rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-09-14
rok: 2022
data dokumentu: 2022-09-14
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2284/22
KIO 2284/22
po
rozpoznaniu
na
rozprawie
w
dniu
12
września
2022
r.
w Warszawie o
dwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31
sierpnia 2022 r.
przez odwołującego: MULTIGRUPA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(
ul. Kościuszki 13/1a, 50037 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Mokotowska Fundacja Warszawianka Wodny Park z siedzibą w
Warszawie (ul. Merliniego 4,
02511 Warszawa),
rozpoznaniu
na
rozprawie
w
dniu
12
września
2022
r.
w Warszawie o
dwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31
sierpnia 2022 r.
przez odwołującego: MULTIGRUPA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(
ul. Kościuszki 13/1a, 50037 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Mokotowska Fundacja Warszawianka Wodny Park z siedzibą w
Warszawie (ul. Merliniego 4,
02511 Warszawa),
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia:
a) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy
– Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp) w zw.
z art. 16 ust. 1 i 2 Pzp z uwagi na zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Stołeczne WOPR w
Warszawie oraz WOPR Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie (dalej:
Konsorcjum) z powodu
braku uzupełnienia pełnomocnictwa dla pełnomocnika
Konsorcjum (p. K. S.) w przewidzianym w wezwaniu z dnia 13 lipca 2022r. terminie,
a mianowicie do dnia 27 lipca 2022 r. do godziny 12.00;
b) art. 239 ustawy Pzp z uwagi na
wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej –
i nakazuje
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum,
odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz
ponowne badanie i ocenę nie odrzuconych ofert;
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie podlegają uwzględnieniu;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 1/2 odwołującego: MULTIGRUPA
Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu (ul. Kościuszki 13/1a, 50037 Wrocław) i w 1/2
zamawiającego: Mokotowska Fundacja Warszawianka Wodny Park z siedzibą w
Warszawie (ul. Merliniego 4,
02511 Warszawa): i
2.1. zalicza w poczet koszt
ów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
pi
ętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. z
asądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie:
dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem: ½ kwoty wpisu - w wysokości
7.500
zł oraz ½ wynagrodzenia pełnomocnika od kwoty 3.600 zł - w wysokości 1.800
zł.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 2284/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 31 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę: MULTIGRUPA
Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Mokotowska Fundacja Warszawianka Wodny Park z siedzibą w Warszawie
(Z
amawiający) na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1170), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w
przedmiocie
zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług w zakresie ratownictwa
wodnego i pierwszej pomocy przedlekarskiej w obiekcie MFWWP przy ulicy Merliniego 4, na
basenach
rekreacyjnym, sportowym i zewnętrznym wraz z urządzeniami”. Numer
referencyjny: MFWWP/RZP/2/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE
pod numerem 2022/S 107-300036 w dniu 3.06.2022 r.
Odwołujący podał, że wnosi
odwołanie od:
1) niezgodnych z przepisami ustawy (
…) Prawo zamówień publicznych czynności, podjętych
w postępowaniu przez Zamawiającego, polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty
w postaci
oferty: Konsorcjum Stołeczne WOPR w Warszawie oraz WOPR Województwa
Zachodniopomorskiego w Szczecinie (zwane dalej Konsorcjum),
2)
zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był
zobowiązany przepisami ustawy (…) Prawo zamówień publicznych, w postaci:
a) zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy
— Stołeczne WOPR w Warszawie oraz
WOPR Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie (zwane dalej Konsorcjum),
b) zanie
chania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Wskazał, że wskazanym czynnościom i zaniechaniom zarzuca naruszenie następujących
przepisów prawa:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) p.z.p. w zw. z art. 16 ust. 1
i 2 pzp poprzez błędne uznanie, iż
nie było podstaw do odrzucenia i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum, podczas gdy
pomimo wezwania trybie art. 128 pzp członek Konsorcjum -
WOPR Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie (WOPR WZ) nie uzupełniło
prawidłowego pełnomocnictwa dla K. S. (pełnomocnika Konsorcjum) w przewidzianym w
wezwaniu terminie tj. do dnia 27 lipca 2022 r. do godziny 12.00., w sytuacji gdy:
- wadliwy wniosek Konsorcjum o wyd
łużenie terminu do uzupełnienia umocowania
(błędny miesiąc) był złożony już po upływie zakreślonego przez Zamawiającego terminu,
-
okoliczność tę starał się ukryć Zamawiający — nie wydając (pomimo wniosku o
wydanie całej korespondencji) wniosku Konsorcjum o wydłużenie terminu do złożenia
dokumen
tów i wysyłając tylko niektóre dokumenty,
-
Zamawiający dopiero po trzecim wezwaniu Odwołującego przesłał wszystkie dokumenty
i podał również daty i godziny złożenia uzupełnionych dokumentów na platformie
przetargowej (
…)
2) art. 239 p.z.p. pop
rzez wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, podczas gdy
oferta t
ego Wykonawcy podlega odrzuceniu, w efekcie zaś oferta Odwołującego
spełniała kryteria do uznania jej najkorzystniejszą.
3) art.239 p.zp. poprzez brak uznania ofer
ty Odwołującego za najkorzystniejszą, podczas,
gdy
prawidłowe badanie i ocena ofert powinna skutkować odrzuceniem oferty
Konsorcjum, a w konsekwencji
oferta Odwołującego winna być uznana za
najkorzystniejszą dla przetargu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1) un
ieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej Oferty oraz czynności badania i oceny
o
fert i oferentów
2) odrzucenie oferty Konsorcjum,
3)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferentów i ofert, 4) w
konsekwencji w
ybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
(
…)
IV. W zakresie post
ępowania dowodowego wniósł o przeprowadzenie dowodu z
dokumentów:
1)
specyfikacji warunków zamówienia;
2) informacji z otwarcia ofert z 7.07.2022
3) informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 26.08.2022
4) We
zwanie do złożenia wyjaśnień z 13 lipca 2022 r.,
5) W
iadomość z dnia 25.07.2022 r.
6) W
iadomość z dnia 26.07.2022 r.
7)
Widomość z godz. 11.56
8) Pismo z dnia 27.07.2022 r.
9)
Uchwała z dnia 4.02.2018 r.
10)
Pismo z dnia 27.07.2022 r. Stołeczne WOPR
11) W
iadomość z godz. 12.00.25 (27.07)
12) Pe
łnomocnictwo z godz. 11.57
13)
Wiadomość z godz. 12.03(27.07)
14) Wniosek o wyd
łużenie,
15)
Wiadomość z godz. 12.30(27.07)
16)
Pełnomocnictwo in blanco,
17)
Wiadomość z godz. 10.40 (28.07)
18)
Pełnomocnictwo in blanco,
19) maile z dnia 29 i 30 sierpnia 2022 r. wraz z od
powiedzią Zamawiającego
-
wszystkie na okoliczność przebiegu postępowania w przedmiotowej sprawie, braku
uzupełnienia pełnomocnictwa w zakreślonym terminie, złożenia wniosku o wydłużenie
terminu po upływie zakreślonego terminu, wystąpienia podstaw do odrzucenia oferty
Konsorcjum.
Równocześnie wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia
dokum
entów wydruku, screenów z platformy Josephine zawierających dokładną datę i
godzinę kiedy wpływała na platformę Josephine korespondencja od Konsorcjum, w
szcz
ególności każda korespondencja stanowiąca odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z
dnia 13 lipca 2022 r.
Wyjaśnił także, że Odwołujący podjął niezależne starania o uzyskanie
dostępu do tych informacji — w postaci wniosku do Zmawiającego, jednakże na dzień
z
łożenia odwołania nie otrzymał odpowiedzi.
(…)
VI.
Odwołujący oświadczył, że (…) ma interes w złożeniu niniejszego odwołania w
rozumieniu art. 505 p.z.p., ponieważ Zamawiający bezzasadnie oraz niezgodnie z ustawą
Prawo zamówień publicznych nie odrzucił oferty Konsorcjum i uznał jego ofertę z.a
najkorzystni
ejszą podczas gdy prawidłowa ocena i badanie ofert skutkowałaby uznaniem, iż
zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty tego Wykonawcy, a Odwołujący w takim
przypadku przedłożył ofertę najkorzystniejszą dla Zamawiającego. Wobec całokształtu
okoliczności, zaskarżone czynności Zamawiającego prowadzą do powstania szkody po
stronie Odwołującego poprzez niewybranie jego oferty mimo, iż była najkorzystniejsza. (…)
W uzasadnieniu podniesionych
w odwołaniu zarzutów w szczególności podał: (…)
W dniu 13 lipca 2022 r.
Zamawiający wezwał Konsorcjum (w trybie art. 128 pzp) m.in. do
złożenia prawidłowo wystawionego pełnomocnictwa — udzielonego przez WOPR
Województwa Zachodniopomorskiego dla K. S. Zamawiający zakreślił Konsorcjum termin do
uzupełnienia dokumentów do dnia 27 lipca 2022 r. do godziny 12.00. Dowód: wezwanie z
dnia 13.07.2022 r.
W dniu 25 lipca 2022 r. Stołeczne WOPR zwróciło się zapytaniem do Zamawiającego czy pkt
I wezwania dotyczy
umocowania Stołecznego WOPR czy też WOPR WZ.
W dniu 26 lipca 202
2 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż chodzi tylko o pełnomocnictwo
WOPR WZ.
Dowód: Wiadomość z dnia 25.07.2022 r.; Wiadomość z dnia 26.07.2022 r.
W dniu 27 lipca 2022 r. o godzinie 11.56
Konsorcjum przesłało do Zamawiającego pismo
wyjaśniające zasady reprezentacji WOPR WZ wraz z uchwałą z dnia 4.02.2018 r. oraz
wyjaśnienie w zakresie posiadania statusu pr7AIsigbiorcy. Do tych pism Konsorcjum nie
załączyło żądanego pełnomocnictwa od WOPR Województwa Zachodniopomorskiego.
