rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-09-05
rok: 2022
data dokumentu: 2022-09-05
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2192/22
KIO 2192/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1
września 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Tyczynie,
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Obrony Narodowej,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bankowe
Biuro Podróży Travelbank Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, eTravel S.A. z siedzibą
w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
września 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Tyczynie,
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Obrony Narodowej,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bankowe
Biuro Podróży Travelbank Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, eTravel S.A. z siedzibą
w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. U
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego daty udzielenia
pełnomocnictwa osobie, która podpisała ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zam
ówienia: Bankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. z o. o., eTravel S.A.;
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3. Kosztami post
ępowania obciąża wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Tyczynie i:
3.1.
zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. – Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 2192/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Obrony Narodowej – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Usługa rezerwacji, sprzedaży
i dosta
wy biletów lotniczych, kolejowych na zagraniczne i krajowe wyjazdy służbowe na
potrzeby Ministerstwa Obrony Narodowej. Warto
ść zamówienia przekracza progi unijne.
Og
łoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 20 czerwca 2022 r. pod nr 2022/S 117-330802.
W dniu 22 sierpnia 2022 r. wykonawca WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k.
wniósł
odwo
łanie wobec czynności badania, oceny oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum: Bankowe Biuro Podróży „TRAVELBANK” Sp. z o.o., eTRAVEL
S.A. i zaniechania odrzucenia tej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum, mimo niewykazania
, że zaoferowane w formularzu ofertowym ceny
za: (1) opłatę transakcyjną za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie
międzynarodowej oraz (2) opłatę transakcyjną za wystawienie jednego biletu kolejowego
na trasie międzynarodowej, nie są rażąco niskie w stosunku do rzeczywistej wartości
usług i pokrywają wszystkie koszty wykonania zamówienia w tym zakresie;
2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum,
złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji
ceną za: (1) opłatę transakcyjną za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie
międzynarodowej oraz (2) opłatę transakcyjną za wystawienie jednego biletu kolejowego
na trasie międzynarodowej;
3) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum w sytuacji, gdy wniesione przez Konsorcjum w formie gwarancji
bankowe
j wadium nie umożliwia zaspokojenia roszczeń Zamawiającego z tytułu
zdarzeń, które wystąpią w całym okresie ważności gwarancji;
4) art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 104 k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum,
mimo że oferta ta została złożona przez podmiot nieumocowany,
ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie osoby składającej ofertę.
Sygn. akt KIO 2192/22
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty Konsorcjum,
powtórzenia czynności oceny ofert i odrzucenia oferty Konsorcjum,
względnie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów potwierdzających prawidłowe
umocowanie osoby podpisu
jącej ofertę.
Zarzuty nr 1 i 2
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ – Formularz ofertowy,
Zamawiający wymagał rozbicia ceny ofertowej i oddzielnej wyceny opłat transakcyjnych za
różne rodzaje usług objętych przedmiotem zamówienia: cena opłaty transakcyjnej za jeden
bilet lotniczy na trasie krajowej, cena
opłaty transakcyjnej za jeden bilet lotniczy na trasie
międzynarodowej, cena opłaty transakcyjnej za jeden bilet kolejowy na trasie krajowej oraz
c
ena opłaty transakcyjnej za jeden bilet kolejowy na trasie międzynarodowej. Według
pos
tanowień Załącznika nr 2 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy oraz Załącznika
nr 3
– Opis przedmiotu zamówienia, powyższe usługi są odrębnie szacowane przez
Zamawiającego (w ujęciu ilościowym), rozróżniane rzeczowo oraz będą oddzielnie
rozliczane za p
oszczególne usługi wykonane w danym okresie czasu według cen opłat
transakcyjnych podanych w ofercie. Zgodnie z rozdz. 24 ust. 1 pkt 1-4 SWZ, powy
ższymi
cenami skorelowano odpowiednie kryteria cenowe przypisu
jąc im następujące wagi:
Lp.
KRYTERIUM
WAGA
1
C
ena opłaty transakcyjnej za jeden bilet lotniczy na trasie krajowej (OTLk)
10%
2
Cena opłaty transakcyjnej za jeden bilet lotniczy na trasie międzynarodowej (OTLm)
25%
3
Cena opłaty transakcyjnej za jeden bilet kolejowy na trasie krajowej (OT Kk)
15%
4
Cena opłaty transakcyjnej za jeden bilet kolejowy na trasie międzynarodowej (OT Km) 10%
W p
ostępowaniu złożono trzy oferty z następującymi cenami opłat transakcyjnych:
Wykonawca
Kryteria cenowe
Cena
opłaty
transakcyjnej
za
1
bilet
lotniczy
na
trasie krajowej
Cen
a
opłaty
transakcyjnej za 1
bilet
lotniczy
na
trasie
międzynarodowej
Cena
opłaty
transakcyjnej
za
1
bilet
kolejowy
na
trasie krajowej
Cena
opłaty
transakcyjnej
za
jeden 1 kolejowy na
trasie
międzynarodowej
1
WHYNOTTRAVEL
Sp. z o. o. Sp. k.
0,01 zł
77,00 zł6,90 zł
6,90 zł
Sygn. akt KIO 2192/22
2
Konsorcjum:
Bankowe
Biuro
Podróży
"TRAVELBANK",
eTRAVEL S.A.
0,01
zł
9,00
zł
6,00 zł
0,01
zł
3
BUSINESS TRAVEL
CLUB sp. z o.o.
40,00 zł
80,00 zł
20,00 zł
40,00 zł
Odwołujący podniósł, że powyższe zestawienie cen samo w sobie obrazuje, że cena
opłaty transakcyjnej przy zakupie biletów lotniczych i kolejowych na trasach
międzynarodowych oferowana przez Konsorcjum rażąco odbiega od warunków rynkowych
oraz jako tak
a jest rażąco niska. Przed wszystkim jednak o takim charakterze ceny świadczy
fakt, i
ż zaoferowanie cen za pośrednictwo przy zakupie biletów lotniczych na trasach
międzynarodowych na poziomie 9 złotych oraz biletów kolejowych na trasach
międzynarodowych na poziomie 1 grosza, nie pozwala pokryć kosztów własnych wykonawcy
związanych ze świadczeniem tego rodzaju usług. Chodzi tu o koszty zmienne generowane
przez wykonywaną usługę, jak też obliczane proporcjonalnie koszty stałe, które przychód
uzyskiwany z dane
j usługi winien pokrywać.
Odwołujący wskazał, że 20 lipca 2022 r., działając w trybie art. 224 ust. 2 Pzp,
Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie
zaoferowanych cen. Konsorcj
um udzieliło odpowiedzi na powyższe pismem z 27 lipca 2022
r.
Zawarte w piśmie wyjaśnienia w przedmiocie ceny niemal w całości skutecznie
zastrzeżono jako tajemnicą przedsiębiorstwa, stąd wyjaśnienia w tym zakresie nie zostały
Odwołującemu ujawnione i nie są mu znane. Jednak nawet bez znajomości treści wyjaśnień
i pr
zywołanych tam okoliczności faktycznych, Odwołujący zakłada i wywodzi, że wykonawca
nie udźwignął spoczywającego na nim – na mocy art. 224 ust. 5 ustawy Pzp – ciężaru
dowodu w przedmiocie wykazania,
że oferowana cena nie jest rażąco niska.
Odwołujący stwierdził, że może przypuszczać, iż główną okolicznością, jaką podało
Konsorcjum w swoich wyja
śnieniach, wywodząc, że w oparciu o taką okoliczność mogło
zaoferować tak niskie ceny za bilety lotnicze i kolejowe na trasach międzynarodowych, były
prowizje, jakie otrzymuje od linii
lotniczych i przewoźników kolejowych za sprzedaż ich
biletów. W ocenie Odwołującego uzyskiwane przez Konsorcjum wpływy z prowizji nie są
w
stanie pokryć kosztów związanych bezpośrednio z daną usługą, a więc np. kosztów pracy
(w odpowiedn
im wymiarze czasowym) personelu wykonującego obsługę klienta, jak też
kosztów utrzymania sprzętu i zaplecza biurowego wykorzystywanego do obsługi danej
transakcji/zlecenia oraz
kosztów stałych prowadzonej działalności, które należy przypisać
proporcjonalni
e do danej usługi. Odwołujący zarzucił, że tego typu danych Konsorcjum
w
ogóle nie podało w swoich wyjaśnieniach, a już z pewnością ich nie wykazało.
Sygn. akt KIO 2192/22
Odwołujący podniósł, że nierealna wydaje się w szczególności cena opłat
transakcyjnych za bilety kolejowe
na trasach międzynarodowych w wysokości 1 grosza,
która to cena została obliczona i podana w ofercie jedynie na potrzeby uzyskania
maksymalnej punktacji w ramach adekwatnego kryterium oceny ofert. Cena ta nie
może
pokryć jakichkolwiek kosztów obsługi pośrednictwa biletowego, zwłaszcza w sytuacjach,
w
których niemożliwe będzie wystawienie i przesłanie biletu kolejowego przez Internet, ale
konieczne będzie fizyczne udanie się przez pracownika wykonawcy do miejsca sprzedaży
biletów, ich zakup, a następnie dostarczenie do siedziby Zamawiającego. Tak będzie się
działo w przypadku biletów międzynarodowych polskiego przewoźnika - PKP Intercity S.A.,
których nie można kupić zdalnie. Należy założyć przy tym, że właśnie od tego podmiotu
będzie pochodziła większość z 200 biletów kolejowych na trasach międzynarodowych, jakie
szacuje i zam
ierza zakupić Zamawiający (według pkt. 2 OPZ).
Odwołujący podniósł, że nie są wiarygodne jakiekolwiek ewentualne informacje
i zapewnienia Konsorcjum,
że koszty pośrednictwa w zakupie ww. biletów pokryją prowizje
uzyskiwa
ne od przewoźników kolejowych. W przeciwieństwie do rynku biletów lotniczych,
gdzie wynagrodzenie prowizyjne agentów jest normą, w przewozach kolejowych nie jest ono
rozpowszechnione. Na rynku kolejowym prowizje występują sporadycznie, a ich wysokość
nie pozwala w całości pokryć kosztów usług z tym związanych w ten sposób, aby
wynagrodzenie pochodzące od zlecającego (Zamawiającego) obniżyć do zera (tj.
symboliczn
ej kwoty 1 grosza). Wątpliwe jest np. aby wykonawca miał jakiekolwiek podstawy,
a
by założyć, że większość biletów kolejowych na trasach międzynarodowych, które zakupi
na rzecz Zamawiającego, będzie pochodziło od Deutche Bahn – przewoźnika, który oferuje
wynagrodzenie prowizyjne podmiot
om pośredniczącym w zakupie.
