rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-09-08
rok: 2022
data dokumentu: 2022-09-08
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2193/22
KIO 2193/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcę Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie,
ul.
Bobrowiecka
8,
00-728 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale:
1. wykonawcy
SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji, 15-27 rue du Port, Parc de IʼIle,
92022 Nanterre CEDEX, Francja (adres do korespondencji: SAFEGE S.A.S.
Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
2. wykonawcy
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6,
33-
100 Tarnów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego,
3. wykonawcy B-
Act Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Bydgoszczy, ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
4. wykonawcy
Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcę Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie,
ul.
Bobrowiecka
8,
00-728 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale:
1. wykonawcy
SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji, 15-27 rue du Port, Parc de IʼIle,
92022 Nanterre CEDEX, Francja (adres do korespondencji: SAFEGE S.A.S.
Oddział w Polsce, Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
2. wykonawcy
MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6,
33-
100 Tarnów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego,
3. wykonawcy B-
Act Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Bydgoszczy, ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
4. wykonawcy
Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2.1. odwołania, tj. zarzutu
dotyczącego nieprawidłowego określenie czasu realizacji umowy i czasu świadczenia
usługi przez wykonawcę i terminu jej zakończenia, tj. w sposób powodujący, że nie
jest on możliwy do określenia w sposób jednoznaczny, co z kolei uniemożliwia
dokładne ustalenie wielkości świadczenia wykonawcy i dokonania rzetelnej wyceny
oferty i z
godnie z postanowieniami wzoru umowy, czas jej realizacji i jej zakres może
ulegać zmianie z przyczyn niezależnych od wykonawcy, a Zamawiający nie
gwarantuje wykonawcy zapłaty realnie skalkulowanego wynagrodzenia (§ 3 ust. 2 i 3
wzoru umowy § 4 ust. 2 i ust. 3 wzoru umowy).
2.
Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 2.2., 2.3., 2.4. i 2.5. odwołania.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Związek Ogólnopolski
Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie, ul. Bobrowiecka 8,
00-728 Warszawa i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w
Warszawie, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa
tytułem wpisu od
odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy Związku Ogólnopolskiego Projektantów
i Inżynierów z siedzibą w Warszawie, ul. Bobrowiecka 8, 00-728
Warszawa
na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą
w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 u
st. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….……
Sygn. akt KIO 2193/22
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi po
stępowanie o udzielenie zamówienia na „Pełnienie nadzoru nad realizacją robót
budowalnych oraz nad wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowalnych
na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych (…)”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 sierpnia 2022 r. pod nr 2022/S 155-445927.
W dniu 22 sierpnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Związek
Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
(skonstruowania dokumentów zamówienia, tj. opisu przedmiotu zamówienia i sposobu i
warunków jego realizacji), do których jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4, 20, oraz art. 99
ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 436 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a także art. 5, art. 353(1) i art. 487 § 2
k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu
zamówienia, w tym warunków jego realizacji wskazanych we wzorze umowy (w zakresie
wskazanym poniżej) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie
dokładanych i zrozumiałych określeń oraz w sposób uwzględniający wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty, a także sporządzenie
wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz niegwarantujący
zachowania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, wzajemności świadczeń i
uczciwej konkurencji, tj.:
2.1.
nieprawidłowe określenie czasu realizacji umowy i czasu świadczenia usługi przez
wykonawcę i terminu jej zakończenia, tj. w sposób powodujący, że nie jest on
możliwy do określenia w sposób jednoznaczny, co z kolei uniemożliwia dokładne
ustalenie wielkość świadczenia wykonawcy i dokonanie rzetelnej wyceny oferty i.
Zgodnie z postanowieniami wzoru umowy, czas jej realizacji i jej zakres może ulegać
zmianie z przyczyn niezależnych od wykonawcy, a Zamawiający nie gwarantuje
wykonawcy zapłaty realnie skalkulowanego wynagrodzenia (§ 3 ust. 2 i 3 wzoru
umowy § 4 ust. 2 i ust. 3 wzoru umowy),
2.2.
nieprawidłowe ustalenie zasad wynagradzania wykonawcy, tj. w sposób
nieuwzględniający rzeczywistych nakładów ponoszonych przez niego na realizację
kontraktu w poszczególnych miesiącach, jego trwania oraz stosowanie zasad jego
pomniejszania w trakcie realizacji kontraktu, jak również zobowiązanie wykonawcy do
realizacji zwiększonego zakresu prac w ramach kontraktu (25% pkt 4.1.1. ppkt 20
OPZ) bez zagwarantowania wynagrodzenia za świadczenie usług w większym
zakresie (§ 4 ust. 2 i ust. 3, §5 oraz § 22 ust. 1 pkt 2) oraz § 22 ust. 1 pkt 6) wzoru
umowy),
2.3.
naruszenie równowagi stron stosunku zobowiązaniowego poprzez brak
zrównoważenia chociażby niektórych kar przewidzianych za działania wykonawcy,
analogicznymi karami dla Zamawiającego za działania dotyczące określonych
naruszeń (§ 13 ust. 1 pkt 15 wzoru umowy), co pozostaje w sprzeczności z zasadami
współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego i narusza równowagę
kontraktową stron umowy oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego
przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień
umownych,
2.4.
zawarcie w postanowieniach umowy (§18 wzoru umowy) nadmiernego wymagania
dotyczącego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej dedykowanego dla kontraktu,
podczas gdy wymaganie takie jest nieuzasadnione i nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia i ryzyk związanych z realizacją kontraktu, a interesy Zamawiającego
mogą zostać zabezpieczone w inny sposób (tj. ubezpieczeniem w zakresie
prowadzonej przez wykonawcę działalności oraz/Iub ubezpieczeniem OC
poszczególnych członków personelu wykonawcy),
2.5.
nieuzasadnione
ograniczenie
wysokości
waloryzacji
kontraktu
do
10%
wynagrodzenia netto wykonawcy, co powoduje, że nie zapewnia ona realnego
utrzymania rentowności kontraktu w czasie bardzo wysokiej i postępującej inflacji (§
21 ust. 9 wzoru Umowy),
a w konsekwencji nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji
Zamawiającego i naruszenie zasady:
1.
uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców prowadząc do ograniczenia
dostępu do zamówienia dla określonej grupy wykonawców zdolnych do realizacji
zamówienia, w tym także małym i średnim przedsiębiorstwom zdolnym do
uczestniczenia w wykonaniu zamówienia a także
2.
proporcjonalności poprzez zastosowanie środków nadmiernych i wykraczających
poza uzasadnione potrzeby zamawiającego,
3.
przejrzystości - poprzez skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia i wymagań
związanych z jego realizacją w sposób niejasny i budzący wątpliwości wykonawców,
co uniemożliwia dokonanie rzetelnej kalkulacji oferty a następnie ich porównanie,
4.
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i ekwiwalentności świadczeń, co
pozostaje w
sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę
stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz
stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego
do ukształtowania istotnych postanowień umownych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany warunków zamówienia, w zakresie:
1.
§ 3 i 4 wzoru umowy (termin realizacji świadczenia) w ten sposób, aby wynikało z
niego jednoznacznie, że usługa wykonawcy polegająca na zarządzaniu i nadzorze
nad projektem jest świadczona wyłącznie w okresie podstawowym (42 miesiące) lub
(przedłużonym o dodatkowe 15 miesięcy, łącznie 57 miesięcy), a wykonawca nie jest
zobowiązany do świadczenia usługi nadzoru i zarządzania projektem po upływie tych
terminów, pomimo nie zatwierdzenia raportu końcowego oraz określenia terminów dla
Zamawiającego na zatwierdzanie raportów, w tym Raportu końcowego,
2.
§ 4 i § 5 i § 22 ust. 1 pkt 6) wzoru umowy oraz załączników dotyczących
w
ynagrodzenia wykonawcy, poprzez rezygnację z algorytmów jego wyliczania,
zakładających jego pomniejszanie w Okresie przedłużonym (12 miesięcy) i
dodatkowym Okresie wykraczającym poza okres przedłużony (3 miesiące) i
wprowadzenie zasady, że za każdy miesiąc przedłużenia świadczenia usługi ponad
okres podstawowy, wynagrodzenie wykonawcy jest obliczane proporcjonalnie do
tego okresu przedłużenia, w oparciu o zasady analogiczne jak dla Okresu
podstawowego oraz zmiany wynikającego z § 22 ust. 1 pkt 2 umowy (w zw. z pkt
4.1.1.ppkt 20 OPZ) pułapu 25 % wartości Zadania inwestycyjnego, dla Kontraktu
budowlanego do max. 10% oraz zagwarantowanie proporcjonalnego zwiększenia
wynagrodzenia wykonawcy po przekroczeniu tej kwoty,
3.
wprowadzenie kary umownej dla zamawiającego odpowiadającej przewidzianej dla
wykonawcy karze za wypowiedzenie umowy z przyczyn leżących po jego stronie (§
13 pkt 15 umowy) oraz kary umownej związanej z przekroczeniem terminów
zatwierdzania przez Zamawiającego raportów, w tym Raportu końcowego,
4. modyf
ikacją § 18 umowy i zastąpienie dedykowanej polisy kontraktowej, polisą OC
wykonawcy w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia,
5.
modyfikacją klauzuli waloryzacyjnej wynikającej z § 21 ust. 9 wzoru umowy, w ten
sposób że zamawiający urealni maksymalną wysokość wynagrodzenia wynikającego
z tej waloryzacji do kwoty 30% wartości kontaktu.
Nadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych przez Odwołującego.
Odnośnie zarzutu nr 2.1. odwołania, tj. zarzutu dotyczącego terminu realizacji umowy
Odwołujący podniósł m.in., iż w świetle projektowanych postanowień wzoru umowy termin
zakończenia umowy został określony w sposób nieprecyzyjny, niejednoznaczny i trudny do
ustalenia przez wykonawcę dokonującego kalkulacji cenowej, a co za tym idzie
uniemożliwiający dokonanie rzetelnej kalkulacji oferty, a tym samym skutkujący
nieporównywalnością składanych ofert. W szczególności wykonawca nie ma wpływu na czas
weryfikacji i zatwierdzania Raportu Końcowego przez Zamawiającego, bowiem czynność ta
nie została określona w SWZ ani umowie żadną data graniczną. Jednocześnie lakoniczność
postanowień umowy i brak jednoznacznego określenia terminu wykonywania czynności
nadzoru i zarządzania projektem przez wykonawcę powoduje, że Zamawiający w okresie
zatwierdzania Raportu Końcowego może oczekiwać od Wykonawcy dalszego świadczenia
usług zarządzania i nadzoru, pomimo upływu wszystkich terminów wskazanych w § 3 ust. 2
umowy, przy czym wykonawcy za okres ten nie prz
ysługuje dodatkowe wynagrodzenie.
Sytuacja ta prowadzi do braku możliwości rzetelnej wyceny oferty, bowiem każdy z
wykonawców będzie w tym zakresie musiał poczynić niezbędne założenia własne w zakresie
estymacji realnego czasu trwania kontraktu i związanych z tym obowiązków utrzymywania
biura, personelu wykonawcy i świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. Czas realizacji
usługi zarządzania i nadzoru przez wykonawcę powinien być określony w sposób
jednoznaczny (konkretną cezurą czasową), natomiast dalsze czynności jak zatwierdzenie
Raportu końcowego po zakończeniu świadczenia usługi zarządzania i nadzoru nie powinny
wchodzić w skład usługi wykonawcy rozumianej jako zarządzania i nadzór i zobowiązującej
wykonawcę do utrzymywania personelu i biura projektu.
Za
kończenie etapu zatwierdzania Raportu końcowego po zakończeniu prac może być
ewentualnie podstawą do zrealizowania ostatniej płatności przez Zamawiającego ale nie
decydować o zakończeniu świadczenia głównego wykonawcy. Przy obecnym kształcie
postanowień wzoru umowy nie jest możliwe jednoznaczne określenie czasu jej trwania, jak
również okresu świadczenia usługi zarządzania i nadzoru przez wykonawcę. Należy bowiem
rozróżnić okres obowiązywania umowy od okresu aktywnego świadczenia usługi
zarządzania i nadzoru, na którą składa się m.in. konieczność utrzymywania biura projektu,
pracowników i pozostawania określonego zespołu w dyspozycji zamawiającego, jak również
wykonywania określonych czynności przez personel wykonawcy.
