rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-09-26
rok: 2022
data dokumentu: 2022-09-26
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 2373/22
KIO 2373/22
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu
21 września 2022 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 r. przez
wykonawcę AG-COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Urząd Miasta i Gminy Piaseczno
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o.
z
siedzibą w Piasecznie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
21 września 2022 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2022 r. przez
wykonawcę AG-COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Urząd Miasta i Gminy Piaseczno
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o.
z
siedzibą w Piasecznie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 31 sierpnia 2022
r.
, unieważnienie czynności badania i oceny ofert dokonanych po wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 9 czerwca 2022 r. oraz wykonanie wyroku KIO
1640/22:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 9 czerwca
2022 r.
i powtórzenie czynności badania ofert, w tym wezwania przystępującego
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno w trybie art. 224 ust. 1 ustawy do
złożenia uzupełniających wyjaśnień wraz z dowodami dotyczących zaoferowanej ceny
ofertowej w poniższym zakresie:
a)
Załącznika nr 5 do złożonych wyjaśnień z dnia 19 maja 2022 r., w tym:
-
na podstawie jakich danych przystępujący przyjął wagę 1m3 odpadów
- na podstawie jakich danych
przystępujący przyjął dodatkowy przebieg pojazdu
b)
Załącznika nr 6 do złożonych wyjaśnień z dnia 19 maja 2022 r., w tym:
-
na podstawie jakich danych przystępujący przyjął dla poz. VII części I i II przebieg
pojazdów w celu oczyszczenia,
- gdzie i w jak
iej wysokości przystępujący ujął koszty mycia i czyszczenia wiat
przystankowych 12 x w roku,
-
gdzie i w jakiej wysokości przystępujący ujął koszty zakupu skrzyń i mieszanki
drogowej do obsługi przystanków w okresie zimowym,
-
w jaki sposób przystępujący ustalił tonaż na jedną czynność w Mg,
-
gdzie i w jakiej wysokości przystępujący ujął koszty narzędzi (szczotek, łopat itp.)
oraz środków do wykonania zamówienia (detergenty itp.), koszty amortyzacji
pojazdów,
- w odniesieniu do poz. 7 cz. II
na jakiej podstawie przystępujący obliczył krotność
czynności w miesiącu.
2.
Pozostałe zarzuty odwołania pozostawia bez rozpoznania.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Urząd Miasta i Gminy Piaseczno i
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
AG-
COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno na rzecz
wykonawcy AG-
COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz
wyna
grodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2373/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Urząd Miasta i Gminy Piaseczno - prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U.
2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Utrzymanie porządku i czystości
na terenie Gminy Piaseczno
”, nr postępowania: 23/2022. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 marca 2022 r., za
numerem 2022/S 056-146881.
W dni
u 12 września 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca AG-COMPLEX sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno
sp. z o.o.
z siedzibą w Piasecznie – dalej Przystępujący, wobec niewykonania wyroku KIO
1640/22 z dnia 11 lipca 2022 r., wobec zaniechania odtajnienia złożonych przez
Przystępującego uzupełniających wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zaniechania
odrzucenia oferty tego Wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 239 ustawy pzp,
poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Przystępującego
w
sytuacji gdy Zamawiający nie wykonał orzeczenia KIO 1640/22 z dnia 11 lipca 2022 r. i nie
dokonał czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i bez w/w unieważnienia
wyboru, dokonał ponownego wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Piaseczno
s
p. z o.o., która nie jest ofertą najkorzystniejszą,
2. art. 18 ust. 3 ustawy pzp,
poprzez zaniechanie odtajnienia złożonych przez Wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. uzupełniających wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy Wykonawca nie poczynił takiego zastrzeżenia
wraz z
e złożonymi wyjaśnieniami i załącznikami przy piśmie z dnia 1 sierpnia 2022 r.,
3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia w/w oferty złożonej
przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. z uwagi na to, że zawiera
rażącą niską cenę.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności
badania i oceny ofert,
2) odtaj
nienia złożonych przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno
s
p. z o.o. uzupełniających wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy
Wykonawca nie poczynił takiego zastrzeżenia wraz ze złożonymi wyjaśnieniami i
załącznikami przy piśmie z dnia 1 sierpnia 2022 r. i udostępnienia ich w całości
Odwołującemu,
3)
odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
Piaseczno sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp
z uwagi na to że zawiera
rażąco niską cenę,
4
) dokonanie czynności oceny ważnych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SWZ.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w dniu
9 czerwca
2022 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. Od wyboru oferty Odwołujący wniósł odwołanie,
które zostało rozpoznane przez KIO. W dniu 11 lipca 2022 r. KIO w sprawie o sygn. akt KIO
1640/22 nakazało Zamawiającemu dokonać unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzyć czynność badania ofert oraz wezwać Wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Piaseczno s
p. z o.o. do złożenia uzupełniających wyjaśnień wraz z dowodami
dot. zaoferowanej ceny. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie w dniu 31 sierpnia 2022 r.
dokonując ponownie wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
Piaseczno sp. z o.o.