W o
dniesieniu do cen opłat transakcyjnych za bilety lotnicze na trasach
zagraniczn
ych zaoferowanych przez Konsorcjum (9 zł) Odwołujący podniósł, że
najprawdopodobniej w tym zakresie w wyjaśnieniach Konsorcjum w ogóle nie uwzględniono
i
nie wykazano kosztów finansowych pozyskania środków pieniężnych na obsługę zakupu
biletów dla Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że w świetle zasad rozliczenia usług
wynikających z § 8 projektu umowy, wykonawca w zasadzie kredytuje Zamawiającego
w
zakresie zakupu jego biletów, jednocześnie sam będąc zmuszony do pozyskania środków
na opłacenie biletów dla Zamawiającego. Wykonawca kupuje bilety u przewoźnika,
a
następnie zakup ten rozlicza przez dodanie własnej opłaty transakcyjnej wynikającej
z
oferty do ceny biletu wynikającej z taryfy przewoźnika (§ 8 ust. 2 umowy), co łącznie
fakturuje Zamawia
jącemu. Zgodnie z § 8 ust. 9 projektu umowy przewidywany termin zapłaty
faktur rozliczających ceny biletów i ceny opłat transakcyjnych to 21 dni od dnia prawidłowo
otrzymanej faktury. Ty
m samym, biorąc pod uwagę tygodniowe okresy rozliczania usługi
Sygn. akt KIO 2192/22
i wystawiania faktur (
§ 8 ust. 1), niektóre bilety zostaną rozliczone i opłacone przez
Zamawiającego dopiero po prawie pełnym miesiącu. Powyższe oznacza, że przez okres
jednego miesiąca wykonawca nie odzyska pieniędzy, które musiał pozyskać i wydać na
zakup biletu lotniczego na tr
asie międzynarodowej dla Zamawiającego. Natomiast bilety tego
rodzaju są zdecydowanie najdroższymi biletami przewidywanymi do zakupu w ramach
niniejszego zamówienia. Średnia cena tego rodzaju biletu dla Zamawiającego wynosiła
dotychczas ok. 2
600 zł. W okresie realizacji przedmiotowego zamówienia, uwzględniając
inflację, wzrosty cen paliw i różnych opłat związanych z ruchem lotniczym, ceny te wynosiły
będą z pewnością ponad 3000 zł. Stąd względem takiego okresu i takiej kwoty, wykonawca
win
ien uwzględnić i oszacować koszty uzyskania finansowania swojej usługi (w zakresie
zakupu biletu).
Biorąc pod uwagę aktualną wartość stóp procentowych, pozyskanie kredytu
bankowego w wys
okości 3000 zł na okres 30 dni to koszt rzędu prawie 30 zł. Natomiast
sama utrata warto
ści pieniądza przy 15% rocznej stopie inflacji to kolejne ponad 30 zł.
Z
pewnością tego rodzaju kosztów nie pokrywa cena opłaty transakcyjnej wynoszącej
w przypadku Kons
orcjum 9 zł. Brak wykazania pokrycia kosztów świadczenia usług
jednoznacznie p
rzesądza o niewykazaniu przez Konsorcjum realności zaoferowanej ceny
i
stanowi obligatoryjną podstawę odrzucenia oferty w oparciu o dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp.
U
przedzając ewentualne wyjaśniania i argumentację Konsorcjum wskazujące, na to,
że możliwe jest krzyżowe sfinansowanie kosztów wykonania jednych usług wykonywanych
w ramach danego zam
ówienia wynagrodzeniem lub prowizjami uzyskiwanymi w związku
z wykonywanie
m innych usług, Odwołujący podniósł, że chociaż jest to dyskusyjne, to może
być jedynie rozpatrywane w ograniczonym zakresie, np. w odniesieniu do zobowiązań
wspólnych dla każdej z części zamawianych usług, np. takich jak szkolenia, utrzymanie
koordynatora
etc. Natomiast koszty bezpośrednio związane z daną usługą, lub koszty, które
mo
gą być proporcjonalnie alokowane do tej usługi, powinny być rozliczane i pokrywane
w ramach wynagrodze
nia, które strony umownie do tej usługi przypisały. Odmienne działanie
mog
łoby stanowić nie tylko naruszenie przepisów podatkowych, ale wprost prowadziłoby do
wy
płacania wynagrodzenia za usługi, które nie są wykonywane. Przewidziane ceny opłat
transakcyjny
ch są cenami jednostkowymi rozliczanymi niejako „obmiarowo” w odniesieniu do
ilości wykonanych usług (zakupów danego rodzaju biletów) oraz powinny pokrywać koszty
tych usług.
Odwołujący podniósł, że powyższe zaniżanie cen jednych usług/części zamówienia
d
okonane przez Konsorcjum, które są punktowane w ramach kryteriów oceny ofert,
i
przerzucania wynagrodzenia w tym zakresie do innych części, a w rezultacie ich wycena
Sygn. akt KIO 2192/22
w
sposób sztuczny, bo nieadekwatny do kosztów wykonania danej części, dokonywane
w celu uz
yskania zwiększonej punktacji, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący powołał się na przepisy art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalcza
niu nieuczciwej konkurencji i podniósł, że czyn popełniony przez Konsorcjum
można określić jako sprzeczną z prawem i dobrymi obyczajami „manipulację cenową” lub
sprze
daż usług poniżej kosztów świadczenia celem uzyskania zamówienia i eliminacji
konkurencji, o
której mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. Konsorcjum zniżyło ceny za
opłaty transakcyjne w segmencie usług dotyczących biletów lotniczych i kolejowych na
tras
ach międzynarodowych, celem uzyskania w tych pozycjach jak największej ilości
punktów, gdy jednocześnie ewentualne niedobory przychodów z tytułu wynagrodzenia za te
usługi w stosunku do kosztów jakie usługi te generują, zamierza pokryć z wynagrodzenia
i pr
owizji uzyskiwanych za usługi z innych pozycji lub wręcz sfinansować skrośnie
z
przychodów uzyskiwanych poza tym zamówieniem.
Zarzut nr 3
Odwołujący wskazał, że w rozdziale 26 SWZ Zamawiający określił wymagania
dotyczące wadium, zobowiązując wykonawców do wniesienia wadium w wysokości
20.
000,00 zł. Termin związania ofertą upływa 14 października 2022 r. Konsorcjum wniosło
wadium w formie gwarancji bankowej nr 86200-02-03577
90. W treści gwarancji bankowej
określono jej ważność do 14 października 2022 r. oraz wskazano, że gwarancja bankowa
wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli żądanie zapłaty oraz oświadczenie beneficjenta nie
zosta
ną złożone u gwaranta zgodnie z postanowieniami gwarancji do tego dnia. Po tym
terminie gwarancja st
aje się bezprzedmiotowa i nieważna.
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że gwarancja bankowa została
ukształtowana w taki sposób, że realizacja uprawnień beneficjenta gwarancji
(Zamawiającego) może zostać dokonana wyłącznie w terminie ważności gwarancji, który
został wyznaczony na ostatni dzień terminu związania ofertą (a więc został z nim zrównany).
Ponadto, jak
wynika z treści gwarancji, żądanie zapłaty dla jego uznania za skuteczne musi
być sporządzone i przedłożone do Banku-Gwaranta w ściśle określonej formie (w oryginale,
l
ub za pośrednictwem systemu SWIFT, w każdym przypadku z podpisami potwierdzonymi
przez bank Beneficjenta-
Zamawiającego). Uniemożliwia to Zamawiającemu zgłoszenia
żądania zapłaty z tytułu zdarzeń, które wystąpią w ostatnim dniu ważności gwarancji.
Z uwagi na
powyższe Odwołujący podniósł, że ww. gwarancja bankowa nie jest
bezw
arunkowa i nie zabezpiecza oferty Konsorcjum oraz nie chroni interesu Zamawiającego
w sposób prawidłowy. W sytuacji, gdyby roszczenie Zamawiającego zostało zgłoszone po
dacie wskazanej w gwarancji,
nawet jeśli przesłanka zatrzymania wadium ziściłaby się
Sygn. akt KIO 2192/22
w
okresie ważności gwarancji (w ostatnim dniu terminu związania ofertą), to Zamawiający
nie mógłby skutecznie dochodzić zaspokojenia swoich roszczeń. Odwołujący powołał się
w tym zakresie na wyrok z
5 lutego 2021 r. Sądu Okręgowego w Częstochowie (sygn. akt:
V Ga 328/20).
O
dwołujący podkreślił, że wniesienie wadium można uznać za prawidłowe, jeżeli daje
o
no zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku
zaist
nienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium w całym okresie związania
ofertą, gdyż wtedy może ono spełnić swoją funkcję zabezpieczającą. Takim wymogom nie
odpowiada jednak
treść gwarancji bankowej złożonej przez Konsorcjum, wobec czego
złożona oferta nie jest należycie zabezpieczona wymaganym wadium i powinna podlegać
odrzuceniu.
Zarzut nr 4
Odwołujący podniósł, że oferta Konsorcjum jest nieważna z uwagi na fakt, że została
podpisana i złożona przez panią A. B., która nie była umocowana do reprezentowania ani
Konsorcjum
, ani poszczególnych jego członków.
Odwołujący wskazał, że w dacie udzielenie pełnomocnictwa pani A. B. do
reprezentowania Konsorcjum w p
ostępowaniu, tj. 28 kwietnia 2022 r., lider Konsorcjum nie
był umocowany do reprezentowania Konsorcjum, a co więcej, w tej dacie Konsorcjum nie
zos
tało jeszcze nawet zawiązane. Konsorcjum zostało utworzone na mocy umowy
konsorcjum zawartej 27 czerwca
2022 r., zaś pełnomocnictwo dla lidera Konsorcjum zostało
udzielone dopiero w dniu 28 czerwca 2022 r. Ponadto,
pełnomocnictwo dla pani A. B. do
reprezentowania Konsorcjum
zostało udzielone wyłącznie w imieniu lidera Konsorcjum –
Bankowe Biuro
Podróży Travelbank Sp. z o.o., a nie w imieniu całego Konsorcjum (o czym
w
prost świadczy treść pełnomocnictwa załączonego do oferty) i umocowuje do
reprezentowania Konsorcjum, ale już nie jego Partnera, który w postępowaniu składa własne
oświadczenia i dokumenty odrębne (np. JEDZ). W związku z tym oferta oraz załączniki (w
tym m.in. JEDZ lidera i p
artnera Konsorcjum) została podpisana przez osobę
nieupoważnioną do reprezentowania tak Konsorcjum, jak i indywidualnie jego członków, a w
związku z powyższym jest nieważna i podlega odrzuceniu.
Odwołujący powołał się na przepis art. 104 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
i
wskazał, że udzielenie pełnomocnictwa stanowi jednostronną czynność prawną
o charakterze upo
ważniającym, niewymagającą zgody pełnomocnika. Mając na uwadze, że
jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu jest nieważna, pełnomocnictwo
udzielone przez lidera Konsorcjum pani A. B.
należy uznać za nieważne. Lider Konsorcjum
dzi
ałał w momencie udzielania pełnomocnictwa pani A. B., tj. 28 kwietnia 2022 r. bez
Sygn. akt KIO 2192/22
umocowania, w tej dacie bowiem
nie zostało udzielone żadne pełnomocnictwo do
reprezentowania Konsor
cjum, a co więcej Konsorcjum nie zostało nawet jeszcze utworzone.
Zgodnie z niekw
estionowaną zasadą, nemo plus iuris in alium transferrepotesl quam ipse
habet,
nie ulega wątpliwości, że lider Konsorcjum nie mógł skutecznie udzielić
pełnomocnictwa pani A. B., skoro sam nie był umocowany do reprezentowana Konsorcjum.
Wątpliwe jest również, aby pani A. B. legitymowała się jakimkolwiek innym pełnomocnictwem
pochodzącym od obu członków Konsorcjum, wystawionym przed datą podjęcia przez nią
czynności w postępowaniu. W takiej sytuacji oferta podlegała będzie odrzuceniu bez
możliwości jej sanowania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post
ępowania oraz biorąc pod
uwag
ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustali
ła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze
środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zama
wiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polega
jącej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do p
ostępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiło
Konsorcjum:
Bankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. z o. o., eTravel S.A. Izba stwierdziła,
że ww. Konsorcjum zgłosiło przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie,
wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego daty
udzielenia pełnomocnictwa osobie, która podpisała ofertę Przystępującego.
W poz
ostałym zakresie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nr 1 i 2
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W rozdz. 24 SWZ Zamawiaj
ący określił następujące kryteria oceny ofert:
Lp.
