rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-08-31
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 2163/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30
sierpnia 2022 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę
Energokon-
Plus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu, ul.
Ludwika Mierosławskiego 3, 41-200 Sosnowiec w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę
Restruktu
ryzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich
207, 41-914 Bytom
przy udziale wykonawcy NOMET
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Modrzewiowa
1,
42-
480 Poręba zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego Energokon - Plus Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością na rzecz uczestnika postępowania NOMET Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, który wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia przez zamawiającego odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty poniesi
one z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego dor
ęczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………







Sygn. akt: KIO 2163/22
U z a s a d n i e n i e

Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm. - dalej: „Pzp”) postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozbiórka 4 obiektów
budowlanych zlokalizowanych na terenie SRK S.A. Oddział w Suszcu KWK „Krupiński” wraz
z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia,
numer referencyjny: ZP-K-0020/21.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00107485 z 21 kwietnia 2022 r.
10 sierpnia 2022 r. Zma
wiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez NOMET sp. z o. o. (dalej: „NOMET”). Wykonawca
Energokon-Plus Sp. z o. o.
(dalej: „Odwołujący”), wniósł odwołanie wobec tej czynności
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy NOMET jako oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy podmiotowe środki dowodowe złożone w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego nie potwierdziły spełniania przez tego wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ, ponieważ żadna z
robót budowlanych wymienionych w wykazie robót nie ma wartości minimum 4 000
000,00 zł brutto;
2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wy
konawcy NOMET jako oferty zawierającej rażąco niską
cenę, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania, w
wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 i art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
NOMET, która została złożona przez
wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, w sytuacji gdy
żadna z robót wymienionych w poz. 1 – 7 wykazu robót budowlanych nie spełnia
wymagania opisanego w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ, tj. wymagania aby Wykonawca wykazał

się należytym wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej realizowanej w ramach
jednej um
owy lub kilku umów polegającej lub polegających na rozbiórce obiektów
budowlanych wraz z likwidacją wyposażenia o łącznej wartości - minimum 4 000 000,00
zł brutto;
4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, poprzez
zaniechanie
odrzucenia oferty NOMET, która została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk;
5)
art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
N
OMET, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd (w zakresie możliwości przekazania oleju
elektroizolacyjnego do utylizacji S. N.
prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą
NOMET S. N.
, który powołuje się decyzję numer ROlI.6233.045.2014.BS, gdy
tymczasem, przedmiotowa decyzja nie została dołączona do wyjaśnień NOMET, zaś
analiza treści tej decyzji ujawnionej w innych postępowaniach przetargowych wskazuje,
że NOMET S. N. nie ma prawa przyjęcia do utylizacji odpadu o kodzie 13 03 07* - tj.
mineralne oleje i ciecze stosowane jako elektroizolatory oraz nośniki ciepła nie
zawierające związków chlorowcoorganicznych), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane pr
zez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonania odrzucenia oferty złożonej przez NOMET / ewentualnie: wezwania NOMET do
uzupełnienia wykazu robót budowlanych wraz z dowodami należytego wykonania robót w
celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.1.2 ppkt 1
SWZ;
3)
powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu pie
rwszego z zarzutów, Odwołujący podał m.in., że zarzut braku
wykazania spełniania przez NOMET warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej, należy rozpatrywać w aspekcie tego, iż żadna z robót
wymienionych w poz. 1
– 7 wykazu robót budowlanych nie spełnia wymagania opisanego w
pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ, tj. wymagania aby Wykonawca wykazał się należytym wykonaniem co
najmniej jednej roboty budowlanej realizowanej w ramach jednej umow
y lub kilku umów
polegającej lub polegających na rozbiórce obiektów budowlanych wraz z likwidacją
wyposażenia o łącznej wartości – minimum 4 000 000,00 zł brutto. W ocenie
Odwołującego, wykładnia postanowień zawartych w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ nie pozostawia
wątpliwości, że dla wykazania spełniania opisanego tam warunku wykonawca NOMET
powinien był wykazać się należytym wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej

(która mogła być realizowana w ramach jednej umowy lub kilku umów) polegającej na
rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł brutto. W
świetle wymagań opisanych w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ Zamawiający nie może uznać za
wystarczające doświadczenia w rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości minimum 4
000 000,00 zł brutto zdobytego w ramach realizacji kilku odrębnych robót budowlanych.
Wartości robót referencyjnych nie można w tym przypadku sumować. Omawiany warunek
należało bowiem wykazać w oparciu o doświadczenie w należytym wykonaniu rozbiórki
obiektów przemysłowych w ramach jednej roboty o wartości min. 4 000 000,00 zł brutto.
W uzasadnieniu zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty NOMET z powodu rażąco
niskiej ceny
Odwołujący wskazał, że Zamawiający dwukrotnie zwracał się do NOMET o
złożenie wyjaśnień w zakresie RNC. Po raz pierwszy uczynił to w piśmie z dnia 5 maja 2022
r., gdzie zażądał złożenia popartych dowodami wyjaśnień oraz zawarł 11 szczegółowych
pytań dotyczących uwzględnienia w cenie oferty różnorodnych czynników wpływających na
koszt wykonania zamówienia. W odpowiedzi, w dniu 10 maja 2022 r., wykonawca NOMET
złożył wyjaśnienia dotyczące ceny złożonej oferty, których treść i zakres nie odpowiada
wezwaniu Zamawiającego. W szczególności, wykonawca NOMET nie udzielił wyczerpującej
i szczegółowej informacji w odniesieniu do pytania nr 6, gdzie Zamawiający oczekiwał
wyjaśnienia, jakiego rodzaju sprzęt zamierza pozyskać wykonawca / jaka będzie forma
pozyskania tego sprzętu / jaki dodatkowy potencjał kadrowy zamierza zatrudnić wykonawca /
na podstawie jakiego sto
sunku prawnego / jakie środki transportu w jakiej licznie wykonawca
zaangażuje na etapie realizacji umowy. W kontekście tego fragmentu wezwania wykonawca
NOMET nie udzielił wyczerpującej i szczegółowej informacji na temat koparki gąsiennicowej
o „wysokim zasięgu ramienia” oraz nie wyjaśnił dokładnie jaki dodatkowy potencjał kadrowy
związany z obsługą dźwigu oraz zwyżki zamierza zatrudnić w związku z realizację
zamówienia. W wyjaśnieniach wykonawca NOMET powołuje się na ofertę sprzętową
otrzymaną od PPUHT Stalbet 2 A. S. (dalej „Stalbet 2”), gdzie m.in. otrzymał ofertę na
koparkę gąsienicową o wysokim ramieniu. Nie ma jednak podanej wysokości roboczej tej
koparki, a ze strony internetowej Stalbet 2 wynika, że podmiot ten posiada 3 koparki: 18 m,
22
m, 24 m (nie wiadomo jaka koparka o „wysokim zasięgu ramienia” została zaoferowana,
nie podano producenta ani modelu,
żeby to zweryfikować). Ma to szczególne znaczenie z
punktu widzenia parametrów wieży wyciągowej podlegającej rozbiórce, która ma 61 m
wyso
kości (nie wyjaśniono, ile faktycznie będzie pracowała koparka o „wysokim zasięgu
ramienia” a ile dźwig i zwyżka). Zakładając, że koparka o „wysokim zasięgu ramienia” ma
wysięg 35 m oraz fakt, iż taka maszyna będzie stała kilka metrów od obiektu (w odległości
bezpiecznej dla operatora), to zakres pracy
takiej maszyny do krawędzi będzie wynosił ok.
28 m wysokości. Wykonawca NOMET nie wyjaśnił w jaki sposób zamierza wyburzyć obiekt

do tej wysokości (od bazowej wysokości ok. 61 m). Wykonawca przewidział jedynie pracę 2
przepalaczy i 6 osób do obsługi sprzętu budowlanego. Wykonawca nie wyjaśnił w jaki
sposób zamierza dokonać demontażu rozdzielni z szafami sterowniczymi. Do demontażu
konstrukcji wykonawca NOMET powinien mieć skalkulowanego hakowego oraz pracowników
znajdujących się w koszu zwyżki, czego nie przewidział w swoich wyjaśnieniach.
Wykonawca N
OMET zaniżył liczbę przepalaczy, których koszty pracy policzył w cenie oferty.
Nierealne jest pocięcie 900T złomu (według OPZ) przy udziale dwóch przepalaczy.
K
onstrukcje stalowe wymagające pocięcia znajdują się na znacznej wysokości (co dotyczy w
szczególności wieży wyciągowej, gdzie należy dokonać demontażu oraz odzysku maszyny
wyciągowej).
Następnie, w dniu 26 maja 2022 r. (po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej),
Zamawiający ponownie wezwał NOMET do złożenia wyjaśnień w zakresie RNC, gdzie w
szczególności zażądał przedłożenia aktualizacji kosztorysu / kalkulacji, z uwzględnieniem:
robocizny, kosztów zakupu materiałów oraz pracy sprzętu. W odpowiedzi, w dniu 27 maja
2022 r. wykonawca NOMET złożył wyjaśnienia dotyczące ceny złożonej oferty, których treść
i zakres nie odpowiada wezwaniu Zamawiającego. W szczególności, wykonawca NOMET
nie udzielił wyczerpującej i szczegółowej aktualizacji kosztorysu / kalkulacji popartej
aktualnymi dowodami.
W uzasadnieniu zarzutu zaniechania odrzucenia oferty NOMET jako
złożonej w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk)
, Odwołujący podał, że cała oferta NOMET opiera
się na zasobach innych podmiotów, które można podzielić na dwie grupy. Do pierwszej
grupy należy podmiot, w oparciu, o zasoby którego NOMET wykazuje spełnianie warunków
udziału w postępowaniu - PPUHT Stalbet 2 A. S. . Wydaje się, że podmiot nie jest
bezpośrednio osobowo ani kapitałowo wprost powiązany z NOMET ani z innym
przedsiębiorstwem kontrolowanym przez S. N. . Natomiast do drugiej grupy podmiotów, w
oparciu o których zasoby skonstruowano ofertę NOMET należą przedsiębiorstwa pośrednio
lub bezpośrednio kontrolowane przez S. N.: NOMET S. N. oraz SME EQUITY Sp. z o. o.
Jeżeli chodzi o NOMET S. N. (prywatnie małżonek E. J. N.), to wykonawca NOMET Sp. z
o.o. powołuje się w swoich wyjaśnieniach RNC na „ofertę handlową” z dnia 12 kwietnia 2022
r., gdzie S. N.
oferuje m.in. usługę utylizacji oleju elektroizolacyjnego w cenie 3 000,00 zł za
1 tonę. S. N. powołuje się przy tym na obowiązującą decyzję nr ROlI.6233.045.2014.BS.
D
ecyzja nie została dołączona do wyjaśnień NOMET, zaś analiza treści tej decyzji
ujawnionej w innych postępowaniach przetargowych wskazuje, że NOMET S. N. nie posiada
decyzji uprawniającej do przyjęcia do utylizacji odpadu o kodzie 13 03 07* - tj. mineralne
oleje i ciecz
e stosowane jako elektroizolatory oraz nośniki ciepła nie zawierające związków