Nadto Odwołujący dodał, że w okresie zatwierdzania Raportu końcowego
niejednokrotnie Zamawiający oczekują dalszej realizacji czynności zarządzania i nadzoru
bowiem umowa nadal obowiązuje, mimo iż upłynął okres świadczenia usługi z niej
wynikający lecz nie doszło do zatwierdzenia ostatecznych dokumentów. Odwołujący nie
kwestionuje konieczności wprowadzenia zatwierdzenia Raportu końcowego jako elementu
umowy, wskazuje jednak, że nie powinien on być etapem traktowanym tak samo jak
pozostały okres świadczenie usług nadzoru i zarządzania kontraktem, lecz wyraźnie
wyszczególniony pod względem cezury czasowej. Z obecnych postanowień wzoru umowy
rozróżnienie takie nie wynika. Umowa powinna określać minimalny oraz maksymalny termin
w jakim wykonawca świadczy usługę zarządzania i nadzoru oraz odrębnie określać termin
(okres) na jaki została zawarta sama umowa. Odesłanie do momentu zatwierdzenia Raportu
końcowego, który nie może zostać ustalony na podstawie dokumentów zamówienia (i może
np. trwać 6 miesięcy), nie stanowi wypełnienia tych wymagań, co narusza m.in. art. 436 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż postanowienia umowy powinny jednoznacznie wskazywać, że
świadczenie przez wykonawcę usługi zarządzania i nadzoru kończy się w konkretnym
momencie i jest niezależne od dalszej współpracy z zamawiającym np. przy zatwierdzaniu
dokumentów kontraktu.
Odnośnie zarzutu nr 2.2. odwołania, tj. zarzutu dotyczącego sposobu ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy Odwołujący podniósł m.in., że taki sposób uregulowania
wynagrodzenia wykonawcy jak przewidziany we wzorze umowy nie uw
zględnia
podstawowych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, utrudnia uczciwą
konkurencję oraz stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego. Wykonawca
zarówno w okresie podstawowym, jak i wydłużonym, ponosi takie same koszty stałe
reali
zacji usługi, m.in. musi utrzymywać personel i biuro projektu, jak również wykonywać
analogiczny nakład pracy przy realizacji umowy w zakresie nadzoru i zarządzania. Zatem
nieuzasadnione jest oczekiwanie Zamawiającego, że wykonawca w tym okresie będzie
otr
zymywał mniejsze wynagrodzenie, nie odpowiadające ponoszonym przez niego realnie
kosztom. Odwołujący podniósł przy tym, że sam Zamawiający wymaga wypełnienia jako
załącznika do oferty (Załącznik IB do Formularza Ofertowego) - kalkulacji cenowej
uwzględniającej poszczególne składowe kosztów ponoszonych przez wykonawcę lecz
wyłącznie dla Okresu podstawowego. Jednocześnie, Zamawiający konstruując ww. zasady
wynagradzania oczekuje, że w Okresie przedłużonym i Okresie wykraczającym poza okres
przedłużony wykonawca będzie świadczył usługi poniżej tych kosztów, a zatem świadczenia
stron umowy nie będą ekwiwalentne. Zasadne jest więc zrezygnowanie z podziału
wynagrodzenia stałego na okresy wydłużone i okresy po wydłużeniu i wprowadzenie zasady,
że za każdy miesiąc przedłużenia świadczenia usługi, wynagrodzenie wykonawcy jest
obliczane proporcjonalnie do tego okresu, w oparciu o zasady analogiczne jak dla Okresu
podstawowego, aż do wyczerpania maksymalnego zobowiązania umowy, które spowoduje
jej zakończenie. Ponadto, zgodnie z § 4 ust. 3 wzoru umowy Wykonawca nie będzie
uprawniony do żądania podwyższenia wynagrodzenia, z zastrzeżeniem przypadków
określonych w niniejszej Umowie. W szczególności Wykonawca nie będzie uprawniony do
żądania podwyższenia wynagrodzenia, jak też zapłaty wynagrodzenia dodatkowego/ w
przypadku wykonywania Usługi w okresie wykraczającym poza zakładane okresy dla
Kontraktu budowlanego, określone w§ 3 Umowy, co dotyczy także przypadku wystąpienia
Zadań dodatkowych, z zastrzeżeniem postanowień pkt 4.1.1. ppkt 20} OPZ odnoszących się
do nadzoru nad Robotami dodatkowymi.
Zgodnie z postanowieniami § 22 ust. 1 pkt 2) oraz § 22 ust. 1 pkt 6) wynagrodzenie
wykonawcy nie przysługuje w przypadku robót do 25% wartości Kwoty Warunkowej a w
przypadku robót wykraczających poza okres wydłużony, wykonawcy przysługuje
wynagrodzenie stałe, tak jak w pierwszych trzech miesiącach po okresie wydłużonym. W
odniesieniu do wskazanego postanowienia, Odwołujący podniósł, że oczekiwanie przez
Zamawiającego realizacji dodatkowych zadań w wymiarze aż do 25% wartości kwoty
warunkowej (wartości Zadania inwestycyjnego, dla Kontraktu budowlanego) bez odrębnego
wynagrodzenia jest nadmiarowe, nieuzasadnione i narusza zasady równowagę stron
umowy, jak również przeczy zasadzie ekwiwalentności świadczeń stron umowy. Wymaganie
to obarcza niewspółmiernym ryzykiem kontraktowym wykonawcę, jak również powoduje że
przyjęcie odmiennej oceny tego ryzyka przez poszczególnych wykonawców doprowadzi do
nieporównywalności ofert. Aby zminimalizować ww. ryzyko, wymiar robót dodatkowych
powinien być ograniczony maksymalnie do 10% Kwoty warunkowej wynikającej z kontraktu o
Roboty budowalne. Jednocześnie, w przypadku przekroczenia nadzorowanych robót ponad
Kwotę Warunkową wynikającą z Kontraktu, Umowa powinna przewidywać proporcjonalne
zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy.
Odnośnie zarzutu nr 2.3. odwołania Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający
wprowadził szereg kar umownych nakładanych na wykonawcę za różnego rodzaju działania i
zaniechania, w tym wskazan
ą w § 13 ust. 1 pkt 15 karę dotyczącą wypowiedzenia umowy z
przyczyn dotyczących wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający nie zrównoważył w żaden
sposób ryzyka ponoszonych przez wykonawcę kar analogicznymi postanowieniami
dotyczącymi nieuprawnionych działań lub zaniechań mogących występować po stronie
Zamawiającego. W szczególności wzór umowy nie przewiduje kary umownej nakładanej na
Zamawiającego w sytuacji wypowiedzenia umowy z przyczyn leżących po jego stronie oraz
kary umownej związanej z przekroczeniem terminów zatwierdzania przez Zamawiającego
raportów, w tym Raportu końcowego. Nadto wskazał, że wnosi o wprowadzenie do umowy
adekwatnych kar obciążających Zamawiającego w przypadku wypowiedzenia umowy od
umowy przez którąkolwiek ze stron z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego oraz w
przypadku zwłoki w realizacji obowiązków Zamawiającego w procedurze akceptacji
Raportów i Raportu końcowego.
Odnośnie zarzutu nr 2.4. odwołania Odwołujący podniósł m.in., że w §18 wzoru
umowy Zamawiający zawarł wymagania dotyczące ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej kontraktu i wymaganie to jest nadmierne i nieproporcjonalne w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Ubezpieczenie OC dotyczyć powinno ryzyk mogących wynikać z
działalności danego wykonawcy, nie zaś ryzyka niewykonania albo nienależytego wykonania
zamówienia publicznego, do którego udzielenia zmierza konkretne postępowanie. Co do
zasady fakt posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności nie stanowi o tym, że Zamawiający nie może wymagać
ubezpieczenia dla danego kontraktu. Jednakże mając na uwadze cel żądania takiej polisy,
który immanentnie związany jest z ryzkiem szkody po stronie Zamawiającego związanej z
działalnością konkretnego wykonawcy, w przypadku niniejszego przedmiotu zmówienia - nie
znajduje on uzasadnienia. Nadto dodał, że z doświadczeń jego członków wynika, że w
usługach nadzoru i zarządzania nigdy nie doszło do wyrządzenia szkody wymagającej
korzystania z uprawnień związanych z ubezpieczeniem OC wykonawcy, tym bardziej z
dedykowanego ubezpieczenia kontraktowego. Ryzyko wyrządzenia przez wykonawcę szkód,
które by takie roszczenia uzasadniały, w ramach realizacji niniejszego zamówienia w
praktyce nie występuje. Zamawiający nie przedstawił w SWZ uzasadnienia takiego
wymagania, a w ocenie Odwołującego stanowi ono jedynie bezrefleksyjne przeniesienie tego
zapisu z wymagań dotyczycących kontraktów budowlanych realizowanych u Zamawiającego
gdzie polisy takie mogą znaleźć zastosowanie. Koszty polis dedykowanych do kontraktów
nie są marginalne, stanowiąc kwoty ok 4-5% wartości umowy, a praktyce oscylują w
granicach 300-
400 tys. zł. Wymaganie takie może zatem stanowić czynnik ograniczający
konkurencję, w szczególności dla sektora MŚP, jak również jest nieuzasadnione i
nie
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i ryzyk przez niego generowanych.
Odnośnie zarzutu nr 2.5. odwołania Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający w
umowie przewidział postanowienia dotyczące waloryzacji kontraktu. Wynikające z treści
postanowień umowy ograniczenia pułapu waloryzacji w sposób zupełnie abstrahujący od
rzeczywistej stopy inflacji i okoliczności związanych z realizacją kontraktów wypacza sens
wprowadzania takich postanowień, bowiem waloryzacja oparta o tak skonstruowana klauzule
będzie miała jedynie charakter pozorny. Nadto podkreślił, że z doświadczeń jego członków
wynika, że w obecnych kontraktach i obecnej sytuacji geopolitycznej i społeczno -
gospodarczej maksymalny poziom waloryzacji gwarantujący rentowność kontraktu w tak
długim okresie jego obowiązywania oscyluje w granicach 30% wartości kontraktu, zatem
przyjęte przez Zamawiającego ograniczenie, nie zapewnia wykonawcy rekompensaty
wzrostu kosztów wykonywania zamówienia. Waloryzacja ta ma zatem charakter wyłącznie
pozorny, a ryzyka ko
ntraktowe w zakresie podwyższenia kosztów realizacji zamówienia,
które są znaczne, ponosi jedynie wykonawca. Działanie takie stanowi nadużycie pozycji
Zamawiającego i przesądza o braku równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Celem
wprowadzania klauzuli waloryzacyjnej jest urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w
przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów w związanych z realizacją kontraktu, co ma
na celu doprowadzenie do skutecznej realizacji kontraktu. W interesie zatem zarówno
wykonawcy, jak i Zamawiającego jest by klauzula ta realnie wpływała na urealnienie
wynagrodzenia wykonawcy a nie stanowiła jedynie pozorne wypełnienie dyspozycji
ustawowych. Zamawiający nie może wymuszać wykonywania przez wykonawcę zamówienia
z każdorazowym ryzykiem straty finansowej, w przypadku zwiększenia kosztów realizacji
zamówienia. Celem wprowadzenia art. 439 ust. 1 i 4 ustawy Pzp było zapewnienie narzędzia
realnej rekompensaty wzrostu kosztów wykonania zamówienia w celu zniwelowania mogącej
się pojawić braku ekwiwalentności świadczeń stron, szczególnie w przypadku długotrwałych
procesów inwestycyjnych. Z tego też względu maksymalny pułap waloryzacji wskazany we
wzorze umowy, powinien zostać podniesiony.
Informacja o wniesieniu odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do
po
stępowania odwoławczego została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego
(Platformie Zakupowej) w dniu 23 sierpnia 2022 r.
W dniu 24 sierpnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SAFEGE S.A.S. z
siedzibą we Francji (Oddział w Polsce), zwany dalej „wykonawcą SAFEGE”, zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 26 sierpnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MGGP S.A. z
si
edzibą w Tarnowie, zwany dalej „wykonawcą MGGP”, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, przekazując kopie przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 26 sierpnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca B-Act
Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, zwany dalej „wykonawcą B-Act”,
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, przekazując
kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 26 sierpnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Multiconsult Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „wykonawcą Multiconsult”, zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 5 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego
na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący w dniu 5 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) cofnął zarzut 2.1.