KRYTERIUM
WAGA
KRYTERIA CENOWE
1
Cena opłaty transakcyjnej za jeden bilet lotniczy na trasie krajowej (OTLk)
10 %
2
Cena opłaty transakcyjnej za jeden bilet lotniczy na trasie międzynarodowej (OTLm)
25 %
3
Cena opłaty transakcyjnej za jeden bilet kolejowy na trasie krajowej (OTKk)
15 %
Sygn. akt KIO 2192/22
4
Cena opłaty transakcyjnej za jeden bilet kolejowy na trasie międzynarodowej (OTKm)
10 %
KRYTERIA POZACENOWE
5
Czas dostarczenia biletów w sytuacjach nagłych (CzD)
15 %
6
Czas na bezkosztowe anulowanie/zamiana biletu przed odlotem (czas w godzinach
przed odlotem zakres 0-24 godz.) (BAL)
10 %
7
Czas na bezkosztowe anulowanie/zamiana biletu przed odj
azdem pociągu (czas w
godzinach przed odjazdem zakres 0-24 godz.) (BAK)
10 %
8
Zatrudnienie osoby niepełnosprawnej (On)
5 %
Zgodnie z
§ 7 ust. 2 projektu umowy, na całkowitą wartość umowy składają się:
koszty rezerwacji, sprze
daży i dostawy biletów lotniczych na zagraniczne i krajowe wyjazdy
służbowe, koszty zakupu biletów kolejowych krajowych i międzynarodowych oraz opłaty
transakcyjne wskazane w Formularzu of
ertowym wykonawcy, stanowiącym załącznik nr 2 do
umowy. Stosownie do
§ 8 ust. 1 projektu umowy, wynagrodzenie za realizację przedmiotu
umowy b
ędzie płatne na podstawie faktur, stanowiących rozliczenie wynagrodzenia
wykonawcy, wystawianych oddzielnie dla ka
żdego zlecenia i dostarczane tygodniowo (piątek
do godz. 14:00). Zgodnie natomiast z
§ 8 ust. 1 projektu umowy, zapłata za usługę nastąpi
prze
lewem w terminie 21 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury VAT.
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami opłat transakcyjnych:
Wykonawca
Kryteria cenowe
Cena
opłaty
transakcyjnej
za
1
bilet
lotniczy
na
trasie krajowej
Cen
a
opłaty
transakcyjnej za 1
bilet
lotniczy
na
trasie
międzynarodowej
Cena
opłaty
transakcyjnej
za
1
bilet
kolejowy
na
trasie krajowej
Cena
opłaty
transakcyjnej
za
jeden 1 kolejowy na
trasie
międzynarodowej
1
WHYNOTTRAVEL
Sp. z o. o. Sp. k.
0,01 zł
77,00 zł6,90 zł
6,90 zł
2
Konsorcjum:
Bankowe
Biuro
Podróży
"TRAVELBANK",
eTRAVEL S.A.
0,01
zł
9,00
zł
6,00 zł
0,01
zł
3
BUSINESS TRAVEL
CLUB sp. z o.o.
40,00 zł
80,00 zł
20,00 zł
40,00 zł
Pismem z 20 lipca 2022 r. Zama
wiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących zaoferowanych cen za opłaty transakcyjne.
Sygn. akt KIO 2192/22
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia, których treść
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący zastrzegł również jako tajemnicę
przedsiębiorstwa załączniki nr 1-25 oraz 43-45 do wyjaśnień.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (pkt 7) oraz
zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia (pkt 8).
Stosownie do art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6
ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
l
ub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szcze
gólności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
W ocenie Izby nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp.
Izba nie podz
iela stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym zarzut dotyczący
rażąco niskiej ceny jest bezprzedmiotowy z uwagi na fakt, że Odwołujący nie zna treści
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i nie wniósł o dokonanie ich odtajnienia. Nie
sposób zgodzić się z tezą, że w tych okolicznościach podniesienie zarzutu rażąco niskiej
ceny było niedopuszczalne. Podkreślenia wymaga, że wykonawca ma prawo podnieść
zarzut dotycz
ący każdej czynności i każdego zaniechania zamawiającego i – o ile taki zarzut
zostanie podniesiony w terminie
– Izba zobowiązana jest go merytorycznie ocenić.
W sytuacji jednak, gdy
treść wyjaśnień, które są kluczowe dla ustalenia kwestii realności
ceny, pozostaje niejawna,
Odwołującego obciąża ryzyko związane z formułowaniem
zarzutów bez znajomości tych wyjaśnień.
Sygn. akt KIO 2192/22
Dalej
stwierdzić należy, że przedmiotem orzekania Izby nie jest całokształt wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę, ale ocena tych w wyjaśnień przez Zamawiającego w zakresie,
w ja
kim zostało to zakwestionowane w odwołaniu i w granicach zakreślonych tam podstaw
fak
tycznych zarzutów. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie jest więc tak, że samo wniesienie
odwołania kwestionującego złożone wyjaśnienia, powoduje, że Izba dokonuje ich badania
w
każdym aspekcie, w oderwaniu od tego, co zostało zakwestionowane w odwołaniu. Zakres
zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje
niezgodności z przepisami ustawy. Należy więc stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie
ocenie Izby podlegało to, czy złożone przez Przystępującego wyjaśnienia pozwalały uznać,
że cena oferty nie jest rażąco niska, ocena ta dotyczy jednak tych aspektów wyjaśnień, które
zostały zakwestionowane w odwołaniu.
Odnosząc się do zakwestionowanych aspektów wyjaśnień, z uwagi na objęcie ich
treści tajemnicą przedsiębiorstwa, uzasadnienie dokonanej przez Izbę oceny musi pozostać
na takim poziom
ie ogólności, który nie ujawni informacji stanowiących tę tajemnicę.
Po pierwsze wskazać należy, że samo porównanie zaoferowanych w niniejszym
postępowaniu cen za opłaty transakcyjne nie może być argumentem przemawiającym za
uznaniem ceny za r
ażąco niską. Dotyczy to w szczególności zamówienia, z jakim mamy do
czynienia w rozpoznawanej sprawie, gdzi
e istotną rolę odgrywają przychody pozyskiwane
przez wykonawców z tytułu pośrednictwa w zakupie biletów lotniczych i kolejowych. Jak
wynika z przedstawionych prze
z Zamawiającego i Przystępującego informacji z otwarcia
ofert w innych postępowaniach, zarówno istotne różnice w oferowanych cenach, jak
i oferowanie cen na poziomie 0,01 z
ł, są dla tej branży typowe.
Następnie Izba wskazuje, że Przystępujący złożył obszerne, szczegółowe i poparte
dowodami wyjaśnienia, w których wykazał przyjęte do kalkulacji założenia dotyczące
wszystkich rodzajów kosztów oraz przychodów dla poszczególnych usług.
Przystępujący zamieścił w wyjaśnieniach kalkulację określającą rodzaje i wysokość
zakładanych przychodów oraz rodzaje i wysokość uwzględnionych kosztów, w tym m.in.
koszty personelu
(przedstawił umowy o pracę), a także koszty utrzymania sprzętu i zaplecza
biurowego.
Przedstawił rodzaje i kalkulację kosztów bezpośrednich oraz kosztów
pośrednich, udokumentował te koszty zapisami księgowymi. Wskazał ponadto, jakie ryzyka
i
w jakiej wysokości zostały wkalkulowane w cenę oferty. Przedstawił również wyliczenia
rentowności dla poszczególnych rodzajów usług, wykazując zysk w ramach każdej usługi.
Izba ustaliła, że zgodnie z wyjaśnieniami wysokość zakładanych przychodów
i
kosztów została ujęta w podziale na poszczególne usługi składające się na przedmiot
Sygn. akt KIO 2192/22
zamówienia, a z danych tych wynika, że Przystępujący nie zakłada finansowania kosztów
wykonania
jednej z usług przychodami z wykonania innej. Zaprzecza to tezie Odwołującego
o niedopuszczalnym finansowaniu k
rzyżowym.
W odniesieniu d
o opłaty transakcyjnej za bilety lotnicze na trasie międzynarodowej
(9
zł) Przystępujący przedstawił kalkulację dla poszczególnych biletów lotniczych
z
podziałem na rodzaje kosztów, podał rodzaje i wysokość otrzymywanych prowizji, w tym od
linii lotnicznych, oraz
przedstawił potwierdzające je umowy. Wyjaśnienia zawierają popartą
dowodami
kalkulację dotyczącą zakładanych wpływów z prowizji. Informacje przedstawione
w wyjaśnieniach zaprzeczają tezie Odwołującego, że wpływy z prowizji nie są w stanie
pokryć kosztów związanych bezpośrednio z daną usługą.
W odniesieniu do
biletów kolejowych na trasach międzynarodowych Odwołujący
podniósł, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie pokryje kosztów obsługi
po
średnictwa, z uwagi na brak możliwości zakupu biletów PKP Intercity S.A. przez Internet.
Odwołujący przedstawił na tę okoliczność zrzuty ekranu z informacjami o możliwości zakupu
wybranych biletów w kasie, dotyczy to jednak próby zakupu wybranych biletów na ten sam
dzie
ń, nie stanowi zatem dowodu na generalny brak możliwości zakupu biletów przez
Internet. W
skazany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie Regulamin
internetowej sprzedaży „PKP Intercity” S.A. potwierdza natomiast możliwość zakupu biletów
online. Ponadto,
Przystępujący przedstawił umowy potwierdzające wysokość prowizji, w tym
otrzymywanych od przewo
źników kolejowych (wbrew twierdzeniom przedstawionym
w
odwołaniu nie jest to tylko jeden przewoźnik).
Ni
e zasługuje na uwzględnienie argumentacja dotycząca potrzeby kredytowania
zakupu biletów. Odwołujący przyjął założenie o konieczności konieczność pozyskiwania
przez Przystępującego kredytów bankowych na ten cel, nie wskazał jednak żadnych
podstaw faktycznych takiego założenia. Dodatkowo, jak słusznie wskazał Zamawiający,
umowa przewiduje krótki okres rozliczeniowy (7 dni), zatem stałe i częste płatności
pozwalają zachować płynność finansową. Zamawiający dokona płatności za usługę
rezerwacji i sprzedaży biletów wg cen ich zakupu przez wykonawcę oraz doliczy do każdego
zakupionego biletu opłatę transakcyjną wynikającą z oferty wykonawcy, z którym zawrze
umowę. Jednocześnie projektowane postanowienia umowy zawierają postanowienia
dotyczące klauzul waloryzacyjnych, wynikających z obowiązku nałożonego na
zamawiającego przepisami art. 436 oraz art. 439 ustawy, co znacznie niweluje ryzyko
finansowe po stronie wykonawcy.
Dodatkowo, Przystępujący złożył na rozprawie dowody na
okoliczność posiadania własnych środków, pozwalających realizować zamówienie bez
zaciągania kredytów (opinie bankowe, potwierdzenie posiadania lokat bankowych).
Sygn. akt KIO 2192/22
Dowody przeds
tawione przez Odwołującego w postaci opracowań własnych
i r
aportów zawierających dane historyczne, nie mogą być uznane za podważające
kalkulację, którą nie tylko przedstawił, ale i udokumentował Przystępujący. Okoliczność, że
zakres wykonywanego prz
ez Odwołującego na rzecz Zamawiającego zamówienia
i
związane z tym koszty miały w przeszłości określony poziom oraz że Odwołujący zakłada,
że przy realizacji przyszłego zamówienia będzie podobnie, nie oznacza, że nie było możliwe
skalkulowanie oferty
na niższym poziomie niż Odwołujący i wykazanie prawidłowości tej
kalkulacji.
Odwołujący – nie znając szczegółów kalkulacji Przystępującego – próbował
zakwestionować jej rzetelność przeciwstawiając jej swoje własne założenia i przypuszczenia,
co nie może być uznane za wystarczające.
W
związku z powyższym Izba nie dopatrzyła się podstaw do stwierdzenia zasadności
zarzutu
dotyczącego rażąco niskiej ceny.