chlorowcoorganicznych. Powyższe świadczy również o tym, że Zamawiający zaniechał
wykluczenia z postępowania wykonawcy NOMET, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przed
stawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd (w zakresie
możliwości przekazania oleju elektroizolacyjnego do utylizacji S. N. prowadzącemu
działalność gospodarczą pod firmą NOMET S. N., który powołuje się na decyzję numer
ROlI.6233.045.2014.BS, c
o mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Drugi podmiot powiązany
kapitałowo i osobowo z NOMET Sp. z o. o. to przedsiębiorstwo, którego „oferta współpracy w
zakresie rob
ót budowlanych” z dnia 25 kwietnia 2022 r. została dołączona do wyjaśnień RNC
– tj. SME EQUITY Sp. z o. o. (dalej „SME EQUITY”). Jedynym wspólnikiem SME EQUITY
jest M. L.
(według KRS – Prezes Zarządu NOMET Sp. z o. o.). Spółka SME EQUITY została
zarejestrowana w KRS w dniu 25 marca 2022 r.,
a zaledwie miesiąc później „weszła na
rynek” z ofertą współpracy w zakresie robót budowlanych na rzecz NOMET Sp. z o. o.
Powołanie się na ofertę ww. podmiotu w wyjaśnieniach RNC przedstawionych przez NOMET
Sp. z o. o. stanowi przejaw czynu nieuczciwej konk
urencji, który należy zakwalifikować w
świetle art. 14 ust. 1 lub art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Bez powołania się na pozorne „oferty
handlowe” pochodzące od S. N. oraz SME EQUITY Sp. z o. o. wykonawca NOMET Sp. z o.
o. nie byłby w stanie obronić ceny swojej w świetle wymagań art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp i art.
224 ust. 6 Pzp.
Następnie Odwołujący stwierdził, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie
postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień
publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi na niego przez ustawę. W
szczególności, chodzi tutaj o zasady generalne wyrażone w art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, związane
z obowiązkiem Zamawiającego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wyk
onawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W świetle wyżej
opisanego stanu faktycznego oraz argumentacji prawnej poda
nej dla uzasadnienia zarzutów
odwołanie jest w pełni uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie w całości.

Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca NOMET sp. z o.o. (dalej:
„Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Za
mawiającego stając się uczestnikiem postępowania.

W pisemnej odpowiedzi n
a odwołanie Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania.

Przystępujący w piśmie z 25 sierpnia 2022 r. złożył sprzeciw wobec uwzględnienia
przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Następnie pismem z 29 sierpnia 2022 r.
przedstawił swoje stanowisko wobec zarzutów odwołania wnosząc o:

1) oddalenie jako bezzasadnych:
a.
zarzutów nr 1 i 3 tj. naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp;
b.
zarzutu nr 2 w części odnoszącej się do wyjaśnień ceny oferty Przystępującego z
dnia 27.05.2022 r. dotyczących oferty złożonej w wyniku aukcji elektronicznej
(naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 Pzp);
2)
pozostawienie pozostałych zarzutów odwołania bez rozpoznania jako spóźnionych.
W uzasadnieniu swojego stanowiska
odnośnie do zarzutów nr 1 i 3 tj. naruszenia art.
239 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp
Przystępujący podał m.in., że złożone
przez niego
podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie warunku z pkt 8.1.2 ppkt
1 SWZ. Zarzuty o
parte są na błędnej wykładni warunku z pkt 8.1.2 ppk 1 SWZ. Wbrew
twierdzeniom Odw
ołującego istotą tego warunku było wykazanie się doświadczeniem w
rozbiórce, w okresie ostatnich 5 lat, różnych obiektów budowlanych wraz z likwidacją
wyposażenia o łącznej wartości minimum 4 mln zł brutto. Wymóg dotyczący wartości
wykonanych robót tj. 4 mln zł brutto bezsprzecznie odnosił się do łącznej wartości
wykonanych rozbiórek obiektów budowlanych tj. różnych robót budowlanych, które jak
wynika z treści warunku mogły być wykonane w ramach jednej lub kilku umów.
Sformułowanie z treści warunku „co najmniej jedną robotę budowlaną” nie może być
rozumiane jako wymóg, aby rozbiórki różnych obiektów budowlanych, o łącznej wartości min.
4 mln
zł, które jak wynika z warunku mogły być zrealizowane w ramach kilku umów,
stanowiły jedną robotę budowlaną. Byłoby to bowiem sprzeczne z dalszą częścią warunku,
gdzie Zamawiający jednoznacznie dopuszcza wykazanie się doświadczeniem w wykonaniu
rozbiórek różnych obiektów budowlanych pod warunkiem, że ich wartość łączna wynosi 4
mln zł brutto. Na gruncie ustawy prawo budowlane budowa czy rozbiórka jednego obiektu
budowlanego (budynku, budowli, czy obiektu małej architektury) stanowi bowiem jedną
robotę budowlaną. Budowa lub rozbiórka kilku obiektów budowlanych może natomiast
stanowić jedno zamierzenie budowlane i być objęta jednym pozwoleniem na
budowę/pozwoleniem na rozbiórkę, co nie zmienia faktu, że przedmiotem takiego
zamierzenia będzie kilka różnych robót budowlanych. Skoro Zamawiający wyraźnie dopuścił
wykazanie się rozbiórkami różnych obiektów budowlanych w oparciu o różne umowy, pod
warunkiem, że łączna ich wartość wynosi min. 4 mln zł brutto, to wyklucza to możliwość
przyjęcia, że te różne rozbiórki obiektów, zrealizowane na podstawie różnych umów miały
stanowi jedną robotę budowlaną. Przystępujący wskazał, że jedynie na gruncie Pzp, ze
względu na definicję pojęcia „obiekt budowlany”, pod pewnymi warunkami może wystąpić
sytuacja,
w której budowa kilku obiektów budowlanych stanowić będzie jedno zamówienie na

robotę budowlaną. Na gruncie ustawy Prawo budowlane z taka sytuacja nie występuje.
Budowa/rozbiórka 1 obiektu budowlanego zawsze stanowi jedną robotę budowlaną.
Przystępujący podkreślił, że przedmiotem zamówienia nie jest wykonanie jednej
roboty budowlanej, ale czterech robót, gdzie przedmiotem każdej z nich jest rozbiórka
odrębnego obiektu budowlanego. Dla każdej z tych rozbiórek (robót budowlanych) SWZ
przewiduje odrębną dokumentację projektową, w tym odrębne pozwolenia na rozbiórkę.
Obiekty te nie są ze sobą połączone, a jedyną ich cechą wspólną jest to, że położone są na
jednym terenie tj. kopalni KWK „Krupiński”. Prezentowana przez Odwołującego wykładnia
warunku nie jest zatem również zgodna z celem zamówienia. Skoro Przystępujący wykazał
się doświadczeniem w wykonaniu rozbiórek 7 obiektów budowlanych wraz z wyposażeniem,
o łącznej wartości 4 mln zł brutto, wykonanych w ramach kilku umów, to warunek winien
zostać uznany za spełniony. Takie doświadczenie niczym się nie różni od doświadczenia w
rozbiórce kilku różnych obiektów budowlanych, ale zlokalizowanych na jednym terenie. Nie
powinno bowiem budzić wątpliwości, że gdyby Przystępujący powołał się na doświadczenie
w wykonaniu np. 5
rozbiórek różnych obiektów budowlanych na terenie tej samej kopalni, ale
w ramach różnych umów/zamówień publicznych, zlecanych po jednej robocie w każdym
roku, to warunek byłby uznany za spełniony. Dlaczego zatem uznać, że warunek nie jest
spełniony, jeżeli te rozbiórki, o łącznej wartości 4 mln zł, były wykonane w różnych
lokalizacjach? Przystępujący podniósł, że nie jest obecnie dopuszczalne dokonywanie
wykładni zawężającej przedmiotowego warunku, co czyni Odwołujący. Zaprezentowane
przez Przystępującego rozumienie warunku jak najbardziej wynika z literalnej treści warunku,
a ponadto jest zgodne z przedmiotem zamówienia.
Dodatkowo Przystępujący wskazał, że zrozumiał ww. warunek w taki sposób jak był
on dotychczas rozumiany przez Zamawiającego. Przykładowo, w poprzednio prowadzonym
postępowaniu „Rozbiórka 5 obiektów budowlanych zlokalizowanych na terenie SRK S.A.
Oddział w Suszcu KWK „Krupiński” wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń
technicznych oraz pozostałego wyposażenia”, Numer postępowania: ZP – K – 0014/21
warunek sformułowany był w taki sam sposób tj. - „co najmniej jedną robotą budowlaną w
ramach jednej lub kilku umowy pole
gającą na rozbiórce obiektów budowlanych o łącznej
wartości minimum 4 000 000,00 zł brutto, wraz z dowodami określającymi czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie.” Wybrany wykonawca w celu wykazania spełnienia
ww. warunku, analogicznie jak Przys
tępujący, przedłożył wykaz 7 robót budowlanych
dotyczących rozbiórek 7 różnych obiektów budowlanych, zlokalizowanych na różnych
terenach, których łączna wartość wynosiła ponad 4 mln zł brutto. Zamawiający nie miał
żądnej wątpliwości co do spełnienia ww. warunku. Wątpliwości w tym zakresie nie miał
również Odwołujący, który w ww. postępowaniu brał udział. Z powyższego wynika, że w

rzeczywistości Zamawiający rozumie przedmiotowy warunek tak jak Przystępujący. Dziwi
tym samym uwzględnienie odwołania w tym zakresie przez Zamawiającego. Można jedynie
podejrzewać, uwzględniając dotychczasową praktykę procesową Zamawiającego, że
uwzględnienie ww. zarzutu motywowane jest jedynie chęcią uniknięcia przez Zamawiającego
konieczności poniesienia kosztów postępowania odwoławczego.
Przystępujący podniósł również, że za zaprezentowaną przez niego wykładnią
warunku przemawia analiza orzeczenia TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14
Esaprojekt. W pkt 88 teg
o orzeczenia wskazano: „W świetle powyższego odpowiedz na
py
tanie siódme powinna brzmieć tak, iż art. 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2
lit. a) tej dyrektywy ora
z zasada równego traktowania wykonawców, zapisana w art. 2 tej
dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, ze dopuszcza on, by wykonawca wykazywał
swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno
zamówienie, chyba ze instytucja zamawiająca wykluczyła taka możliwość na podstawie
wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz
pr
oporcjonalnych względem nich.” Trybunał uznał, że dwie lub większa ilość umów może
być traktowana jako jedno zamówienie, chyba, że Zamawiający wyraźnie wykluczy taką
możliwość, co jest uzasadnione przedmiotem i celami zamówienia oraz proporcjonalne.
Przys
tępujący wykazał, że treść warunku nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższe
zostało wykluczone, co również nie znajduje uzasadnienia w świetle przedmiotu zamówienia,
który dotyczy rozbiórki 4 różnych obiektów budowlanych, w oparciu o cztery różne
pozwole
nia na rozbiórkę, a zatem obejmuje 4 różne roboty budowlane.
Niezależnie od powyższego Przystępujący wskazał, że zarzut naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp
jest bezzasadny z tej przyczyny, że odrzucenie oferty na tej podstawie
musi być poprzedzone wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 128 ust. 1 Pzp. Takiego wezwania Przystępujący nie otrzymał. Bezzasadne jest zatem
żądanie odrzucenia oferty Przystępującego, który nie został wezwany do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia. Dodatkowo
Przystępujący wskazał, że zarzutami odwołania nie został objęty art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,
co dodatkowo
uzasadnia konieczność oddalenia odwołania w zakresie przedmiotowych
zarzutów.

