lekkiej Atletyki z dnia 4 czerwca
2021 r. wskazując, że dla stadionów kategorii I-III wymagany jest obowiązek stosowania
nawierzchni syntetycznej bieżni i rozbiegów wykonanych z takich systemów, jakie są
stosowane
na obiektach, na których prowadzone są największe sportowe wydarzenia.
Zamawiający wskazał, że wszelkie projekty dotyczące przyszłych obiektów muszą być
zaopiniowane i uzgodnione
przez właściwe związki sportowe – w odniesieniu do obiektów
lekkoatletycznych związkiem tym jest Polski Związek Lekkiej Atletyki.
Następnie Zamawiający wskazał, że podstawą realizacji inwestycji mającej za
przedmiot przebudowę stadionu lekkoatletycznego był projekt budowlany zrealizowany przez
podmiot MD-Polska Sp. z o. o. w Szczecinie.
Zamawiający powołał się na fakt, że „(…)
uzyska
ł opinię PZLA w przedmiocie wskazanego projektu. Procedura i zasady opiniowania i
uzgadniania projektów oraz wydawania świadectw PZLA dla obiektów lekkoatletycznych
zostały zatwierdzone przez Zarząd PZLA uchwałą nr 43/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r.
Zgodnie z postanowieniami wskazanej procedury PZLA stosuje procedury opiniowania
projektów i wydawania świadectw dla obiektów lekkoatletycznych, które dzieli się między
innymi na następujące etapy:
1) opiniowanie koncepcji planowanego obiektu lekkoatletycznego,
2) opiniowanie i uzgodnienie projektu planowanego obiektu lekkoatletycznego.
Ponadto, co również wskazano w przedmiotowej procedurze, należy ją traktować wspólnie
między innymi ze stanowiącym jej integralną część dokumentem pn. „Nawierzchnie
syntetyczne
– wymagania techniczne PZLA”. Dokument ten, to jest „Nawierzchnie
syntetyczne
– wymagania techniczne PZLA”, określający podstawowe wymagania PZLA,
dotyczące nawierzchni syntetycznych stosowanych na obiektach lekkoatletycznych, został
zatwierdzony przez Zarz
ąd PZLA uchwałą nr 41/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. Jak wynika z
procedury zatwierdzonej uchwałą nr 43/2020 Zarządu PZLA z dnia 15 grudnia 2020 r.
opinie/uzgodnienia są ważne 24 m-ce od daty wystawienia lub do czasu wprowadzenia
zmian w przepisach World A
thletics (Światowa Lekkoatletyka) lub PZLA, a w przypadku
wprowadzenia zmian do uzgodnionego projektu, PZLA nie wyda świadectwa, o ile zmiany te
nie uzyskają uprzednio pozytywnej opinii Komisji Obiektów i Urządzeń PZLA”.
W dalszej kolejności Zamawiający wskazał, że w przypadku braku spełnienia
wymogów zawartych w opracowaniu o nazwie „Nawierzchnie syntetyczne” PZLA może
dokonać obniżenia wnioskowanej kategorii stadionu o jeden stopień lub dopuścić urządzenia
niespełniające poszczególnych wymagań do uznawania wyników w rozgrywanej na tym
urządzeniu konkurencji w niższej klasie sportowej.
Następnie Zamawiający wskazał, że w sytuacji niezgodności parametrów na
większości urządzeń stadionu z wymaganiami PZLA, Komisja Obiektów i Urządzeń PZLA nie
dopu
ści danego stadionu do rozgrywania oficjalnych zawodów lekkoatletycznych i nie wyda
świadectwa, co ograniczy funkcję stadionu do funkcji treningowej.
Zamawiający powołał się także na fakt uzyskania dofinansowania inwestycji ze
środków Funduszu Rozwoju Kultury Fizycznej. Środki w ramach dofinansowania zostały
przyznane
Zamawiającemu na podstawie Umowy zawartej ze Skarbem Państwa – Ministrem
Sportu i Turystyki w dniu 20 maja 2022 r.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z § 7 ust. 1 Umowy zobowiązał się do
wykorzystania dofi
nansowania wyłącznie na cele określone w Umowie, na warunkach w niej
określonych oraz zgodnie ze złożonym wnioskiem inwestycyjnym. Zamawiający, na
podstawie
§ 10 ust. 1 Umowy, zobowiązany jest do zwrotu dofinansowania w przypadku
niewykonania zadania w części lub w całości lub wykorzystania dofinansowania niezgodnie z
przeznaczeniem określonym w Umowie lub pobrania go nienależnie lub w nadmiernej
wysokości. Następnie Zamawiający podniósł, że zgodnie z § 17 ust. 1 ust. 2 pkt 4 Umowy, za
wyjątkiem przypadków wymienionych w Umowie, wszelkie jej zmiany wymagają zachowania
formy pisemnej w postaci aneksu, a za zmianę uznaje się w szczególności zmianę zakresu
rzeczowego realizacji zadania inwestycyjnego
, określonego we wspomnianym wniosku
inwestycyjnym.