Z
tych samych powodów nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący czynu
nieuczciwej konkurencji, który był przez Odwołującego wywodzony z tych samych
okoliczności faktycznych. W tym zakresie aktualne pozostaje stanowisko Izby dotyczące
zarzutu rażąco niskiej ceny. Dodatkowo, w odniesieniu do tego zarzutu zauważyć należy, że
ciężar dowodu obciążał Odwołującego, który zobowiązany był wykazać m.in. że działanie
Przystępującego miało na celu wyeliminowanie innych przedsiębiorców. Nie można uznać za
takie wykaza
nie porównania zaoferowanych cen z kryteriami oceny ofert, zwłaszcza że cena
0
,1 zł została zaoferowana za usługę, której przypisano najniższą wagę w kryteriach oceny
ofert.
Zarzut nr 3
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z rozdz. 13 pkt 1 SWZ termin z
wiązania ofertą upływa 14 października 2022
r. W rozdz. 26 SWZ Zam
awiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 20.000,00 zł.
W odniesieniu do wadium w formie gwarancji/por
ęczenia SWZ zawiera m.in. następujące
postanowienia:
− rozdz. 26 pkt 8: Wadium w formie gwarancji/poręczenia musi obejmować cały okres
związania ofertą.
− rozdz. 26 pkt 9: Z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać nieodwołalne
i
bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez zamawiającego w terminie
związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty
wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 2192/22
Przystępujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej z 12 lipca 2022 r. nr
86200-02-0357790 wystawionej przez Bank Millennium S.A.
W treści gwarancji wskazano
m.in.:
Gwarancja
jest ważna do dnia 14 października 2022 r. i wygasa automatycznie i całkowicie,
jeśli Żądanie zapłaty oraz Oświadczenie Beneficjenta nie zostaną złożone u Gwaranta
zgodnie z postanowieniami Gwarancji do tego dnia. Po tym termin
ie Gwarancja staje się
bezpr
zedmiotowa i nieważna.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14
ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot
wadium w przypadku
, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3,
Art. 97 ust. 5 ustawy Pzp
stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu
składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą,
z
wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2
.
W oceni
e Izby Zamawiający nie naruszył ww. przepisów ustawy.
Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu wskazać należy, że w orzecznictwie Izby
z
aistniała rozbieżność dotycząca oceny prawidłowości gwarancji wadialnej, w której
zastrzeżono, że roszczenia z tytułu wadium muszą być zgłoszone gwarantowi w terminie
ważności wadium. Wątpliwości budzi w tym zakresie fakt, czy tak skonstruowana gwarancja
daje zama
wiającemu pewność zaspokojenia roszczeń z tytułu zdarzeń zaistniałych w całym
okresie ważności wadium.
Izba wskazuje jednak
, że w rozpoznawanej sprawie powyższe zagadnienie nie ma
charakteru rozstrzygającego. Podkreślić bowiem należy, że Zamawiający w rozdz. 26 pkt 9
SWZ
wprost wskazał, że z treści gwarancji winno wynikać nieodwołalne i bezwarunkowe
zobowiązanie gwaranta do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium, na każde pisemne
żądanie zgłoszone przez zamawiającego w terminie związania ofertą. Oznacza to, że
Zamawiający żądał gwarancji, z której roszczenia będzie mógł zgłosić w terminie związania
ofertą, a zatem w terminie ważności gwarancji. Taką też gwarancję przedłożył Przystępujący.
Po
wyższe Izba uznała w okolicznościach przedmiotowej sprawy za rozstrzygające.
Nawet
gdyby bowiem uznać, że treść gwarancji przedłożonej przez Przystępującego stwarza
mniejsze lub większe ryzyko związane z roszczeniami z tytułu zdarzeń, które zaistniały
w terminie
związania ofertą, zwłaszcza w jego ostatnim dniu, to nie można wyciągać
Sygn. akt KIO 2192/22
negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy dzi
ałającego w zaufaniu do postanowień
SWZ i dostosowującego się do ich niebudzących wątpliwości postanowień.
W związku z powyższym zarzut należało uznać za niezasadny.
Zarzut nr 4
Izba ustali
ła następujący stan faktyczny:
Oferta
Przystępującego oraz załączone do niej dokumenty zostały podpisana przez
panią A. B.. Do oferty załączono:
− pełnomocnictwo dla pani A. B., udzielone przez osoby uprawnione do reprezentacji Spółki
Bankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie jako Lidera
Konsorcjum,
W tre
ści pełnomocnictwa wskazano, że dotyczy ono reprezentowania Konsorcjum Spółek
eTrav
el S.A. i Bankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. z o. o. i obejmuje: (…) wszystkie
czynności związane z ubieganiem się przez Konsorcjum o udzielenie zamówienia
pub
licznego określonym w pełnomocnictwie udzielonym Liderowi Konsorcjum,
a w
szczególności:
- pra
wo do złożenia, podpisania i udzielania wyjaśnień w zakresie wniosku
o z
akwalifikowanie do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne oraz wszelkich
dokumentów i oświadczeń wymaganych na etapie kwalifikacji do udziału w postępowaniu
o zamówienie publiczne,
-
prawo do złożenia, podpisania i udzielania wyjaśnień w zakresie oferty złożonej
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz wszelkich innych dokumentów
związanych z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
- podpisan
ie pytań o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
- podpisanie oferty,
- podpis
anie wniosku o zapoznanie się z treścią złożonej oferty,
-
podpisanie umowy o wykonanie zamówienia publicznego,
- podejmowanie innych decyzji i czynn
ości prawnych, składania oświadczeń wiedzy i woli
w związku z ubieganiem się Konsorcjum o udzielenie zamówienia publicznego.
Pełnomocnictwo upoważnia do występowania w imieniu Konsorcjum w trakcie
postępowania przed Prezesem Krajowej Izby Odwoławczej, w tym składania w toku
Sygn. akt KIO 2192/22
postępowania oświadczeń i wyjaśnień oraz przedstawiania dowodów wymaganych
w sprawie,
podpisania przystąpienia do postępowania odwoławczego i odwołania.
− pełnomocnictwo, w którym spółki: Bankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. z o. o. oraz
eTravel S.A.
ustanawiają Bankowe Biuro Podróży „Travelbank” Sp. z o.o. liderem
i ud
zielają pełnomocnictwa do reprezentowania wszystkich wykonawców, jak również
każdego z nich z osobna, do reprezentowania w przedmiotowym postępowaniu;
W treści pełnomocnictwa wskazano, że obejmuje ono w szczególności umocowanie do:
a) podpisan
ia i złożenia w imieniu wykonawców oferty;
b) składania w imieniu wykonawców w toku postępowania wszelkich oświadczeń
i
dokonywania czynności przewidzianych przepisami prawa oraz składania innych
oświadczeń w związku z postępowaniem, w tym zadawania pytań, składania wyjaśnień
dotyczących treści oferty oraz innych dokumentów składanych przez wykonawców
w
związku z postępowaniem;
c) wnoszenia w imieniu wykonawców przysługujących im w postępowaniu środków
ochrony prawnej jak również złożenia oświadczenia o przyłączeniu do odwołania
złożonego przez innego wykonawcę w postępowaniu;
d) wnoszenia w
imieniu Wykonawców pism procesowych w postępowaniu przed
Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, Krajową Izbą Odwoławczą przy Prezesie
Urzędu Zamówień Publicznych oraz Sądem Okręgowym;
e) reprezentowania Wykonawców na posiedzeniu i na rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych oraz przed Sądem
Okręgowym;
f) podpisania w im
ieniu wykonawców umowy z zamawiającym.
− umowę Konsorcjum zawartą 27 czerwca 2022 r. przez Bankowe Biuro Podróży
Travelbank Sp. z o. o. (lidera) oraz eTravel S.A. jako (partnera),
w której: Strony
oświadczają, że niniejszym tworzą Konsorcjum, składające się z Lidera oraz Partnera,
w celu
wspólnej realizacji zamówienia publicznego na „na usługę rezerwacji, sprzedaży
i
dostawy biletów lotniczych, kolejowych na zagraniczne i krajowe wyjazdy służbowe na
potrzeby Ministerstwa Obr
ony Narodowej” (…).
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp za
mawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
n
ieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Sygn. akt KIO 2192/22
Stosownie do art. 104 Kc jednostronn
a czynność prawna dokonana w cudzym
imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy
ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez
umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba
że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub 2) zac
hodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby pełnomocnictwo dla pani A. B. było prawidłowe.
Wskazać należy, że do pełnomocnictwa znajdują zastosowanie reguły wykładni
oświadczeń woli określone w art. 65 § 1 Kc, który stanowi, że oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Nie ma wątpliwości, że spółka Bankowe Biuro Podróży „Travelbank” została
skutecznie umocowana do reprezentowania Konsorcjum w
przedmiotowym postępowaniu,
zarówno wszystkich wykonawców, jak również każdego z nich z osobna, do reprezentowania
w
przedmiotowym postępowaniu, co wynika literalnie z treści pełnomocnictwa dla tej spółki.
Jednocześnie w umowie Konsorcjum wskazano, że lider jest upoważniony i zobowiązany do
prowadzenia spraw Konsorcjum
oraz do działania we własnym imieniu i na własną rzecz
oraz w imieniu i na rzecz Partnera, w tym do reprezentowania Konsorcju
m i jego członka
w toku post
ępowania o udzielenie zamówienia (§ 4 ust. 1 umowy). Nie ma więc wątpliwości,
że lider Konsorcjum mógł w postępowaniu podpisywać dokumenty dotyczące zarówno
całego Konsorcjum, jak i każdego z konsorcjantów, co nie było okolicznością sporną, ma
jednak znaczenie dla oceny umocowania pani A. B..
Nieuzasadniona
– zdaniem Izby – jest przedstawiona w odwołaniu teza, jakoby
pełnomocnictwo dla pani A. B. do reprezentowania Konsorcjum zostało udzielone wyłącznie
w imieniu Lidera Konsorcjum
– spółki Bankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. z o.o., a nie w
imieniu całego Konsorcjum. Skoro w pełnomocnictwie dla ww. osoby wprost wskazano, że
spółka Bankowe Biuro Podróży Travelbank udzielając pełnomocnictwa działa jako lider
Konsorcjum, a jednocze
śnie z pełnomocnictwa dla lidera oraz z umowy Konsorcjum wynika,
że spółka ta jest umocowana do reprezentowania Konsorcjum i jego członków, to nie sposób
w tych okolicznościach zakładać, że wolą mocodawcy było umocowanie pani A. B. do
Sygn. akt KIO 2192/22
działania wyłącznie w imieniu lidera. Ciąg pełnomocnictw oraz okoliczności ich udzielenia nie
pozostawiają – zdaniem Izby – wątpliwości, że pani A. B. została umocowana do
reprezentowania Konsorcjum
w postępowaniu w takim zakresie, w jakim umocowany został
jego lider
, tj. do wszystkich czynności związanych ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie
zamówienia.
Dodatkowo zauważenia wymaga, że chociaż niektóre dokumenty składane
w
postępowaniu dotyczą odrębnie poszczególnych spółek tworzących konsorcjum (np.
dokument JEDZ),
to jednak są one składane nie przez jedną spółkę samodzielnie, ale przez
konsorcjanta, w
ramach wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. O ile
pełnomocnictwo udzielone pani A. B. z pewnością nie obejmowałoby reprezentowania spółki
eTravel
w ramach samodzielnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, to brak jest
podstaw do twierdzenia, że nie mogła ona działać w imieniu tej spółki jako członka
Konsorcjum.
Wobec niestwierdzenia naruszenia prz
ez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach post
ępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), stosownie do wyniku
postępowania obciążając kosztami Odwołującego.
Przewodniczący:
.............................