Odnosząc się do zarzutu nr 2 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 Pzp
Przystępujący wskazał, że dwukrotnie udzielał wyjaśnień ceny oferty. Po raz pierwszy w dniu
10.05.2022 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 05.05.2022 r. Wyjaśnienia ta składane
były przed zaproszeniem Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej, a ocena oferty
w tym zakresie miała na celu ustalenie, czy nie podlega ona odrzuceniu, a w konsekwencji
czy Przystępujący może zostać zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej. Po raz drugi

Przystępujący został wezwany do złożenia wyjaśnień ceny oferty w dniu 26.05.2022 r. tj. po
aukcji elekt
ronicznej, która miała miejsce w dniu 24.05.2022 r. Wyjaśnienia zostały złożone w
dniu 27.05.2022 r. Jak wynika z uzasadnienia przedmiotowego zarzutu zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego oparte jest na zakwestionowaniu zarówno wyjaśnień ceny
ofert
y Przystępującego z dnia 10.05.2022 r. (str. 6-8 odwołania) jak i z dnia 27.05.2022 r.
(str. 8 odwołania). Oznacza to w praktyce, że faktycznie przedmiotem odwołania objęte są
dwie różne czynności/zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego tj.
be
zzasadne zaproszenie Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej, będące
konsekwencją wadliwej ocena pierwszych wyjaśnień ceny oferty Przystępującego (z dnia
10.05.2022 r.) i zaniechania odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) i art.
224 ust. 6 Pzp
, a kwestionowanie tej czynności jest spóźnione, oraz wadliwa oceny drugich
wyjaśnień ceny oferty Przystępującego (z dnia 27.05.2022 r.), a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego po aukcji elektronicznej, a w tym zakresie odwołanie jest
nieuzasadnione.
Czynności/zaniechania czynności z pkt 1 powyżej zostały sformułowane po terminie,
bowiem
najpóźniej w dniu 25.05.2022 r. Odwołujący pozyskał wiedzę, że oferta
Przystępującego jako niepodlegająca odrzuceniu podlega zaproszeniu do udziału w aukcji
elektronic
znej. Wtedy Zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego
postępowania wyniki aukcji elektronicznej, z wyszczególnieniem jej uczestników, w tym
Przystępującego. W tym samym dniu Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o przekazanie
całości korespondencji prowadzonej z Przystępującym, w tym wyjaśnień ceny oferty z dnia
10.05.2022 r. Zgodę na udostępnienie ww. dokumentów Zamawiający wyraził w dniu
30.05.2022 r. i w tym samym dniu przekazał w formie mailowej całość dokumentacji
Odwołującemu. Najpóźniej zatem od dnia 30.05.2022 r. należało liczyć termin do złożenia
odwołania na błędną ocenę wyjaśnień ceny oferty Przystępującego z dnia 10.05.2022 r., a w
konsekwencji na zaniechanie odrzucenia jego oferty i zaproszenie
go do udziału w aukcji
elektronicznej. W sytuacji,
w której odwołanie w tym zakresie zostało złożone dopiero w dniu
16.08.2022 r., to z uwagi na przepis art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp zarzut w tej części
winien zostać uznany za spóźniony i nie podlega merytorycznemu rozpoznaniu. O wynikach
oceny drugich wyjaśnień ceny oferty Przystępującego (wyjaśnienia z dnia 27.05.2022 r.), po
aukcji elektronicznej, Odwołujący dowiedział się natomiast w dniu 10.08.2022 r. (informacja o
wyborze oferty najkorzyst
niejszej). W tym zakresie odwołanie złożone jest zatem w terminie.
W odniesieniu ww. zarzutu w treści odwołania (str. 8) sformułowane zostało jedynie
następujące uzasadnienie: „W odpowiedzi na powyższe, w dniu 27 maja 2022 r. wykonawca
NOMET złożył wyjaśnienia dotyczące ceny złożonej oferty, których treść i zakres nie
odpowiada wezwaniu Zamawiającego. W szczególności, wykonawca NOMET nie udzielił

wyczerpującej i szczegółowej aktualizacji kosztorysu / kalkulacji popartej aktualnymi
dowodami.” Z powyższego wynika, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z
wyjaśnieniami ceny oferty złożonej w toku aukcji elektronicznej uzasadniony jest jedną
okolicznością: „wykonawca NOMET nie udzielił wyczerpującej i szczegółowej aktualizacji
kosztorysu / kalkulacji popartej aktualnymi dowodami”. Przystępujący podniósł, że tak
uzasadniony zarzut jest bezzasadny. Po pierwsze, w treści drugich wyjaśnień Przystępujący
wskazał, że pierwsze wyjaśnienia ceny oferty, sprzed aukcji elektronicznej z dnia 10.05.2022
r. pozostają obowiązujące, z wyjątkiem informacji o wysokości zysku. Przystępujący wskazał,
że w wyniku aukcji, cena oferty została obniżona jedynie o 119.028,06 zł netto tj. 146.404,51
zł brutto (z 6.781.343,51 zł brutto do 6.634.939,00 zł brutto). Przystępujący wyjaśnił, że
obniżka ceny oferty o ww. kwotę jest wyłącznie skutkiem obniżenia oczekiwanego pierwotnie
zysku (1.164.690,14 zł netto). Do tych wyjaśnień Przystępujący załączył zaktualizowany
zbiorczy kosztorys, który potwierdzał, że zmianie uległa jedynie pozycja „zysk”. W treści
wyjaśnień ceny z dnia 10.05.2022 r. w sposób jednoznaczny wyliczył i uzasadnił koszty dla
każdego z obiektów podlegających rozbiórce. Dla każdego z tych obiektów wskazał poziom
szacowanego
zysku, który łącznie wyniósł 1.164.690,14 zł netto. Odwołujący tych wyjaśnień,
w tym realności założonego zysku nie kwestionował. Skoro tak, to nie może obecnie
twierdzić, że samo obniżenie tego zysku o kwotę 119.028,06 zł netto skutkowało powstaniem
rażąco niskiej ceny. Skoro zmiana ceny była wyłącznie efektem obniżenia poziomy zysku, to
bezprzedmiotowe było przedkładanie przez Przystępującego nowych, aktualnych dowodów.
Przedkładanie ich w odniesieniu do okoliczności obniżenia zysku też było bezprzedmiotowe.
Założony poziom zysku był jedynie pochodną wykazanych w pierwszych wyjaśnieniach
pozycji kosztowych oraz ceny oferty. Skoro Odwołujący nie kwestionował tych pozycji
kosztowych, ich realności, a tym samym poziomu zysku w wysokości 1.164.690,14 zł netto,
to bezzasadne jest twierdzenie, że obniżenie ceny oferty w wyniku akacji o kwotę 119.028,06
zł netto skutkowało powstaniem rażąco niskiej ceny. Zakres udzielonych przez
Przystępującego wyjaśnień ceny oferty po aukcji był adekwatny do obiektywnie zaistniałej
sytuacji. Całość dotychczasowych wyjaśnień pozostawała w mocy, gdyż poza samym
zyskiem nic nie uległo zmianie. Tym samym bezprzedmiotowe było ponowne składanie tych
samych wyjaśnień i wystarczało powołanie się na ich aktualność. Z kolei, wbrew
twierdze
niom Odwołującego, jak wskazano wyżej, aktualizacja kosztorysu uwzględniająca
obniżony poziom zysku została złożona.
Odnosząc się do czwartego zarzutu Przystępujący podał, że niezależnie od jego
bezzasadności i trudności z ustaleniem czym konkretnie Odwołujący uzasadnia twierdzenie
o czynie nieuczciwej konkurencji,
zarzut ten jest spóźniony. Jak bowiem wynika z

uzasadnienia ww. zarzutu oparty jest on na treści wyjaśnień ceny oferty złożonych przez
Przystępującego w dniu 10.05.2022 r. Treść wyjaśnień ceny oferty Przystępującego, w tym
ujawniona w nich okoliczność współpracy Przystępującego ze S. N. oraz SME EQUITY Sp. z
o.o.
znana była Odwołującemu już w dniu 30.05.2022 r. Skoro uważał, że treść tych
wyj
aśnień winna była skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i brakiem zaproszenia go do udziału w aukcji to winien był zarzut ten
sformułować w terminie liczonym co najmniej od dnia 30.05.2022 r. Najpóźniej wtedy
pozyskał wiedzę, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego i
bezzasadnie zaprosił go do udziału w aukcji elektronicznej. Zapraszając Przystępującego do
udziału w aukcji elektronicznej w dniu 24.05.2022 r. Zamawiający już wtedy podjął decyzję,
że w świetle treści tych wyjaśnień nie widzi podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego w
oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.