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SWZ, projekt umowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
narusze
nia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców: SAFEGE, MGGP, B-Act
oraz Multiconsult
do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępujących
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony oraz Przystępującego do protokołu
posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła dowód zawnioskowany przez Odwołującego i złożony w trakcie
rozprawy, tj. „Waloryzacja wynagrodzenia i umowa na inżyniera PKP PLK – symulacja”
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone w załączeniu
do odpowiedzi na odwołanie, tj.:
1.
Zestawienie postępowań przetargowych + przykładowe zakończone umowy – folder
„nadzór – umowy zakończone”,
2.
Przykładowe zestawienie z otwarcia ofert – folder „umowy + info z otwarcia”,
or
az złożone w trakcie rozprawy, tj. :
1.
Informację o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia z dnia 29 sierpnia 2022 r.
2.
Informację z otwarcia ofert w dniu 29 sierpnia 2022 r.
Odwołujący w dniu 5 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) cofnął odwołanie w
zakresie zarzutu nr
2.1. odwołania, tj. zarzutu dotyczącego nieprawidłowego określenie
czasu realizacji umowy i czasu świadczenia usługi przez wykonawcę i terminu jej
zakończenia, tj. w sposób powodujący, że nie jest on możliwy do określenia w sposób
jednoznaczny, co z kolei uniemożliwia dokładne ustalenie wielkość świadczenia wykonawcy i
dokonanie rzetelnej wyceny oferty i zgodnie z postanowieniami wzoru umowy, czas jej
realizacji i jej zakres może ulegać zmianie z przyczyn niezależnych od wykonawcy, a
Zamawiający nie gwarantuje wykonawcy zapłaty realnie skalkulowanego wynagrodzenia (§ 3
ust. 2 i 3 wzoru umowy § 4 ust. 2 i ust. 3 wzoru umowy). Wobec powyższego odwołanie w
tym zakresie podlega umorzeniu.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nr 2.2. odwołania dotyczący nieprawidłowego ustalenia zasad wynagradzania
wykonawcy, tj. w sposób nieuwzględniający rzeczywistych nakładów ponoszonych
przez niego na realizację kontraktu w poszczególnych miesiącach, jego trwania oraz
stosowanie zasad jego pomniejszania w trakcie realizacji kontraktu, jak również
zobowiązanie wykonawcy do realizacji zwiększonego zakresu prac w ramach
kontraktu (25% pkt 4.1.1. ppkt 20 OPZ) bez zagwarantowania wynagrodzenia za
świadczenie usług w większym zakresie (§ 4 ust. 2 i ust. 3, §5 oraz § 22 ust. 1 pkt 2)
oraz § 22 ust. 1 pkt 6) wzoru umowy) nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w treści wzoru umowy zawarł następujące postanowienia:
㤠4
1.
Całkowite maksymalne Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji niniejszej Umowy
składać się będzie z sumy wynagrodzeń przewidzianych za Usługę świadczoną dla
Kontraktu budowlanych i wynosi: (...)
2. Na Wynagrodzenie określone w ust 1 składa się:
1)
wynagrodzenie dla Kontraktu budowlanego, w skład którego wchodzi:
wynagrodzenie zmienne należne w całym okresie realizacji Umowy w wysokości ……. PLN
netto pow
iększone o należny podatek VAT w wysokości PLN, co stanowi kwotę brutto w
wysokości ………………….. PLN; wynagrodzenie stałe należne w Okresie podstawowym
realizacji Umowy w wysokości ………………PLN netto powiększone o należny podatek VAT
w wysokości PLN, co stanowi kwotę brutto w wysokości ………………… PLN; opcjonalne
wynagrodzenie stałe należne w Okresie wydłużonym realizacji Umowy w wysokości do
………………. PLN netto powiększone o należny podatek VAT w wysokości ……. PLN, co
stanowi
kwotę brutto w wysokości ……………..PLN; opcjonalne wynagrodzenie stałe
należne w Okresie wykraczającym poza okres wydłużony realizacji Umowy w wysokości do
…………….. PLN netto powiększone o należny podatek VAT w wysokości ……………….
PLN, co stanowi kwotę brutto w wysokości ……………PLN.
3. Wynagrodzenie Wykon
awcy obejmuje wszelkie koszty, jakie poniesie z tytułu wykonania
przedmiotu niniejszej Umowy. Wykonawca nie będzie uprawniony do żądania podwyższenia
wynagrodzenia, z zastrzeżeniem przypadków określonych w niniejszej Umowie. W
szczególności Wykonawca nie będzie uprawniony do żądania podwyższenia wynagrodzenia,
jak też zapłaty wynagrodzenia dodatkowego, w przypadku wykonywania Usługi w okresie
wykraczającym poza zakładane okresy dla Kontraktu budowlanego, określone w § 3 Umowy,
co dotyczy także przypadku wystąpienia Zadań dodatkowych, z zastrzeżeniem postanowień
pkt 4.1.1. ppkt 20) OPZ odnoszących się do nadzoru nad Robotami dodatkowymi”.
§ 5 ust. 4
„W przypadku, gdy Roboty na Kontrakcie budowlanym zostaną zakończone przed
planowanym terminem
wykonania, przy jednoczesnej realizacji całego zakresu rzeczowego
Robót, część stała wynagrodzenia za realizację Usługi w Okresie podstawowym, będzie
należna Wykonawcy w całości, saldem przy ostatniej płatności za nadzór w okresie realizacji
Robót dla Kontraktu budowlanego."
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Przedmiotem zaskarżenia są postanowienia wzoru umowy na pełnienie nadzoru nad
realizacją robót budowalnych oraz wykonaniem określonych projektów wykonawczych i
realizacją robót budowlanych. Zarzuty dotyczą kilku z kilkudziesięciu postanowień
obowiązującego u Zamawiającego wzoru umowy, który – jak wskazywał Zamawiający –
przed jej wprowadzeniem był przedmiotem szerokiej konsultacji z wykonawcami. Niektóre z
jej postanowień to wyjście naprzeciw oczekiwaniom wykonawców wyartykułowanym w ich
trakcie.
Przykładem takiego postanowienia jest obecnie kwestionowane postanowienie
dotyczące wykonania obowiązków wynikających z umowy w zakresie zadań dodatkowych, tj.
o wartości łącznej nie przekraczającej 25% wartości zadania inwestycyjnego dla kontraktu
budowlanego. Wartość ta była wskazywana w treści składanych ofert na tym właśnie
poziomie przez wykonawców w ramach kryterium oceny ofert. Postanowienie to nie narusza
ani
przepisów ustawy Pzp, ani też k.c.
Odwołujący w ramach tego zarzutu kwestionuje bowiem kilka postanowień wzoru
umowy, których znaczenia dla realizacji kontraktu nie można rozpatrywać w oderwaniu od
treści całego wzoru umowy, np. wykonawca oczekuje kar umownych od Zamawiającego w
pr
zypadku braku odbioru raportów. Nie żąda jednak doprecyzowania procesu odbioru
raportów, do których się odwołuje.
Odnosząc się do kwestionowanych postanowień dotyczących wynagrodzenia
wykonawcy podnieść należy, że wynagrodzenie wykonawcy obejmuje wycenione przez
wykonawcę i oparte na faktycznie ponoszonych nakładach:
• wynagrodzenie podstawowe (stałe)
• wynagrodzenie w okresie przedłużonym (wydłużonym)
oraz
• wynagrodzenie w okresie wykraczającym poza okres przedłużony.
Istotą takiej konstrukcji wynagrodzenia jest różny sposób obliczania wynagrodzenia
dla różnych etapów realizacji zamówienia. To wykonawca określa wysokość wynagrodzenia
podstawowego. To wykonawca określa także poprzez wskazanie w ofercie wskaźnika (n –
od
0,8 do 1) czy przysługujące mu wynagrodzenie będzie obniżone w okresie przedłużonym
(wydłużonym). Dlatego też tak ważnym dla obydwu stron umowy jest prawidłowe
skalkulowanie wynagrodzenia a tym samym ceny oferty.
Oczywistym jest bowiem
– na co wskazał Zamawiający – że rzeczywiście w
końcowym etapie realizacji kontraktu wzrasta wynagrodzenie zmienne a więc wynagrodzenie
przysługujące wykonawcy w okresie przedłużonym, jak i wynagrodzenie przysługujące
wykonawcy w okresie wykraczającym poza okres przedłużony. Jest ono konsekwencją
wydłużenia prac na kontrakcie. Taka konstrukcja miała i ma motywować wykonawców do
takiego zarządzania kontraktem aby do takich sytuacji nie dochodziło. Kontrakt powinien być
wykonany przecież w terminie. Dlatego też w umowie tej poza maksymalnym
zaangażowaniem inżyniera kontraktu niezwykle ważne jest nastawienie na terminową
realizację zamówienia. Wynagrodzenie płatne jest bowiem za osiągnięty rezultat a więc
zrealizowanie kontraktu w przyjętym w umowie terminie. W umowie tej chodzi o uzyskanie
maksymalnego zaangażowania inżyniera kontraktu. Jako przykład prawidłowości tak
postawionej tezy
Zamawiający wskazał § 5 ust. 4 i 5 wzoru umowy, z którego wynika, że
zakończenie prac przed terminem bądź w terminie skutkuje wypłatą całego wynagrodzenia
stałego i zmiennego. Podstawa takiej a nie innej konstrukcji wynagrodzenia jest więc
uzależniona od jego wysokości, postępu prac i terminowości ich wykonania. Tak istotna jest
więc prawidłowa wycena oferty przez wykonawcę. „Oczywiste jest, iż analizując każdy
przygotowany wzór umowy da się stwierdzić, iż do projektowanej umowy można wprowadzić
rozwiązania inne, lepsze, bardziej szczegółowe, korzystniejsze dla którejś ze stron itd., co
jednak nie oznacza, że istniejące rozwiązania naruszają przepisy prawa lub są
nieakceptowalne ze względu na ich jakość” (np. wyrok Izby z dnia 30 czerwca 2017 r., sygn.
akt 1206/17 i KIO 1208/17).
Jednak w odniesieniu do wskazanych postanowień Izba nie
dopatrzyła się naruszeń przepisów prawa.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut nr 2.3. odwołania dotyczący naruszenia równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego poprzez brak zrównoważenia chociażby niektórych kar
przewidzianych za działania wykonawcy, analogicznymi karami dla Zamawiającego za
działania dotyczące określonych naruszeń (§ 13 ust. 1 pkt 15 wzoru umowy), co
pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę
stosunku prawnego i narusza równowagę kontraktową stron umowy oraz stanowi
nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do
ukształtowania istotnych postanowień umownych nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w § 13 wzoru umowy na zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad
realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu będącego przedmiotem tego
zamówienia uregulował kwestie dotyczące kar umownych.
W § 13 ust. 1 pkt 15 wzoru umowy Zamawiający zamieścił następujące
postanowienie „za wypowiedzenie Umowy na podstawie przesłanek z § 14 Umowy, wskutek
okoliczności leżących po stronie Wykonawcy, w wysokości 10% Wynagrodzenia całkowitego
netto”.
Mając na uwadze treść powołanego postanowienia wzoru umowy Odwołujący
podniósł, że Zamawiający nie zrównoważył w żaden sposób ryzyka ponoszonych przez
wyko
nawcę kar analogicznymi postanowieniami dotyczącymi nieuprawnionych działań lub
zaniechań mogących występować po stronie Zamawiającego, np. w sytuacji wypowiedzenia
umowy z przyczyn leżących po jego stronie oraz kary umownej związanej z przekroczeniem
term
inów zatwierdzania przez Zamawiającego raportów, w tym Raportu końcowego,
wnosząc o ich wprowadzenie.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Umowa o zamówienie publiczne jest szczególnym zobowiązaniem, w którym
ograniczeń doznaje kodeksowa zasada swobody umów. Ograniczenia swobody kontraktowej
przejawiają się w braku możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, ograniczonego wpływu
wykonawcy na określenie przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji, braku
możliwości dowolnej zmiany i odstąpienia od zawartej umowy. Ograniczenia te są bowiem
zorientowane na ochronę interesu publicznego i efektywne wydatkowanie środków
publicznych.