1. U
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego daty udzielenia
pełnomocnictwa osobie, która podpisała ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zam
ówienia: Bankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. z o. o., eTravel S.A.;
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie;
3. Kosztami post
ępowania obciąża wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Tyczynie i:
3.1.
zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. – Prawo
z
amówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni
od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
Sygn. akt KIO 2192/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Obrony Narodowej – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Usługa rezerwacji, sprzedaży
i dosta
wy biletów lotniczych, kolejowych na zagraniczne i krajowe wyjazdy służbowe na
potrzeby Ministerstwa Obrony Narodowej. Warto
ść zamówienia przekracza progi unijne.
Og
łoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 20 czerwca 2022 r. pod nr 2022/S 117-330802.
W dniu 22 sierpnia 2022 r. wykonawca WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k.
wniósł
odwo
łanie wobec czynności badania, oceny oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum: Bankowe Biuro Podróży „TRAVELBANK” Sp. z o.o., eTRAVEL
S.A. i zaniechania odrzucenia tej oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum, mimo niewykazania
, że zaoferowane w formularzu ofertowym ceny
za: (1) opłatę transakcyjną za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie
międzynarodowej oraz (2) opłatę transakcyjną za wystawienie jednego biletu kolejowego
na trasie międzynarodowej, nie są rażąco niskie w stosunku do rzeczywistej wartości
usług i pokrywają wszystkie koszty wykonania zamówienia w tym zakresie;
2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum,
złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na manipulacji
ceną za: (1) opłatę transakcyjną za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie
międzynarodowej oraz (2) opłatę transakcyjną za wystawienie jednego biletu kolejowego
na trasie międzynarodowej;
3) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum w sytuacji, gdy wniesione przez Konsorcjum w formie gwarancji
bankowe
j wadium nie umożliwia zaspokojenia roszczeń Zamawiającego z tytułu
zdarzeń, które wystąpią w całym okresie ważności gwarancji;
4) art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 104 k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum,
mimo że oferta ta została złożona przez podmiot nieumocowany,
ewentualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających umocowanie osoby składającej ofertę.
Sygn. akt KIO 2192/22
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty Konsorcjum,
powtórzenia czynności oceny ofert i odrzucenia oferty Konsorcjum,
względnie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentów potwierdzających prawidłowe
umocowanie osoby podpisu
jącej ofertę.
Zarzuty nr 1 i 2
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ – Formularz ofertowy,
Zamawiający wymagał rozbicia ceny ofertowej i oddzielnej wyceny opłat transakcyjnych za
różne rodzaje usług objętych przedmiotem zamówienia: cena opłaty transakcyjnej za jeden
bilet lotniczy na trasie krajowej, cena
opłaty transakcyjnej za jeden bilet lotniczy na trasie
międzynarodowej, cena opłaty transakcyjnej za jeden bilet kolejowy na trasie krajowej oraz
c
ena opłaty transakcyjnej za jeden bilet kolejowy na trasie międzynarodowej. Według
pos
tanowień Załącznika nr 2 do SWZ – Projektowane postanowienia umowy oraz Załącznika
nr 3
– Opis przedmiotu zamówienia, powyższe usługi są odrębnie szacowane przez
Zamawiającego (w ujęciu ilościowym), rozróżniane rzeczowo oraz będą oddzielnie
rozliczane za p
oszczególne usługi wykonane w danym okresie czasu według cen opłat
transakcyjnych podanych w ofercie. Zgodnie z rozdz. 24 ust. 1 pkt 1-4 SWZ, powy
ższymi
cenami skorelowano odpowiednie kryteria cenowe przypisu
jąc im następujące wagi:
Lp.
KRYTERIUM
WAGA
1
C
ena opłaty transakcyjnej za jeden bilet lotniczy na trasie krajowej (OTLk)
10%
2
Cena opłaty transakcyjnej za jeden bilet lotniczy na trasie międzynarodowej (OTLm)
25%
3
Cena opłaty transakcyjnej za jeden bilet kolejowy na trasie krajowej (OT Kk)
15%
4
Cena opłaty transakcyjnej za jeden bilet kolejowy na trasie międzynarodowej (OT Km) 10%
W p
ostępowaniu złożono trzy oferty z następującymi cenami opłat transakcyjnych:
Wykonawca
Kryteria cenowe
Cena
opłaty
transakcyjnej
za
1
bilet
lotniczy
na
trasie krajowej
Cen
a
opłaty
transakcyjnej za 1
bilet
lotniczy
na
trasie
międzynarodowej
Cena
opłaty
transakcyjnej
za
1
bilet
kolejowy
na
trasie krajowej
Cena
opłaty
transakcyjnej
za
jeden 1 kolejowy na
trasie
międzynarodowej
1
WHYNOTTRAVEL
Sp. z o. o. Sp. k.
0,01 zł
77,00 zł6,90 zł
6,90 zł
Sygn. akt KIO 2192/22
2
Konsorcjum:
Bankowe
Biuro
Podróży
"TRAVELBANK",
eTRAVEL S.A.
0,01
zł
9,00
zł
6,00 zł
0,01
zł
3
BUSINESS TRAVEL
CLUB sp. z o.o.
40,00 zł
80,00 zł
20,00 zł
40,00 zł
Odwołujący podniósł, że powyższe zestawienie cen samo w sobie obrazuje, że cena
opłaty transakcyjnej przy zakupie biletów lotniczych i kolejowych na trasach
międzynarodowych oferowana przez Konsorcjum rażąco odbiega od warunków rynkowych
oraz jako tak
a jest rażąco niska. Przed wszystkim jednak o takim charakterze ceny świadczy
fakt, i
ż zaoferowanie cen za pośrednictwo przy zakupie biletów lotniczych na trasach
międzynarodowych na poziomie 9 złotych oraz biletów kolejowych na trasach
międzynarodowych na poziomie 1 grosza, nie pozwala pokryć kosztów własnych wykonawcy
związanych ze świadczeniem tego rodzaju usług. Chodzi tu o koszty zmienne generowane
przez wykonywaną usługę, jak też obliczane proporcjonalnie koszty stałe, które przychód
uzyskiwany z dane
j usługi winien pokrywać.
Odwołujący wskazał, że 20 lipca 2022 r., działając w trybie art. 224 ust. 2 Pzp,
Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie
zaoferowanych cen. Konsorcj
um udzieliło odpowiedzi na powyższe pismem z 27 lipca 2022
r.
Zawarte w piśmie wyjaśnienia w przedmiocie ceny niemal w całości skutecznie
zastrzeżono jako tajemnicą przedsiębiorstwa, stąd wyjaśnienia w tym zakresie nie zostały
Odwołującemu ujawnione i nie są mu znane. Jednak nawet bez znajomości treści wyjaśnień
i pr
zywołanych tam okoliczności faktycznych, Odwołujący zakłada i wywodzi, że wykonawca
nie udźwignął spoczywającego na nim – na mocy art. 224 ust. 5 ustawy Pzp – ciężaru
dowodu w przedmiocie wykazania,
że oferowana cena nie jest rażąco niska.
Odwołujący stwierdził, że może przypuszczać, iż główną okolicznością, jaką podało
Konsorcjum w swoich wyja
śnieniach, wywodząc, że w oparciu o taką okoliczność mogło
zaoferować tak niskie ceny za bilety lotnicze i kolejowe na trasach międzynarodowych, były
prowizje, jakie otrzymuje od linii
lotniczych i przewoźników kolejowych za sprzedaż ich
biletów. W ocenie Odwołującego uzyskiwane przez Konsorcjum wpływy z prowizji nie są
w
stanie pokryć kosztów związanych bezpośrednio z daną usługą, a więc np. kosztów pracy
(w odpowiedn
im wymiarze czasowym) personelu wykonującego obsługę klienta, jak też
kosztów utrzymania sprzętu i zaplecza biurowego wykorzystywanego do obsługi danej
transakcji/zlecenia oraz
kosztów stałych prowadzonej działalności, które należy przypisać
proporcjonalni
e do danej usługi. Odwołujący zarzucił, że tego typu danych Konsorcjum
w
ogóle nie podało w swoich wyjaśnieniach, a już z pewnością ich nie wykazało.
Sygn. akt KIO 2192/22
Odwołujący podniósł, że nierealna wydaje się w szczególności cena opłat
transakcyjnych za bilety kolejowe
na trasach międzynarodowych w wysokości 1 grosza,
która to cena została obliczona i podana w ofercie jedynie na potrzeby uzyskania
maksymalnej punktacji w ramach adekwatnego kryterium oceny ofert. Cena ta nie
może
pokryć jakichkolwiek kosztów obsługi pośrednictwa biletowego, zwłaszcza w sytuacjach,
w
których niemożliwe będzie wystawienie i przesłanie biletu kolejowego przez Internet, ale
konieczne będzie fizyczne udanie się przez pracownika wykonawcy do miejsca sprzedaży
biletów, ich zakup, a następnie dostarczenie do siedziby Zamawiającego. Tak będzie się
działo w przypadku biletów międzynarodowych polskiego przewoźnika - PKP Intercity S.A.,
których nie można kupić zdalnie. Należy założyć przy tym, że właśnie od tego podmiotu
będzie pochodziła większość z 200 biletów kolejowych na trasach międzynarodowych, jakie
szacuje i zam
ierza zakupić Zamawiający (według pkt. 2 OPZ).
Odwołujący podniósł, że nie są wiarygodne jakiekolwiek ewentualne informacje
i zapewnienia Konsorcjum,
że koszty pośrednictwa w zakupie ww. biletów pokryją prowizje
uzyskiwa
ne od przewoźników kolejowych. W przeciwieństwie do rynku biletów lotniczych,
gdzie wynagrodzenie prowizyjne agentów jest normą, w przewozach kolejowych nie jest ono
rozpowszechnione. Na rynku kolejowym prowizje występują sporadycznie, a ich wysokość
nie pozwala w całości pokryć kosztów usług z tym związanych w ten sposób, aby
wynagrodzenie pochodzące od zlecającego (Zamawiającego) obniżyć do zera (tj.
symboliczn
ej kwoty 1 grosza). Wątpliwe jest np. aby wykonawca miał jakiekolwiek podstawy,
a
by założyć, że większość biletów kolejowych na trasach międzynarodowych, które zakupi
na rzecz Zamawiającego, będzie pochodziło od Deutche Bahn – przewoźnika, który oferuje
wynagrodzenie prowizyjne podmiot
om pośredniczącym w zakupie.
W o
dniesieniu do cen opłat transakcyjnych za bilety lotnicze na trasach
zagraniczn
ych zaoferowanych przez Konsorcjum (9 zł) Odwołujący podniósł, że
najprawdopodobniej w tym zakresie w wyjaśnieniach Konsorcjum w ogóle nie uwzględniono
i
nie wykazano kosztów finansowych pozyskania środków pieniężnych na obsługę zakupu
biletów dla Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że w świetle zasad rozliczenia usług
wynikających z § 8 projektu umowy, wykonawca w zasadzie kredytuje Zamawiającego
w
zakresie zakupu jego biletów, jednocześnie sam będąc zmuszony do pozyskania środków
na opłacenie biletów dla Zamawiającego. Wykonawca kupuje bilety u przewoźnika,
a
następnie zakup ten rozlicza przez dodanie własnej opłaty transakcyjnej wynikającej
z
oferty do ceny biletu wynikającej z taryfy przewoźnika (§ 8 ust. 2 umowy), co łącznie
fakturuje Zamawia
jącemu. Zgodnie z § 8 ust. 9 projektu umowy przewidywany termin zapłaty
faktur rozliczających ceny biletów i ceny opłat transakcyjnych to 21 dni od dnia prawidłowo
otrzymanej faktury. Ty
m samym, biorąc pod uwagę tygodniowe okresy rozliczania usługi
Sygn. akt KIO 2192/22
i wystawiania faktur (
§ 8 ust. 1), niektóre bilety zostaną rozliczone i opłacone przez
Zamawiającego dopiero po prawie pełnym miesiącu. Powyższe oznacza, że przez okres
jednego miesiąca wykonawca nie odzyska pieniędzy, które musiał pozyskać i wydać na
zakup biletu lotniczego na tr
asie międzynarodowej dla Zamawiającego. Natomiast bilety tego
rodzaju są zdecydowanie najdroższymi biletami przewidywanymi do zakupu w ramach
niniejszego zamówienia. Średnia cena tego rodzaju biletu dla Zamawiającego wynosiła
dotychczas ok. 2
600 zł. W okresie realizacji przedmiotowego zamówienia, uwzględniając
inflację, wzrosty cen paliw i różnych opłat związanych z ruchem lotniczym, ceny te wynosiły
będą z pewnością ponad 3000 zł. Stąd względem takiego okresu i takiej kwoty, wykonawca
win
ien uwzględnić i oszacować koszty uzyskania finansowania swojej usługi (w zakresie
zakupu biletu).