Odnośnie do zarzutu nr 5 Przystępujący wskazał m.in., że w treści odwołania (część
„uzasadnienie”) brak jest uzasadnienia dla ww. zarzutu. Lakoniczne uzasadnienie zawarte
jest natomiast w treści samego zarzutu, a także z uzasadnienia dla zarzutu nr 4 wynika, że
zarzut podania nieprawdy oparty jest o informacje przekazane przez Przystępującego w dniu
10.05.202
2 r. tj. wyjaśnienia ceny oferty. Tym samym zarzut jest spóźniony. Jeżeli
Odwołujący uważał, że treść tych wyjaśnień winna była skutkować zastosowaniem
przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzuceniem
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp i brakiem zaproszenia go do
udziału w aukcji, to winien był zarzut ten sformułować w terminie liczonym co najmniej od
dnia 30.05.2022 r. Najpóźniej wtedy pozyskał on bowiem wiedzę, że Zamawiający zaniechał
od
rzucenia oferty Przystępującego pomimo ww. przyczyn i bezzasadnie zaprosił go do
udziału w aukcji elektronicznej.
Do pisma zostały załączone: Specyfikacja warunków zamówienia dotycząca
postępowania nr ZP-K-0014/21 oraz dokumenty tego postępowania w postaci: informacji z
otwarcia ofe
rt, wykazu doświadczenia „ZK” S.C.K.G. Ż., informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty („ZK” S.C.K.G. Ż.), wyniki aukcji elektronicznej oraz zarzut ze strony
internetowej postępowania, wniosek Odwołującego z 25 maja 2022 r. o przekazanie całości
korespondencji prowadzonej z Przystępującym wraz z odpowiedzią Zamawiającego z 30
maja 2022 r.

Pismem z 30 sierpnia 2022 r. Odwołujący przedstawił swoje stanowisko i odniósł się
do twierdzeń Przystępującego zaprezentowanych w ww. piśmie z 29 sierpnia 2022 r.
Odwołujący podał m.in., że biorąc pod uwagę wartość szacunkową zamówienia (11
517 277,51 zł), wysokość kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (11 517

277,51 zł) a nawet cenę oferty Przystępującego (6 634 939,00 zł) należy wskazać, że z
p
unktu widzenia potrzeby selekcji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania
zamówienia (ustalenia minimalnych poziomów zdolności wykonawcy) prawidłowa wykładnia
wymagania opisanego w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ prowadzi do wniosku, że intencją
Zamawiającego było ustalenie, że warunki udziału w postępowaniu spełni tylko ten podmiot,
który posiada doświadczenie w należytym wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej
(która mogła być realizowana w ramach jednej umowy lub kilku umów) polegającej na
rozbiórce obiektów przemysłowych o wartości nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł brutto.
Przyjmując odmienną logikę, prezentowaną przez Przystępującego, okazałoby się, że nawet
podmiot, który wykonał należycie 10 rozbiórek o wartości każdej z nich na poziomie 400
000,00 zł (w okresie ostatnich 5 lat) gwarantowałby należyte wykonanie zamówienia, którego
wartość Zamawiający oszacował na ponad 11 milionów złotych. Takie rozumowanie jest w
sposób oczywistych błędne, albowiem tego rodzaju doświadczenie (w realizacji wielu
drobnych
zamówień) nie może gwarantować, że dany podmiot poradzi sobie organizacyjnie
z prawidłowym i terminowym wykonaniem zamówienia o wartości odpowiadającej chociażby
cenie oferty Przystępującego (6 634 939,00 zł). Odnosząc się do przytoczonego przez
Przystępującego orzecznictwa, Odwołujący wskazał, że w pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ
Zamawiający wyraźnie wykluczył możliwość sumowania wartości robót referencyjnych, co
jest uzasadnione przedmiotem i celami zamówienia oraz proporcjonalne. Przedmiotem
zamówienia są bowiem roboty rozbiórkowe o znacznych rozmiarach, obejmujące likwidację
kilku sąsiadujących obiektów. W związku z powyższym, oczekiwanie posiadania
doświadczenia w należytym wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej (która mogła
być realizowana w ramach jednej umowy lub kilku umów) polegającej na rozbiórce obiektów
przemysłowych o wartości nie mniejszej niż 4 000 000,00 zł brutto jest również w pełni
proporcjonalne do wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen złożonych ofert.
Przyjęcie interpretacji przedstawionej przez Przystępującego czyniłoby warunek opisany w
pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ jako
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i oderwany od jego
istoty. Z kolei okoliczność, iż w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia ten sam
Zamawiający również błędnie ocenił potencjał innego wykonawcy nie może rzutować na
ocenę jego zachowania w niniejszym postępowaniu. Błędy popełnione przez Zamawiającego
w postępowaniu numer ZP-K-0014/21 nie mogą konwalidować naruszenia przepisów ustawy
w aktualnie omawianym
postępowaniu numer ZP-K-0020/21.
Odnosząc się do kwestii terminu do wniesienia odwołania w zakresie rażąco niskiej
ceny
Odwołujący stwierdził, że wbrew stanowisku Przystępującego zarzut związany z rażąco
niską ceną w jego ofercie nie jest zarzutem spóźnionym, lecz został podniesiony w
odpowiednim momencie, skorelowanym z zakończeniem przez Zamawiającego procedury

oceny oferty Przystępującego. Stanowisko Odwołującego opiera się m.in. na najnowszym
orzecznictwie KIO, jakie Izba
wypracowała na kanwie postępowań prowadzonych przez SRK
S.A. W wyroku z dnia 20 lipca 2022 r., KIO 1724/22 Izba rozpoznała oraz uwzględniła zarzut
związany z rażąco niską ceną, podczas gdy cena kwestionowanej oferty podlegała
jednokrotnym wyjaśnieniom (przed aukcją elektroniczną), zaś odwołanie wniesiono na etapie
wyboru oferty najkorzystniejszej po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej (gdzie wykonawca
nie został nawet ponownie wezwany do złożenia wyjaśnień RNC). Biorąc pod uwagę
potrzebę ujednolicenia wykładni przepisów ustawy oraz zagwarantowania wykonawcom
należytego dostępu do środków ochrony prawnej, należy uznać, że również w niniejszym
postępowaniu dopuszczalne jest formułowanie zarzutów skierowanych wobec dokonanej
przez Zamawiającego oceny wyjaśnień RNC składanych przez Przystępującego zarówno
przed jak i po aukcji elektronicznej.
Następnie Odwołujący podał, że w odpowiedzi na wezwanie, Przystępujący pismem z
dnia 10 maja 2022 r. przedłożył oświadczenia o poprawności i kompleksowości złożonej
of
erty, a także wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny wraz z dowodami. Następnie, po
przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, w
dniu 26 maja 2022 r. Zamawiający ponownie
wezwał NOMET do złożenia wyjaśnień, co nastąpiło pismem wykonawcy z dnia 27 maja
2022 r., w
którym poinformowano o obniżeniu ceny z uwagi na zmniejszenie zysku.
Odnosząc się szczegółowo do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny Odwołujący wskazał, że
Przystępujący NOMET w swoich kalkulacjach przyjął stawkę 30 zł za roboczogodzinę dla
wszystkich zatrud
nionych pracowników, tj.: kierownika robót, kierownika budowy, osoby
dozoru technicznego, spawacza/przepalacza, brygadzisty, pracowni
ków fizycznych do prac
porządkowych. Wykonawca NOMET założył zatem identyczne wynagrodzenie dla
wszystkich osób zatrudnionych do wykonania zamówienia – niezależnie od ich kwalifikacji,
doświadczenia i funkcji każdy ma otrzymać wynagrodzenie liczone według tej samej stawki
godzinowej, tj. 30 zł za godzinę. W pkt 8.1.2. SWZ Zamawiający wymagał dysponowania
przez wykonawcę określonymi osobami, w tym np. kierownikiem budowy, który musi
posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno –
budowlanej bez ograniczeń, oraz kierownikiem robót rozbiórkowych z uprawnieniami
budowlanym do kierowania robota
mi w specjalności konstrukcyjno – budowlanej. Całkowicie
nieprawdopodobne jest,
aby osoby z wyższym wykształceniem oraz uprawnieniami i
wysokim kwalifikacjami zarabiały tyle samo, co pracownicy fizyczni – takie założenie jest
całkowicie sprzeczne z praktyką rynkową. Wykonawca nie może zakładać, że skoro oferuje
wynagrodzenie zgodne z
przepisami regulującymi minimalne wynagrodzenie za pracę, to
taka oferta jest prawidłowa – a jednocześnie Zamawiający nie może oceniać kalkulacji
przedstawione przez wykonawcę wyłącznie pod kątem prawidłowości obliczeń

matematycznych. Konieczna jest bowiem kompleksowa ocena sposobu obliczenia ceny, w
tym również w zakresie zgodności przyjętych przez wykonawcę założeń z cenami
rynkowymi. Nawet dla całkowitego laika w zakresie zamówień na roboty budowlane
oczywiste jest, że pracownicy otrzymują wynagrodzenie obliczane nie tylko na podstawie
przepracowanych godzin, ale również z uwzględnieniem ich wykształcenia, doświadczenia,
kwalifikacji, zakresu obowiązków, odpowiedzialności. Nadto pozycja „robocizna” nie jest
minimalną wartością w kosztorysie NOMET, bowiem dla poszczególnych zadań jej wartość
to:
zadanie nr 1
– budynek nadszybia: 87 500 netto (w dodatku bez wynagrodzeń
pracowników obsługujących sprzęt budowlany, ten bowiem w całości jest wynajmowany
wraz z obsługą) – 2 499 223,25 zł; zadanie nr 2 – wieża wyciągowa 65 930,00 zł netto (w
dodatku bez wynagrodzeń pracowników obsługujących sprzęt budowlany, ten bowiem w
całości jest wynajmowany wraz z obsługą) – 1 637 377,89 zł netto;
zadanie nr 3
–
zbiornik przeciwpożarowy – 9 470,00 zł netto (bez operatorów koparek) – całość 189 304,22
zł netto; zadanie nr 4 – budynek lampiarni – 40 050,00 zł (bez operatów sprzętu) – całość 1
068 353,99 zł netto. Wykonawca w treści wezwania został poinformowany, że zgodnie z art.
224 us
t. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny/kosztu,
spoczywa na Wykonawcy. Wobec powyższego wykonawca nie spełnił wyżej przywołanego
obowiązku i nie wyjaśnił oraz nie udowodnił, że zaproponowana przez niego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy NOMET są niekompletne i
niewiarygodne, dlatego oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona.
Zdaniem Odwołującego podobnie jak w przypadku rażąco niskiej ceny, również
zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk
został zgłoszony w ustawowym terminie. Zarzut ten jest bowiem bezpośrednio skorelowany z
zakończeniem przez Zamawiającego procedury oceny oferty Przystępującego, w wyniku
czego oferta ta została wybrana. Odwołujący wniósłi o przeprowadzenie dowodu z
wydruków z KRS NOMET Sp. z o. o. i SME EQUITY Sp. z o. o. oraz CEIDG (NOMET S. N.)
w celu wykazania faktu istnienia powiązań osobowych i kapitałowych pomiędzy tymi
podmiotami oraz faktycznego kontrolowania ich przez S. N. .
Odwołujący podtrzymał także zarzut dotyczący posłużenia się świadomie przez
Przystępującego informacjami wprowadzającymi Zamawiającego w błąd, co do możliwości
oddania do utylizacji olejów pochodzących z rozbiórki. Przystępujący powołał się w swoich
wyjaśnieniach RNC na „ofertę handlową” z dnia 12 kwietnia 2022 r., gdzie S. N. oferuje m.in.
usługę utylizacji oleju elektroizolacyjnego w cenie 3 000,00 zł za 1 tonę. S. N. powołuje się
przy tym na obowiązującą decyzję nr ROlI.6233.045.2014.BS. Analiza treści tej decyzji
ujawnionej w innych postępowaniach przetargowych wskazuje, że NOMET S. N. nie posiada
decyzji uprawniającej do przyjęcia do utylizacji odpadu o kodzie 13 03 07* - tj. mineralne