Odnośnie zarzutu 1 odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w niniejszym
postępowaniu nie wykonał orzeczenia KIO i nie dokonał czynności unieważnienia wyboru
oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. W takiej
sytuacji Zamawiający nie mógł prowadzić dalszych czynności, takich jak ponowne badanie
i ocena ofert. Pomim
o tych okoliczności, Zamawiający powołując się na wydane orzeczenie,
pismem z dnia 21 lipca
2022 r. wezwał w/w Wykonawcę do złożenia uzupełniających
wyjaśnień wraz z dowodami. Zgodnie z art. 528 pkt 5 ustawy pzp Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że dotyczy ono czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji powyższego przepisu należy
uznać, że KIO nie odrzuci odwołania dotyczącego czynności, której Zamawiający nie
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w uprzednio złożonym odwołaniu (KIO 1122/15). W
przypadku niewykonania przez Zamawiającego orzeczenia KIO lub uwzględnionego przez
niego odwołania występuje skutek formalnoprawny. Jest to możliwość merytorycznego
rozpoznania przez Izbę zarzutów nowego odwołania dotyczącego czynności wykonanych
przez Zamawiającego po uwzględnieniu pierwotnego odwołania. Jak orzekła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 28 sierpnia 2014 r. (KIO 1693/14), sam fakt niewykonania przez
Zamawiającego żądania odwołania pozostawia dalszą możliwość kwestionowania czynności
i
zaniechań Zamawiającego za pomocą odwołania, bowiem obowiązkiem Zamawiającego
uwzględniającego odwołanie jest dostosowanie się do zarzutów, które w treści odwołania
sformułował odwołujący. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wykonał orzeczenia
KIO, z tych względów Odwołujący kwestionuje prawidłowość dokonanego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Powołał się na wyrok KIO 2045/17.
Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania oraz
korzystania z praw jakie przypisuje mu pzp
, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania a jego działanie zapewni jednocześnie
poszanowanie zasad ustawy pzp
oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych. Zamawiający poprzez wybór ofert w/w Wykonawcy bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co
bezpośrednio przekłada się na postanowienia wzoru umowy - naruszył podstawowe zasady
PZP, w
szczególności w zakresie równego traktowania wykonawców.
Z tych wszystkich względów biorąc pod uwagę przedstawione zarzuty powyżej
wskaza
ł, iż odwołanie jest zasadne, bowiem ochrona praw Odwołującego w postępowaniu
realizowana za pomocą środków ochrony prawnej winna zapewnić udział w postępowaniu
w
warunkach uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Argumenty
przedstawione na uza
sadnienie zarzutów wskazują, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia
powyższych zasad.
Odnośnie zarzutu 2 odwołania wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 17 sierpnia
2022 r. zwrócił się do Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z
o.o. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy pzp
prosząc o wskazanie, który dokument ze
złożonego przez Wykonawcę pisma z dnia 1 sierpnia 2022 r. stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, iż procedura wskazana w art. 128 ust.4 ustawy pzp dotyczy
sytuac
ji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub
dokumentów złożonych przez wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o
uzupełnienie, nie jest obowiązkowe. (KIO 3229/21 z dnia 23.11.2021 r.). W treści pisma
Zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2022 r. brak jest odniesienia i wskazania na czym
polegają wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający nie odnosi się w żaden sposób do
oświadczenia
Wykonawcy
o zastrzeżeniu
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa, czy jego uzasadnienia. Z treści pisma Zamawiającego można wysnuć
wniosek i powziąć wrażenie, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
Piaseczno s
p. z o.o. zapomniał dokonać zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa i Zamawiający nijako pismem z dnia 17 sierpnia 2022 r. przypomina o tym
Wykonawcy prosząc go o to, aby wskazał, które z dokumentów złożonych w ramach
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny są dokumentami objętymi w/w tajemnicą.