Dowód: Wiadomość z godz. 11.56; Pismo z dnia 27.07.2022 r.; Uchwała z dnia 4.02.2018 r.;
Pismo z dnia 27.07.2022 r. Stołeczne WOPR
O godzinie 12.00.25 (a zatem już po upływie zakreślonego terminu) Konsorcjum złożyło
pełnomocnictwo dla K. S. Pełnomocnictwo to zostało udzielone w nieprawidłowej formie.
Stanowiło bowiem skan papierowego umocowania, który jednak nie został podpisany
podpisem elektronicznym przez mocodawców lub notariusza, a jedynie przez samą K. S.
Dowód: Wiadomość z godz. 12.00.25; Pełnomocnictwo z godz. 11.57
Pomimo prz
esłania umocowania, o godzinie 12.03.04 (już po upływie zakreślonego terminu)
Stołeczne WOPR złożyło wniosek o wydłużenie terminu do złożenia pełnomocnictwa do
dnia 29
czerwca (błędny miesiąc) z uwagi na awarię podpisu jednego z mocodawców.
Dowód: Wiadomość z godz. 12.03 Wniosek o wydłużenie.
O godzinie 12.30 Stołeczne WOPR złożyło kolejne pełnomocnictwo, prawdopodobnie
nieprawidłowo podpisane elektronicznie tym razem przez inne osoby — J. K. i B. P. Dowód:
Wiadomość z godz. 12.30 - Pełnomocnictwo in blanco,
W dniu 28 lipca 2022 r. Konsorcjum złożyło kolejne umocowanie dla K. S. uwierzytelnione
przez mocodawców. Dowód: Wiadomość z godz. 10,40 - Pełnomocnictwo in blanco.
Zamawiający w wezwaniu z dnia 13 lipca 2022 r. precyzyjnie określił, jakie umocowanie
winno uzupełnić Konsorcjum. Dodatkowo w wiadomościach z dnia 25 i 26 lipca 2022 r.
udzielił odpowiedzi na pytanie Konsorcjum w tym zakresie. Do uzupełnienia braków
wyznaczył długi — 14 dniowy termin do dnia 27 lipca 2022 r. do godziny 12.00. Pomimo
tego, Konsorcjum w zakreślonym terminie nie uzupełniło brakującego, prawidłowego
umocowania. Już po upływie terminu złożyło wniosek o jego wydłużenie (z wadliwym
Określeniem miesiąca). Taki wniosek jest nieskuteczny.
Jak ws
kazała KIO w "roku z dnia 25 stycznia 2022 r. (sygn. akt: KIO 56/22): „ Okoliczność
przekazania wykonawcy
informacji o przedłużeniu tego terminu po upływie terminu
pierwotnie
wyznaczonego w ocenie składu orzekającego Izby nie skutkuje uznaniem
niedopuszcza
lności podjęcia takiej decyzji przez zamawiającego, o ile zwrócenie się przez
wykonawcę: prośbą o przedłużenie terminu nastąpiło przed upływem terminu pierwotnie
wyznaczonego.
W niniejszej sprawie w zakreślonym terminie Konsorcjum, ani nie uzupełniło brakującego
umocowania, ani n
ie złożyło wniosku o jego wydłużenie. Jego oferta winna zatem podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. I pkt 2 lit c pzp. Zamawia
jący zaniechał odrzucenia
oferty Konsorcjum. Zamiast tego akceptował kolejne wiadomości z różnymi próbami
u
zupełnienia umocowania. po już zakreślonym terminie. Co więcej działanie Zamawiającego
budzi
również wątpliwości co do sposobu udostępnienia Odwołującemu pełnej informacji jak
ten proces (uzupełniania braków) wyglądał w rzeczywistości.
W wiadomo
ści z dnia 29 sierpnia 2022 r. Zamawiający na wiosek Odwołującego o
udostępnienie wszystkich dokumentów przesłał link do m.in. folderu „Wyjaśnienia WOPR”. W
folderze ty
m brakowało dokumentów — wniosku o wydłużenie terminu — a pełnomocnictwo
złożone przez Konsorcjum dopiero w dniu 28 lipca 2022 r. zostało dołączone do pism z dnia
27 lipca 2022 r. z godziny
1 1.56 co sprawiało wrażenie, iż dokumenty te zostały złożone
razem w terminie.
Po kolejnym wezwaniu Zamawiającego - w dniu 29 sierpnia 2022 r. i
zarzucie braku ujawnienia wszystkich
dokumentów, Zamawiający dopiero 3 1 sierpnia 2022
ujawnił dalszą korespondencję z dnia 27 i 28 lipca 2022 r. tj. już po upływie zakreślonego
termin
u do uzupełnienia dokumentów przez Konsorcjum. Dowód: maile z dnia 29 i 31
sierpnia 2022 r. wraz z odpowi
edzią Zamawiającego
Działanie takie, w ocenie Odwołującego narusza dodatkowo zasady przejrzystości
postępowania i uczciwej konkurencji. Pomimo braku uzupełnienia w terminie
pełnomocnictwa dla K. S., Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum za ważną i złożoną
pr
awidłowo i wybrał ją jako ofertą najkorzystniejszą w dniu 26 sierpnia 2022 r. Dowód:
informacja o wyborze ofert
Uwzględniając powyższe zarzuty i w konsekwencji ponowne - prawidłowe badanie i ocena
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i odrzuceniem oferty Konsorcjum powinny
skutkować uznaniem oferty Odwołującego najkorzystniejszą (najwyższa liczba punktów).
W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego
wymienionych przepisów ustawy z 11.09.2019 r. — Prawo zamówień publicznych oraz
pow
ołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów ustawy z
11.09.2019 r.
— Prawo zamówień publicznych miały istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Załączniki: jak w odwołaniu (1-19)
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9/09/2022) wniósł (…) o
oddalenie odwołania, jako bezzasadnego”. W uzasadnieniu stanowiska przede wszystkim
wskazał: (…)
Odwołujący się podnosi, że wybrany Wykonawca nie uzupełnił w terminie
pełnomocnictwa oraz, że uzupełnione po terminie pełnomocnictwo jest udzielone w
nieprawidłowej formie. Według Zamawiającego zarzuty te są nieuzasadnione, a odwołanie
powinno zostać oddalone. W prowadzonym postępowaniu Zamawiający pismem z dnia 13
lipca 2022 r. wezwa
ł konsorcjum Stołecznego Wodnego Ochotniczego Pogotowia
Ratunkowego (dalej: Stołeczne WOPR) i Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego
Województwa Zachodniopomorskiego (dalej: WOPR Woj. Zachodniopomorskiego) do
złożenia m.in. pełnomocnictwa udzielonego przez WOPR Woj. Zachodniopomorskiego Pani
K. S. w terminie do dnia 27 lipca 2022 r. do godz. 12:00.
Dowód: wezwanie z dnia 13 lipca
2022 r. (za
łącznik nr 5.3 odwołania).
Dnia 27 lip
ca 2022 r. o godz. 11:56 Konsorcjum przesłało pismo wyjaśniające zasady
repr
ezentacji wraz z uchwałą z dnia 4 lutego 2018 r. oraz pismo wyjaśniające posiadanie
statusu przedsiębiorcy. Następnie o godz. 12:00:25 Konsorcjum złożyło pełnomocnictwo dla
P. K. S.
Dowód: wiadomość przewodnia Konsorcjum z dnia 27 lipca 2022 r. godz. 11:56
wraz załącznikami: pismo Konsorcjum z dnia 27 lipca 2022 r. dot. reprezentacji, uchwała,
pismo Konsor
cjum z dnia 27 lipca 2022 r. dot. statusu przedsiębiorcy (załącznik nr 3);
wiadomość przewodnia Konsorcjum z dnia 27 lipca 2022 r. godz. 12:00:25 wraz
załącznikiem: pełnomocnictwem (załącznik nr 4).
Zdaniem Zamawiającego pełnomocnictwo złożone przez Konsorcjum dnia 27 lipca 2022 r. o
godz. 12:00:25 zostało złożone w zakreślonym terminie „do dnia 27 lipca 2022 r. do godz.
12:00”. Zamawiający oświadcza, że według niego termin do godz. 12:00 upływał do godz.
12:00:59. To tego
wniosku doszedł do wnikliwej analizie wyroku KIO z dnia 11 czerwca 2014
r. (KIO 1074/14
), w którym Izba przyjęła, że: „Ponadto zamawiający błędnie określał upływ
terminu składania ofert na 11:30:00, mimo że w ogłoszeniu i specyfikacji termin ten był
określony na 11:30. Termin ten upływał więc 0 11:30:59, analogicznie do art. 111 § 1 KC,
k
tóry traktuje o dniach. "Termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia".
Dlatego zamawi
ający powinien przyjąć, że termin oznaczony w minutach kończy się z
upływem ostatniej minuty, czyli 0 11:30:59. Skład orzekający Izby także stwierdza, że
niedokładności w specyfikacji zamawiający nie może interpretować na niekorzyść
wykonawców, co jest od dawna przyjęte w orzecznictwie Izby. ”
Zamawiający podziela interpretację wyrażoną w tym wyroku. Zgodnie z art. 8 ust. 2 PZP
termin oznaczony w godzinach rozpoczyna
się z początkiem pierwszej godziny i kończy się z
upływem ostatniej godziny. Stosując analogię Zamawiający przyjął, że termin oznaczony w
minutach kończy się z upływem ostatniej minuty, czyli w tym przypadku o godz. 12:00:59.