Biorąc pod uwagę aktualną wartość stóp procentowych, pozyskanie kredytu
bankowego w wys
okości 3000 zł na okres 30 dni to koszt rzędu prawie 30 zł. Natomiast
sama utrata warto
ści pieniądza przy 15% rocznej stopie inflacji to kolejne ponad 30 zł.
Z
pewnością tego rodzaju kosztów nie pokrywa cena opłaty transakcyjnej wynoszącej
w przypadku Kons
orcjum 9 zł. Brak wykazania pokrycia kosztów świadczenia usług
jednoznacznie p
rzesądza o niewykazaniu przez Konsorcjum realności zaoferowanej ceny
i
stanowi obligatoryjną podstawę odrzucenia oferty w oparciu o dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt
8 ustawy Pzp.
U
przedzając ewentualne wyjaśniania i argumentację Konsorcjum wskazujące, na to,
że możliwe jest krzyżowe sfinansowanie kosztów wykonania jednych usług wykonywanych
w ramach danego zam
ówienia wynagrodzeniem lub prowizjami uzyskiwanymi w związku
z wykonywanie
m innych usług, Odwołujący podniósł, że chociaż jest to dyskusyjne, to może
być jedynie rozpatrywane w ograniczonym zakresie, np. w odniesieniu do zobowiązań
wspólnych dla każdej z części zamawianych usług, np. takich jak szkolenia, utrzymanie
koordynatora
etc. Natomiast koszty bezpośrednio związane z daną usługą, lub koszty, które
mo
gą być proporcjonalnie alokowane do tej usługi, powinny być rozliczane i pokrywane
w ramach wynagrodze
nia, które strony umownie do tej usługi przypisały. Odmienne działanie
mog
łoby stanowić nie tylko naruszenie przepisów podatkowych, ale wprost prowadziłoby do
wy
płacania wynagrodzenia za usługi, które nie są wykonywane. Przewidziane ceny opłat
transakcyjny
ch są cenami jednostkowymi rozliczanymi niejako „obmiarowo” w odniesieniu do
ilości wykonanych usług (zakupów danego rodzaju biletów) oraz powinny pokrywać koszty
tych usług.
Odwołujący podniósł, że powyższe zaniżanie cen jednych usług/części zamówienia
d
okonane przez Konsorcjum, które są punktowane w ramach kryteriów oceny ofert,
i
przerzucania wynagrodzenia w tym zakresie do innych części, a w rezultacie ich wycena
Sygn. akt KIO 2192/22
w
sposób sztuczny, bo nieadekwatny do kosztów wykonania danej części, dokonywane
w celu uz
yskania zwiększonej punktacji, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący powołał się na przepisy art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalcza
niu nieuczciwej konkurencji i podniósł, że czyn popełniony przez Konsorcjum
można określić jako sprzeczną z prawem i dobrymi obyczajami „manipulację cenową” lub
sprze
daż usług poniżej kosztów świadczenia celem uzyskania zamówienia i eliminacji
konkurencji, o
której mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy. Konsorcjum zniżyło ceny za
opłaty transakcyjne w segmencie usług dotyczących biletów lotniczych i kolejowych na
tras
ach międzynarodowych, celem uzyskania w tych pozycjach jak największej ilości
punktów, gdy jednocześnie ewentualne niedobory przychodów z tytułu wynagrodzenia za te
usługi w stosunku do kosztów jakie usługi te generują, zamierza pokryć z wynagrodzenia
i pr
owizji uzyskiwanych za usługi z innych pozycji lub wręcz sfinansować skrośnie
z
przychodów uzyskiwanych poza tym zamówieniem.
Zarzut nr 3
Odwołujący wskazał, że w rozdziale 26 SWZ Zamawiający określił wymagania
dotyczące wadium, zobowiązując wykonawców do wniesienia wadium w wysokości
20.
000,00 zł. Termin związania ofertą upływa 14 października 2022 r. Konsorcjum wniosło
wadium w formie gwarancji bankowej nr 86200-02-03577
90. W treści gwarancji bankowej
określono jej ważność do 14 października 2022 r. oraz wskazano, że gwarancja bankowa
wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli żądanie zapłaty oraz oświadczenie beneficjenta nie
zosta
ną złożone u gwaranta zgodnie z postanowieniami gwarancji do tego dnia. Po tym
terminie gwarancja st
aje się bezprzedmiotowa i nieważna.
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że gwarancja bankowa została
ukształtowana w taki sposób, że realizacja uprawnień beneficjenta gwarancji
(Zamawiającego) może zostać dokonana wyłącznie w terminie ważności gwarancji, który
został wyznaczony na ostatni dzień terminu związania ofertą (a więc został z nim zrównany).
Ponadto, jak
wynika z treści gwarancji, żądanie zapłaty dla jego uznania za skuteczne musi
być sporządzone i przedłożone do Banku-Gwaranta w ściśle określonej formie (w oryginale,
l
ub za pośrednictwem systemu SWIFT, w każdym przypadku z podpisami potwierdzonymi
przez bank Beneficjenta-
Zamawiającego). Uniemożliwia to Zamawiającemu zgłoszenia
żądania zapłaty z tytułu zdarzeń, które wystąpią w ostatnim dniu ważności gwarancji.
Z uwagi na
powyższe Odwołujący podniósł, że ww. gwarancja bankowa nie jest
bezw
arunkowa i nie zabezpiecza oferty Konsorcjum oraz nie chroni interesu Zamawiającego
w sposób prawidłowy. W sytuacji, gdyby roszczenie Zamawiającego zostało zgłoszone po
dacie wskazanej w gwarancji,
nawet jeśli przesłanka zatrzymania wadium ziściłaby się
Sygn. akt KIO 2192/22
w
okresie ważności gwarancji (w ostatnim dniu terminu związania ofertą), to Zamawiający
nie mógłby skutecznie dochodzić zaspokojenia swoich roszczeń. Odwołujący powołał się
w tym zakresie na wyrok z
5 lutego 2021 r. Sądu Okręgowego w Częstochowie (sygn. akt:
V Ga 328/20).
O
dwołujący podkreślił, że wniesienie wadium można uznać za prawidłowe, jeżeli daje
o
no zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku
zaist
nienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium w całym okresie związania
ofertą, gdyż wtedy może ono spełnić swoją funkcję zabezpieczającą. Takim wymogom nie
odpowiada jednak
treść gwarancji bankowej złożonej przez Konsorcjum, wobec czego
złożona oferta nie jest należycie zabezpieczona wymaganym wadium i powinna podlegać
odrzuceniu.
Zarzut nr 4
Odwołujący podniósł, że oferta Konsorcjum jest nieważna z uwagi na fakt, że została
podpisana i złożona przez panią A. B., która nie była umocowana do reprezentowania ani
Konsorcjum
, ani poszczególnych jego członków.
Odwołujący wskazał, że w dacie udzielenie pełnomocnictwa pani A. B. do
reprezentowania Konsorcjum w p
ostępowaniu, tj. 28 kwietnia 2022 r., lider Konsorcjum nie
był umocowany do reprezentowania Konsorcjum, a co więcej, w tej dacie Konsorcjum nie
zos
tało jeszcze nawet zawiązane. Konsorcjum zostało utworzone na mocy umowy
konsorcjum zawartej 27 czerwca
2022 r., zaś pełnomocnictwo dla lidera Konsorcjum zostało
udzielone dopiero w dniu 28 czerwca 2022 r. Ponadto,
pełnomocnictwo dla pani A. B. do
reprezentowania Konsorcjum
zostało udzielone wyłącznie w imieniu lidera Konsorcjum –
Bankowe Biuro
Podróży Travelbank Sp. z o.o., a nie w imieniu całego Konsorcjum (o czym
w
prost świadczy treść pełnomocnictwa załączonego do oferty) i umocowuje do
reprezentowania Konsorcjum, ale już nie jego Partnera, który w postępowaniu składa własne
oświadczenia i dokumenty odrębne (np. JEDZ). W związku z tym oferta oraz załączniki (w
tym m.in. JEDZ lidera i p
artnera Konsorcjum) została podpisana przez osobę
nieupoważnioną do reprezentowania tak Konsorcjum, jak i indywidualnie jego członków, a w
związku z powyższym jest nieważna i podlega odrzuceniu.
Odwołujący powołał się na przepis art. 104 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
i
wskazał, że udzielenie pełnomocnictwa stanowi jednostronną czynność prawną
o charakterze upo
ważniającym, niewymagającą zgody pełnomocnika. Mając na uwadze, że
jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu jest nieważna, pełnomocnictwo
udzielone przez lidera Konsorcjum pani A. B.
należy uznać za nieważne. Lider Konsorcjum
dzi
ałał w momencie udzielania pełnomocnictwa pani A. B., tj. 28 kwietnia 2022 r. bez
Sygn. akt KIO 2192/22
umocowania, w tej dacie bowiem
nie zostało udzielone żadne pełnomocnictwo do
reprezentowania Konsor
cjum, a co więcej Konsorcjum nie zostało nawet jeszcze utworzone.
Zgodnie z niekw
estionowaną zasadą, nemo plus iuris in alium transferrepotesl quam ipse
habet,
nie ulega wątpliwości, że lider Konsorcjum nie mógł skutecznie udzielić
pełnomocnictwa pani A. B., skoro sam nie był umocowany do reprezentowana Konsorcjum.
Wątpliwe jest również, aby pani A. B. legitymowała się jakimkolwiek innym pełnomocnictwem
pochodzącym od obu członków Konsorcjum, wystawionym przed datą podjęcia przez nią
czynności w postępowaniu. W takiej sytuacji oferta podlegała będzie odrzuceniu bez
możliwości jej sanowania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego post
ępowania oraz biorąc pod
uwag
ę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustali
ła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze
środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zama
wiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polega
jącej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do p
ostępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiło
Konsorcjum:
Bankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. z o. o., eTravel S.A. Izba stwierdziła,
że ww. Konsorcjum zgłosiło przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie,
wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego daty
udzielenia pełnomocnictwa osobie, która podpisała ofertę Przystępującego.
W poz
ostałym zakresie odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nr 1 i 2
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W rozdz. 24 SWZ Zamawiaj
ący określił następujące kryteria oceny ofert:
Lp.