Odwołujący podniósł, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o.
jest zobligowane do stosowania przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej, a
zatem nie ma możliwości zastrzeżenia tego rodzaju informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zgodnie z KRS Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o.
jego jedynym udziałowcem w 100% jest Zamawiający – Gmina Piaseczno. Zgodnie z art. 1
ust. 1 w/w ustawy:
„Każda informacja o sprawach publicznych stanowi informację publiczną
w rozumieniu ustawy i podlega udostępnieniu na zasadach i w trybie określonych w
niniejszej ustawie”. Zaś zgodnie art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp: „1. Obowiązane do
udostępniania informacji publicznej są władze publiczne oraz inne podmioty wykonujące
zadania publiczne, w szczególności: 4) podmioty reprezentujące państwowe osoby prawne
albo osoby prawne samorządu terytorialnego oraz podmioty reprezentujące inne państwowe
jednostki organizacyjne albo jednostki organizacyjne samorządu terytorialnego.”
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający winien w/w okoliczność wziąć pod uwagę
i
uznać, iż w przypadku tego podmiotu nie mamy do czynienia z możliwością zastrzegania
składanych w toku postępowania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy
w/w informacje i dokumenty mogą być pozyskane przez każdego zainteresowanego na
podstawie złożonego wniosku o dostęp do informacji publicznej.
Ponadto
zwrócił uwagę na wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. z dnia 29 sierpnia 2022 r. w którym to piśmie
Wykonawca wprost p
otwierdza, iż nie objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa
uzupełniających wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, bowiem w jego ocenie nie
stanowią w/w wyjaśnienia samodzielnego dokumentu. Wykonawca wskazał, iż wyjaśnienia w
zakresie tajemnicy prz
edsiębiorstwa dołączone do wyjaśnień z dnia 19 maja 2022 r.
rozciągają się również na pismo z dnia 1 sierpnia 2022 r. Z takim stanowiskiem absolutnie
zgodzić się nie można.
Odwołujący podniósł, że dla skutecznego zastrzeżenia informacji niezbędne jest
doko
nanie ich zastrzeżenia w momencie ich przekazania. W niniejszej sytuacji Wykonawca
przekazując pismo z dnia 1 sierpnia 2022 r. nie wskazał, że zawarte w nim informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie powołał się na okoliczności o których pisze, t. j.
uzasadnienie z pisma z dnia 19 maja 2022 r.
Wykonawca może zastrzec tajemnicę
przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji przekazywanych w ramach wyjaśnień
odnoszących się do kwestii ewentualności wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny, musi to
j
ednak zrobić prawidłowo. Zastrzeżenie to, powinno zostać przedstawione Zamawiającemu
wraz z wpływem informacji, których dotyczy. Powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 1173/21. Zamawiający nie może
bowiem w t
oku postępowania prowadzić z Wykonawcą procedury wyjaśniającej w w/w
kwestii i ustalać intencje Wykonawcy. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma być jasne
i wyczerpujące w momencie składania danego oświadczenia, czy dokumentów. Ustawa PZP
nie wskazuje
w jakim terminie zamawiający powinien odtajnić dane informacje.
Rekomenduje jednak, aby zrobić to niezwłocznie po analizie zastrzeżonych informacji. Dobrą
praktyką, jest w takiej sytuacji poinformowanie danego wykonawcy, że zastrzeżone
informacje jako taj
emnica przedsiębiorstwa nie stanowi w ocenie zamawiającego tajemnicy
przedsiębiorstwa i jako takie podlegają ujawnieniu. Jednak samo ujawnienie powinno
nastąpić po upływie terminu na wniesienie odwołania na tę czynność zamawiającego.
Odwołujący kwestionuje dokonane przez Zamawiającego czynności polegające na
zaniechaniu odtajnienia załączników dołączonych do pisma z dnia 1 sierpnia 2022 r. oraz
fragmentów tego pisma i braku ich udostępnienia Odwołującemu. Powołał się na uchwałę
Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05).
Odwołujący podniósł, że działanie zamawiającego, kiedy niezwłocznie podejmuje
czynności związane z odtajnieniem informacji, które w jego ocenie nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa są uzasadnione przepisem wskazanym w art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp.