Zatem według Zamawiającego dokonując czynności 0 12:00:25, Konsorcjum dokonało jej w
terminie. Przyjęcie odmiennej interpretacji stanowiłoby zdaniem Zamawiającego interpretację
na
niek
orzyść wykonawcy, naruszającą zasady uczciwej konkurencji. Według
Zamawiającego pełnomocnictwo przesłane dnia 27 lipca 2022 r. o godz. 12:00:25 jest
prawidłowe. Odwołujący się podnosi, że „Stanowiło bowiem skan papierowego umocowania,
który jednak nie został podpisany podpisem elektronicznym przez mocodawców lub
notariusza, a jedynie przez sam
ą K. S.” . Z twierdzeniem tym Zamawiający się nie zgadza.
Po otwarciu pliku z pełnomocnictwem o nazwie „pełnomocnictwo KS_Warszawianka.pdf (4)”
programem Adobe Acrobat Reader i
kliknięciu w pole „Podpisy: zweryfikuj podpisy dodane
do tego doku
mentu” wyświetlają się podpisy, zweryfikowane jako prawidłowe: A. J. K., A. B.
P., K. S.
Dowód: zrzut ekranu z pełnomocnictwem z otwartym polem „Podpisy: zweryfikuj
podpisy dodane do tego dokumentu” (załącznik nr 5).
Zdaniem Zamawiającego pełnomocnictwo to zostało podpisane w prawidłowy sposób przez
Mocodawcę. Zgodnie z zasadami reprezentacji w WOPR Woj. Zachodniopomorskiego
obow
iązującymi od dnia 23 lipca 2018 r. „Jeżeli zarząd jest wieloosobowy do składania
oświadczeń w imieniu stowarzyszenia (w tym zaciągania zobowiązań majątkowych)
wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu (w tym prezesa lub wiceprezesa z
upoważnionym przez zarząd członkiem zarządu).” . W dniu udzielania pełnomocnictwa (1
lipca 2022 r.) A. K.
pełnił funkcję prezesa (od 29 października 2021 r. w KRS). Z kolei A. P.
pełnił funkcję wiceprezesa (od 23 lipca 2018 r. w KRS). Umocowanie A. P. jako
upoważnionego przez zarząd członka zarządu do składania oświadczeń w imieniu
stowarzyszenia wynika z uchwały z 19 maja 2018 r., stanowiącej załącznik do oferty
Konsorcjum. Pełnomocnictwo to zostało zatem odpisane podpisem elektronicznym przez
mocodawców, zgodnie z wymogami Zamawiającego.
Dowód: odpis pełny WOPR Woj. Zachodniopomorskiego (załącznik nr 6); uchwała WOPR
Woj. Zachodniopomorskiego z 19 maja 2018 r. (załącznik nr 7).
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego się wskazujących na to, że Zamawiający
„starał się ukryć” dokumenty postępowania, w tym wniosek Konsorcjum o przedłużenie
terminu do uzupełnienia, Zamawiający uznaje za niezasadne. Zamawiający podnosi, że
wniosek Konsorcjum o przedłużenie terminu do uzupełnienia umocowania został przekazany
Odwo
łującemu się 27 lipca 2022 r. o godz. 12:15:08. Zamawiający przekazywał także
pozostałe dokumenty postępowania Wykonawcy, respektując zasadę uczciwej konkurencji
oraz przejrzystości postępowania. Dowód: wiadomość Zamawiającego z 27 lipca 2022 r.
godz. 12:1
5:08 (załącznik nr 8). Ponadto Zamawiający oświadcza, że w „Wykazie
dokumentów”, stanowiącym załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 06.09.2022 r.,
plik o nazwie „Poświadczenie elektroniczne Nr rep. A 5687-2021 M. L. -- kopia”, który
znajduje
się w „D:\WYKAZ DOKUMENTÓW\14. Weryfikacja podpisów\Weryfikacja
p
odpisów\2. Konsorcjum Stołeczne WOPR”, powinien zostać umieszczony w
DOKUMENTÓW\13. Oferty WOPR”.
Z
daniem Zamawiającego jego czynności zostały podjęte w postępowaniu zgodnie z
obowiązującymi przepisami PZP, a odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Załączniki: 1.
Odpis
z KRS Zamawiającego oraz w punkcie 2 – 9 jak w treści pisma.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia nie zgłosił żaden wykonawca.
Termin na zgłoszenie takiego przystąpienia upłynął w dniu 5 września 2022 r. Jak podał
Zamawiający w piśmie z dnia 2 września br w jego pkt 4: „Termin i sposób przekazania
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego kopii
odwołania - w dniu 01.09.2022 r. w formie elektronicznej poprzez platformę JOSEPHINE”.
Izba ustal
iła i zważyła, co następuje:
Zarzuty podnoszone w odwołaniu podlegają uwzględnieniu w zakresie naruszenia:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy
– Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp) w
zw. z art. 16 ust. 1 i 2 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzuceni
a oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Stołeczne WOPR w Warszawie oraz
WOPR Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie (Konsorcjum) z powodu braku
uzupełnienia pełnomocnictwa dla p. K. S. - pełnomocnika Konsorcjum w przewidzianym w
wezwaniu z dnia 13 lipca 2022 r. terminie, a mianowicie do dnia 27 lipca 2022 r. do godziny
12.00;
2) art. 239 ustawy Pzp z uwagi na
wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej,
która to oferta podlegała odrzuceniu z powodów wskazanych w punkcie 1).
Przede wszystkim stan faktyczny sprawy
– niesporny pomiędzy stronami –
potwierdził, że wybrany Wykonawca – Konsorcjum: Stołeczne WOPR w Warszawie oraz
WOPR
Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie (wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia) nie uzupełnił w terminie pełnomocnictwa do dnia 27
lipca 2022 r. do godz. 12.00. U
zupełnienie tego dokumentu nastąpiło po godzinie 12.00, a
mianowicie o godzinie 12:00:25
. Mając na uwadze przyjęty w wezwaniu opis dla terminu i
użyty przyimek „do” („do dnia 27.07.2022 r. do godz. 12:00”) – termin na uzupełnienie
dokumentu
, zaczął upływać o godz.11:59:59 i upłynął o godz. 12.00.00. P
rzyimek „do”
wskazuje bowiem
na czas zakończenia zdarzenia, w tym przypadku czynności doręczenia
dokumentu. P
rocedura przekazywania dokumentów objętych wezwaniem z dnia 13 lipca
2022 r.
rozpoczęła się w dniu 27 lipca 2022 r. o godz. 11:56:15. O tej godzinie Konsorcjum
pr
zekazało dokumenty wymagane pkt 2 i 3 wezwania (pismo wyjaśniające zasady
reprezentacji wraz z uchwałą z dnia 4 lutego 2018 r. oraz pismo wyjaśniające posiadanie
statusu przedsiębiorcy), jednakże trzeci z wymaganych wezwaniem dokumentów z punktu
1 wezwania
(pełnomocnictwo dla umocowanej osoby p. K. S.) został przekazany odrębnie -
jak podano
w temacie wiadomości „Dosyłam” - po godzinie 12.00, a mianowicie o godz.
12:00:25.
Zamawiający zgodnie z treścią wezwania z dnia 13 lipca 2022 r. wymagał w pkt 1: „1.
złożenia prawidłowo wystawionego pełnomocnictwa - udzielonego przez WOPR
Województwa Zachodniopomorskiego dla Pani K. S.”; w punkcie 2: „ 2. złożenia uchwały
WOPR Województwa Zachodniopomorskiego wykazujących umocowanie Pana A. K. oraz
Pani M. A.
”; w punkcie 3: „3. wyjaśnienia kwestii posiadania przez Stołeczne WOPR statusu
mikro przedsiębiorcy”. W tym wezwaniu w konkluzji podał: „W związku z powyższym
Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów. Dokumenty,
podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z zapisami w
SWZ, należy
przesłać poprzez Platformę Josephine do dnia 27.07.2022 r. do godz. 12:00”.
Rozpoczęcie procedury wysyłki dokumentów wymaganych wezwaniem według
punktu 2 i 3 o godz. 11:56:15 p
ozostaje bez wpływu na ocenę terminu doręczenia spornego
pełnomocnictwa, które było przesyłane i doręczone odrębnie o godz. 12:00:25 – w drugiej
przesyłce. W stanie faktycznym tej sprawy nie mamy do czynienia z niedokładnością w
oznaczeniu w wezwaniu z dnia 13 lipca 2022 r. terminu, co wymaga
łoby interpretacji na
k
orzyść wykonawcy. Zamawiający nie wykazał także istotnych (a nawet jakichkolwiek)
przeszkód, które powodowałyby (takie nieznaczne co prawda) opóźnienie w jej doręczeniu, a
które to przeszkody Izba uwzględniając zasady współżycia społecznego przewidziane art. 5
kc w związku z art. 8 ust.1 Pzp obowiązana byłaby rozważyć. Zasady współżycia
społecznego bowiem to normy społeczne które mają znaczenie ogólne dla wszystkiego
rodzaju stosunków społecznych, w tym także i prawnych.
Reasumując Izba stwierdza, że stanowisko Zamawiającego dla tej sprawy, jakoby
wyznaczony termin do uzupełnienia dokumentów na godzinę 12.00 w dniu 27 lipca 2022 r.
kończył się dopiero minutę po godzinie 12.00 jest w sposób oczywisty – co podkreślał
Odwołujący - sprzeczne z literalnym brzmieniem wyznaczonego terminu, logiką i zasadami
doświadczenia życiowego. Dokumenty określone wezwaniem powinny zostać uzupełnione
do godziny 12.00.