To Zamawiający jest gospodarzem postępowania a tym samym autorem specyfikacji
warunków zamówienia i postanowień wzoru umowy, która ma łączyć strony. Z treści
obowiązujących przepisów ustawy Pzp jednoznacznie wynika jakie postanowienia umowa
powinna zawierać a jakich przewidywać nie może. Doniosłe znaczenie dla treści przyszłego
świadczenia ma określenie w treści wzoru umowy możliwości naliczania kar umownych w
przypadku zaistnienia określonych sytuacji. Kary umowne w umowie o zamówienie publiczne
odgrywają szczególną rolę praktyczną. Ich wprowadzenie ma bowiem na celu
dyscyplinowanie wykonawcy w realizacji zamówienia istotnego dla Zamawiającego z punktu
widzenia interesu publicznego.
To przecież w interesie Zamawiającego jest wykonanie
umowy (zrealizowanie przedmiotu zamówienia) a nie odstąpienie od tej umowy. Różny jest z
przy tym -
jak słusznie podniósł Zamawiający - zakres świadczeń Zamawiającego i
wykonawcy oraz różne są ryzyka, którymi obarczone są poszczególne strony umowy.
W literaturze przedmiotu nie wyklucza się możliwości zastrzeżenia kar umownych od
Zamawiającego z jednoczesnym wskazaniem na brak należytego współdziałania z
wykonawcą. Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia -
zgodnie z art. 431 ustawy Pzp -
obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego w celu należytej realizacji zamówienia. Oznacza to, że
strony umowy zostały wprost zobligowane do współpracy. Zawarcie umowy nie jest bowiem
– jak wskazano w uzasadnieniu do projektu aktualnie obowiązującej ustawy Pzp - celem
samym w sobie, celem tym jest należyte wykonanie zamówienia publicznego z
poszanowaniem interesów stron umowy. Obowiązek współdziałania nie oznacza przy tym
obowiązku zastrzegania kar umownych obciążających Zamawiającego. Nie ma takiego
obowiązku ustawowego. Wobec czego Zamawiający nie musiał wprowadzać do umowy kar
umownych. Konkretne czynności Zamawiającego i wykonawcy, które składają się na zasadę
współdziałania, wynikać będą bowiem z treści łączącego ich stosunku zobowiązaniowego, w
szczególności z treści umowy oraz z właściwych odrębnych przepisów oraz konkretnego
stanu faktycznego.
W przypadku braku postanowień dotyczących kar umownych wykonawca
zawsze może dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych do wysokości faktycznie
poniesionej szkody.
Brak jest
więc racjonalnego wytłumaczenia, dla którego Zamawiający nie byłby
zainteresowany realizacją umowy i dopiero zastrzeżenie kar umownych miałoby to zmieć.
Zamawiający będący dysponentem środków publicznych, których nieprawidłowe
wydatkowanie skutkuje dyscypliną finansów publicznych, nie jest i faktycznie nie może być
zainteresowany niewykonaniem umowy, a r
ównowaga stron umowy nie musi polegać na
identycznych zastrzeżeniach w zakresie możliwości naliczania kar umownych.
Odnosząc się do argumentu dotyczącego kwestii braku akceptacji przez
Zamawiającego raportów oraz Raportu końcowego Odwołujący poza żądaniem zastrzeżenia
kar umownych obciążających Zamawiającego nie przedstawił żadnych argumentów i
dowodów, które miałyby potwierdzać zasadność podniesionego zarzutu i opartego o ten
zarzut żądania.
Tym samym
Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut nr 2.4. odwołania dotyczący zawarcia w postanowieniach umowy (§18 wzoru
umowy) nadmiernego wymagania dotyczącego ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej dedykowanego dla kontraktu, podczas gdy wymaganie takie jest
nieuzasadnione i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i ryzyk związanych z
realizacją kontraktu, a interesy Zamawiającego mogą zostać zabezpieczone w inny
sposób (tj. ubezpieczeniem w zakresie prowadzonej przez wykonawcę działalności
oraz/Iub ubezpieczeniem OC poszczególnych członków personelu wykonawcy) nie
potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w § 18 wzoru umowy „Ubezpieczenie” zawarł następujące
postanowienia:
1.
„Wykonawca zawrze oraz będzie utrzymywał w ważności przez okres realizacji
Umowy dedykowaną umowę ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z tytułu
prowadzenia działalności, w tym zawodowej i posiadania oraz użytkowania mienia
(wraz z OC za produkt / wykonaną usługę) obejmującą wszelkie szkody/roszczenia,
które mogą powstać w czasie i/lub w związku z realizacją Umowy.
2.
Umowa ubezpieczenia obejmie ochroną pełny zakres robót/prac/usług wynikający z
realizacji niniejszej Umowy. W zakresie działalności zawodowej umowa
ubezpieczenia obejmie wszelką działalność związaną z wykonywaniem
samodzielnych funkcji w budownictwie, działalność pomocniczą oraz kontrolowanie
lub nadzór osób wykonujących działalność zawodową.
3.
Umowa ubezpieczenia obejmie ochroną odpowiedzialność cywilną związaną z
realizacją Umowy, w tym również odpowiedzialność cywilną nie wynikającą z
działalności zawodowej.
4.
Okres ubezpieczenia rozpocznie się od dnia przystąpienia do wykonywania
czynności wynikających z realizacji Umowy jednak nie później niż od dnia zawarcia
Umowy i będzie trwał do zakończenia okresu jej realizacji.
5.
Suma gwarancyjna zostanie określona w wysokości 50 000 000,00 PLN (słownie:
pięćdziesiąt milionów 00/100) na jedno i wszystkie zdarzenia/wypadki w okresie
ubezpieczenia.
6.
Zakres ubezpieczenia będzie obejmował szkody: rzeczowe, osobowe oraz czyste
straty finansowe wyrządzone osobom trzecim / innym podmiotom oraz następstwa
tych szkód wynikłe w czasie i/lub w związku z wykonywaniem Umowy w
szczególności: (…)”.
Odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł m.in., że wymaganie to jest nadmierne i
nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinno być wykreślone.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Wprowadzone do wzoru umowy ubezpieczenie jest ubezpieczeniem realizowanego
kontraktu i służy zabezpieczeniu roszczeń powstałych w wyniku szkód spowodowanych
przez wykonawcę przy realizacji konkretnie wskazanego, tj. danego kontraktu. Jest to więc
odpowiedzialność będąca następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania. Stanowi bowiem dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji danego
zamówienia. Celu tego nie spełni – jak słusznie podniósł Zamawiający – posiadanie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej. Każde ze wskazanych ubezpieczeń służy bowiem innemu celowi, a ponadto
ma inny zakres odpowiedzialności, termin obowiązywania itp. Kontrakt będący przedmiotem
tego zamówienia – jak wskazał Zamawiający – nakłada na inżyniera kontraktu bardzo
szeroki zakres odpowiedzialności a wartość nadzorowanych robót budowlanych szacowana
jest na blisko 1 mld złotych. W takim przypadku koszt polisy może być faktycznie wysoki.
Koszt ten wykonawca może jednak uwzględnić przy szacowaniu wysokości wynagrodzenia
za realizację tego zamówienia. Koszt ten jest bowiem niewspółmierny do szkody jaką mógłby
ponieść Zamawiający realizujący ogromne kontrakty o znaczeniu ogólnospołecznym w
przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy będącej przedmiotem tego
postępowania. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut nr 2.5. odwołania dotyczący nieuzasadnionego ograniczenia wysokości
waloryzacji kontra
ktu do 10% wynagrodzenia netto wykonawcy, co powoduje, że nie
zapewnia ona realnego utrzymania rentowności kontraktu w czasie bardzo wysokiej i
postępującej inflacji (§ 21 ust. 9 wzoru Umowy) nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Z
amawiający w § 21 ust. 9 Wzoru Umowy zamieścił postanowienie o treści „Łączna
wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% Wynagrodzenia netto.
Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia
Wykonaw
cy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub
spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że całkowite
wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji – zgodnie z
postanowieniami Umowy
– nie podlegają wartości wprowadzone na podstawie § 22
Umowy.
”.
Odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł m.in., że Zamawiający w sposób
nieuzasadniony
ograniczył wysokość waloryzacji kontraktu do 10% wynagrodzenia netto i
wniósł o urealnienie maksymalnej wysokości wynagrodzenia wynikającego z waloryzacji do
kwoty 30% wartości kontraktu.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 439 ustawy Pzp stanowi, że „umowa, której przedmiotem są roboty budowlane
lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące
zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku
zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Przepis ten daje
stronom umowy możliwość urealnienia ustalonej w umowie wysokości wynagrodzenia w
jeden ze sposobów określonych w tym przepisie (ust. 1 – 3)”.
W niniejszym stanie faktycznym waloryzacja ma
następować w oparciu o wskaźnik, tj.
„wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% Wynagrodzenia netto”. I ta
wartość - maksymalna wartość (+/- 10%) określona przez Zamawiającego we wzorze umowy
stanowi przedmiot sporu. Zamawiający, zawierając we wzorze umowy wskazaną klauzulę
waloryzacyjną, dopuścił bowiem możliwość modyfikacji wynagrodzenia w sposób wynikający
z tej klauzuli waloryzacyjnej
. Klauzula ta co prawda przewiduje waloryzację wynagrodzenia,
ogranicza ją jednak wyłącznie do określonej wysokości. Wprowadzenie klauzul
waloryzacyjnych w umowach, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi,
zawartych
na okres dłuższy niż 12 miesięcy, ma na celu przywrócenie stanu równowagi
ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą
mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Zachwianie równowagi ekonomicznej między stronami
umowy
może być spowodowane zaistnieniem różnych przyczyn, w tym także przyczyn
zewnętrznych, które powodują bezwzględną konieczność zmiany wynagrodzenia. Podstawą
roszczenia wykonawcy o zmianę wynagrodzenia będzie więc spełnienie przesłanek
zawartych we wzorze umowy. Zamawiający zobowiązany jest bowiem do wprowadzenia do
wzoru umowy obligatoryjnych elementów wskazanych w treści art. 439 ustawy Pzp, wśród
których istotne znaczenie ma określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką
Zamawiający dopuszcza w wyniku wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych. Powyższe
wynika i z tego, że Zamawiający będący podmiotem finansów publicznych działa w oparciu o
plany finansowe
. Dlatego też tak istotne jest wcześniejsze ustalenie maksymalnego pułapu
wynagrodzenia za realizowane zamówienie publiczne, a tym samym maksymalnej wartości
zmiany wynagrodzenia. To bowiem
Zamawiający ustala we wzorze umowy zarówno sposób
dokonania waloryzacji wynagrodzenia, jak i wartość maksymalnej zmiany wynagrodzenia. W
tym stanie faktycznym Zamawiający też tak uczynił. Wartość korekt wynikającą z waloryzacji
określił przez wskazanie „nie przekroczy (+/-) 10% Wynagrodzenia netto”. Odwołujący,
kwestionując tę treść wzoru umowy, oczekuje waloryzacji „do 30% wartości kontraktu”,
podnosząc że obecnie wskazany pułap waloryzacji odbiega od rzeczywistej stopy inflacji.
Jego doświadczenie pozwala na ustalenie takiej wartości waloryzacji, która zagwarantuje
rentowność kontraktu. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał, że obecnie realizowana przez
niego
umowa jest wykonywana przy zwiększonej inflacji, na dowód czego składając
„waloryzację wynagrodzenia Umowa na Inżyniera PKP PLK”. Informacja ta zawiera jednak
szereg ogólnych informacji. Nie jest ona ani podpisana, ani też nie precyzuje kontraktu,
którego dotyczy. Nie wynika z niej także jaka maksymalna wartość waloryzacji
wynagrodzenia byłaby tą wartością, która faktycznie pozwalałaby na realne oszacowanie
wartości zamówienia. To Zamawiający wykazał, składając informację z otwarcia ofert w
aktualnie prowadzonym postępowaniu, iż ceny zaoferowane przez wykonawców w tym
właśnie postępowaniu znacznie odbiegają od sporządzonego przez niego szacunku.
Oznacza to, że wykonawcy konkurując ceną nie zawsze uwzględniają wszystkie ryzyka i
okoliczności pozwalające na pokrycie wszystkich kosztów zamówienia.