Zamawiający wskazał, że dokonanie modyfikacji treści SWZ w sposób wskazany w
wyroku Izby
wymagałoby nie tylko zmiany treści samej SWZ, ale także dokumentacji
projektowej,
która stanowi opis przedmiotu zamówienia. Następnie Zamawiający podniósł, że
w konsekwencji te
go „(…) wykonanie wyroku KIO wymagałoby także ponownego
zaopiniowania projektu stadionu lekkoatletycznego w Dębnie przez PZLA. Brak
zaopiniowania zmian w projekcie przez PZLA w zakresie dotyczącym parametrów
technicznych nawierzchni bieżni skutkowałby nieuzyskaniem dla obiektu świadectwa klasy.
Ponadto, zmiana dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia w
ocenie Zamawiającego mogłaby zostać uznana za zmianę zakresu rzeczowego inwestycji, a
co za tym idzie konieczne stałoby się także zawarcie aneksu do Umowy, na podstawie
którego zostałaby dokonana odpowiednia modyfikacja załączników do wniosku
inwestycyjnego. W braku zawarcia aneksu Zamawiający mógłby ponosić odpowiedzialność
z
a nienależyte wykonanie Umowy, to jest wydatkowanie środków z dofinansowania
niezgodnie z wnioskiem inwestycyjnym, a co za tym idzie byłby zobowiązany do zwrotu
kwoty dotacji w całości lub w części”.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu na rozprawie odwołania, z
u
względnieniem treści złożonej do akt sprawy dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również stanowisk stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożonych na piśmie oraz na rozprawie do protokołu rozprawy, ustaliła, co
następuje i rozstrzygnęła, jak wskazano w sentencji wyroku, kierując się motywami
przedstawionymi poniżej.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po
s
tronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność Zamawiającego.
Do niniejszego p
ostępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie
Odwołującego zgłosił Wykonawca I. S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej,
dalej jako „Przystępujący”.
Izba ustaliła oraz przyjęła następujące okoliczności faktyczne istotne dla
roz
strzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Izba ustaliła, że okoliczności stanu faktycznego przytoczone w treści odwołania,
odnoszące się do uzasadnienia unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
oraz do przebiegu postępowania odwoławczego prowadzonego pod sygnatura
akt KIO 1912/22
odpowiadają rzeczywistemu przebiegowi, stąd też w ocenie Izby
niecelowym jest ponowne przytaczanie ich w całości.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W oceni
e składu orzekającego zasadny jest zarzut naruszenia art. 256 ustawy Pzp
poprzez pozbawione uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanie
czynności
unieważnienia postępowania.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z brzmieniem przepisu art. 256 ustawy
Pzp
, zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio
przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że
dalsze prowadzenie
postępowania jest nieuzasadnione.
Podkreślenia wymaga, że zgodnie z poglądem wyrażonym przez doktrynę, ww. prze-
pis „(…) ma przeciwdziałać pozyskiwaniu nieodpowiednich lub niepożądanych świadczeń.
Urzeczywistnia więc zasady celowości i efektywności wydatków publicznych. (…). Przyczyną
unieważnienia postępowania na podstawie komentowanego przepisu jest wystąpienie oko-
liczności powodujących, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Rozwią-
zanie to umożliwia zamknięcie postępowania, gdy okoliczności zmienią się do tego stopnia,
że prowadzenie postępowania i zawarcie umowy na warunkach zamówienia stracą dla za-
mawiającego sens” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Wi-
niarza, Warszawa 2021, s. 771).
Pr
zenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać,
że unieważnienie postępowanie – także dokonane na podstawie fakultatywnej przesłanki
określonej w przepisie art. 256 ustawy Pzp – musi być poprzedzone zaistnieniem zobiekty-
wizowanyc
h przesłanek. W przypadku podstawy unieważnienia postępowania, o jakiej mowa
w przepisie art. 256 ustawy Pzp,
przesłanką kształtującą możliwość unieważnienia postępo-
wania jest
zaistnienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie postępowania jest
nieuzasadnione.