Zarówno przepisy kodeksu cywilnego (wskazywany art. 111 – 114), a
także art. 8 ustawy Pzp w tej sprawie nie pozwalają, zdaniem Izby, na taką interpretację w
myśl której następuje wydłużenie spornego terminu ponad godzinę 12, jak twierdził
Zamawiający o 59 sekund a nawet całą minutę. W tym przypadku mamy do czynienia z
terminem z precyzyjną datą końcową, do której powinna być dokonana czynność. W tym
stanie rzeczy pełnomocnictwo zostało złożone po wyznaczonym terminie, a mianowicie po
godzinie 12.00.
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
(…)
2) została złożona przez wykonawcę:
(…)
c)
który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
inn
ych dokumentów lub oświadczeń;(…).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – co podkreśla się w
orzecznictwie i doktrynie - jest sformalizowany
m procesem, podczas którego wykonawcy
muszą stosować się także do terminów ściśle określonych również w wezwaniu kierowanym
na podstawie art. 128 ust.1 Pzp. W tym przypadku wskazane uchybienie terminowi dotyczy
nie
przedłożenia pełnomocnictwa dla pełnomocnika Konsorcjum w terminie wyznaczonym,
co skutkuje odrzuceniem oferty Konsorcjum. Zmiana terminu
dla dokonania czynności
objętej wezwaniem – jego przedłużenie – wymaga uprzedniego wniosku wykonawcy a
następnie zgody Zamawiającego na jego wydłużenie przed upływem wyznaczonego terminu.
Z uwagi na powyższe ustalenia także drugi kluczowy zarzut naruszenia art. 239
ustawy Pzp z uwagi na
wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, która to oferta
podlegała odrzuceniu z powodów wskazanych podlega uwzględnieniu. Niewątpliwe wybór
najkor
zystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może
następować tylko spośród ofert tych wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu
oferty.
Natomiast Izba za niezasadny u
znała zarzut związany także z naruszeniem art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z jej art. 16 ust. 1 i 2.
Odwołujący w zakresie tego
zarzutu
stwierdził, że Konsorcjum przedstawiło (…) skan papierowego umocowania, który
jednak nie został podpisany podpisem elektronicznym przez mocodawców lub notariusza, a
jedynie przez samą K. S.” Izba w tym względzie przyjęła twierdzenia Zamawiającego który
wykazał, że „Po otwarciu pliku z pełnomocnictwem o nazwie „pełnomocnictwo
KS_Warszawianka
.pdf (4)” programem Adobe Acrobat Reader i kliknięciu w pole „Podpisy:
zweryfikuj podpisy dodane do tego dokumentu” wyświetlają się podpisy, zweryfikowane jako
prawidłowe: A. J. K., A. B. P., K. S. Dowód: zrzut ekranu z pełnomocnictwem z otwartym
polem
„Podpisy: zweryfikuj podpisy dodane do tego dokumentu”. Na dowód przedstawił wraz
z
odpowiedzią jako załącznik nr 5 – Zrzut z ekranu z pełnomocnictwem z otwartym polem
„Podpisy: zweryfikuj podpisy dodane do tego dokumentu”. Tak jak podał Zamawiający
pełnomocnictwo to zostało podpisane w prawidłowy sposób przez Mocodawcę. Zgodnie z
zasadami reprezent
acji w WOPR Woj. Zachodniopomorskiego obowiązującymi od dnia 23
lipca 2018 r. „Jeżeli zarząd jest wieloosobowy do składania oświadczeń w imieniu
stowarzyszenia (w tym zaciągania zobowiązań majątkowych) wymagane jest współdziałanie
dwóch członków zarządu (w tym prezesa lub wiceprezesa z upoważnionym przez zarząd
członkiem zarządu).” . W dniu udzielania pełnomocnictwa (1 lipca 2022 r.) A. K. pełnił funkcję
prezesa (od 29 października 2021 r. w KRS). Z kolei A. P. pełnił funkcję wiceprezesa (od 23
lipca 2018 r. w KRS). Umocowanie A. P.
jako upoważnionego przez zarząd członka zarządu
do składania oświadczeń w imieniu stowarzyszenia wynika z uchwały z 19 maja 2018 r.,
stanowiącej załącznik do oferty Konsorcjum. Pełnomocnictwo to zostało zatem podpisane
podpisem elektronicznym przez mocodawców, zgodnie z wymogami Zamawiającego. Dowód
w tym zakresie stanowi o
dpis pełny WOPR Woj. Zachodniopomorskiego oraz uchwała
WOPR Woj. Zachodniopomorskiego z 19 maja 2018 r.
Izba zwraca uwagę, że co do tego dokumentu Zamawiający w wezwaniu z dnia 13
lipca 2022 r. podał w zakresie punktu 1 akapit 2:
„W
dniu
07.07.2022
r.
k
onsorcjum
Stołeczne
WOPR
oraz
WOPR
Zachodniopomorskie złożyło ofertę wraz z załącznikami poprzez platformę Josephine
prowadzonego post
ępowania. Zamawiający po zapoznaniu się z dokumentami stwierdził, że
dołączone pełnomocnictwo wystawione przez Stołeczne WOPR z dnia 01.12.2021 r. dla
Pani K. S. jest niekompletne. W
przekazanych dokumentach brakuje pełnomocnictwa
udzielonego przez WOPR W
ojewództwa Zachodniopomorskiego dla Pani K. S.,
wskazującego, ze jest ona jego pełnomocnikiem w powyższym postępowaniu.
Pełnomocnictwo powinno potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności
na dzień jej dokonania tj. na dzień złożenia oferty. Pełnomocnictwo powinno określać jego
zakres i być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy.
P
ełnomocnictwo należy złożyć w jednej z poniższych postaci:
- w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym pr
zez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy),
- w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym
przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy,
-
cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa sporządzonego w postaci papierowej
poświadczonego przez mocodawcę, tj. podpisanego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, podpisem osobistym lub podpisem zaufanym mocodawcy,
-
cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa sporządzonego w postaci papierowej
poświadczonego przez notariusza, tj. podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym
osoby posiadającej uprawnienia notariusza.(…)
W
tym przypadku Konsorcjum zastosowało się do możliwości wskazanej w tirecie
trzecim (str 2 wezwania:
(…) cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa sporządzonego w
postaci papierowej poświadczonego przez mocodawcę (…).
Izba dodatkowo -
mając na uwadze art. 7 pkt 23 ustawy Pzp oraz jej art. 61 i przepis
§ 5 ust. 2 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej oraz
nawiązując do stanowiska Ministerstwa Cyfryzacji i Polskiej Izby Informatyki, co jest
powoływane w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dostępnej na stronie UZP) -
wskazuje, że nie każdy dokument elektroniczny, podpisany kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został sporządzony
w postaci papierowej (np. skan w PDF), będzie uznany za elektroniczną kopię. W każdym
przypadku
należy mieć na uwadze kontekst wystawienia i złożenia danego dokumentu.
Opatrzenie zeskanowanego pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym ozna
cza, że
uprawnieni,
w tym przypadku członkowie zarządu, zaświadczają, że graficzne odwzorowanie
dokumentu upoważnienia (skan) w kopii elektronicznej jest tożsame z posiadanym przez
Konsorcjum dokumentem w jego w wers
ji papierowej. Istotna jest także okoliczność, że nie w
każdym przypadku ci sami członkowie zarządu muszą być wystawcami dokumentu w postaci
papierowej, a dokonując powielenia elektronicznego i opatrując to powielenie (skan)
podpisem
– nie kreują elektronicznie wystawionego upoważnienia, a potwierdzają tylko
podpisem kwalifikowanym zgodność kopii z oryginałem.
Izba
oddaliła także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 pkt
1 i pkt 2) (nie ja
k podano w odwołaniu ust. 1 i 2, co dotyczy także zarzutu pierwszego).
Wska
zany przepis jak już cytowano związany jest z podstawami odrzucenia oferty
wykonawcy ubi
egającego się o zamówienie publiczne a z kolei art. 16 Pzp jego pkt 1 i 2
stanowią: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców; 2) przejrzysty; (…).
Powyższy zarzut dotyczył żądanych dokumentów od dnia 27 lipca 2022 r. Tak jak
zostało wykazane w toku rozprawy dokumenty były bieżąco przekazywane Odwołującemu
na jego żądanie z dnia 27 lipca 2022 r. z godz. 9:53:50. Także wniosek Konsorcjum o
przedłużenie terminu do uzupełnienia umocowania został przekazany Odwołującemu się 27
lipca 2022 r. o godz. 12:15:08. Tym samym zarzut
ten oczywiście w tej części, co do nie
respektowania zasad uczciwej konkuren
cji oraz przejrzystości postępowania, związany z
dodatkowym żądaniem przedstawienia ponownie dokumentów, które wykonawca uzyskiwał
sukcesywnie
należało uznać za bezzasadny.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp oraz przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), w tym
§ 7 ust. 2 pkt 1) oraz § 7 ust. 3 pkt 1, a w przypadku wynagrodzenia pełnomocnika § 5 pkt 2
lit. b)
tego rozporządzenia.
Zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 557 w wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania
o
dwoławczego. W myśl z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia:
„2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą:
(…)
3) odwołujący i zamawiający (…)
W
myśl natomiast § 7 ust. 3 pkt 1:
„W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:
1)
wpis stosunkowo, zasądzając od zamawiającego (….) na rzecz odwołującego kwotę,
której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, (….);
W niniejszej sprawie I
zba obciążając Odwołującego i Zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego po połowie miała na uwadze, że kluczowe zarzuty dotyczące
podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum
i wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej zostały
tylko
w części uwzględnione. Mianowicie, co do podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum
podlega
ł uwzględnieniu jeden z trzech zarzutów podniesionych w odwołaniu, a w
konsekwencji
związany z nim zarzut dotyczący wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Co
do kwoty
wynagrodzenia pełnomocnika wnioskowanej przez Odwołującego, Izba miała na
względzie wskazane § 5 pkt 2 lit. b) ograniczenie do kwoty 3600 zł i w odniesieniu do takiej
kwoty zasto
sowany został wskaźnik 50 %.