Tym samym I
zba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
1. Umarza
postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2.1. odwołania, tj. zarzutu
dotyczącego nieprawidłowego określenie czasu realizacji umowy i czasu świadczenia
usługi przez wykonawcę i terminu jej zakończenia, tj. w sposób powodujący, że nie
jest on możliwy do określenia w sposób jednoznaczny, co z kolei uniemożliwia
dokładne ustalenie wielkości świadczenia wykonawcy i dokonania rzetelnej wyceny
oferty i z
godnie z postanowieniami wzoru umowy, czas jej realizacji i jej zakres może
ulegać zmianie z przyczyn niezależnych od wykonawcy, a Zamawiający nie
gwarantuje wykonawcy zapłaty realnie skalkulowanego wynagrodzenia (§ 3 ust. 2 i 3
wzoru umowy § 4 ust. 2 i ust. 3 wzoru umowy).
2.
Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 2.2., 2.3., 2.4. i 2.5. odwołania.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Związek Ogólnopolski
Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie, ul. Bobrowiecka 8,
00-728 Warszawa i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w
Warszawie, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa
tytułem wpisu od
odwołania,
3.2.
zasądza od wykonawcy Związku Ogólnopolskiego Projektantów
i Inżynierów z siedzibą w Warszawie, ul. Bobrowiecka 8, 00-728
Warszawa
na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą
w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 u
st. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….……
Sygn. akt KIO 2193/22
Uzasadnienie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi po
stępowanie o udzielenie zamówienia na „Pełnienie nadzoru nad realizacją robót
budowalnych oraz nad wykonaniem projektu wykonawczego i realizacją robót budowalnych
na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych (…)”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 sierpnia 2022 r. pod nr 2022/S 155-445927.
W dniu 22 sierpnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Związek
Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
(skonstruowania dokumentów zamówienia, tj. opisu przedmiotu zamówienia i sposobu i
warunków jego realizacji), do których jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4, 20, oraz art. 99
ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 436 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a także art. 5, art. 353(1) i art. 487 § 2
k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania opisu przedmiotu
zamówienia, w tym warunków jego realizacji wskazanych we wzorze umowy (w zakresie
wskazanym poniżej) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie
dokładanych i zrozumiałych określeń oraz w sposób uwzględniający wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie i kalkulację oferty, a także sporządzenie
wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz niegwarantujący
zachowania równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, wzajemności świadczeń i
uczciwej konkurencji, tj.:
2.1.
nieprawidłowe określenie czasu realizacji umowy i czasu świadczenia usługi przez
wykonawcę i terminu jej zakończenia, tj. w sposób powodujący, że nie jest on
możliwy do określenia w sposób jednoznaczny, co z kolei uniemożliwia dokładne
ustalenie wielkość świadczenia wykonawcy i dokonanie rzetelnej wyceny oferty i.
Zgodnie z postanowieniami wzoru umowy, czas jej realizacji i jej zakres może ulegać
zmianie z przyczyn niezależnych od wykonawcy, a Zamawiający nie gwarantuje
wykonawcy zapłaty realnie skalkulowanego wynagrodzenia (§ 3 ust. 2 i 3 wzoru
umowy § 4 ust. 2 i ust. 3 wzoru umowy),
2.2.
nieprawidłowe ustalenie zasad wynagradzania wykonawcy, tj. w sposób
nieuwzględniający rzeczywistych nakładów ponoszonych przez niego na realizację
kontraktu w poszczególnych miesiącach, jego trwania oraz stosowanie zasad jego
pomniejszania w trakcie realizacji kontraktu, jak również zobowiązanie wykonawcy do
realizacji zwiększonego zakresu prac w ramach kontraktu (25% pkt 4.1.1. ppkt 20
OPZ) bez zagwarantowania wynagrodzenia za świadczenie usług w większym
zakresie (§ 4 ust. 2 i ust. 3, §5 oraz § 22 ust. 1 pkt 2) oraz § 22 ust. 1 pkt 6) wzoru
umowy),
2.3.
naruszenie równowagi stron stosunku zobowiązaniowego poprzez brak
zrównoważenia chociażby niektórych kar przewidzianych za działania wykonawcy,
analogicznymi karami dla Zamawiającego za działania dotyczące określonych
naruszeń (§ 13 ust. 1 pkt 15 wzoru umowy), co pozostaje w sprzeczności z zasadami
współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego i narusza równowagę
kontraktową stron umowy oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego
przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień
umownych,
2.4.
zawarcie w postanowieniach umowy (§18 wzoru umowy) nadmiernego wymagania
dotyczącego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej dedykowanego dla kontraktu,
podczas gdy wymaganie takie jest nieuzasadnione i nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia i ryzyk związanych z realizacją kontraktu, a interesy Zamawiającego
mogą zostać zabezpieczone w inny sposób (tj. ubezpieczeniem w zakresie
prowadzonej przez wykonawcę działalności oraz/Iub ubezpieczeniem OC
poszczególnych członków personelu wykonawcy),
2.5.
nieuzasadnione
ograniczenie
wysokości
waloryzacji
kontraktu
do
10%
wynagrodzenia netto wykonawcy, co powoduje, że nie zapewnia ona realnego
utrzymania rentowności kontraktu w czasie bardzo wysokiej i postępującej inflacji (§
21 ust. 9 wzoru Umowy),
a w konsekwencji nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji
Zamawiającego i naruszenie zasady:
1.
uczciwej konkurencji i równego taktowania wykonawców prowadząc do ograniczenia
dostępu do zamówienia dla określonej grupy wykonawców zdolnych do realizacji
zamówienia, w tym także małym i średnim przedsiębiorstwom zdolnym do
uczestniczenia w wykonaniu zamówienia a także
2.
proporcjonalności poprzez zastosowanie środków nadmiernych i wykraczających
poza uzasadnione potrzeby zamawiającego,
3.
przejrzystości - poprzez skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia i wymagań
związanych z jego realizacją w sposób niejasny i budzący wątpliwości wykonawców,
co uniemożliwia dokonanie rzetelnej kalkulacji oferty a następnie ich porównanie,
4.
równowagi stron stosunku zobowiązaniowego i ekwiwalentności świadczeń, co
pozostaje w
sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę
stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz
stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego
do ukształtowania istotnych postanowień umownych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany warunków zamówienia, w zakresie:
1.
§ 3 i 4 wzoru umowy (termin realizacji świadczenia) w ten sposób, aby wynikało z
niego jednoznacznie, że usługa wykonawcy polegająca na zarządzaniu i nadzorze
nad projektem jest świadczona wyłącznie w okresie podstawowym (42 miesiące) lub
(przedłużonym o dodatkowe 15 miesięcy, łącznie 57 miesięcy), a wykonawca nie jest
zobowiązany do świadczenia usługi nadzoru i zarządzania projektem po upływie tych
terminów, pomimo nie zatwierdzenia raportu końcowego oraz określenia terminów dla
Zamawiającego na zatwierdzanie raportów, w tym Raportu końcowego,
2.
§ 4 i § 5 i § 22 ust. 1 pkt 6) wzoru umowy oraz załączników dotyczących
w
ynagrodzenia wykonawcy, poprzez rezygnację z algorytmów jego wyliczania,
zakładających jego pomniejszanie w Okresie przedłużonym (12 miesięcy) i
dodatkowym Okresie wykraczającym poza okres przedłużony (3 miesiące) i
wprowadzenie zasady, że za każdy miesiąc przedłużenia świadczenia usługi ponad
okres podstawowy, wynagrodzenie wykonawcy jest obliczane proporcjonalnie do
tego okresu przedłużenia, w oparciu o zasady analogiczne jak dla Okresu
podstawowego oraz zmiany wynikającego z § 22 ust. 1 pkt 2 umowy (w zw. z pkt
4.1.1.ppkt 20 OPZ) pułapu 25 % wartości Zadania inwestycyjnego, dla Kontraktu
budowlanego do max. 10% oraz zagwarantowanie proporcjonalnego zwiększenia
wynagrodzenia wykonawcy po przekroczeniu tej kwoty,
3.
wprowadzenie kary umownej dla zamawiającego odpowiadającej przewidzianej dla
wykonawcy karze za wypowiedzenie umowy z przyczyn leżących po jego stronie (§
13 pkt 15 umowy) oraz kary umownej związanej z przekroczeniem terminów
zatwierdzania przez Zamawiającego raportów, w tym Raportu końcowego,
4. modyf
ikacją § 18 umowy i zastąpienie dedykowanej polisy kontraktowej, polisą OC
wykonawcy w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia,
5.
modyfikacją klauzuli waloryzacyjnej wynikającej z § 21 ust. 9 wzoru umowy, w ten
sposób że zamawiający urealni maksymalną wysokość wynagrodzenia wynikającego
z tej waloryzacji do kwoty 30% wartości kontaktu.
Nadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych przez Odwołującego.
Odnośnie zarzutu nr 2.1. odwołania, tj. zarzutu dotyczącego terminu realizacji umowy
Odwołujący podniósł m.in., iż w świetle projektowanych postanowień wzoru umowy termin
zakończenia umowy został określony w sposób nieprecyzyjny, niejednoznaczny i trudny do
ustalenia przez wykonawcę dokonującego kalkulacji cenowej, a co za tym idzie
uniemożliwiający dokonanie rzetelnej kalkulacji oferty, a tym samym skutkujący
nieporównywalnością składanych ofert. W szczególności wykonawca nie ma wpływu na czas
weryfikacji i zatwierdzania Raportu Końcowego przez Zamawiającego, bowiem czynność ta
nie została określona w SWZ ani umowie żadną data graniczną. Jednocześnie lakoniczność
postanowień umowy i brak jednoznacznego określenia terminu wykonywania czynności
nadzoru i zarządzania projektem przez wykonawcę powoduje, że Zamawiający w okresie
zatwierdzania Raportu Końcowego może oczekiwać od Wykonawcy dalszego świadczenia
usług zarządzania i nadzoru, pomimo upływu wszystkich terminów wskazanych w § 3 ust. 2
umowy, przy czym wykonawcy za okres ten nie prz
ysługuje dodatkowe wynagrodzenie.
Sytuacja ta prowadzi do braku możliwości rzetelnej wyceny oferty, bowiem każdy z
wykonawców będzie w tym zakresie musiał poczynić niezbędne założenia własne w zakresie
estymacji realnego czasu trwania kontraktu i związanych z tym obowiązków utrzymywania
biura, personelu wykonawcy i świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. Czas realizacji
usługi zarządzania i nadzoru przez wykonawcę powinien być określony w sposób
jednoznaczny (konkretną cezurą czasową), natomiast dalsze czynności jak zatwierdzenie
Raportu końcowego po zakończeniu świadczenia usługi zarządzania i nadzoru nie powinny
wchodzić w skład usługi wykonawcy rozumianej jako zarządzania i nadzór i zobowiązującej
wykonawcę do utrzymywania personelu i biura projektu.
Za
kończenie etapu zatwierdzania Raportu końcowego po zakończeniu prac może być
ewentualnie podstawą do zrealizowania ostatniej płatności przez Zamawiającego ale nie
decydować o zakończeniu świadczenia głównego wykonawcy. Przy obecnym kształcie
postanowień wzoru umowy nie jest możliwe jednoznaczne określenie czasu jej trwania, jak
również okresu świadczenia usługi zarządzania i nadzoru przez wykonawcę. Należy bowiem
rozróżnić okres obowiązywania umowy od okresu aktywnego świadczenia usługi
zarządzania i nadzoru, na którą składa się m.in. konieczność utrzymywania biura projektu,
pracowników i pozostawania określonego zespołu w dyspozycji zamawiającego, jak również
wykonywania określonych czynności przez personel wykonawcy.