KRYTERIUM
WAGA
KRYTERIA CENOWE
1
Cena opłaty transakcyjnej za jeden bilet lotniczy na trasie krajowej (OTLk)
10 %
2
Cena opłaty transakcyjnej za jeden bilet lotniczy na trasie międzynarodowej (OTLm)
25 %
3
Cena opłaty transakcyjnej za jeden bilet kolejowy na trasie krajowej (OTKk)
15 %
Sygn. akt KIO 2192/22
4
Cena opłaty transakcyjnej za jeden bilet kolejowy na trasie międzynarodowej (OTKm)
10 %
KRYTERIA POZACENOWE
5
Czas dostarczenia biletów w sytuacjach nagłych (CzD)
15 %
6
Czas na bezkosztowe anulowanie/zamiana biletu przed odlotem (czas w godzinach
przed odlotem zakres 0-24 godz.) (BAL)
10 %
7
Czas na bezkosztowe anulowanie/zamiana biletu przed odj
azdem pociągu (czas w
godzinach przed odjazdem zakres 0-24 godz.) (BAK)
10 %
8
Zatrudnienie osoby niepełnosprawnej (On)
5 %
Zgodnie z
§ 7 ust. 2 projektu umowy, na całkowitą wartość umowy składają się:
koszty rezerwacji, sprze
daży i dostawy biletów lotniczych na zagraniczne i krajowe wyjazdy
służbowe, koszty zakupu biletów kolejowych krajowych i międzynarodowych oraz opłaty
transakcyjne wskazane w Formularzu of
ertowym wykonawcy, stanowiącym załącznik nr 2 do
umowy. Stosownie do
§ 8 ust. 1 projektu umowy, wynagrodzenie za realizację przedmiotu
umowy b
ędzie płatne na podstawie faktur, stanowiących rozliczenie wynagrodzenia
wykonawcy, wystawianych oddzielnie dla ka
żdego zlecenia i dostarczane tygodniowo (piątek
do godz. 14:00). Zgodnie natomiast z
§ 8 ust. 1 projektu umowy, zapłata za usługę nastąpi
prze
lewem w terminie 21 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury VAT.
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami opłat transakcyjnych:
Wykonawca
Kryteria cenowe
Cena
opłaty
transakcyjnej
za
1
bilet
lotniczy
na
trasie krajowej
Cen
a
opłaty
transakcyjnej za 1
bilet
lotniczy
na
trasie
międzynarodowej
Cena
opłaty
transakcyjnej
za
1
bilet
kolejowy
na
trasie krajowej
Cena
opłaty
transakcyjnej
za
jeden 1 kolejowy na
trasie
międzynarodowej
1
WHYNOTTRAVEL
Sp. z o. o. Sp. k.
0,01 zł
77,00 zł6,90 zł
6,90 zł
2
Konsorcjum:
Bankowe
Biuro
Podróży
"TRAVELBANK",
eTRAVEL S.A.
0,01
zł
9,00
zł
6,00 zł
0,01
zł
3
BUSINESS TRAVEL
CLUB sp. z o.o.
40,00 zł
80,00 zł
20,00 zł
40,00 zł
Pismem z 20 lipca 2022 r. Zama
wiający wezwał Przystępującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących zaoferowanych cen za opłaty transakcyjne.
Sygn. akt KIO 2192/22
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia, których treść
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący zastrzegł również jako tajemnicę
przedsiębiorstwa załączniki nr 1-25 oraz 43-45 do wyjaśnień.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (pkt 7) oraz
zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia (pkt 8).
Stosownie do art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 224 ust. 6
ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną
l
ub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku,
w szcze
gólności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
W ocenie Izby nie zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy Pzp.
Izba nie podz
iela stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym zarzut dotyczący
rażąco niskiej ceny jest bezprzedmiotowy z uwagi na fakt, że Odwołujący nie zna treści
złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i nie wniósł o dokonanie ich odtajnienia. Nie
sposób zgodzić się z tezą, że w tych okolicznościach podniesienie zarzutu rażąco niskiej
ceny było niedopuszczalne. Podkreślenia wymaga, że wykonawca ma prawo podnieść
zarzut dotycz
ący każdej czynności i każdego zaniechania zamawiającego i – o ile taki zarzut
zostanie podniesiony w terminie
– Izba zobowiązana jest go merytorycznie ocenić.
W sytuacji jednak, gdy
treść wyjaśnień, które są kluczowe dla ustalenia kwestii realności
ceny, pozostaje niejawna,
Odwołującego obciąża ryzyko związane z formułowaniem
zarzutów bez znajomości tych wyjaśnień.
Sygn. akt KIO 2192/22
Dalej
stwierdzić należy, że przedmiotem orzekania Izby nie jest całokształt wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę, ale ocena tych w wyjaśnień przez Zamawiającego w zakresie,
w ja
kim zostało to zakwestionowane w odwołaniu i w granicach zakreślonych tam podstaw
fak
tycznych zarzutów. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie jest więc tak, że samo wniesienie
odwołania kwestionującego złożone wyjaśnienia, powoduje, że Izba dokonuje ich badania
w
każdym aspekcie, w oderwaniu od tego, co zostało zakwestionowane w odwołaniu. Zakres
zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje
niezgodności z przepisami ustawy. Należy więc stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie
ocenie Izby podlegało to, czy złożone przez Przystępującego wyjaśnienia pozwalały uznać,
że cena oferty nie jest rażąco niska, ocena ta dotyczy jednak tych aspektów wyjaśnień, które
zostały zakwestionowane w odwołaniu.
Odnosząc się do zakwestionowanych aspektów wyjaśnień, z uwagi na objęcie ich
treści tajemnicą przedsiębiorstwa, uzasadnienie dokonanej przez Izbę oceny musi pozostać
na takim poziom
ie ogólności, który nie ujawni informacji stanowiących tę tajemnicę.
Po pierwsze wskazać należy, że samo porównanie zaoferowanych w niniejszym
postępowaniu cen za opłaty transakcyjne nie może być argumentem przemawiającym za
uznaniem ceny za r
ażąco niską. Dotyczy to w szczególności zamówienia, z jakim mamy do
czynienia w rozpoznawanej sprawie, gdzi
e istotną rolę odgrywają przychody pozyskiwane
przez wykonawców z tytułu pośrednictwa w zakupie biletów lotniczych i kolejowych. Jak
wynika z przedstawionych prze
z Zamawiającego i Przystępującego informacji z otwarcia
ofert w innych postępowaniach, zarówno istotne różnice w oferowanych cenach, jak
i oferowanie cen na poziomie 0,01 z
ł, są dla tej branży typowe.
Następnie Izba wskazuje, że Przystępujący złożył obszerne, szczegółowe i poparte
dowodami wyjaśnienia, w których wykazał przyjęte do kalkulacji założenia dotyczące
wszystkich rodzajów kosztów oraz przychodów dla poszczególnych usług.
Przystępujący zamieścił w wyjaśnieniach kalkulację określającą rodzaje i wysokość
zakładanych przychodów oraz rodzaje i wysokość uwzględnionych kosztów, w tym m.in.
koszty personelu
(przedstawił umowy o pracę), a także koszty utrzymania sprzętu i zaplecza
biurowego.
Przedstawił rodzaje i kalkulację kosztów bezpośrednich oraz kosztów
pośrednich, udokumentował te koszty zapisami księgowymi. Wskazał ponadto, jakie ryzyka
i
w jakiej wysokości zostały wkalkulowane w cenę oferty. Przedstawił również wyliczenia
rentowności dla poszczególnych rodzajów usług, wykazując zysk w ramach każdej usługi.
Izba ustaliła, że zgodnie z wyjaśnieniami wysokość zakładanych przychodów
i
kosztów została ujęta w podziale na poszczególne usługi składające się na przedmiot
Sygn. akt KIO 2192/22
zamówienia, a z danych tych wynika, że Przystępujący nie zakłada finansowania kosztów
wykonania
jednej z usług przychodami z wykonania innej. Zaprzecza to tezie Odwołującego
o niedopuszczalnym finansowaniu k
rzyżowym.
W odniesieniu d
o opłaty transakcyjnej za bilety lotnicze na trasie międzynarodowej
(9
zł) Przystępujący przedstawił kalkulację dla poszczególnych biletów lotniczych
z
podziałem na rodzaje kosztów, podał rodzaje i wysokość otrzymywanych prowizji, w tym od
linii lotnicznych, oraz
przedstawił potwierdzające je umowy. Wyjaśnienia zawierają popartą
dowodami
kalkulację dotyczącą zakładanych wpływów z prowizji. Informacje przedstawione
w wyjaśnieniach zaprzeczają tezie Odwołującego, że wpływy z prowizji nie są w stanie
pokryć kosztów związanych bezpośrednio z daną usługą.
W odniesieniu do
biletów kolejowych na trasach międzynarodowych Odwołujący
podniósł, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie pokryje kosztów obsługi
po
średnictwa, z uwagi na brak możliwości zakupu biletów PKP Intercity S.A. przez Internet.
Odwołujący przedstawił na tę okoliczność zrzuty ekranu z informacjami o możliwości zakupu
wybranych biletów w kasie, dotyczy to jednak próby zakupu wybranych biletów na ten sam
dzie
ń, nie stanowi zatem dowodu na generalny brak możliwości zakupu biletów przez
Internet. W
skazany przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie Regulamin
internetowej sprzedaży „PKP Intercity” S.A. potwierdza natomiast możliwość zakupu biletów
online. Ponadto,
Przystępujący przedstawił umowy potwierdzające wysokość prowizji, w tym
otrzymywanych od przewo
źników kolejowych (wbrew twierdzeniom przedstawionym
w
odwołaniu nie jest to tylko jeden przewoźnik).
Ni
e zasługuje na uwzględnienie argumentacja dotycząca potrzeby kredytowania
zakupu biletów. Odwołujący przyjął założenie o konieczności konieczność pozyskiwania
przez Przystępującego kredytów bankowych na ten cel, nie wskazał jednak żadnych
podstaw faktycznych takiego założenia. Dodatkowo, jak słusznie wskazał Zamawiający,
umowa przewiduje krótki okres rozliczeniowy (7 dni), zatem stałe i częste płatności
pozwalają zachować płynność finansową. Zamawiający dokona płatności za usługę
rezerwacji i sprzedaży biletów wg cen ich zakupu przez wykonawcę oraz doliczy do każdego
zakupionego biletu opłatę transakcyjną wynikającą z oferty wykonawcy, z którym zawrze
umowę. Jednocześnie projektowane postanowienia umowy zawierają postanowienia
dotyczące klauzul waloryzacyjnych, wynikających z obowiązku nałożonego na
zamawiającego przepisami art. 436 oraz art. 439 ustawy, co znacznie niweluje ryzyko
finansowe po stronie wykonawcy.
Dodatkowo, Przystępujący złożył na rozprawie dowody na
okoliczność posiadania własnych środków, pozwalających realizować zamówienie bez
zaciągania kredytów (opinie bankowe, potwierdzenie posiadania lokat bankowych).
Sygn. akt KIO 2192/22
Dowody przeds
tawione przez Odwołującego w postaci opracowań własnych
i r
aportów zawierających dane historyczne, nie mogą być uznane za podważające
kalkulację, którą nie tylko przedstawił, ale i udokumentował Przystępujący. Okoliczność, że
zakres wykonywanego prz
ez Odwołującego na rzecz Zamawiającego zamówienia
i
związane z tym koszty miały w przeszłości określony poziom oraz że Odwołujący zakłada,
że przy realizacji przyszłego zamówienia będzie podobnie, nie oznacza, że nie było możliwe
skalkulowanie oferty
na niższym poziomie niż Odwołujący i wykazanie prawidłowości tej
kalkulacji.
Odwołujący – nie znając szczegółów kalkulacji Przystępującego – próbował
zakwestionować jej rzetelność przeciwstawiając jej swoje własne założenia i przypuszczenia,
co nie może być uznane za wystarczające.
W
związku z powyższym Izba nie dopatrzyła się podstaw do stwierdzenia zasadności
zarzutu
dotyczącego rażąco niskiej ceny.
Z
tych samych powodów nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący czynu
nieuczciwej konkurencji, który był przez Odwołującego wywodzony z tych samych
okoliczności faktycznych. W tym zakresie aktualne pozostaje stanowisko Izby dotyczące
zarzutu rażąco niskiej ceny. Dodatkowo, w odniesieniu do tego zarzutu zauważyć należy, że
ciężar dowodu obciążał Odwołującego, który zobowiązany był wykazać m.in. że działanie
Przystępującego miało na celu wyeliminowanie innych przedsiębiorców. Nie można uznać za
takie wykaza
nie porównania zaoferowanych cen z kryteriami oceny ofert, zwłaszcza że cena
0
,1 zł została zaoferowana za usługę, której przypisano najniższą wagę w kryteriach oceny
ofert.