Maj
ąc powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia:
a) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy
– Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp) w zw.
z art. 16 ust. 1 i 2 Pzp z uwagi na zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Stołeczne WOPR w
Warszawie oraz WOPR Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie (dalej:
Konsorcjum) z powodu
braku uzupełnienia pełnomocnictwa dla pełnomocnika
Konsorcjum (p. K. S.) w przewidzianym w wezwaniu z dnia 13 lipca 2022r. terminie,
a mianowicie do dnia 27 lipca 2022 r. do godziny 12.00;
b) art. 239 ustawy Pzp z uwagi na
wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej –
i nakazuje
unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum,
odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz
ponowne badanie i ocenę nie odrzuconych ofert;
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie podlegają uwzględnieniu;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 1/2 odwołującego: MULTIGRUPA
Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu (ul. Kościuszki 13/1a, 50037 Wrocław) i w 1/2
zamawiającego: Mokotowska Fundacja Warszawianka Wodny Park z siedzibą w
Warszawie (ul. Merliniego 4,
02511 Warszawa): i
2.1. zalicza w poczet koszt
ów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
pi
ętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2. z
asądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie:
dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem: ½ kwoty wpisu - w wysokości
7.500
zł oraz ½ wynagrodzenia pełnomocnika od kwoty 3.600 zł - w wysokości 1.800
zł.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.
1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 2284/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 31 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę: MULTIGRUPA
Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Mokotowska Fundacja Warszawianka Wodny Park z siedzibą w Warszawie
(Z
amawiający) na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1170), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w
przedmiocie
zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług w zakresie ratownictwa
wodnego i pierwszej pomocy przedlekarskiej w obiekcie MFWWP przy ulicy Merliniego 4, na
basenach
rekreacyjnym, sportowym i zewnętrznym wraz z urządzeniami”. Numer
referencyjny: MFWWP/RZP/2/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dz. Urz. UE
pod numerem 2022/S 107-300036 w dniu 3.06.2022 r.
Odwołujący podał, że wnosi
odwołanie od:
1) niezgodnych z przepisami ustawy (
…) Prawo zamówień publicznych czynności, podjętych
w postępowaniu przez Zamawiającego, polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty
w postaci
oferty: Konsorcjum Stołeczne WOPR w Warszawie oraz WOPR Województwa
Zachodniopomorskiego w Szczecinie (zwane dalej Konsorcjum),
2)
zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był
zobowiązany przepisami ustawy (…) Prawo zamówień publicznych, w postaci:
a) zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy
— Stołeczne WOPR w Warszawie oraz
WOPR Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie (zwane dalej Konsorcjum),
b) zanie
chania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Wskazał, że wskazanym czynnościom i zaniechaniom zarzuca naruszenie następujących
przepisów prawa:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) p.z.p. w zw. z art. 16 ust. 1
i 2 pzp poprzez błędne uznanie, iż
nie było podstaw do odrzucenia i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum, podczas gdy
pomimo wezwania trybie art. 128 pzp członek Konsorcjum -
WOPR Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie (WOPR WZ) nie uzupełniło
prawidłowego pełnomocnictwa dla K. S. (pełnomocnika Konsorcjum) w przewidzianym w
wezwaniu terminie tj. do dnia 27 lipca 2022 r. do godziny 12.00., w sytuacji gdy:
- wadliwy wniosek Konsorcjum o wyd
łużenie terminu do uzupełnienia umocowania
(błędny miesiąc) był złożony już po upływie zakreślonego przez Zamawiającego terminu,
-
okoliczność tę starał się ukryć Zamawiający — nie wydając (pomimo wniosku o
wydanie całej korespondencji) wniosku Konsorcjum o wydłużenie terminu do złożenia
dokumen
tów i wysyłając tylko niektóre dokumenty,
-
Zamawiający dopiero po trzecim wezwaniu Odwołującego przesłał wszystkie dokumenty
i podał również daty i godziny złożenia uzupełnionych dokumentów na platformie
przetargowej (
…)
2) art. 239 p.z.p. pop
rzez wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, podczas gdy
oferta t
ego Wykonawcy podlega odrzuceniu, w efekcie zaś oferta Odwołującego
spełniała kryteria do uznania jej najkorzystniejszą.
3) art.239 p.zp. poprzez brak uznania ofer
ty Odwołującego za najkorzystniejszą, podczas,
gdy
prawidłowe badanie i ocena ofert powinna skutkować odrzuceniem oferty
Konsorcjum, a w konsekwencji
oferta Odwołującego winna być uznana za
najkorzystniejszą dla przetargu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1) un
ieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej Oferty oraz czynności badania i oceny
o
fert i oferentów
2) odrzucenie oferty Konsorcjum,
3)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferentów i ofert, 4) w
konsekwencji w
ybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
(
…)
IV. W zakresie post
ępowania dowodowego wniósł o przeprowadzenie dowodu z
dokumentów:
1)
specyfikacji warunków zamówienia;
2) informacji z otwarcia ofert z 7.07.2022
3) informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 26.08.2022
4) We
zwanie do złożenia wyjaśnień z 13 lipca 2022 r.,
5) W
iadomość z dnia 25.07.2022 r.
6) W
iadomość z dnia 26.07.2022 r.
7)
Widomość z godz. 11.56
8) Pismo z dnia 27.07.2022 r.
9)
Uchwała z dnia 4.02.2018 r.
10)
Pismo z dnia 27.07.2022 r. Stołeczne WOPR
11) W
iadomość z godz. 12.00.25 (27.07)
12) Pe
łnomocnictwo z godz. 11.57
13)
Wiadomość z godz. 12.03(27.07)
14) Wniosek o wyd
łużenie,
15)
Wiadomość z godz. 12.30(27.07)
16)
Pełnomocnictwo in blanco,
17)
Wiadomość z godz. 10.40 (28.07)
18)
Pełnomocnictwo in blanco,
19) maile z dnia 29 i 30 sierpnia 2022 r. wraz z od
powiedzią Zamawiającego
-
wszystkie na okoliczność przebiegu postępowania w przedmiotowej sprawie, braku
uzupełnienia pełnomocnictwa w zakreślonym terminie, złożenia wniosku o wydłużenie
terminu po upływie zakreślonego terminu, wystąpienia podstaw do odrzucenia oferty
Konsorcjum.
Równocześnie wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia
dokum
entów wydruku, screenów z platformy Josephine zawierających dokładną datę i
godzinę kiedy wpływała na platformę Josephine korespondencja od Konsorcjum, w
szcz
ególności każda korespondencja stanowiąca odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z
dnia 13 lipca 2022 r.
Wyjaśnił także, że Odwołujący podjął niezależne starania o uzyskanie
dostępu do tych informacji — w postaci wniosku do Zmawiającego, jednakże na dzień
z
łożenia odwołania nie otrzymał odpowiedzi.
(…)
VI.
Odwołujący oświadczył, że (…) ma interes w złożeniu niniejszego odwołania w
rozumieniu art. 505 p.z.p., ponieważ Zamawiający bezzasadnie oraz niezgodnie z ustawą
Prawo zamówień publicznych nie odrzucił oferty Konsorcjum i uznał jego ofertę z.a
najkorzystni
ejszą podczas gdy prawidłowa ocena i badanie ofert skutkowałaby uznaniem, iż
zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty tego Wykonawcy, a Odwołujący w takim
przypadku przedłożył ofertę najkorzystniejszą dla Zamawiającego. Wobec całokształtu
okoliczności, zaskarżone czynności Zamawiającego prowadzą do powstania szkody po
stronie Odwołującego poprzez niewybranie jego oferty mimo, iż była najkorzystniejsza. (…)
W uzasadnieniu podniesionych
w odwołaniu zarzutów w szczególności podał: (…)
W dniu 13 lipca 2022 r.
Zamawiający wezwał Konsorcjum (w trybie art. 128 pzp) m.in. do
złożenia prawidłowo wystawionego pełnomocnictwa — udzielonego przez WOPR
Województwa Zachodniopomorskiego dla K. S. Zamawiający zakreślił Konsorcjum termin do
uzupełnienia dokumentów do dnia 27 lipca 2022 r. do godziny 12.00. Dowód: wezwanie z
dnia 13.07.2022 r.
W dniu 25 lipca 2022 r. Stołeczne WOPR zwróciło się zapytaniem do Zamawiającego czy pkt
I wezwania dotyczy
umocowania Stołecznego WOPR czy też WOPR WZ.
W dniu 26 lipca 202
2 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż chodzi tylko o pełnomocnictwo
WOPR WZ.
Dowód: Wiadomość z dnia 25.07.2022 r.; Wiadomość z dnia 26.07.2022 r.
W dniu 27 lipca 2022 r. o godzinie 11.56
Konsorcjum przesłało do Zamawiającego pismo
wyjaśniające zasady reprezentacji WOPR WZ wraz z uchwałą z dnia 4.02.2018 r. oraz
wyjaśnienie w zakresie posiadania statusu pr7AIsigbiorcy. Do tych pism Konsorcjum nie
załączyło żądanego pełnomocnictwa od WOPR Województwa Zachodniopomorskiego.
Dowód: Wiadomość z godz. 11.56; Pismo z dnia 27.07.2022 r.; Uchwała z dnia 4.02.2018 r.;
Pismo z dnia 27.07.2022 r. Stołeczne WOPR
O godzinie 12.00.25 (a zatem już po upływie zakreślonego terminu) Konsorcjum złożyło
pełnomocnictwo dla K. S. Pełnomocnictwo to zostało udzielone w nieprawidłowej formie.