oleje i ciecze stosowane jako elektroizolatory or
az nośniki ciepła nie zawierające związków
chlorowcoorganicznych. W związku z potrzebą wykazania ww. okoliczności Odwołujący
wn
iósł
o
przeprowadzenie
dowodu
z
dokumentu
w
postaci
decyzji
nr
ROlI.6233.045.2014.BS.
Do pisma zostały załączone: odpis wyroku Izby z 20 lipca 2022 r. wydanego w
sprawie KIO 1724/22, wydruk z KRS NOMET sp. o.o., wydruk z KRS SME EQUITY sp. z
o.o., wydruk z CEiDG NOMET S. N., decyzja nr ROI.6233.045.2014.BS.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez
Zamawiającego, ww. dowody załączone do pism złożonych przez Odwołującego i
Przystępującego oraz dowód złożony na rozprawie przez Przystępującego w postaci oferty z
12 stycznia 2022 r. odbioru i zagospodarowania olei z grupy kodu odpadu nr 13, skierowanej
do S. N.
NOMET przez WMP Recycling sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia po stronie
Odwołującego wynika z faktu, iż złożył od ofertę postępowaniu, która nie podlega
odrzuceniu, w związku z czym ma realną szansę na uzyskanie zamówienia. W wyniku
naruszenia przepisów ustawy interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę
NOMET, która podlega odrzuceniu. Zważywszy na zakres podniesionych zarzutów,
Odwołujący ma szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ w przypadku uwzględnienia
odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności Zamawiającego lub
nakazać unieważnienie czynności Zmawiającego zgodnie z żądaniami Odwołującego. Mając
na uwadze powyższe, można realnie zakładać, że po ponownym badaniu i ocenie ofert w
wyniku wykonania wyroku Izby, Zamawiający dokona wyboru oferty Odwołującego. W
wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy Odwołujący został narażony na szkodę
związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz
Zamawi
ającego, które to zamówienie powinno zostać udzielone Odwołującemu. W
konsekwencji, Odwołujący może nie uzyskać zamówienia i w ten sposób nie osiągnąć zysku,
który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans).

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione
przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący złożył ofertę i jest
zainteresowany udzieleniem m
u zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania mógłby liczyć na zawarcie umowy i uzyskanie korzyści z niej wynikających.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest Rozbiórka 4 obiektów
budowlanych zlokalizowanych na terenie SRK S.A. Oddział w Suszcu KWK „Krupiński” wraz
z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia.
Zgodni
e z OPZ, przedmiot zamówienia składa się z czterech elementów zbiorczych
(obiektów):
1) Budynek nadszybia szybu II - ob. 5 (Budynek nadszybia szybu II wraz z budynkiem
peryferyjnym)
2)
Wieża wyciągowa szybu II z rozdzielniami 6 kV OR-7 i OR-8 i fundamenty wind EPR z
budynkiem peryferyjnym - ob. 10 (
Budynek wieży szybu II)
3)
Zbiornik przeciwpożarowy przy szybie II - ob. 37.1 (Zbiornik wody p. poż. obok szybu II)
4) Budynek lampiarni - lampowni - ob. 55 (Budynek lampowni)
W dniu 26 kwietnia 20
22 r. odbyło się otwarcie ofert, przed którym – na zasadzie art.
222 ust. 4 Pzp Zamawiający podał wysokość kwoty jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, tj. 11 517 277, 94 zł brutto.
Z
informacji z otwarcia ofert wynika, że w postępowaniu złożono 8 ofert, w tym
zawierające najniższe ceny oferty:
1) Energokon-
Plus Sp. z o. o. (cena oferty: 6 634 939,80 zł brutto).
2)
NOMET Sp. z o. o. (cena oferty 6 781 343,51 zł brutto).
Pismem z 5 maja 2022 r.
Zamawiający wezwał wykonawcę NOMET do wyjaśnień w
zakresie ceny jego oferty, wskazując w nim m.in. „Jak wynika z powyższego, cena Państwa
oferty jest niższa o 41,12% od wartości szacunkowej oraz o 31 % od średniej arytmetycznej
cen wszystkich z
łożonych ofert. W związku z powyższym prosimy o wyjaśnienie czy Państwa
oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy/OPZ, a
zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym
również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. (…) Prosimy o informację na temat
uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość ww. pozycji, w kwestiach wskazanych
poniżej (…) 6. Prosimy o wyjaśnienie, jakiego rodzaju sprzęt zamierza pozyskać
wykonawca/jaka będzie forma pozyskania tego sprzętu (np. leasing) /jaki dodatkowy

potencjał kadrowy zamierza zatrudniać wykonawca/na podstawie jakiego stosunku
prawnego/jakie środki transportu i w jakiej liczbie Wykonawca zaangażuje na etapie realizacji
umowy? (…) Wyjaśnienia należy składać drogą elektroniczną poprzez Platformę EFO, na
elektroniczne wezwanie w określonym przez Zamawiającego terminie do dnia 10.05.2022 r.”

W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca NOMET
podał m.in.: „Dodatkowo
pragniemy poinformować Zamawiającego, iż kalkulacja cenowa, stanowiąca załącznik nr 1
do
niniejszych wyjaśnień Wykonawcy oparta została o wszystkie pozycje wskazane w
przedmiarach robót, załączonych do dokumentacji przetargowej. Oferta Wykonawcy
obejmuje wszystkie wymagania zawarte w SIWZ, kos
zty związane z opłatami na rzecz stron
trzecich, a
także całkowity koszt i koszty towarzyszące wykonania przedmiotu zamówienia.
(…) Zgodnie z naszą ofertą zamierzamy powierzyć część prac podwykonawcy: PPHUT
STALBET2 A. S.
, ul. Generała Hallera 18A, 41-709 Ruda Śląska firmą posiadającą duże
doświadczenie w zakresie w/w zadania. Oświadczamy, że powierzenie w/w prac
podwykonawcy zostało w całości ujęte w kalkulacji cenowej i nie spowoduje to wystąpienie
dodatkowych kosztów. Dla minimalizacji kosztów zatrudnienia po stronie NOMET Sp. z o.o.,
w zakresie
prac budowlanych, stanowiących nieznaczną część w stosunku do przedmiotu
zamówienia, podwykonawcą będzie np. firma SME Equity, bądź inna, której oferta na etapie
realizacji będzie atrakcyjniejsza cenowo. Zakres robót zleconych innym podmiotom będzie
zgodn
y z przedłożonymi do pisma ofertami oraz opisem szczegółowej kalkulacji. (…) 6.

Wykonawca oświadcza, iż przewidział w swojej ofercie wystarczającą dla realizacji
prac ilość sprzętu, personelu oraz pojazdów. Oszacowano przy tym, dla każdego z zadań
dodatkow
e środki finansowe związane z koniecznością zwiększenia nakładów. Sprzęt
przewidziany do prac stanowi własność, bądź jest w dyspozycji podmiotów, których oferty
przedkładamy. Personel, którego stawka wynagrodzenia wliczona jest w oferty sprzętowe
bądź przyjęta w kwocie 30,00 zł brutto zatrudniony jest w oparciu o umowy o pracę w
rozumieniu Kodeksu Pracy. Z firmami zewnętrznymi zawarte zostaną umowy o
podwykonawstwo, umowy cywilno-prawne oraz zlecenia wykona
nia usług geodezyjnych,
sprzętowych i transportowych. 7.Sposób organizacji prac obejmuje system pracy
jednozmianowej oraz dwuzmianowej w przypadku ewentualnej koniczności intensyfikacji
prac związanych z demontażem dźwigowym wieży wyciągowej. 8. Porozumienia czy umowy
wstępne na podwykonawstwo nie zostały zawarte w formie pisemnej Wykonawca dysponuje
zobowiązaniami firm zewnętrznych w postaci ofert cenowych. 9.Ryzyka związane z
realizacją zamówienia zostały opracowane w oparciu o doświadczenie Wykonawcy.
Ws
tępnie, koszty dodatkowe związane z ryzykiem przyjęto na wysokim poziomie albowiem
rozbiórka wysokiego, wielkogabarytowego obiektu przemysłowego może okazać się
skomplikowana technologicznie. Do kosztów nieprzewidzianych zaliczmy przede wszystkim

konieczno
ść mobilizacji/ wynajmu dodatkowego sprzętu, zmiany technologii prac w związku
z istniejącymi, czynnymi elementami infrastruktury kopalni, zwiększenie ilości pozyskanego
złomu w stosunku do przedmiarów (większy nakład pracy sprzętu i robocizny), koniecznością
wywozu i zagospodarowania większej ilości wytworzonych odpadów, ujawnienie odpadów
nie wskazanych w dokumentacji przetargowej.
Uwzględniając:
-
założone przez Wykonawcę wolne środki finansowe w ramach pokrycia dodatkowych
kosztów, związanych z oceną ryzyka,
-
zakładany zysk wynoszący 30% wartości oferty netto,
-
koszty pośrednie oszacowane na poziomie 4,5 %
(…)
Załączniki:
1) Kalkulacja z uwzględnieniem kosztów robocizny, materiału oraz sprzętu,
2) Oferty firm,
3) Dowody na poparcie zastosowanych w kalkulacji cen jednostkowych,
4)
Zaświadczenia ZUS i US Wykonawcy.
W
Załączniku nr 1 do wyjaśnień RNC w ramach ZP-K-0020/21 Przystępujący
przedstawił kalkulację z uwzględnieniem kosztów robocizny, materiału oraz sprzętu w
odniesieniu do
każdego z obiektów, np. w odniesieniu do l. Budynek nadszybia szybu II - ob.
5
zostało m.in. podane: (…)
4.
Mobilizacja maszyn na teren rozbiórki (oferty przewoźników z jakich korzysta
podwykonawca Stalbet):
a)
Koparka gąsienicowa z wysokim wysięgiem ramienia - 8.500,00 zł w obie strony
b)
koparka gąsienicowa o wysięgu ok 11 m 2 szt.- 6.000,00 zł w obie strony x 2 = 12.000,00
zł
(…) Robocizna: (…)
7.
Operatorzy koparek, ładowarki teleskopowej, dźwigu, podnośnika samochodowego
koszowego wliczeni w pracę sprzętu wynajętego od innych podmiotów, zgodnie z
przedłożonymi ofertami oraz poniższym wykazem pracy sprzętu.
8.
Pracownicy fizyczni przeznaczeni do wykonania zaślepienia otworu o powierzchni 150,00
m2 wliczeni zostali wraz z materiałem w ofertę prac budowlanych, jaką otrzymaliśmy od
SME Equity Sp. z o.o.