Zarzut nr 3
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z rozdz. 13 pkt 1 SWZ termin z
wiązania ofertą upływa 14 października 2022
r. W rozdz. 26 SWZ Zam
awiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 20.000,00 zł.
W odniesieniu do wadium w formie gwarancji/por
ęczenia SWZ zawiera m.in. następujące
postanowienia:
− rozdz. 26 pkt 8: Wadium w formie gwarancji/poręczenia musi obejmować cały okres
związania ofertą.
− rozdz. 26 pkt 9: Z treści gwarancji/poręczenia winno wynikać nieodwołalne
i
bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez zamawiającego w terminie
związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty
wadium w okolicznościach określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 2192/22
Przystępujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej z 12 lipca 2022 r. nr
86200-02-0357790 wystawionej przez Bank Millennium S.A.
W treści gwarancji wskazano
m.in.:
Gwarancja
jest ważna do dnia 14 października 2022 r. i wygasa automatycznie i całkowicie,
jeśli Żądanie zapłaty oraz Oświadczenie Beneficjenta nie zostaną złożone u Gwaranta
zgodnie z postanowieniami Gwarancji do tego dnia. Po tym termin
ie Gwarancja staje się
bezpr
zedmiotowa i nieważna.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14
ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot
wadium w przypadku
, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3,
Art. 97 ust. 5 ustawy Pzp
stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu
składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą,
z
wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2
.
W oceni
e Izby Zamawiający nie naruszył ww. przepisów ustawy.
Odnosząc się do przedmiotowego zarzutu wskazać należy, że w orzecznictwie Izby
z
aistniała rozbieżność dotycząca oceny prawidłowości gwarancji wadialnej, w której
zastrzeżono, że roszczenia z tytułu wadium muszą być zgłoszone gwarantowi w terminie
ważności wadium. Wątpliwości budzi w tym zakresie fakt, czy tak skonstruowana gwarancja
daje zama
wiającemu pewność zaspokojenia roszczeń z tytułu zdarzeń zaistniałych w całym
okresie ważności wadium.
Izba wskazuje jednak
, że w rozpoznawanej sprawie powyższe zagadnienie nie ma
charakteru rozstrzygającego. Podkreślić bowiem należy, że Zamawiający w rozdz. 26 pkt 9
SWZ
wprost wskazał, że z treści gwarancji winno wynikać nieodwołalne i bezwarunkowe
zobowiązanie gwaranta do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium, na każde pisemne
żądanie zgłoszone przez zamawiającego w terminie związania ofertą. Oznacza to, że
Zamawiający żądał gwarancji, z której roszczenia będzie mógł zgłosić w terminie związania
ofertą, a zatem w terminie ważności gwarancji. Taką też gwarancję przedłożył Przystępujący.
Po
wyższe Izba uznała w okolicznościach przedmiotowej sprawy za rozstrzygające.
Nawet
gdyby bowiem uznać, że treść gwarancji przedłożonej przez Przystępującego stwarza
mniejsze lub większe ryzyko związane z roszczeniami z tytułu zdarzeń, które zaistniały
w terminie
związania ofertą, zwłaszcza w jego ostatnim dniu, to nie można wyciągać
Sygn. akt KIO 2192/22
negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy dzi
ałającego w zaufaniu do postanowień
SWZ i dostosowującego się do ich niebudzących wątpliwości postanowień.
W związku z powyższym zarzut należało uznać za niezasadny.
Zarzut nr 4
Izba ustali
ła następujący stan faktyczny:
Oferta
Przystępującego oraz załączone do niej dokumenty zostały podpisana przez
panią A. B.. Do oferty załączono:
− pełnomocnictwo dla pani A. B., udzielone przez osoby uprawnione do reprezentacji Spółki
Bankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie jako Lidera
Konsorcjum,
W tre
ści pełnomocnictwa wskazano, że dotyczy ono reprezentowania Konsorcjum Spółek
eTrav
el S.A. i Bankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. z o. o. i obejmuje: (…) wszystkie
czynności związane z ubieganiem się przez Konsorcjum o udzielenie zamówienia
pub
licznego określonym w pełnomocnictwie udzielonym Liderowi Konsorcjum,
a w
szczególności:
- pra
wo do złożenia, podpisania i udzielania wyjaśnień w zakresie wniosku
o z
akwalifikowanie do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne oraz wszelkich
dokumentów i oświadczeń wymaganych na etapie kwalifikacji do udziału w postępowaniu
o zamówienie publiczne,
-
prawo do złożenia, podpisania i udzielania wyjaśnień w zakresie oferty złożonej
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz wszelkich innych dokumentów
związanych z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
- podpisan
ie pytań o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
- podpisanie oferty,
- podpis
anie wniosku o zapoznanie się z treścią złożonej oferty,
-
podpisanie umowy o wykonanie zamówienia publicznego,
- podejmowanie innych decyzji i czynn
ości prawnych, składania oświadczeń wiedzy i woli
w związku z ubieganiem się Konsorcjum o udzielenie zamówienia publicznego.
Pełnomocnictwo upoważnia do występowania w imieniu Konsorcjum w trakcie
postępowania przed Prezesem Krajowej Izby Odwoławczej, w tym składania w toku
Sygn. akt KIO 2192/22
postępowania oświadczeń i wyjaśnień oraz przedstawiania dowodów wymaganych
w sprawie,
podpisania przystąpienia do postępowania odwoławczego i odwołania.
− pełnomocnictwo, w którym spółki: Bankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. z o. o. oraz
eTravel S.A.
ustanawiają Bankowe Biuro Podróży „Travelbank” Sp. z o.o. liderem
i ud
zielają pełnomocnictwa do reprezentowania wszystkich wykonawców, jak również
każdego z nich z osobna, do reprezentowania w przedmiotowym postępowaniu;
W treści pełnomocnictwa wskazano, że obejmuje ono w szczególności umocowanie do:
a) podpisan
ia i złożenia w imieniu wykonawców oferty;
b) składania w imieniu wykonawców w toku postępowania wszelkich oświadczeń
i
dokonywania czynności przewidzianych przepisami prawa oraz składania innych
oświadczeń w związku z postępowaniem, w tym zadawania pytań, składania wyjaśnień
dotyczących treści oferty oraz innych dokumentów składanych przez wykonawców
w
związku z postępowaniem;
c) wnoszenia w imieniu wykonawców przysługujących im w postępowaniu środków
ochrony prawnej jak również złożenia oświadczenia o przyłączeniu do odwołania
złożonego przez innego wykonawcę w postępowaniu;
d) wnoszenia w
imieniu Wykonawców pism procesowych w postępowaniu przed
Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych, Krajową Izbą Odwoławczą przy Prezesie
Urzędu Zamówień Publicznych oraz Sądem Okręgowym;
e) reprezentowania Wykonawców na posiedzeniu i na rozprawie przed Krajową Izbą
Odwoławczą przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych oraz przed Sądem
Okręgowym;
f) podpisania w im
ieniu wykonawców umowy z zamawiającym.
− umowę Konsorcjum zawartą 27 czerwca 2022 r. przez Bankowe Biuro Podróży
Travelbank Sp. z o. o. (lidera) oraz eTravel S.A. jako (partnera),
w której: Strony
oświadczają, że niniejszym tworzą Konsorcjum, składające się z Lidera oraz Partnera,
w celu
wspólnej realizacji zamówienia publicznego na „na usługę rezerwacji, sprzedaży
i
dostawy biletów lotniczych, kolejowych na zagraniczne i krajowe wyjazdy służbowe na
potrzeby Ministerstwa Obr
ony Narodowej” (…).
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp za
mawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
n
ieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Sygn. akt KIO 2192/22
Stosownie do art. 104 Kc jednostronn
a czynność prawna dokonana w cudzym
imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy
ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez
umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania.
Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o
którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba
że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub 2) zac
hodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby pełnomocnictwo dla pani A. B. było prawidłowe.
Wskazać należy, że do pełnomocnictwa znajdują zastosowanie reguły wykładni
oświadczeń woli określone w art. 65 § 1 Kc, który stanowi, że oświadczenie woli należy tak
tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
Nie ma wątpliwości, że spółka Bankowe Biuro Podróży „Travelbank” została
skutecznie umocowana do reprezentowania Konsorcjum w
przedmiotowym postępowaniu,
zarówno wszystkich wykonawców, jak również każdego z nich z osobna, do reprezentowania
w
przedmiotowym postępowaniu, co wynika literalnie z treści pełnomocnictwa dla tej spółki.
Jednocześnie w umowie Konsorcjum wskazano, że lider jest upoważniony i zobowiązany do
prowadzenia spraw Konsorcjum
oraz do działania we własnym imieniu i na własną rzecz
oraz w imieniu i na rzecz Partnera, w tym do reprezentowania Konsorcju
m i jego członka
w toku post
ępowania o udzielenie zamówienia (§ 4 ust. 1 umowy). Nie ma więc wątpliwości,
że lider Konsorcjum mógł w postępowaniu podpisywać dokumenty dotyczące zarówno
całego Konsorcjum, jak i każdego z konsorcjantów, co nie było okolicznością sporną, ma
jednak znaczenie dla oceny umocowania pani A. B..
Nieuzasadniona
– zdaniem Izby – jest przedstawiona w odwołaniu teza, jakoby
pełnomocnictwo dla pani A. B. do reprezentowania Konsorcjum zostało udzielone wyłącznie
w imieniu Lidera Konsorcjum
– spółki Bankowe Biuro Podróży Travelbank Sp. z o.o., a nie w
imieniu całego Konsorcjum. Skoro w pełnomocnictwie dla ww. osoby wprost wskazano, że
spółka Bankowe Biuro Podróży Travelbank udzielając pełnomocnictwa działa jako lider
Konsorcjum, a jednocze
śnie z pełnomocnictwa dla lidera oraz z umowy Konsorcjum wynika,
że spółka ta jest umocowana do reprezentowania Konsorcjum i jego członków, to nie sposób
w tych okolicznościach zakładać, że wolą mocodawcy było umocowanie pani A. B. do
Sygn. akt KIO 2192/22
działania wyłącznie w imieniu lidera. Ciąg pełnomocnictw oraz okoliczności ich udzielenia nie
pozostawiają – zdaniem Izby – wątpliwości, że pani A. B. została umocowana do
reprezentowania Konsorcjum
w postępowaniu w takim zakresie, w jakim umocowany został
jego lider
, tj. do wszystkich czynności związanych ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie
zamówienia.
Dodatkowo zauważenia wymaga, że chociaż niektóre dokumenty składane
w
postępowaniu dotyczą odrębnie poszczególnych spółek tworzących konsorcjum (np.
dokument JEDZ),
to jednak są one składane nie przez jedną spółkę samodzielnie, ale przez
konsorcjanta, w
ramach wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. O ile
pełnomocnictwo udzielone pani A. B. z pewnością nie obejmowałoby reprezentowania spółki
eTravel
w ramach samodzielnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, to brak jest
podstaw do twierdzenia, że nie mogła ona działać w imieniu tej spółki jako członka
Konsorcjum.
Wobec niestwierdzenia naruszenia prz
ez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach post
ępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), stosownie do wyniku
postępowania obciążając kosztami Odwołującego.
Przewodniczący:
.............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2262/22 z dnia 2022-09-07
- Sygn. akt KIO 2052/22 z dnia 2022-08-30
- Sygn. akt KIO 2051/22 z dnia 2022-08-29
- Sygn. akt KIO 2099/22 z dnia 2022-08-25
- Sygn. akt KIO 2063/22 z dnia 2022-08-24