Stanowiło bowiem skan papierowego umocowania, który jednak nie został podpisany
podpisem elektronicznym przez mocodawców lub notariusza, a jedynie przez samą K. S.
Dowód: Wiadomość z godz. 12.00.25; Pełnomocnictwo z godz. 11.57
Pomimo prz
esłania umocowania, o godzinie 12.03.04 (już po upływie zakreślonego terminu)
Stołeczne WOPR złożyło wniosek o wydłużenie terminu do złożenia pełnomocnictwa do
dnia 29
czerwca (błędny miesiąc) z uwagi na awarię podpisu jednego z mocodawców.
Dowód: Wiadomość z godz. 12.03 Wniosek o wydłużenie.
O godzinie 12.30 Stołeczne WOPR złożyło kolejne pełnomocnictwo, prawdopodobnie
nieprawidłowo podpisane elektronicznie tym razem przez inne osoby — J. K. i B. P. Dowód:
Wiadomość z godz. 12.30 - Pełnomocnictwo in blanco,
W dniu 28 lipca 2022 r. Konsorcjum złożyło kolejne umocowanie dla K. S. uwierzytelnione
przez mocodawców. Dowód: Wiadomość z godz. 10,40 - Pełnomocnictwo in blanco.
Zamawiający w wezwaniu z dnia 13 lipca 2022 r. precyzyjnie określił, jakie umocowanie
winno uzupełnić Konsorcjum. Dodatkowo w wiadomościach z dnia 25 i 26 lipca 2022 r.
udzielił odpowiedzi na pytanie Konsorcjum w tym zakresie. Do uzupełnienia braków
wyznaczył długi — 14 dniowy termin do dnia 27 lipca 2022 r. do godziny 12.00. Pomimo
tego, Konsorcjum w zakreślonym terminie nie uzupełniło brakującego, prawidłowego
umocowania. Już po upływie terminu złożyło wniosek o jego wydłużenie (z wadliwym
Określeniem miesiąca). Taki wniosek jest nieskuteczny.
Jak ws
kazała KIO w "roku z dnia 25 stycznia 2022 r. (sygn. akt: KIO 56/22): „ Okoliczność
przekazania wykonawcy
informacji o przedłużeniu tego terminu po upływie terminu
pierwotnie
wyznaczonego w ocenie składu orzekającego Izby nie skutkuje uznaniem
niedopuszcza
lności podjęcia takiej decyzji przez zamawiającego, o ile zwrócenie się przez
wykonawcę: prośbą o przedłużenie terminu nastąpiło przed upływem terminu pierwotnie
wyznaczonego.
W niniejszej sprawie w zakreślonym terminie Konsorcjum, ani nie uzupełniło brakującego
umocowania, ani n
ie złożyło wniosku o jego wydłużenie. Jego oferta winna zatem podlegać
odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. I pkt 2 lit c pzp. Zamawia
jący zaniechał odrzucenia
oferty Konsorcjum. Zamiast tego akceptował kolejne wiadomości z różnymi próbami
u
zupełnienia umocowania. po już zakreślonym terminie. Co więcej działanie Zamawiającego
budzi
również wątpliwości co do sposobu udostępnienia Odwołującemu pełnej informacji jak
ten proces (uzupełniania braków) wyglądał w rzeczywistości.
W wiadomo
ści z dnia 29 sierpnia 2022 r. Zamawiający na wiosek Odwołującego o
udostępnienie wszystkich dokumentów przesłał link do m.in. folderu „Wyjaśnienia WOPR”. W
folderze ty
m brakowało dokumentów — wniosku o wydłużenie terminu — a pełnomocnictwo
złożone przez Konsorcjum dopiero w dniu 28 lipca 2022 r. zostało dołączone do pism z dnia
27 lipca 2022 r. z godziny
1 1.56 co sprawiało wrażenie, iż dokumenty te zostały złożone
razem w terminie.
Po kolejnym wezwaniu Zamawiającego - w dniu 29 sierpnia 2022 r. i
zarzucie braku ujawnienia wszystkich
dokumentów, Zamawiający dopiero 3 1 sierpnia 2022
ujawnił dalszą korespondencję z dnia 27 i 28 lipca 2022 r. tj. już po upływie zakreślonego
termin
u do uzupełnienia dokumentów przez Konsorcjum. Dowód: maile z dnia 29 i 31
sierpnia 2022 r. wraz z odpowi
edzią Zamawiającego
Działanie takie, w ocenie Odwołującego narusza dodatkowo zasady przejrzystości
postępowania i uczciwej konkurencji. Pomimo braku uzupełnienia w terminie
pełnomocnictwa dla K. S., Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum za ważną i złożoną
pr
awidłowo i wybrał ją jako ofertą najkorzystniejszą w dniu 26 sierpnia 2022 r. Dowód:
informacja o wyborze ofert
Uwzględniając powyższe zarzuty i w konsekwencji ponowne - prawidłowe badanie i ocena
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i odrzuceniem oferty Konsorcjum powinny
skutkować uznaniem oferty Odwołującego najkorzystniejszą (najwyższa liczba punktów).
W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego
wymienionych przepisów ustawy z 11.09.2019 r. — Prawo zamówień publicznych oraz
pow
ołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów ustawy z
11.09.2019 r.
— Prawo zamówień publicznych miały istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Załączniki: jak w odwołaniu (1-19)
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9/09/2022) wniósł (…) o
oddalenie odwołania, jako bezzasadnego”. W uzasadnieniu stanowiska przede wszystkim
wskazał: (…)
Odwołujący się podnosi, że wybrany Wykonawca nie uzupełnił w terminie
pełnomocnictwa oraz, że uzupełnione po terminie pełnomocnictwo jest udzielone w
nieprawidłowej formie. Według Zamawiającego zarzuty te są nieuzasadnione, a odwołanie
powinno zostać oddalone. W prowadzonym postępowaniu Zamawiający pismem z dnia 13
lipca 2022 r. wezwa
ł konsorcjum Stołecznego Wodnego Ochotniczego Pogotowia
Ratunkowego (dalej: Stołeczne WOPR) i Wodnego Ochotniczego Pogotowia Ratunkowego
Województwa Zachodniopomorskiego (dalej: WOPR Woj. Zachodniopomorskiego) do
złożenia m.in. pełnomocnictwa udzielonego przez WOPR Woj. Zachodniopomorskiego Pani
K. S. w terminie do dnia 27 lipca 2022 r. do godz. 12:00.
Dowód: wezwanie z dnia 13 lipca
2022 r. (za
łącznik nr 5.3 odwołania).
Dnia 27 lip
ca 2022 r. o godz. 11:56 Konsorcjum przesłało pismo wyjaśniające zasady
repr
ezentacji wraz z uchwałą z dnia 4 lutego 2018 r. oraz pismo wyjaśniające posiadanie
statusu przedsiębiorcy. Następnie o godz. 12:00:25 Konsorcjum złożyło pełnomocnictwo dla
P. K. S.
Dowód: wiadomość przewodnia Konsorcjum z dnia 27 lipca 2022 r. godz. 11:56
wraz załącznikami: pismo Konsorcjum z dnia 27 lipca 2022 r. dot. reprezentacji, uchwała,
pismo Konsor
cjum z dnia 27 lipca 2022 r. dot. statusu przedsiębiorcy (załącznik nr 3);
wiadomość przewodnia Konsorcjum z dnia 27 lipca 2022 r. godz. 12:00:25 wraz
załącznikiem: pełnomocnictwem (załącznik nr 4).
Zdaniem Zamawiającego pełnomocnictwo złożone przez Konsorcjum dnia 27 lipca 2022 r. o
godz. 12:00:25 zostało złożone w zakreślonym terminie „do dnia 27 lipca 2022 r. do godz.
12:00”. Zamawiający oświadcza, że według niego termin do godz. 12:00 upływał do godz.
12:00:59. To tego
wniosku doszedł do wnikliwej analizie wyroku KIO z dnia 11 czerwca 2014
r. (KIO 1074/14
), w którym Izba przyjęła, że: „Ponadto zamawiający błędnie określał upływ
terminu składania ofert na 11:30:00, mimo że w ogłoszeniu i specyfikacji termin ten był
określony na 11:30. Termin ten upływał więc 0 11:30:59, analogicznie do art. 111 § 1 KC,
k
tóry traktuje o dniach. "Termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia".
Dlatego zamawi
ający powinien przyjąć, że termin oznaczony w minutach kończy się z
upływem ostatniej minuty, czyli 0 11:30:59. Skład orzekający Izby także stwierdza, że
niedokładności w specyfikacji zamawiający nie może interpretować na niekorzyść
wykonawców, co jest od dawna przyjęte w orzecznictwie Izby. ”
Zamawiający podziela interpretację wyrażoną w tym wyroku. Zgodnie z art. 8 ust. 2 PZP
termin oznaczony w godzinach rozpoczyna
się z początkiem pierwszej godziny i kończy się z
upływem ostatniej godziny. Stosując analogię Zamawiający przyjął, że termin oznaczony w
minutach kończy się z upływem ostatniej minuty, czyli w tym przypadku o godz. 12:00:59.
Zatem według Zamawiającego dokonując czynności 0 12:00:25, Konsorcjum dokonało jej w
terminie. Przyjęcie odmiennej interpretacji stanowiłoby zdaniem Zamawiającego interpretację
na
niek
orzyść wykonawcy, naruszającą zasady uczciwej konkurencji. Według
Zamawiającego pełnomocnictwo przesłane dnia 27 lipca 2022 r. o godz. 12:00:25 jest
prawidłowe. Odwołujący się podnosi, że „Stanowiło bowiem skan papierowego umocowania,
który jednak nie został podpisany podpisem elektronicznym przez mocodawców lub
notariusza, a jedynie przez sam
ą K. S.” . Z twierdzeniem tym Zamawiający się nie zgadza.