W ocenie Izby Odwo
łujący słusznie podnosił zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 256 ustawy Pzp w okolicznościach niezaistnienia uzasadnienia faktycznego do jego za-
stosowania.
Izba uznała, że Zamawiający nie wykazał istnienia okoliczności powodujących, że
dalsze prowa
dzenie przedmiotowego postępowania jest nieuzasadnione. Podstaw do takie-
go uznania
nie ma ani w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania zamieszczonym
przez Zamawiającego na stronie prowadzonego postępowania w dniu 9 sierpnia 2022 r., ani
też nie daje ich odpowiedź na odwołanie udzielona pismem z dnia 29 sierpnia 2022 r.
Treść zawiadomienia o unieważnieniu postepowania z dnia 9 sierpnia 2022 r. Zama-
wiający ograniczył do wskazania jako podstawy prawnej art. 256 ustawy Pzp oraz lakonicz-
nego stwierdzenia
, że powodem unieważnienia jest konieczność zmiany opisu przedmiotu
zamówienia w wyniku rozstrzygnięcia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Powyższe stwierdzenie nie wskazuje, w jaki sposób wyrok wydany przez Krajową
Izb
ę Odwoławczą, nakazujący dokonanie zmian SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamó-
wienia,
a tym samym przywracający stan zgodności z prawem w tym zakresie, wpływa na
prowadzone postępowanie w sposób powodujący, że dalsze jego prowadzenie jest nieuza-
sadnione.
Dopiero w treści odpowiedzi na odwołanie udzielonej pismem z dnia 29 sierpnia 2022
r. Zamawiający precyzuje okoliczności faktyczne, które uznał za mogące stanowić podstawę
unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że jego dalsze prowadzenie jest nieuzasadnio-
ne.
Izba uznała jednak, że okoliczności wskazane przez Zamawiającego nie uzasadniają
możliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 ustawy Pzp – przeciwnie – w
ocenie Izby w odpo
wiedzi na odwołanie udzielonej pismem z dnia 29 sierpnia 2022 r. Zama-
wiający potwierdza, że nadal jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.
Izba wzięła pod uwagę, że sam Zamawiający stwierdził, iż zamierza zrealizować
przedmiotową inwestycję – co w ocenie Izby oznacza, że nadal jest zainteresowany pozy-
skaniem tego świadczenia. Zamawiający wskazał, że wykonanie wyroku Izby oznaczonego
sygnaturą akt KIO 1912/22 wymaga zmiany dokumentacji projektowej, ponownego uzyska-
nia o
pinii Polskiego Związku Lekkiej Atletyki, a nawet mogłoby się wiązać z koniecznością
zawarcia aneksu
do Umowy w przedmiocie uzyskanego dofinasowania. Zamawiający
stwierdził, że zważywszy na przywołane uwarunkowania realizacji inwestycji (…) winien
przygotować proces udzielenia zamówienia na nowo, wszczynając nowe postępowanie, od-
powi
ednio określając w jego ramach parametry techniczne bieżni.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie wykazał, by wskazane przez niego oko-
liczności – uwarunkowania towarzyszące realizacji przedmiotowej inwestycji – uniemożliwiały
wykonanie wyroku KIO z dnia
27 lipca 2022 r. (sygn. akt: KIO 1912/22) w toku postępowania
(oznaczonego znakiem RI/02.01/1/2022)
– bez konieczności unieważnienia tego postępo-
wania
. Sama okoliczność powodująca, że wykonanie wyroku Izby wiąże się z koniecznością
zmiany projektu, przepr
owadzenia dodatkowych/ponownych uzgodnień czy zawarcia aneksu
do umowy zawartej w sprawie dofinansowania
, w okolicznościach faktycznych przedmioto-
wej sprawy nie
stanowi wystarczającej przesłanki do unieważnienia postępowania. Ponadto
okoliczności te nie mogą być oceniane i stosowane jako podstawa faktyczna unieważnienia
postępowania na zasadzie automatyzmu. Izba zwróciła także uwagę na fakt, że Zamawiają-
cy nie podjął nawet próby wykazania, że podjął działania zmierzające do dokonania stosow-
nej zmiany opisu
przedmiotu zamówienia zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 27 lipca 2022 r.
(sygn. akt KIO 1912/22). Zatem przeszkody do jego wykonania w toku
postępowania ozna-
czonego znakiem RI/02.01/1/2022
, na jakie Zamawiający się powołuje, mają charakter wy-
łącznie hipotetyczny.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzuty odwołania zasługują na
uwzględnienie. Jednocześnie Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 7 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), orzekając w tym
zakresie o
obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