Nadto Odwołujący dodał, że w okresie zatwierdzania Raportu końcowego
niejednokrotnie Zamawiający oczekują dalszej realizacji czynności zarządzania i nadzoru
bowiem umowa nadal obowiązuje, mimo iż upłynął okres świadczenia usługi z niej
wynikający lecz nie doszło do zatwierdzenia ostatecznych dokumentów. Odwołujący nie
kwestionuje konieczności wprowadzenia zatwierdzenia Raportu końcowego jako elementu
umowy, wskazuje jednak, że nie powinien on być etapem traktowanym tak samo jak
pozostały okres świadczenie usług nadzoru i zarządzania kontraktem, lecz wyraźnie
wyszczególniony pod względem cezury czasowej. Z obecnych postanowień wzoru umowy
rozróżnienie takie nie wynika. Umowa powinna określać minimalny oraz maksymalny termin
w jakim wykonawca świadczy usługę zarządzania i nadzoru oraz odrębnie określać termin
(okres) na jaki została zawarta sama umowa. Odesłanie do momentu zatwierdzenia Raportu
końcowego, który nie może zostać ustalony na podstawie dokumentów zamówienia (i może
np. trwać 6 miesięcy), nie stanowi wypełnienia tych wymagań, co narusza m.in. art. 436 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż postanowienia umowy powinny jednoznacznie wskazywać, że
świadczenie przez wykonawcę usługi zarządzania i nadzoru kończy się w konkretnym
momencie i jest niezależne od dalszej współpracy z zamawiającym np. przy zatwierdzaniu
dokumentów kontraktu.
Odnośnie zarzutu nr 2.2. odwołania, tj. zarzutu dotyczącego sposobu ustalenia
wynagrodzenia wykonawcy Odwołujący podniósł m.in., że taki sposób uregulowania
wynagrodzenia wykonawcy jak przewidziany we wzorze umowy nie uw
zględnia
podstawowych okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, utrudnia uczciwą
konkurencję oraz stanowi nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego. Wykonawca
zarówno w okresie podstawowym, jak i wydłużonym, ponosi takie same koszty stałe
reali
zacji usługi, m.in. musi utrzymywać personel i biuro projektu, jak również wykonywać
analogiczny nakład pracy przy realizacji umowy w zakresie nadzoru i zarządzania. Zatem
nieuzasadnione jest oczekiwanie Zamawiającego, że wykonawca w tym okresie będzie
otr
zymywał mniejsze wynagrodzenie, nie odpowiadające ponoszonym przez niego realnie
kosztom. Odwołujący podniósł przy tym, że sam Zamawiający wymaga wypełnienia jako
załącznika do oferty (Załącznik IB do Formularza Ofertowego) - kalkulacji cenowej
uwzględniającej poszczególne składowe kosztów ponoszonych przez wykonawcę lecz
wyłącznie dla Okresu podstawowego. Jednocześnie, Zamawiający konstruując ww. zasady
wynagradzania oczekuje, że w Okresie przedłużonym i Okresie wykraczającym poza okres
przedłużony wykonawca będzie świadczył usługi poniżej tych kosztów, a zatem świadczenia
stron umowy nie będą ekwiwalentne. Zasadne jest więc zrezygnowanie z podziału
wynagrodzenia stałego na okresy wydłużone i okresy po wydłużeniu i wprowadzenie zasady,
że za każdy miesiąc przedłużenia świadczenia usługi, wynagrodzenie wykonawcy jest
obliczane proporcjonalnie do tego okresu, w oparciu o zasady analogiczne jak dla Okresu
podstawowego, aż do wyczerpania maksymalnego zobowiązania umowy, które spowoduje
jej zakończenie. Ponadto, zgodnie z § 4 ust. 3 wzoru umowy Wykonawca nie będzie
uprawniony do żądania podwyższenia wynagrodzenia, z zastrzeżeniem przypadków
określonych w niniejszej Umowie. W szczególności Wykonawca nie będzie uprawniony do
żądania podwyższenia wynagrodzenia, jak też zapłaty wynagrodzenia dodatkowego/ w
przypadku wykonywania Usługi w okresie wykraczającym poza zakładane okresy dla
Kontraktu budowlanego, określone w§ 3 Umowy, co dotyczy także przypadku wystąpienia
Zadań dodatkowych, z zastrzeżeniem postanowień pkt 4.1.1. ppkt 20} OPZ odnoszących się
do nadzoru nad Robotami dodatkowymi.
Zgodnie z postanowieniami § 22 ust. 1 pkt 2) oraz § 22 ust. 1 pkt 6) wynagrodzenie
wykonawcy nie przysługuje w przypadku robót do 25% wartości Kwoty Warunkowej a w
przypadku robót wykraczających poza okres wydłużony, wykonawcy przysługuje
wynagrodzenie stałe, tak jak w pierwszych trzech miesiącach po okresie wydłużonym. W
odniesieniu do wskazanego postanowienia, Odwołujący podniósł, że oczekiwanie przez
Zamawiającego realizacji dodatkowych zadań w wymiarze aż do 25% wartości kwoty
warunkowej (wartości Zadania inwestycyjnego, dla Kontraktu budowlanego) bez odrębnego
wynagrodzenia jest nadmiarowe, nieuzasadnione i narusza zasady równowagę stron
umowy, jak również przeczy zasadzie ekwiwalentności świadczeń stron umowy. Wymaganie
to obarcza niewspółmiernym ryzykiem kontraktowym wykonawcę, jak również powoduje że
przyjęcie odmiennej oceny tego ryzyka przez poszczególnych wykonawców doprowadzi do
nieporównywalności ofert. Aby zminimalizować ww. ryzyko, wymiar robót dodatkowych
powinien być ograniczony maksymalnie do 10% Kwoty warunkowej wynikającej z kontraktu o
Roboty budowalne. Jednocześnie, w przypadku przekroczenia nadzorowanych robót ponad
Kwotę Warunkową wynikającą z Kontraktu, Umowa powinna przewidywać proporcjonalne
zwiększenie wynagrodzenia wykonawcy.
Odnośnie zarzutu nr 2.3. odwołania Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający
wprowadził szereg kar umownych nakładanych na wykonawcę za różnego rodzaju działania i
zaniechania, w tym wskazan
ą w § 13 ust. 1 pkt 15 karę dotyczącą wypowiedzenia umowy z
przyczyn dotyczących wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający nie zrównoważył w żaden
sposób ryzyka ponoszonych przez wykonawcę kar analogicznymi postanowieniami
dotyczącymi nieuprawnionych działań lub zaniechań mogących występować po stronie
Zamawiającego. W szczególności wzór umowy nie przewiduje kary umownej nakładanej na
Zamawiającego w sytuacji wypowiedzenia umowy z przyczyn leżących po jego stronie oraz
kary umownej związanej z przekroczeniem terminów zatwierdzania przez Zamawiającego
raportów, w tym Raportu końcowego. Nadto wskazał, że wnosi o wprowadzenie do umowy
adekwatnych kar obciążających Zamawiającego w przypadku wypowiedzenia umowy od
umowy przez którąkolwiek ze stron z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego oraz w
przypadku zwłoki w realizacji obowiązków Zamawiającego w procedurze akceptacji
Raportów i Raportu końcowego.
Odnośnie zarzutu nr 2.4. odwołania Odwołujący podniósł m.in., że w §18 wzoru
umowy Zamawiający zawarł wymagania dotyczące ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej kontraktu i wymaganie to jest nadmierne i nieproporcjonalne w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Ubezpieczenie OC dotyczyć powinno ryzyk mogących wynikać z
działalności danego wykonawcy, nie zaś ryzyka niewykonania albo nienależytego wykonania
zamówienia publicznego, do którego udzielenia zmierza konkretne postępowanie. Co do
zasady fakt posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności nie stanowi o tym, że Zamawiający nie może wymagać
ubezpieczenia dla danego kontraktu. Jednakże mając na uwadze cel żądania takiej polisy,
który immanentnie związany jest z ryzkiem szkody po stronie Zamawiającego związanej z
działalnością konkretnego wykonawcy, w przypadku niniejszego przedmiotu zmówienia - nie
znajduje on uzasadnienia. Nadto dodał, że z doświadczeń jego członków wynika, że w
usługach nadzoru i zarządzania nigdy nie doszło do wyrządzenia szkody wymagającej
korzystania z uprawnień związanych z ubezpieczeniem OC wykonawcy, tym bardziej z
dedykowanego ubezpieczenia kontraktowego. Ryzyko wyrządzenia przez wykonawcę szkód,
które by takie roszczenia uzasadniały, w ramach realizacji niniejszego zamówienia w
praktyce nie występuje. Zamawiający nie przedstawił w SWZ uzasadnienia takiego
wymagania, a w ocenie Odwołującego stanowi ono jedynie bezrefleksyjne przeniesienie tego
zapisu z wymagań dotyczycących kontraktów budowlanych realizowanych u Zamawiającego
gdzie polisy takie mogą znaleźć zastosowanie. Koszty polis dedykowanych do kontraktów
nie są marginalne, stanowiąc kwoty ok 4-5% wartości umowy, a praktyce oscylują w
granicach 300-
400 tys. zł. Wymaganie takie może zatem stanowić czynnik ograniczający
konkurencję, w szczególności dla sektora MŚP, jak również jest nieuzasadnione i
nie
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i ryzyk przez niego generowanych.
Odnośnie zarzutu nr 2.5. odwołania Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający w
umowie przewidział postanowienia dotyczące waloryzacji kontraktu. Wynikające z treści
postanowień umowy ograniczenia pułapu waloryzacji w sposób zupełnie abstrahujący od
rzeczywistej stopy inflacji i okoliczności związanych z realizacją kontraktów wypacza sens
wprowadzania takich postanowień, bowiem waloryzacja oparta o tak skonstruowana klauzule
będzie miała jedynie charakter pozorny. Nadto podkreślił, że z doświadczeń jego członków
wynika, że w obecnych kontraktach i obecnej sytuacji geopolitycznej i społeczno -
gospodarczej maksymalny poziom waloryzacji gwarantujący rentowność kontraktu w tak
długim okresie jego obowiązywania oscyluje w granicach 30% wartości kontraktu, zatem
przyjęte przez Zamawiającego ograniczenie, nie zapewnia wykonawcy rekompensaty
wzrostu kosztów wykonywania zamówienia. Waloryzacja ta ma zatem charakter wyłącznie
pozorny, a ryzyka ko
ntraktowe w zakresie podwyższenia kosztów realizacji zamówienia,
które są znaczne, ponosi jedynie wykonawca. Działanie takie stanowi nadużycie pozycji
Zamawiającego i przesądza o braku równowagi stron stosunku zobowiązaniowego. Celem
wprowadzania klauzuli waloryzacyjnej jest urealnienie wynagrodzenia wykonawcy w
przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów w związanych z realizacją kontraktu, co ma
na celu doprowadzenie do skutecznej realizacji kontraktu. W interesie zatem zarówno
wykonawcy, jak i Zamawiającego jest by klauzula ta realnie wpływała na urealnienie
wynagrodzenia wykonawcy a nie stanowiła jedynie pozorne wypełnienie dyspozycji
ustawowych. Zamawiający nie może wymuszać wykonywania przez wykonawcę zamówienia
z każdorazowym ryzykiem straty finansowej, w przypadku zwiększenia kosztów realizacji
zamówienia. Celem wprowadzenia art. 439 ust. 1 i 4 ustawy Pzp było zapewnienie narzędzia
realnej rekompensaty wzrostu kosztów wykonania zamówienia w celu zniwelowania mogącej
się pojawić braku ekwiwalentności świadczeń stron, szczególnie w przypadku długotrwałych
procesów inwestycyjnych. Z tego też względu maksymalny pułap waloryzacji wskazany we
wzorze umowy, powinien zostać podniesiony.
Informacja o wniesieniu odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do
po
stępowania odwoławczego została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego
(Platformie Zakupowej) w dniu 23 sierpnia 2022 r.
W dniu 24 sierpnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca SAFEGE S.A.S. z
siedzibą we Francji (Oddział w Polsce), zwany dalej „wykonawcą SAFEGE”, zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 26 sierpnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca MGGP S.A. z
si
edzibą w Tarnowie, zwany dalej „wykonawcą MGGP”, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, przekazując kopie przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 26 sierpnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca B-Act
Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy, zwany dalej „wykonawcą B-Act”,
zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, przekazując
kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 26 sierpnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Multiconsult Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „wykonawcą Multiconsult”, zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 5 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego
na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący w dniu 5 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) cofnął zarzut 2.1.
odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym SWZ, projekt umowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
narusze
nia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawców: SAFEGE, MGGP, B-Act
oraz Multiconsult
do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępujących
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony oraz Przystępującego do protokołu
posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła dowód zawnioskowany przez Odwołującego i złożony w trakcie
rozprawy, tj. „Waloryzacja wynagrodzenia i umowa na inżyniera PKP PLK – symulacja”
Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone w załączeniu
do odpowiedzi na odwołanie, tj.:
1.