Suma: 87.150,00 zł netto
Sprzęt:
1.
Praca koparki o wysokim wysięgu wraz z obsługą operatora 120 motogodzin x 500,00 zł
= 60.000,00 zł
2.
Praca koparek wyburzeniowych o wysięgu ramienia ok 11 m oraz z wymiennym
osprzętem 1.144,00 motogodzin x 300,00 zł = 343.200,00 zł
3.
Praca koparki do załadunku 225 motogodzin x 250,00 zł = 56.250,00 zł
(…)
Materiały:
1.
Wywóz i zagospodarowanie gruzu (przyjęto całość odpadu) = 12.792,636 Mg x 25,00 zł
za 1 tonę = 319.815,90 zł (oferta zakłada nieodpłatne zagospodarowanie, tj.
przekruszenie gruzu oraz ponowne wprowadzenie go do obrotu gospodarczego przez
odbiorcę WMP Recycling i W&G T. G.)
2.
Przyjęcie odpadu w postaci papy 31,2 mg x 500,00 zł za l/mg = 15.600,00 zł
3.
Przyjęcie odpadu w postaci szkła 51,00 mg x 450,00 zł l/mg = 22.950,00 zł
4.
Przyjęcie odpadu w postaci podkładów kolejowych 50,00 mg x 1.000,00 zł l/mg zł
5.
Przyjęcie odpadu w postaci kruszywa łamanego z rejonu torowiska pod budynkiem
nadszybia 204,00 mg x
250,00 zł l/mg zł
(…)
Suma: 746.268,01 zł netto (…)”
Z załączonej do wyjaśnień oferty PPUHT STALBET 2 A. S. wynika, że:
A.
”(…) zgodnie z prowadzonymi w kwietniu rozmowami w sprawie współpracy firm na
rzecz SRK S.A.
przedkładam poniżej ceny wynajmu sprzętu budowlanego wraz z obsługą
operatorską:
1)
koparka gąsienicowa o wysokim wysięgu ramienia - cena jednej motogodziny 500,00 zł
netto,
2)
koparki gąsienicowe o wysięgu do ok 11 m - cena jednej motogodziny 300,00 zł netto
3)
koparka do załadunku odpadów i złomu wyposażona w chwytak - cena jednej
motogodziny 250,00 zł netto.

Oświadczam, sprzęt budowlany przeznaczony do realizacji zlecenia jest w pełni
sprawny, nie jest uszkodzony, nie posiada wad ukrytych i jest zdatny do używania zgodnie z
jego przeznaczeniem.
Operatorzy sprzętu posiadają odpowiednie uprawnienia do jego
obsługi, szkolenia bhp, badania lekarskie oraz psychologiczne. Koparki wyposażone są w
osprzęt wymienny tj. łyżki, młoty, nożyce do stali, nożyce tnąco-kruszące, chwytaki.
Stalbet zapewni bieżącą dostawę oleju napędowego oraz innych płynów
eksploatacyjnych, nie
zbędnych dla prawidłowego funkcjonowania sprzętu. Mobilizacja
sprzętu na teren świadczenia usługi leży po stronie Stalbet z zastrzeżeniem refaktury
kosztów transportu na Nomet Sp. z o.o.
Przewidywane koszty mobilizacji (maj 2022 r.):
-
koparka z wysokim ra
mieniem (transportowana z krótkim) - około 8.000,00 zł netto (obie
strony)
-
transport ramienia -
około 2.500,00 zł netto
-
koparki o wysięgu ok 11 m - około 5.000,00 zł netto - koparka do załadunku — około
4.000,00 zł netto.
Współpraca dot. wynajmu maszyn obowiązuje pod rygorem jej pisemnego
wypowiedzenia. Podstawą comiesięcznego rozliczenia będzie zestawienie zbiorcze dni i
ilości przepracowanych na rzecz Nomet Sp. z o.o. godzin sprzętu budowlanego,
potwierdzone obustronnie p
rzez przedstawicieli w miejscu prowadzenia prac. Płatność w
terminie nieprzekraczającym 30 dni od daty wystawienia i doręczenia do Nomet Sp. o.o.
faktury VAT.
”
B.
„(…) OŚWIADCZENIE
Dotyczy postępowania publicznego pn.: „Rozbiórka 4 obiektów budowlanych
zloka
lizowanych na terenie SRK S.A. Oddział w Suszcu KWK „Krupiński” wraz z likwidacją
przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia”. Nr ZP-K-
0020/21
W ślad za oświadczeniem z dnia 19.04.2022 r., załączonym do Oferty Nomet Sp. z
o.o
. (załącznik nr 2 oraz załącznik nr 3), w imieniu PPUHT STALBET 2 ANDRZEJ SZYBKA,
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Generała Hallera 18a, oświadczam, iż firma posiada
własne/ w dyspozycji maszyny i urządzenia potrzebne do realizacji w/w zadania. Sposób
zar
ządzania procesem świadczonych usług oraz metody prowadzenia robót — zarządzanie i
dobór metod wykonywanych zadań będzie prowadzony przez doświadczoną i
wyspecjalizowaną kadrę.

Pracownicy, skierowani do współpracy z Nomet Sp. z o.o. dla niniejszego zadania
zatrudnieni są na podstawie umów o pracę, a ich miesięczne wynagrodzenie jest wyższe
bądź równe kwocie najniższej krajowej. Koszty robocizny zawierają w sobie podatki i opłaty
ZUS zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz obejmują wszystkie koszty pracodawcy
związane z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę.”

Oferta handlowa S. N. zawiera:
„Dotyczy: Przyjęcie i zagospodarowanie odpadów porozbiórkowych dla zadania Rozbiórka 4
obiektów budowlanych zlokalizowanych na terenie SRK S.A. Oddział KWK „Krupiński” wraz
z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia 0 nr.
ZP-K-0020/21
W imieniu NOMET S. N.
, z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Sienkiewicza 16/25,
oferuję przyjęcie w. w. odpadów:
ODPAD KOSZT
1 papa odpadowa
500zł /t netto
2
szkło 450zł /t netto
3 odpady mieszane
400zł /t netto
4
wełna mineralna 700zł /t netto
5
podkłady drewniane 1000zł /t netto
6 olej elektroizolacyjny
3000zł /t netto
7 drewno
300zł /t netto
8 tworzywa sztuczne
700zł /t netto
9
Kruszywo łamane /tłuczeń Do 250,00zł/t netto w zależności od kwalifikacji kodu odpadu
oraz stopnia zanieczyszczenia
*cena nie obejmuje transportu
Ceny uwarunkowane są od ilości odpadów. Odbiorca wystawi Kartę Przekazania
Odpadów zgodnie z odebranym tonażem.
Oferta pozostaje ważna przez 90 dni.
W
załączeniu
przekładam
obowiązującą
decyzję
środowiskową
nr.
ROIl.6233.045.2014.BS
”

Oferta SME EQUITY sp. z o.o.: zawiera:

„Działając w imieniu SME Equity Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, deklaruję
współpracę w zakresie wykonania prac budowlanych związanych z zaślepieniem otworów
powstałych po rozebranych obiektach oraz zabezpieczeniem infrastruktury dla zadań
postępowania o numerze ZPK-0020/21, prowadzonego przez SRK S.A. na terenie KWK
„Krupiński” w Suszcu.
Zgodnie z opisem SIWZ, projektem, przedmiarami oferuję:
1) dla budynku nadszybia -
wykonanie zaślepienia z blachy trapezowej w kwocie 67.500,00
zł netto, przy czym w przypadku możliwości wykorzystania materiałów z odzysku
wskazana cena
obniżona zostanie o koszty materiałów.
2)
dla budynku wieży wyciągowej szybu II- wykonanie zabezpieczenia, koniecznego
uzupełnienia płyty w kwocie 48.220,00 zł netto
3) dla budynku lampiarni
— wykonanie zaślepienia powierzchni z blachy trapezowej oraz
zabe
zpieczenie istniejącej estakady i rurociągów w kwocie 154.304,00 zł netto.
Zaproponowane ceny, są cenami opartymi o wstępne koncepcje zabezpieczeń oraz
konieczność zakupienia nowych materiałów budowlanych. Oferta zostanie doprecyzowana
cenowo, w przypadku pozyskania kontraktu przez Nomet Sp. z o.o., na etapie opisywania
szczegółowej technologii i organizacji robót. Oferta podlega negocjacjom cenowym.
Deklaruję zapewnienie odpowiedniej ilości pracowników ogólnobudowlanych oraz
materiałów i sprzętu od wykonania prac.
Termin płatności 30 dni w oparciu o odbiór wykonanych prac przez Strony.”
24 maja 2022 r. odbyła się aukcja elektroniczna z udziałem ww. wykonawców.
Odwołujący nie zmienił ceny swojej oferty, zaś wykonawca NOMET obniżył swoją ofertę do
ceny niższej o 0,80 zł od ceny oferty Odwołującego, tj. do kwoty 6 634 939,00 zł.
Pismem z 2
6 maja 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę NOMET do wyjaśnień
ceny oferty wskazując:
„W związku z obniżeniem wartości Państwa oferty podczas aukcji elektronicznej w dniu
24.05.2022 r., Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia Il września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (dalej PZP), zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w
zakresie wyliczenia ceny, celem ustalenia, czy zaofero
wana cena nie jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Cena Państwa oferty po aukcji wynosi: 6 634 939,00 zł brutto.

Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed
wszczęciem postępowania wynosi: 11 517 277,94 zł brutto.
Jak wynika z powyższego, cena Państwa oferty jest niższa O 42,39 % od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług.
Biorąc pod uwagę złożone szczegółowe wyjaśnienia z dnia 10.05.2022 r. dotyczące braku
rażąco niskiej ceny wskazanej w ofercie z dnia 25.04.2022 r. wraz z przedłożonymi
dowodami, Zamawiający wzywa Wykonawcę do wskazania pozycji, które uległy zmianie po
złożeniu oferty podczas aukcji elektronicznej.
Prosimy o informację czy zaoferowana cena wskazana podczas aukcji elektronicznej
obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia oraz o przedłożenie aktualizacji
kosztorysu/kalkulacji, z uwzględnieniem: robocizny, kosztów zakupu materiałów oraz
kosztów pracy sprzętu.
Wykonawca w celu udokumentowania Za
mawiającemu, że cena jego oferty nie jest/jest
rażąco, niska może wykazać się obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 PZP.
Jednocześnie wskazujemy, że zgodnie z art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny/kosztu, spoczywa na Wykonawcy.
Zamawiający wskazuje, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP Zamawiający odrzuca ofertę
Wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Wyjaśnienia wraz z dowodami należy składać drogą elektroniczną poprzez Platformę EFO,
na elektroniczne wezwanie w określonym przez Zamawiającego terminie: do dnia
31.05.2022 r.
”
„W odpowiedzi na ww. wezwanie z 27 maja 2022 r. wykonawca NOMET podał: „W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nr SRK/MZ/1851/KB z dnia 27.05.2022r.,
dotyczące ceny oferty wykonawcy po przeprowadzonej w dniu 24.05.2022 r. aukcji
elektronicznej w postępowaniu nr ZP-K-0020/21, w imieniu Nomet Sp. z o.o., oświadczam, iż
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 10.05.2022 r. pozostają obowiązujące.
W wyniku aukcji elektronicznej wykonawca obniżył jedynie zakładany przez siebie zysk z
szacowanych +/- 30 % do +1-
19%, tj. z zakładanego w kwocie 1.164.690,14 zł netto zysku
odjęto 119.028,06 zł. Ceny jednostkowe, koszty bezpośrednie i pośrednie, w tym treść
wyjaśnień Wykonawcy z dnia 10.05.2022 r., pozostają bez zmian.
Oferty firm, na które powołuje się wykonawca pozostają aktualne, co w dniu licytacji
potwierdzono telefonicznie.

Ponownie deklaruję, iż oferta obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia,
wszystkie pozycje wskazane w przedmiarach oraz kalkulac
je własne z uwzględnieniem wizji
lokalnej.
W przypadku zapytań Zamawiającego pozostajemy do dyspozycji.
Załączniki:
1)
Kalkulacja zbiorcza cen dla poszczególnych zadań z uwzględnieniem pomniejszonego o
119.028,06 zysku Wykonawcy.
2)
Aktualny, uwzględniający pomniejszenie zysku kosztorys z podziałem na robociznę,
sprzęt i materiał.”

Stosownie do pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ:
„Zamawiający uzna warunek w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej jeżeli wykonawca wykaże się: 1. należytym wykonaniem
robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w tym co najmniej jedną
robot
ą budowlaną realizowaną w ramach jednej umowy lub kilku umów polegającej lub
polegających na rozbiórce obiektów budowlanych wraz z likwidacją wyposażenia o łącznej
wartości - minimum 4 000 000,00 zł brutto, wraz z dowodami określającymi czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie.”
Zgodnie z pkt 9.2.2. SWZ zawierającym wykaz podmiotowych środków dowodowych,
jakie zobowiązany będzie złożyć wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, lub
wykonawcy, których Zamawiający wezwie do złożenia wszystkich lub niektórych
podmiotowych środków dowodowych w przypadkach, o których mowa w art. 274 ust. 2
ustawy Pzp:

„9.2.2. wykaz robót wykonanych, nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały
wykonane,
a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty, zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ.„
Izba zwa
żyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.

Ad zarzuty nr 1 i 3
dotyczące braku spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia
Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu
Art. 116 ust 1. Stanowi:
W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych
przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jako
ści. W szczególności zamawiający może wymagać, aby
wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie
dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania
środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
dokumentach zamówienia.

Zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 4: War
unki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć
zdolności technicznej lub zawodowej.

W sprawie n
ie jest sporne, że złożony przez Przystępującego na wezwanie
Zamawiającego podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu robót zawiera 7 robót, z
których żadna nie jest o wartości minimum 4 mln zł. Spór dotyczy tego, czy dla oceny
spełniania warunku udziału w postepowaniu w zakresie doświadczenia możliwe było
sumowanie
wartości robót wskazanych w tym wykazie. Odwołujący stoi na stanowisku, że
nie było to możliwe, natomiast Przystępujący uważa, że jak najbardziej było możliwe i w
związku z tym Zamawiający zasadnie uznał, że spełnia on ten warunek udziału w
postepowaniu, natomiast uwzględnienie odwołania jest wyrazem taktyki procesowej
Zamawiającego.

W ocenie Izby sposób, w jaki został opisany sporny warunek udziału w postępowaniu,
pozwala na
zsumowanie wartości robót wymienionych w złożonym przez Przystępującego
wykazie.
Jak wyżej ustalono, stosownie do pkt 8.1.2 ppkt 1 SWZ, wykonawca był obowiązany
wykazać się należytym wykonaniem robót budowlanych we wskazanym okresie, tj.:
-
co najmniej jedną robotą budowlaną
-
realizowaną w ramach jednej umowy lub kilku umów

-
polegającej lub polegających na rozbiórce obiektów budowlanych wraz z likwidacją
wyposażenia
-
o łącznej wartości - minimum 4 000 000,00 zł brutto

Jakkolwiek w treści warunku jest wskazanie na co najmniej jedną robotę budowlaną,
co podkreśla Odwołujący, jednak towarzyszy temu m.in. użycie liczby mnogiej: „polegającej
lub polegających na rozbiórce obiektów budowlanych …”, przy czym nie jest jasne czy ten
fragment odnosi się do roboty budowlanej czy do umowy / umów. Zwraca natomiast uwagę
użycie liczby mnogiej w odniesieniu obiektów budowlanych, a także wskazanie na łączną
wartość.
Zamawiający w SWZ nie zawarł definicji roboty budowlanej. Ustawa Pzp nie zawiera
takiej definicji. Zgodnie natomiast z definicją zawartą w art. 3 pkt 7 ustawy z 7 lipca 1994 r.
Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 poz. 2351) przez
roboty budowlane
należy rozumieć
budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu
budowlanego,
a zatem sposób rozumienia roboty budowlanej odnosi się do obiektu
budowlanego,
przez który, zgodnie z definicją zawartą w pkt 1 tego artykułu, należy rozumieć
budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi
możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem
wyrobów budowlanych. Z kolei zgodnie z definicją obiektu budowlanego, która jest zawarta
w ustawie Pzp przez obiekt budowlany
należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w
zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcje
gospodarcz
ą lub techniczną.
W konse
kwencji, odniesienie w warunku do obiektów budowlanych (liczba mnoga),
które miały podlegać rozbiórce oraz wskazanie na łączną wartość, pozwala na przyjęcie, że
jest możliwe sumowanie wartości robót wskazanych w wykazie, skoro te odnoszą się do
obiektów budowlanych. Tym bardziej, że tak rozumiany warunek koresponduje z opisem
obecnego przedmiotu zamówienia. Jak słusznie podnosił Przystępujący przedmiotem
zamówienia nie jest wykonanie jednej roboty budowlanej, lecz czterech robót, które obejmują
rozbiórkę odrębnego obiektu budowlanego, dla których SWZ przewiduje odrębną
dokumentację projektową, w tym odrębne pozwolenia na rozbiórkę. Obiekty te nie są ze
sobą połączone, a jedynie położone są na tym samym terenie.
Niezależnie od powyższego zaznaczenia wymaga, że w sytuacji, gdy sposób opisu
warunku udziału w postępowaniu nie jest jasny i precyzyjny, wątpliwości co do tego opisu,
nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy. To Zamawiający jest gospodarzem
postępowania i to na nim ciąży obowiązek sporządzenia dokumentów zamówienia w sposób
jednoznaczny. Nadto zau
ważenia wymaga, że dla zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b

Pzp wymagane jest uprzednie wezwanie
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Takie
wezwani
e nie zostało skierowane do Przystępującego, a Odwołujący nie podniósł zarzutu
naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie jego wystosowania. Odwołujący jedynie
w żądaniach oczekuje nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego
ewentualnie wezwania tego
wykonawcy do uzupełninia wykazu robót.
Nie jest podnoszony w odwołaniu zarzut, że roboty wskazane w wykazie robót
złożonym przez Przystępującego nie odpowiadają wymaganiom pod względem przedmiotu,
jak też, że nawet po zsumowaniu nie przedstawiają wymaganej wartości.
W związku z tym zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
należy uznać za nietrafione, w tym nie potwierdził się zarzut dotyczący wyboru oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej, który jest związany z zaniechaniem odrzucenia tej
oferty. Odwołujący nie podniósł, że Zamawiający dokonał wyboru oferty na podstawie innych
kryteriów, niż określone w SWZ.
Ad zarzuty nr 2, 4 i 5
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp: 6) Od
rzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie,
lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu;
Zgodnie z art. 16 Pzp Z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Z dwóch pierwszych z ww. przepisów wynika, że ocena czy oferta zawiera rażąco
niską cenę winna się odnosić do przedmiotu zamówienia, który jest opisywany w
dokumentach zamówienia. Przed zastosowaniem ww. przepisu Zamawiający, gdy cena
oferty danego wykonawcy budzi jego wątpliwości, winien wystąpić do tego wykonawcy o
stosowne wyjaśnienia, odpowiednio formułując treść wezwania. Rozstrzygając spór co do
zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp,
Izba ocenia czynność zamawiającego, polegającą na ocenie złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień w kontekście treści wezwania do ich złożenia, opisu przedmiotu
zamówienia zawartego w dokumentach zamówienia, oraz obowiązujących w tym zakresie
przepisów prawa. Każdy przypadek rozpatrywany jest indywidualnie, przy czym zawsze
punktem odniesienia do określenia istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny jest przedmiot
zamówienia.

W
okolicznościach analizowanej sprawy w pierwszej kolejności zauważenia wymaga,
że zgodnie z treścią przepisu art. 232 ust. 1 Pzp, zamawiający zaprasza do udziału w aukcji
elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające
odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu.
Z przepisu tego wynika, że zaproszenie do udziału w aukcji oznacza, iż zamawiający
dokonał wstępnej oceny ofert i ustalił krąg wykonawców spełniających warunki udziału w
postępowaniu, niepodlegających wykluczeniu i których oferty spełniają wymagania określone
w Pzp oraz dokumentach zamówienia. Wynik badania i oceny ofert w ramach przyjętych
kryteriów oceny ofert, w tym liczbie przyznanych punktów, powinien znaleźć wyraz w
zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. Ocena spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia dokonywana przed
aukcją opiera się o złożone wraz z ofertą oświadczenia własne wykonawców, w tym JEDZ.
Po przeprowadzeniu aukcji zamawiający wzywa do złożenia wymaganych przez niego
podmiotowych środków dowodowych i na ich podstawie dokonywana jest ocena spełniania
warunków udziału w postepowaniu lub stwierdzany brak podstaw wykluczenia wykonawcy,
którego oferta została najwyżej oceniona.