Po otwarciu pliku z pełnomocnictwem o nazwie „pełnomocnictwo KS_Warszawianka.pdf (4)”
programem Adobe Acrobat Reader i
kliknięciu w pole „Podpisy: zweryfikuj podpisy dodane
do tego doku
mentu” wyświetlają się podpisy, zweryfikowane jako prawidłowe: A. J. K., A. B.
P., K. S.
Dowód: zrzut ekranu z pełnomocnictwem z otwartym polem „Podpisy: zweryfikuj
podpisy dodane do tego dokumentu” (załącznik nr 5).
Zdaniem Zamawiającego pełnomocnictwo to zostało podpisane w prawidłowy sposób przez
Mocodawcę. Zgodnie z zasadami reprezentacji w WOPR Woj. Zachodniopomorskiego
obow
iązującymi od dnia 23 lipca 2018 r. „Jeżeli zarząd jest wieloosobowy do składania
oświadczeń w imieniu stowarzyszenia (w tym zaciągania zobowiązań majątkowych)
wymagane jest współdziałanie dwóch członków zarządu (w tym prezesa lub wiceprezesa z
upoważnionym przez zarząd członkiem zarządu).” . W dniu udzielania pełnomocnictwa (1
lipca 2022 r.) A. K.
pełnił funkcję prezesa (od 29 października 2021 r. w KRS). Z kolei A. P.
pełnił funkcję wiceprezesa (od 23 lipca 2018 r. w KRS). Umocowanie A. P. jako
upoważnionego przez zarząd członka zarządu do składania oświadczeń w imieniu
stowarzyszenia wynika z uchwały z 19 maja 2018 r., stanowiącej załącznik do oferty
Konsorcjum. Pełnomocnictwo to zostało zatem odpisane podpisem elektronicznym przez
mocodawców, zgodnie z wymogami Zamawiającego.
Dowód: odpis pełny WOPR Woj. Zachodniopomorskiego (załącznik nr 6); uchwała WOPR
Woj. Zachodniopomorskiego z 19 maja 2018 r. (załącznik nr 7).
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego się wskazujących na to, że Zamawiający
„starał się ukryć” dokumenty postępowania, w tym wniosek Konsorcjum o przedłużenie
terminu do uzupełnienia, Zamawiający uznaje za niezasadne. Zamawiający podnosi, że
wniosek Konsorcjum o przedłużenie terminu do uzupełnienia umocowania został przekazany
Odwo
łującemu się 27 lipca 2022 r. o godz. 12:15:08. Zamawiający przekazywał także
pozostałe dokumenty postępowania Wykonawcy, respektując zasadę uczciwej konkurencji
oraz przejrzystości postępowania. Dowód: wiadomość Zamawiającego z 27 lipca 2022 r.
godz. 12:1
5:08 (załącznik nr 8). Ponadto Zamawiający oświadcza, że w „Wykazie
dokumentów”, stanowiącym załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia 06.09.2022 r.,
plik o nazwie „Poświadczenie elektroniczne Nr rep. A 5687-2021 M. L. -- kopia”, który
znajduje
się w „D:\WYKAZ DOKUMENTÓW\14. Weryfikacja podpisów\Weryfikacja
p
odpisów\2. Konsorcjum Stołeczne WOPR”, powinien zostać umieszczony w
DOKUMENTÓW\13. Oferty WOPR”.
Z
daniem Zamawiającego jego czynności zostały podjęte w postępowaniu zgodnie z
obowiązującymi przepisami PZP, a odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Załączniki: 1.
Odpis
z KRS Zamawiającego oraz w punkcie 2 – 9 jak w treści pisma.
Do postępowania odwoławczego przystąpienia nie zgłosił żaden wykonawca.
Termin na zgłoszenie takiego przystąpienia upłynął w dniu 5 września 2022 r. Jak podał
Zamawiający w piśmie z dnia 2 września br w jego pkt 4: „Termin i sposób przekazania
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego kopii
odwołania - w dniu 01.09.2022 r. w formie elektronicznej poprzez platformę JOSEPHINE”.
Izba ustal
iła i zważyła, co następuje:
Zarzuty podnoszone w odwołaniu podlegają uwzględnieniu w zakresie naruszenia:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy
– Prawo zamówień publicznych (ustawa Pzp) w
zw. z art. 16 ust. 1 i 2 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzuceni
a oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Stołeczne WOPR w Warszawie oraz
WOPR Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie (Konsorcjum) z powodu braku
uzupełnienia pełnomocnictwa dla p. K. S. - pełnomocnika Konsorcjum w przewidzianym w
wezwaniu z dnia 13 lipca 2022 r. terminie, a mianowicie do dnia 27 lipca 2022 r. do godziny
12.00;
2) art. 239 ustawy Pzp z uwagi na
wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej,
która to oferta podlegała odrzuceniu z powodów wskazanych w punkcie 1).
Przede wszystkim stan faktyczny sprawy
– niesporny pomiędzy stronami –
potwierdził, że wybrany Wykonawca – Konsorcjum: Stołeczne WOPR w Warszawie oraz
WOPR
Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie (wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia) nie uzupełnił w terminie pełnomocnictwa do dnia 27
lipca 2022 r. do godz. 12.00. U
zupełnienie tego dokumentu nastąpiło po godzinie 12.00, a
mianowicie o godzinie 12:00:25
. Mając na uwadze przyjęty w wezwaniu opis dla terminu i
użyty przyimek „do” („do dnia 27.07.2022 r. do godz. 12:00”) – termin na uzupełnienie
dokumentu
, zaczął upływać o godz.11:59:59 i upłynął o godz. 12.00.00. P
rzyimek „do”
wskazuje bowiem
na czas zakończenia zdarzenia, w tym przypadku czynności doręczenia
dokumentu. P
rocedura przekazywania dokumentów objętych wezwaniem z dnia 13 lipca
2022 r.
rozpoczęła się w dniu 27 lipca 2022 r. o godz. 11:56:15. O tej godzinie Konsorcjum
pr
zekazało dokumenty wymagane pkt 2 i 3 wezwania (pismo wyjaśniające zasady
reprezentacji wraz z uchwałą z dnia 4 lutego 2018 r. oraz pismo wyjaśniające posiadanie
statusu przedsiębiorcy), jednakże trzeci z wymaganych wezwaniem dokumentów z punktu
1 wezwania
(pełnomocnictwo dla umocowanej osoby p. K. S.) został przekazany odrębnie -
jak podano
w temacie wiadomości „Dosyłam” - po godzinie 12.00, a mianowicie o godz.
12:00:25.
Zamawiający zgodnie z treścią wezwania z dnia 13 lipca 2022 r. wymagał w pkt 1: „1.
złożenia prawidłowo wystawionego pełnomocnictwa - udzielonego przez WOPR
Województwa Zachodniopomorskiego dla Pani K. S.”; w punkcie 2: „ 2. złożenia uchwały
WOPR Województwa Zachodniopomorskiego wykazujących umocowanie Pana A. K. oraz
Pani M. A.
”; w punkcie 3: „3. wyjaśnienia kwestii posiadania przez Stołeczne WOPR statusu
mikro przedsiębiorcy”. W tym wezwaniu w konkluzji podał: „W związku z powyższym
Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów. Dokumenty,
podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z zapisami w
SWZ, należy
przesłać poprzez Platformę Josephine do dnia 27.07.2022 r. do godz. 12:00”.
Rozpoczęcie procedury wysyłki dokumentów wymaganych wezwaniem według
punktu 2 i 3 o godz. 11:56:15 p
ozostaje bez wpływu na ocenę terminu doręczenia spornego
pełnomocnictwa, które było przesyłane i doręczone odrębnie o godz. 12:00:25 – w drugiej
przesyłce. W stanie faktycznym tej sprawy nie mamy do czynienia z niedokładnością w
oznaczeniu w wezwaniu z dnia 13 lipca 2022 r. terminu, co wymaga
łoby interpretacji na
k
orzyść wykonawcy. Zamawiający nie wykazał także istotnych (a nawet jakichkolwiek)
przeszkód, które powodowałyby (takie nieznaczne co prawda) opóźnienie w jej doręczeniu, a
które to przeszkody Izba uwzględniając zasady współżycia społecznego przewidziane art. 5
kc w związku z art. 8 ust.1 Pzp obowiązana byłaby rozważyć. Zasady współżycia
społecznego bowiem to normy społeczne które mają znaczenie ogólne dla wszystkiego
rodzaju stosunków społecznych, w tym także i prawnych.
Reasumując Izba stwierdza, że stanowisko Zamawiającego dla tej sprawy, jakoby
wyznaczony termin do uzupełnienia dokumentów na godzinę 12.00 w dniu 27 lipca 2022 r.
kończył się dopiero minutę po godzinie 12.00 jest w sposób oczywisty – co podkreślał
Odwołujący - sprzeczne z literalnym brzmieniem wyznaczonego terminu, logiką i zasadami
doświadczenia życiowego. Dokumenty określone wezwaniem powinny zostać uzupełnione
do godziny 12.00.
Zarówno przepisy kodeksu cywilnego (wskazywany art. 111 – 114), a
także art. 8 ustawy Pzp w tej sprawie nie pozwalają, zdaniem Izby, na taką interpretację w
myśl której następuje wydłużenie spornego terminu ponad godzinę 12, jak twierdził
Zamawiający o 59 sekund a nawet całą minutę. W tym przypadku mamy do czynienia z
terminem z precyzyjną datą końcową, do której powinna być dokonana czynność. W tym
stanie rzeczy pełnomocnictwo zostało złożone po wyznaczonym terminie, a mianowicie po
godzinie 12.00.