Zestawienie postępowań przetargowych + przykładowe zakończone umowy – folder
„nadzór – umowy zakończone”,
2.
Przykładowe zestawienie z otwarcia ofert – folder „umowy + info z otwarcia”,
or
az złożone w trakcie rozprawy, tj. :
1.
Informację o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia z dnia 29 sierpnia 2022 r.
2.
Informację z otwarcia ofert w dniu 29 sierpnia 2022 r.
Odwołujący w dniu 5 września 2022 r. (pismem z tej samej daty) cofnął odwołanie w
zakresie zarzutu nr
2.1. odwołania, tj. zarzutu dotyczącego nieprawidłowego określenie
czasu realizacji umowy i czasu świadczenia usługi przez wykonawcę i terminu jej
zakończenia, tj. w sposób powodujący, że nie jest on możliwy do określenia w sposób
jednoznaczny, co z kolei uniemożliwia dokładne ustalenie wielkość świadczenia wykonawcy i
dokonanie rzetelnej wyceny oferty i zgodnie z postanowieniami wzoru umowy, czas jej
realizacji i jej zakres może ulegać zmianie z przyczyn niezależnych od wykonawcy, a
Zamawiający nie gwarantuje wykonawcy zapłaty realnie skalkulowanego wynagrodzenia (§ 3
ust. 2 i 3 wzoru umowy § 4 ust. 2 i ust. 3 wzoru umowy). Wobec powyższego odwołanie w
tym zakresie podlega umorzeniu.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nr 2.2. odwołania dotyczący nieprawidłowego ustalenia zasad wynagradzania
wykonawcy, tj. w sposób nieuwzględniający rzeczywistych nakładów ponoszonych
przez niego na realizację kontraktu w poszczególnych miesiącach, jego trwania oraz
stosowanie zasad jego pomniejszania w trakcie realizacji kontraktu, jak również
zobowiązanie wykonawcy do realizacji zwiększonego zakresu prac w ramach
kontraktu (25% pkt 4.1.1. ppkt 20 OPZ) bez zagwarantowania wynagrodzenia za
świadczenie usług w większym zakresie (§ 4 ust. 2 i ust. 3, §5 oraz § 22 ust. 1 pkt 2)
oraz § 22 ust. 1 pkt 6) wzoru umowy) nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w treści wzoru umowy zawarł następujące postanowienia:
㤠4
1.
Całkowite maksymalne Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji niniejszej Umowy
składać się będzie z sumy wynagrodzeń przewidzianych za Usługę świadczoną dla
Kontraktu budowlanych i wynosi: (...)
2. Na Wynagrodzenie określone w ust 1 składa się:
1)
wynagrodzenie dla Kontraktu budowlanego, w skład którego wchodzi:
wynagrodzenie zmienne należne w całym okresie realizacji Umowy w wysokości ……. PLN
netto pow
iększone o należny podatek VAT w wysokości PLN, co stanowi kwotę brutto w
wysokości ………………….. PLN; wynagrodzenie stałe należne w Okresie podstawowym
realizacji Umowy w wysokości ………………PLN netto powiększone o należny podatek VAT
w wysokości PLN, co stanowi kwotę brutto w wysokości ………………… PLN; opcjonalne
wynagrodzenie stałe należne w Okresie wydłużonym realizacji Umowy w wysokości do
………………. PLN netto powiększone o należny podatek VAT w wysokości ……. PLN, co
stanowi
kwotę brutto w wysokości ……………..PLN; opcjonalne wynagrodzenie stałe
należne w Okresie wykraczającym poza okres wydłużony realizacji Umowy w wysokości do
…………….. PLN netto powiększone o należny podatek VAT w wysokości ……………….
PLN, co stanowi kwotę brutto w wysokości ……………PLN.
3. Wynagrodzenie Wykon
awcy obejmuje wszelkie koszty, jakie poniesie z tytułu wykonania
przedmiotu niniejszej Umowy. Wykonawca nie będzie uprawniony do żądania podwyższenia
wynagrodzenia, z zastrzeżeniem przypadków określonych w niniejszej Umowie. W
szczególności Wykonawca nie będzie uprawniony do żądania podwyższenia wynagrodzenia,
jak też zapłaty wynagrodzenia dodatkowego, w przypadku wykonywania Usługi w okresie
wykraczającym poza zakładane okresy dla Kontraktu budowlanego, określone w § 3 Umowy,
co dotyczy także przypadku wystąpienia Zadań dodatkowych, z zastrzeżeniem postanowień
pkt 4.1.1. ppkt 20) OPZ odnoszących się do nadzoru nad Robotami dodatkowymi”.
§ 5 ust. 4
„W przypadku, gdy Roboty na Kontrakcie budowlanym zostaną zakończone przed
planowanym terminem
wykonania, przy jednoczesnej realizacji całego zakresu rzeczowego
Robót, część stała wynagrodzenia za realizację Usługi w Okresie podstawowym, będzie
należna Wykonawcy w całości, saldem przy ostatniej płatności za nadzór w okresie realizacji
Robót dla Kontraktu budowlanego."
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Przedmiotem zaskarżenia są postanowienia wzoru umowy na pełnienie nadzoru nad
realizacją robót budowalnych oraz wykonaniem określonych projektów wykonawczych i
realizacją robót budowlanych. Zarzuty dotyczą kilku z kilkudziesięciu postanowień
obowiązującego u Zamawiającego wzoru umowy, który – jak wskazywał Zamawiający –
przed jej wprowadzeniem był przedmiotem szerokiej konsultacji z wykonawcami. Niektóre z
jej postanowień to wyjście naprzeciw oczekiwaniom wykonawców wyartykułowanym w ich
trakcie.
Przykładem takiego postanowienia jest obecnie kwestionowane postanowienie
dotyczące wykonania obowiązków wynikających z umowy w zakresie zadań dodatkowych, tj.
o wartości łącznej nie przekraczającej 25% wartości zadania inwestycyjnego dla kontraktu
budowlanego. Wartość ta była wskazywana w treści składanych ofert na tym właśnie
poziomie przez wykonawców w ramach kryterium oceny ofert. Postanowienie to nie narusza
ani
przepisów ustawy Pzp, ani też k.c.
Odwołujący w ramach tego zarzutu kwestionuje bowiem kilka postanowień wzoru
umowy, których znaczenia dla realizacji kontraktu nie można rozpatrywać w oderwaniu od
treści całego wzoru umowy, np. wykonawca oczekuje kar umownych od Zamawiającego w
pr
zypadku braku odbioru raportów. Nie żąda jednak doprecyzowania procesu odbioru
raportów, do których się odwołuje.
Odnosząc się do kwestionowanych postanowień dotyczących wynagrodzenia
wykonawcy podnieść należy, że wynagrodzenie wykonawcy obejmuje wycenione przez
wykonawcę i oparte na faktycznie ponoszonych nakładach:
• wynagrodzenie podstawowe (stałe)
• wynagrodzenie w okresie przedłużonym (wydłużonym)
oraz
• wynagrodzenie w okresie wykraczającym poza okres przedłużony.
Istotą takiej konstrukcji wynagrodzenia jest różny sposób obliczania wynagrodzenia
dla różnych etapów realizacji zamówienia. To wykonawca określa wysokość wynagrodzenia
podstawowego. To wykonawca określa także poprzez wskazanie w ofercie wskaźnika (n –
od
0,8 do 1) czy przysługujące mu wynagrodzenie będzie obniżone w okresie przedłużonym
(wydłużonym). Dlatego też tak ważnym dla obydwu stron umowy jest prawidłowe
skalkulowanie wynagrodzenia a tym samym ceny oferty.
Oczywistym jest bowiem
– na co wskazał Zamawiający – że rzeczywiście w
końcowym etapie realizacji kontraktu wzrasta wynagrodzenie zmienne a więc wynagrodzenie
przysługujące wykonawcy w okresie przedłużonym, jak i wynagrodzenie przysługujące
wykonawcy w okresie wykraczającym poza okres przedłużony. Jest ono konsekwencją
wydłużenia prac na kontrakcie. Taka konstrukcja miała i ma motywować wykonawców do
takiego zarządzania kontraktem aby do takich sytuacji nie dochodziło. Kontrakt powinien być
wykonany przecież w terminie. Dlatego też w umowie tej poza maksymalnym
zaangażowaniem inżyniera kontraktu niezwykle ważne jest nastawienie na terminową
realizację zamówienia. Wynagrodzenie płatne jest bowiem za osiągnięty rezultat a więc
zrealizowanie kontraktu w przyjętym w umowie terminie. W umowie tej chodzi o uzyskanie
maksymalnego zaangażowania inżyniera kontraktu. Jako przykład prawidłowości tak
postawionej tezy
Zamawiający wskazał § 5 ust. 4 i 5 wzoru umowy, z którego wynika, że
zakończenie prac przed terminem bądź w terminie skutkuje wypłatą całego wynagrodzenia
stałego i zmiennego. Podstawa takiej a nie innej konstrukcji wynagrodzenia jest więc
uzależniona od jego wysokości, postępu prac i terminowości ich wykonania. Tak istotna jest
więc prawidłowa wycena oferty przez wykonawcę. „Oczywiste jest, iż analizując każdy
przygotowany wzór umowy da się stwierdzić, iż do projektowanej umowy można wprowadzić
rozwiązania inne, lepsze, bardziej szczegółowe, korzystniejsze dla którejś ze stron itd., co
jednak nie oznacza, że istniejące rozwiązania naruszają przepisy prawa lub są
nieakceptowalne ze względu na ich jakość” (np. wyrok Izby z dnia 30 czerwca 2017 r., sygn.
akt 1206/17 i KIO 1208/17).
Jednak w odniesieniu do wskazanych postanowień Izba nie
dopatrzyła się naruszeń przepisów prawa.
Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut nr 2.3. odwołania dotyczący naruszenia równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego poprzez brak zrównoważenia chociażby niektórych kar
przewidzianych za działania wykonawcy, analogicznymi karami dla Zamawiającego za
działania dotyczące określonych naruszeń (§ 13 ust. 1 pkt 15 wzoru umowy), co
pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę
stosunku prawnego i narusza równowagę kontraktową stron umowy oraz stanowi
nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do
ukształtowania istotnych postanowień umownych nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w § 13 wzoru umowy na zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad
realizacją zadania inwestycyjnego w ramach projektu będącego przedmiotem tego
zamówienia uregulował kwestie dotyczące kar umownych.
W § 13 ust. 1 pkt 15 wzoru umowy Zamawiający zamieścił następujące
postanowienie „za wypowiedzenie Umowy na podstawie przesłanek z § 14 Umowy, wskutek
okoliczności leżących po stronie Wykonawcy, w wysokości 10% Wynagrodzenia całkowitego
netto”.
Mając na uwadze treść powołanego postanowienia wzoru umowy Odwołujący
podniósł, że Zamawiający nie zrównoważył w żaden sposób ryzyka ponoszonych przez
wyko
nawcę kar analogicznymi postanowieniami dotyczącymi nieuprawnionych działań lub
zaniechań mogących występować po stronie Zamawiającego, np. w sytuacji wypowiedzenia
umowy z przyczyn leżących po jego stronie oraz kary umownej związanej z przekroczeniem
term
inów zatwierdzania przez Zamawiającego raportów, w tym Raportu końcowego,
wnosząc o ich wprowadzenie.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Umowa o zamówienie publiczne jest szczególnym zobowiązaniem, w którym
ograniczeń doznaje kodeksowa zasada swobody umów. Ograniczenia swobody kontraktowej
przejawiają się w braku możliwości swobodnego wyboru kontrahenta, ograniczonego wpływu
wykonawcy na określenie przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji, braku
możliwości dowolnej zmiany i odstąpienia od zawartej umowy. Ograniczenia te są bowiem
zorientowane na ochronę interesu publicznego i efektywne wydatkowanie środków
publicznych.