Następnie zaznaczenia wymaga, że stosownie do art. 555 Pzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym na zarzut składa się
nie tylko podanie postawy prawnej, ale w szczególności wskazanie okoliczności faktycznych,
k
tóre zdaniem odwołującego świadczą o naruszeniu przez zamawiającego wskazanego
przepisu ustawy.

W związku z powyższym zauważenia wymaga, że zawarte w odwołaniu zarzuty
odwołania dotyczące wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego przed zaproszeniem
g
o do aukcji elektronicznej, co do zasady należy uznać za spóźnione i w związku z tym za
niepodlegające rozpoznaniu, podobnie jak dodatkowe zarzuty, zawarte w piśmie
procesowym z 30 sierpnia 2022 r., dotyczące np. przyjętej przez Przystępującego stawki rbh,
które nie zostały wskazane w odwołaniu.

Niezależnie od powyższego, z uwagi na to, iż w wyjaśnieniach ceny złożonych przez
Przy
stępującego po aukcji elektronicznej, na wezwanie Zamawiającego, który żądał zarówno
wskazania pozycji, które uległy zmianie po złożeniu oferty podczas aukcji elektronicznej, jak
te
ż podania informacji czy zaoferowana cena wskazana podczas aukcji elektronicznej
obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia oraz o przedłożenie aktualizacji
kosztorysu/kalkulacji, z uwzględnieniem: robocizny, kosztów zakupu materiałów oraz
kosztów pracy sprzętu, a Przystępujący w odpowiedzi podał żądaną pozycję (zysk) i

ponownie przedłożył swój kosztorys, za niepozbawione racji Izba uznała odniesienie się
także do tych zarzutów.

W tym zak
resie podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie stwierdził, a w
konsekwencji nie przedstawił argumentów, wskazujących, że za cenę oferty Przystępującego
nie jest możliwe należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Jak wyżej natomiast ustalono,
cena oferty Odwołującego jest wyższa jedynie o 0,80 zł od zakwestionowanej przez niego
ceny oferty Przystępującego. Tymczasem przez cenę rażąco niską przyjmuje się cenę, która
jest nierealistyczna, nie pozwala na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, nie
uwzględnia jego specyfiki, jest ceną nierynkową, tj. nie występuje na danym rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i
jej otoczeniu biznesowym oraz postęp technologiczno-organizacyjny.

Skoro ceny ofert Odwo
łującego i Przystępującego są niemal identyczne, to oznacza,
że trudno przyjąć, że nie występują one na rynku. Odwołujący powinien zatem wskazać, co
przemawia za nierealistycznym charakterem ceny oferty Przystępującego. Odwołanie
koncentruje się na odpowiedzi Przystępującego na pytanie nr 6 zadane w pierwszym
wezwaniu do wyjaśnień i nie zawiera w tym zakresie przekonujących argumentów. Za taki
bowiem nie można m.in. uznać argumentu dotyczącego np. koparki gąsiennicowej o
wysokim zasięgu ramienia, co do której Odwołujący wskazał na brak podania wysokości
roboczej tej koparki oraz braku przekazania informacji, ile faktycznie będzie pracowała
koparka, a ile dźwig i zwyżka. Odwołujący nie kwestionuje bowiem cen zaoferowanych przez
Przystępującego w tym zakresie, jak też nie wykazuje z czego miałby wynikać oczekiwany
przez niego stopień szczegółowości wyjaśnień w tym zakresie. Podobne uwagi dotyczą
podnoszonych kwestii dotyczących np. przepalaczy, czy hakowego. Przystępujący załączył
do wyjaśnień oferty podwykonawców na wynajem sprzętu, z których wynika, że jest on
wynajmowany wraz z obsługą operatorską. Nadto jak zauważył na rozprawie Przystępujący,
czemu Odwołujący nie zaprzeczył, na str. 12 projektu rozbiórki wieży wyciągowej szyb 2,
wskazano, że jest wymagane zastosowanie koparki o zasięgu roboczym 12m, a nie jak
przedstawia to O
dwołujący - 35m. Wskazał też na swoje wyjaśnienia, gdzie jest mowa o
pomocnikach spawacza
oraz na złożony Wykaz osób, gdzie jest wskazanie osób z
uprawieniami hakowymi. Nadto
zaznaczył, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, że z jego
wyjaśnień dotyczących wieży wyciągowej wynika, że chodzi o czterech przepalaczy, a nie
dwóch jak wskazuje Odwołujący twierdząc, że nie są w stanie przeciąć 900t złomu.
W odn
iesieniu do drugich wyjaśnień ceny, zauważenia wymaga, że Przystępujący
podał, iż obniżenie ceny w wyniku aukcji dotyczy pozycji zysku i wskazał, o ile ten zysk
zosta
ł przez niego obniżony w wyniku aukcji elektronicznej. Odwołujący nie zakwestionował
w odwołaniu poziomu zysku założonego przez Przystępującego zarówno w pierwszych, jak i

drugich wyjaśnieniach ceny i nie twierdził, że jego obniżenie w wyniku aukcji powoduje
wystąpienie w ofercie Przystępującego rażąco niskiej ceny.
W odwołaniu Odwołujący jedynie podniósł odnośnie do tych wyjaśnień, że
Zamawiający w wezwaniu wykonawcy NOMET do wyjaśnień, wystosowanym po aukcji w
szczególności zażądał przedłożenia aktualizacji kosztorysu / kalkulacji, z uwzględnieniem:
robocizny, kosztów zakupu materiałów oraz pracy sprzętu, a wykonawca NOMET w
odpowiedzi
złożył wyjaśnienia dotyczące ceny złożonej oferty, których treść i zakres nie
odpowiada wezwaniu Zamawiającego. W szczególności, wykonawca NOMET nie udzielił
wyczerpującej i szczegółowej aktualizacji kosztorysu / kalkulacji popartej aktualnymi
dowodami.
Jak natomiast wynika z powyższych ustaleń, w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający
wymagał podania pozycji, które uległy zmianie po złożeniu oferty podczas aukcji
elektronicznej
, a także prosił o informację czy zaoferowana cena wskazana podczas aukcji
elektronicznej obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia oraz oczekiwał
przedłożenia aktualizacji kosztorysu/kalkulacji, z uwzględnieniem: robocizny, kosztów
zakupu materiałów oraz kosztów pracy sprzętu.
Wbrew stanowisku Odwołującego Przystępujący zastosował się do tego wezwania
wskazując pozycję zysku jako tą, która uległa obniżeniu o wskazaną przez niego kwotę,
oświadczył, że jego oferta obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia,
wszystkie pozycje wskazane w przedmiarach oraz kalkulacje własne z uwzględnieniem wizji
lokalnej, a także załączył kalkulację zbiorczą cen dla poszczególnych zadań z
uwzględnieniem pomniejszonego o 119 028,06 zł zysku oraz aktualny, uwzgledniający
pomniejszenie zysku kosztorys z podziałem na robociznę, sprzęt i materiał.
Oznacza to, że zarzut istnienia w ofercie Przystępującego rażąco niskiej ceny,
łączony przez Odwołującego z wadliwymi - w jego ocenie - wyjaśnieniami ceny, składanymi
przez P
rzystępującego na wezwanie Zamawiającego, należy uznać za niepotwierdzony.
Nie potwierdził się także zarzut zaniechania przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że np. w analogicznej
sytuacji Zamawiający inaczej ocenił wyjaśnienia innego wykonawcy.

Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;


Jeśli chodzi o zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji, to Odwołujący powołał
się na przepisy art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Wskazane przepisy ustawy z 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233)
stanowią:
Art. 14 ust. 1:
Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub
wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo
przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.

Art. 15 ust. 1 pkt 1:
Czynem nieuczciwej kon
kurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców;
Odwołujący nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie przez Przystępującego
ww. przepisów. Z treści odwołania można wywieźć, że za jego zasadnością tego zarzutu
miałoby przemawiać to, że dwie z szeregu ofert, jakie zostały załączone przez
Przystępującego do wyjaśnień ceny, pochodzą od podmiotów z nim powiązanych, co
miałoby – zdaniem Odwołującego - wskazywać na ich pozorny charakter.
Odwołujący nie przedstawia argumentów przemawiających za tym, że samo
powiązanie osobowe pomiędzy tymi podmiotami stanowi naruszenie wskazanych przez
niego przepisów prawa, jak też nie podaje na czym takie naruszenia miałoby polegać i
dlaczego takie oferty są pozorne. Argument o krótkim czasie występowania na rynku
jednego z podmiotów, bez wykazania, że nie prowadzi on działalności w danym zakresie
trudno uznać za wystarczający dla stwierdzenia pozorności oferty. Zauważenia w tym
aspekcie wymaga m.in., że Odwołujący nie stawia zarzutu, że ceny tych ofert są
nierealistyczne,
że nie występują na rynku, że nie jest możliwe wykonanie za nie przedmiotu
zamówienia przez te podmioty.
W z
wiązku z tym zarzut ten należy uznać za niewykazany.

Z kolei zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania z
uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, Odwołujący wiąże z tym, że z decyzji
posiadanej przez podmiot gospodarczy NOMET S. N.
, którego oferta została załączona do
pierwszych wyjaśnień ceny, wynika, że nie ma on prawa do przyjęcia do utylizacji odpadu o
kodzie 13 03 07
, co wynika z decyzji, która nie została załączona przez Przystępującego do
pierwszych wyjaśnień ceny.
Zgodnie natomiast wskazanym jako podstawa zarzutu przepisem art. 109 ust. 1 pkt
10 Pzp:
1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć
wykonawcę:

10)
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przepis ten wymaga łącznego wystąpienia wymienionych w nim przesłanek. W
pierwszej kolejności wymaga wykazania, iż wykonawca przedstawił nieprawdziwe
informacje.
Odwołujący, chociaż to na nim spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu, nie wykazał,
że zostało złożone nieprawdziwe oświadczenie przez Przystępującego w zakresie utylizacji
odpadów o wskazanym w odwołaniu kodzie, jak też, że odpady o tym kodzie będą
utylizowane w ramach przedmiotu zamówienia, a także, że złożenie przez Przystępującego
wskazanej przez Odwołującego decyzji było wymagane w postępowaniu. Nie podniósł i nie
wykazał, aby Zamawiający wymagał legitymowania się na dzień składania ofert decyzją na
odbiór odpadów o kodzie 13 03 07.
W związku z tym również ten zarzut nie został wykazany.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia
zarzucanych przez Odwołującego przepisów Pzp, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku
oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła
odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
• Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
• Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
• Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
• Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26