W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
(…)
2) została złożona przez wykonawcę:
(…)
c)
który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,
lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
inn
ych dokumentów lub oświadczeń;(…).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – co podkreśla się w
orzecznictwie i doktrynie - jest sformalizowany
m procesem, podczas którego wykonawcy
muszą stosować się także do terminów ściśle określonych również w wezwaniu kierowanym
na podstawie art. 128 ust.1 Pzp. W tym przypadku wskazane uchybienie terminowi dotyczy
nie
przedłożenia pełnomocnictwa dla pełnomocnika Konsorcjum w terminie wyznaczonym,
co skutkuje odrzuceniem oferty Konsorcjum. Zmiana terminu
dla dokonania czynności
objętej wezwaniem – jego przedłużenie – wymaga uprzedniego wniosku wykonawcy a
następnie zgody Zamawiającego na jego wydłużenie przed upływem wyznaczonego terminu.
Z uwagi na powyższe ustalenia także drugi kluczowy zarzut naruszenia art. 239
ustawy Pzp z uwagi na
wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, która to oferta
podlegała odrzuceniu z powodów wskazanych podlega uwzględnieniu. Niewątpliwe wybór
najkor
zystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może
następować tylko spośród ofert tych wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu
oferty.
Natomiast Izba za niezasadny u
znała zarzut związany także z naruszeniem art. 226
ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z jej art. 16 ust. 1 i 2.
Odwołujący w zakresie tego
zarzutu
stwierdził, że Konsorcjum przedstawiło (…) skan papierowego umocowania, który
jednak nie został podpisany podpisem elektronicznym przez mocodawców lub notariusza, a
jedynie przez samą K. S.” Izba w tym względzie przyjęła twierdzenia Zamawiającego który
wykazał, że „Po otwarciu pliku z pełnomocnictwem o nazwie „pełnomocnictwo
KS_Warszawianka
.pdf (4)” programem Adobe Acrobat Reader i kliknięciu w pole „Podpisy:
zweryfikuj podpisy dodane do tego dokumentu” wyświetlają się podpisy, zweryfikowane jako
prawidłowe: A. J. K., A. B. P., K. S. Dowód: zrzut ekranu z pełnomocnictwem z otwartym
polem
„Podpisy: zweryfikuj podpisy dodane do tego dokumentu”. Na dowód przedstawił wraz
z
odpowiedzią jako załącznik nr 5 – Zrzut z ekranu z pełnomocnictwem z otwartym polem
„Podpisy: zweryfikuj podpisy dodane do tego dokumentu”. Tak jak podał Zamawiający
pełnomocnictwo to zostało podpisane w prawidłowy sposób przez Mocodawcę. Zgodnie z
zasadami reprezent
acji w WOPR Woj. Zachodniopomorskiego obowiązującymi od dnia 23
lipca 2018 r. „Jeżeli zarząd jest wieloosobowy do składania oświadczeń w imieniu
stowarzyszenia (w tym zaciągania zobowiązań majątkowych) wymagane jest współdziałanie
dwóch członków zarządu (w tym prezesa lub wiceprezesa z upoważnionym przez zarząd
członkiem zarządu).” . W dniu udzielania pełnomocnictwa (1 lipca 2022 r.) A. K. pełnił funkcję
prezesa (od 29 października 2021 r. w KRS). Z kolei A. P. pełnił funkcję wiceprezesa (od 23
lipca 2018 r. w KRS). Umocowanie A. P.
jako upoważnionego przez zarząd członka zarządu
do składania oświadczeń w imieniu stowarzyszenia wynika z uchwały z 19 maja 2018 r.,
stanowiącej załącznik do oferty Konsorcjum. Pełnomocnictwo to zostało zatem podpisane
podpisem elektronicznym przez mocodawców, zgodnie z wymogami Zamawiającego. Dowód
w tym zakresie stanowi o
dpis pełny WOPR Woj. Zachodniopomorskiego oraz uchwała
WOPR Woj. Zachodniopomorskiego z 19 maja 2018 r.
Izba zwraca uwagę, że co do tego dokumentu Zamawiający w wezwaniu z dnia 13
lipca 2022 r. podał w zakresie punktu 1 akapit 2:
„W
dniu
07.07.2022
r.
k
onsorcjum
Stołeczne
WOPR
oraz
WOPR
Zachodniopomorskie złożyło ofertę wraz z załącznikami poprzez platformę Josephine
prowadzonego post
ępowania. Zamawiający po zapoznaniu się z dokumentami stwierdził, że
dołączone pełnomocnictwo wystawione przez Stołeczne WOPR z dnia 01.12.2021 r. dla
Pani K. S. jest niekompletne. W
przekazanych dokumentach brakuje pełnomocnictwa
udzielonego przez WOPR W
ojewództwa Zachodniopomorskiego dla Pani K. S.,
wskazującego, ze jest ona jego pełnomocnikiem w powyższym postępowaniu.
Pełnomocnictwo powinno potwierdzać istnienie umocowania do dokonania danej czynności
na dzień jej dokonania tj. na dzień złożenia oferty. Pełnomocnictwo powinno określać jego
zakres i być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji wykonawcy.
P
ełnomocnictwo należy złożyć w jednej z poniższych postaci:
- w formie elektronicznej (tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym
podpisem elektronicznym pr
zez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy),
- w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym
przez osobę upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy,
-
cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa sporządzonego w postaci papierowej
poświadczonego przez mocodawcę, tj. podpisanego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, podpisem osobistym lub podpisem zaufanym mocodawcy,
-
cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa sporządzonego w postaci papierowej
poświadczonego przez notariusza, tj. podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym
osoby posiadającej uprawnienia notariusza.(…)
W
tym przypadku Konsorcjum zastosowało się do możliwości wskazanej w tirecie
trzecim (str 2 wezwania:
(…) cyfrowego odwzorowania pełnomocnictwa sporządzonego w
postaci papierowej poświadczonego przez mocodawcę (…).
Izba dodatkowo -
mając na uwadze art. 7 pkt 23 ustawy Pzp oraz jej art. 61 i przepis
§ 5 ust. 2 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej oraz
nawiązując do stanowiska Ministerstwa Cyfryzacji i Polskiej Izby Informatyki, co jest
powoływane w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dostępnej na stronie UZP) -
wskazuje, że nie każdy dokument elektroniczny, podpisany kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu, który pierwotnie został sporządzony
w postaci papierowej (np. skan w PDF), będzie uznany za elektroniczną kopię. W każdym
przypadku
należy mieć na uwadze kontekst wystawienia i złożenia danego dokumentu.
Opatrzenie zeskanowanego pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym ozna
cza, że
uprawnieni,
w tym przypadku członkowie zarządu, zaświadczają, że graficzne odwzorowanie
dokumentu upoważnienia (skan) w kopii elektronicznej jest tożsame z posiadanym przez
Konsorcjum dokumentem w jego w wers
ji papierowej. Istotna jest także okoliczność, że nie w
każdym przypadku ci sami członkowie zarządu muszą być wystawcami dokumentu w postaci
papierowej, a dokonując powielenia elektronicznego i opatrując to powielenie (skan)
podpisem
– nie kreują elektronicznie wystawionego upoważnienia, a potwierdzają tylko
podpisem kwalifikowanym zgodność kopii z oryginałem.
Izba
oddaliła także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 pkt
1 i pkt 2) (nie ja
k podano w odwołaniu ust. 1 i 2, co dotyczy także zarzutu pierwszego).
Wska
zany przepis jak już cytowano związany jest z podstawami odrzucenia oferty
wykonawcy ubi
egającego się o zamówienie publiczne a z kolei art. 16 Pzp jego pkt 1 i 2
stanowią: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców; 2) przejrzysty; (…).
Powyższy zarzut dotyczył żądanych dokumentów od dnia 27 lipca 2022 r. Tak jak
zostało wykazane w toku rozprawy dokumenty były bieżąco przekazywane Odwołującemu
na jego żądanie z dnia 27 lipca 2022 r. z godz. 9:53:50. Także wniosek Konsorcjum o
przedłużenie terminu do uzupełnienia umocowania został przekazany Odwołującemu się 27
lipca 2022 r. o godz. 12:15:08. Tym samym zarzut
ten oczywiście w tej części, co do nie
respektowania zasad uczciwej konkuren
cji oraz przejrzystości postępowania, związany z
dodatkowym żądaniem przedstawienia ponownie dokumentów, które wykonawca uzyskiwał
sukcesywnie
należało uznać za bezzasadny.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp oraz przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), w tym
§ 7 ust. 2 pkt 1) oraz § 7 ust. 3 pkt 1, a w przypadku wynagrodzenia pełnomocnika § 5 pkt 2
lit. b)
tego rozporządzenia.
Zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 557 w wyroku oraz w postanowieniu
kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania
o
dwoławczego. W myśl z kolei § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia:
„2. W przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą:
(…)
3) odwołujący i zamawiający (…)
W
myśl natomiast § 7 ust. 3 pkt 1:
„W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:
1)
wpis stosunkowo, zasądzając od zamawiającego (….) na rzecz odwołującego kwotę,
której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła, (….);
W niniejszej sprawie I
zba obciążając Odwołującego i Zamawiającego kosztami
postępowania odwoławczego po połowie miała na uwadze, że kluczowe zarzuty dotyczące
podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum
i wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej zostały
tylko
w części uwzględnione. Mianowicie, co do podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum
podlega
ł uwzględnieniu jeden z trzech zarzutów podniesionych w odwołaniu, a w
konsekwencji
związany z nim zarzut dotyczący wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Co
do kwoty
wynagrodzenia pełnomocnika wnioskowanej przez Odwołującego, Izba miała na
względzie wskazane § 5 pkt 2 lit. b) ograniczenie do kwoty 3600 zł i w odniesieniu do takiej
kwoty zasto
sowany został wskaźnik 50 %.
Maj
ąc powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