To Zamawiający jest gospodarzem postępowania a tym samym autorem specyfikacji
warunków zamówienia i postanowień wzoru umowy, która ma łączyć strony. Z treści
obowiązujących przepisów ustawy Pzp jednoznacznie wynika jakie postanowienia umowa
powinna zawierać a jakich przewidywać nie może. Doniosłe znaczenie dla treści przyszłego
świadczenia ma określenie w treści wzoru umowy możliwości naliczania kar umownych w
przypadku zaistnienia określonych sytuacji. Kary umowne w umowie o zamówienie publiczne
odgrywają szczególną rolę praktyczną. Ich wprowadzenie ma bowiem na celu
dyscyplinowanie wykonawcy w realizacji zamówienia istotnego dla Zamawiającego z punktu
widzenia interesu publicznego.
To przecież w interesie Zamawiającego jest wykonanie
umowy (zrealizowanie przedmiotu zamówienia) a nie odstąpienie od tej umowy. Różny jest z
przy tym -
jak słusznie podniósł Zamawiający - zakres świadczeń Zamawiającego i
wykonawcy oraz różne są ryzyka, którymi obarczone są poszczególne strony umowy.
W literaturze przedmiotu nie wyklucza się możliwości zastrzeżenia kar umownych od
Zamawiającego z jednoczesnym wskazaniem na brak należytego współdziałania z
wykonawcą. Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia -
zgodnie z art. 431 ustawy Pzp -
obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego w celu należytej realizacji zamówienia. Oznacza to, że
strony umowy zostały wprost zobligowane do współpracy. Zawarcie umowy nie jest bowiem
– jak wskazano w uzasadnieniu do projektu aktualnie obowiązującej ustawy Pzp - celem
samym w sobie, celem tym jest należyte wykonanie zamówienia publicznego z
poszanowaniem interesów stron umowy. Obowiązek współdziałania nie oznacza przy tym
obowiązku zastrzegania kar umownych obciążających Zamawiającego. Nie ma takiego
obowiązku ustawowego. Wobec czego Zamawiający nie musiał wprowadzać do umowy kar
umownych. Konkretne czynności Zamawiającego i wykonawcy, które składają się na zasadę
współdziałania, wynikać będą bowiem z treści łączącego ich stosunku zobowiązaniowego, w
szczególności z treści umowy oraz z właściwych odrębnych przepisów oraz konkretnego
stanu faktycznego.
W przypadku braku postanowień dotyczących kar umownych wykonawca
zawsze może dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych do wysokości faktycznie
poniesionej szkody.
Brak jest
więc racjonalnego wytłumaczenia, dla którego Zamawiający nie byłby
zainteresowany realizacją umowy i dopiero zastrzeżenie kar umownych miałoby to zmieć.
Zamawiający będący dysponentem środków publicznych, których nieprawidłowe
wydatkowanie skutkuje dyscypliną finansów publicznych, nie jest i faktycznie nie może być
zainteresowany niewykonaniem umowy, a r
ównowaga stron umowy nie musi polegać na
identycznych zastrzeżeniach w zakresie możliwości naliczania kar umownych.
Odnosząc się do argumentu dotyczącego kwestii braku akceptacji przez
Zamawiającego raportów oraz Raportu końcowego Odwołujący poza żądaniem zastrzeżenia
kar umownych obciążających Zamawiającego nie przedstawił żadnych argumentów i
dowodów, które miałyby potwierdzać zasadność podniesionego zarzutu i opartego o ten
zarzut żądania.
Tym samym
Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut nr 2.4. odwołania dotyczący zawarcia w postanowieniach umowy (§18 wzoru
umowy) nadmiernego wymagania dotyczącego ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej dedykowanego dla kontraktu, podczas gdy wymaganie takie jest
nieuzasadnione i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i ryzyk związanych z
realizacją kontraktu, a interesy Zamawiającego mogą zostać zabezpieczone w inny
sposób (tj. ubezpieczeniem w zakresie prowadzonej przez wykonawcę działalności
oraz/Iub ubezpieczeniem OC poszczególnych członków personelu wykonawcy) nie
potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w § 18 wzoru umowy „Ubezpieczenie” zawarł następujące
postanowienia:
1.
„Wykonawca zawrze oraz będzie utrzymywał w ważności przez okres realizacji
Umowy dedykowaną umowę ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z tytułu
prowadzenia działalności, w tym zawodowej i posiadania oraz użytkowania mienia
(wraz z OC za produkt / wykonaną usługę) obejmującą wszelkie szkody/roszczenia,
które mogą powstać w czasie i/lub w związku z realizacją Umowy.
2.
Umowa ubezpieczenia obejmie ochroną pełny zakres robót/prac/usług wynikający z
realizacji niniejszej Umowy. W zakresie działalności zawodowej umowa
ubezpieczenia obejmie wszelką działalność związaną z wykonywaniem
samodzielnych funkcji w budownictwie, działalność pomocniczą oraz kontrolowanie
lub nadzór osób wykonujących działalność zawodową.
3.
Umowa ubezpieczenia obejmie ochroną odpowiedzialność cywilną związaną z
realizacją Umowy, w tym również odpowiedzialność cywilną nie wynikającą z
działalności zawodowej.
4.
Okres ubezpieczenia rozpocznie się od dnia przystąpienia do wykonywania
czynności wynikających z realizacji Umowy jednak nie później niż od dnia zawarcia
Umowy i będzie trwał do zakończenia okresu jej realizacji.
5.
Suma gwarancyjna zostanie określona w wysokości 50 000 000,00 PLN (słownie:
pięćdziesiąt milionów 00/100) na jedno i wszystkie zdarzenia/wypadki w okresie
ubezpieczenia.
6.
Zakres ubezpieczenia będzie obejmował szkody: rzeczowe, osobowe oraz czyste
straty finansowe wyrządzone osobom trzecim / innym podmiotom oraz następstwa
tych szkód wynikłe w czasie i/lub w związku z wykonywaniem Umowy w
szczególności: (…)”.
Odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł m.in., że wymaganie to jest nadmierne i
nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinno być wykreślone.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Wprowadzone do wzoru umowy ubezpieczenie jest ubezpieczeniem realizowanego
kontraktu i służy zabezpieczeniu roszczeń powstałych w wyniku szkód spowodowanych
przez wykonawcę przy realizacji konkretnie wskazanego, tj. danego kontraktu. Jest to więc
odpowiedzialność będąca następstwem niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania. Stanowi bowiem dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji danego
zamówienia. Celu tego nie spełni – jak słusznie podniósł Zamawiający – posiadanie
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej. Każde ze wskazanych ubezpieczeń służy bowiem innemu celowi, a ponadto
ma inny zakres odpowiedzialności, termin obowiązywania itp. Kontrakt będący przedmiotem
tego zamówienia – jak wskazał Zamawiający – nakłada na inżyniera kontraktu bardzo
szeroki zakres odpowiedzialności a wartość nadzorowanych robót budowlanych szacowana
jest na blisko 1 mld złotych. W takim przypadku koszt polisy może być faktycznie wysoki.
Koszt ten wykonawca może jednak uwzględnić przy szacowaniu wysokości wynagrodzenia
za realizację tego zamówienia. Koszt ten jest bowiem niewspółmierny do szkody jaką mógłby
ponieść Zamawiający realizujący ogromne kontrakty o znaczeniu ogólnospołecznym w
przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy będącej przedmiotem tego
postępowania. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut nr 2.5. odwołania dotyczący nieuzasadnionego ograniczenia wysokości
waloryzacji kontra
ktu do 10% wynagrodzenia netto wykonawcy, co powoduje, że nie
zapewnia ona realnego utrzymania rentowności kontraktu w czasie bardzo wysokiej i
postępującej inflacji (§ 21 ust. 9 wzoru Umowy) nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Z
amawiający w § 21 ust. 9 Wzoru Umowy zamieścił postanowienie o treści „Łączna
wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% Wynagrodzenia netto.
Przez łączną wartość korekt należy rozumieć wartość wzrostu lub spadku wynagrodzenia
Wykonaw
cy wynikającą z waloryzacji. W zakresie, w jakim rekompensata za wzrost lub
spadek kosztów nie jest objęta postanowieniami Umowy, będzie się uważało, że całkowite
wynagrodzenie brutto uwzględnia wzrosty lub spadki kosztów. Waloryzacji – zgodnie z
postanowieniami Umowy
– nie podlegają wartości wprowadzone na podstawie § 22
Umowy.
”.
Odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł m.in., że Zamawiający w sposób
nieuzasadniony
ograniczył wysokość waloryzacji kontraktu do 10% wynagrodzenia netto i
wniósł o urealnienie maksymalnej wysokości wynagrodzenia wynikającego z waloryzacji do
kwoty 30% wartości kontraktu.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 439 ustawy Pzp stanowi, że „umowa, której przedmiotem są roboty budowlane
lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące
zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku
zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Przepis ten daje
stronom umowy możliwość urealnienia ustalonej w umowie wysokości wynagrodzenia w
jeden ze sposobów określonych w tym przepisie (ust. 1 – 3)”.
W niniejszym stanie faktycznym waloryzacja ma
następować w oparciu o wskaźnik, tj.
„wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10% Wynagrodzenia netto”. I ta
wartość - maksymalna wartość (+/- 10%) określona przez Zamawiającego we wzorze umowy
stanowi przedmiot sporu. Zamawiający, zawierając we wzorze umowy wskazaną klauzulę
waloryzacyjną, dopuścił bowiem możliwość modyfikacji wynagrodzenia w sposób wynikający
z tej klauzuli waloryzacyjnej
. Klauzula ta co prawda przewiduje waloryzację wynagrodzenia,
ogranicza ją jednak wyłącznie do określonej wysokości. Wprowadzenie klauzul
waloryzacyjnych w umowach, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi,
zawartych
na okres dłuższy niż 12 miesięcy, ma na celu przywrócenie stanu równowagi
ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą
mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Zachwianie równowagi ekonomicznej między stronami
umowy
może być spowodowane zaistnieniem różnych przyczyn, w tym także przyczyn
zewnętrznych, które powodują bezwzględną konieczność zmiany wynagrodzenia. Podstawą
roszczenia wykonawcy o zmianę wynagrodzenia będzie więc spełnienie przesłanek
zawartych we wzorze umowy. Zamawiający zobowiązany jest bowiem do wprowadzenia do
wzoru umowy obligatoryjnych elementów wskazanych w treści art. 439 ustawy Pzp, wśród
których istotne znaczenie ma określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką
Zamawiający dopuszcza w wyniku wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych. Powyższe
wynika i z tego, że Zamawiający będący podmiotem finansów publicznych działa w oparciu o
plany finansowe
. Dlatego też tak istotne jest wcześniejsze ustalenie maksymalnego pułapu
wynagrodzenia za realizowane zamówienie publiczne, a tym samym maksymalnej wartości
zmiany wynagrodzenia. To bowiem
Zamawiający ustala we wzorze umowy zarówno sposób
dokonania waloryzacji wynagrodzenia, jak i wartość maksymalnej zmiany wynagrodzenia. W
tym stanie faktycznym Zamawiający też tak uczynił. Wartość korekt wynikającą z waloryzacji
określił przez wskazanie „nie przekroczy (+/-) 10% Wynagrodzenia netto”. Odwołujący,
kwestionując tę treść wzoru umowy, oczekuje waloryzacji „do 30% wartości kontraktu”,
podnosząc że obecnie wskazany pułap waloryzacji odbiega od rzeczywistej stopy inflacji.
Jego doświadczenie pozwala na ustalenie takiej wartości waloryzacji, która zagwarantuje
rentowność kontraktu. Tytułem przykładu Odwołujący wskazał, że obecnie realizowana przez
niego
umowa jest wykonywana przy zwiększonej inflacji, na dowód czego składając
„waloryzację wynagrodzenia Umowa na Inżyniera PKP PLK”. Informacja ta zawiera jednak
szereg ogólnych informacji. Nie jest ona ani podpisana, ani też nie precyzuje kontraktu,
którego dotyczy. Nie wynika z niej także jaka maksymalna wartość waloryzacji
wynagrodzenia byłaby tą wartością, która faktycznie pozwalałaby na realne oszacowanie
wartości zamówienia. To Zamawiający wykazał, składając informację z otwarcia ofert w
aktualnie prowadzonym postępowaniu, iż ceny zaoferowane przez wykonawców w tym
właśnie postępowaniu znacznie odbiegają od sporządzonego przez niego szacunku.
Oznacza to, że wykonawcy konkurując ceną nie zawsze uwzględniają wszystkie ryzyka i
okoliczności pozwalające na pokrycie wszystkich kosztów zamówienia.
Tym samym I
zba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