Z
amawiający, aby móc wypełnić obowiązek wynikający z powyższego przepisu, powinien,
najszybciej jak to jest możliwe, podjąć działania związane z odtajnianiem danych informacji,
jeśli nie są tajemnicą przedsiębiorstwa. Tak, aby kiedy otrzyma wniosek o dostęp do oferty,
mógł udostępnić ją jak najszybciej. W niniejszym przypadku Odwołujący pomimo złożonego
wniosku o udostępnienie pełnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie otrzymał do
wglądu złożonych dokumentów.
Odnośnie zarzutu 3 odwołania wskazał, iż ceny jednostkowe Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. są nierynkowe, jeżeli przyjąć
wszystkie koszty, na które składają się m.in. koszty: robocizny, sprzętu, materiałów i utylizacji
oraz koszty ogólne. Odwołujący dokonał porównania cen jednostkowych wymaganych do
podania przez Zamawiającego w formularzu oferty, które zostały poddane przez
Zamawiającego ocenie punktowej w ramach kryterium oceny ofert i w wyniku tej analizy
stwierdzi
ł, iż Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o.
przedstawiło rażąco niskie ceny w stosunku do co najmniej 7 z 12 wymaganych przez
Zamawiającego cen jednostkowych, co w całej cenie zamówienia powoduje, iż w stosunku
do kwoty przeznac
zonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia wynoszącej
3.100.000 zł. Wykonawca ten zaoferował realizację zamówienia za kwotę 1.675.767 zł., a
więc o ok. 54% niższą od kwoty Zamawiającego. Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Piaseczno sp. z
o.o. w złożonych przez siebie pierwotnych wyjaśnieniach
wskazał na następujące elementy które wpłynęły na obniżenie zaoferowanych cen: -
posiadanie ponad 20
letniego doświadczenia związanego z realizacją tożsamych usług, -
posiadanie bazy magazynowo
– sprzętowej na terenie Gminy Piaseczno, - posiadanie
wyposażenia niezbędnego do świadczenia usług: flota pojazdów i skrzynie na piasek, -
posiadaniem kadry pracowników z zakresu zamówień publicznych zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę, - zatrudnieniem pracowników z zachowaniem przepisów o
minimalnym wynagrodzeniu, -
posiadaniem odpowiednich zezwoleń lub współpracą z
odpowiednimi podmiotami, co pozwala na zachowanie przepisów ochrony środowiska.
Przechodząc do oceny w/w wyjaśnień Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Piaseczno sp. z o.o.
wskazał, iż są one ogólnikowe, nie odnoszą się
w
konkretach do poszczególnych elementów składowych. Z treści w/w wyjaśnień w zasadzie
nie można wywnioskować jakie założenia, czy metodologię wyceny przyjął Wykonawca.
Po
dniósł również, że złożone wyjaśnienia z dnia 1 sierpnia 2022 r. nie potwierdzają, iż
zaoferowana przez Wykonawcę cena jest realna i rynkowa. Wskazał, iż wyjaśnienia dot.
przyjętej wagi worka bez przedstawienia stosownych obliczeń, a jedynie oparcia się na
doświadczeniu Wykonawcy (fragment wyjaśnień ze str. 1) są nierzetelne i niewiarygodne.
Wskazał, iż Wykonawca winien udowodnić Zamawiającemu poczynione założenia i na ich
potwierdzenie złożyć stosowne dowody. Odnosząc się do wyjaśnień w zakresie danych dot.
przebiegu pojazdów należy wskazał, iż w wydanym wyroku KIO w sprawie o sygn. akt KIO
1640/22 Izba
nakazała wyjaśnić Wykonawcy m.in. ,,na podstawie jakich danych przyjął
przebieg pojazdów”. Tymczasem Wykonawca w sposób ogólnikowy wskazuje, iż przebieg
ten ustalił na podstawie własnego doświadczenia. Takie wyjaśnienia są niewiarygodne,
bowiem przebieg ten w bardzo łatwy i prosty sposób mógłby być ustalony i wykazany
poprzez załączeniu wydruków z trasy pojazdów GPS. Wówczas nie byłoby wątpliwości z
jakimi założeniami mamy do czynienia.
Odnosząc się do dalszych wyjaśnień podniósł, iż Wykonawca dodał nieskalkulowane
wcześniej koszty takie jak amortyzacja sprzętu czy koszty narzędzi i materiałów, co wprost
przesądza o tym, że dokonana przez niego kalkulacja była nierzetelna i na etapie wyceny nie
zawierała w/w pozycji. W wydanym wyroku KIO w sprawie o sygn. akt 1640/22 Izba nakazała
wyjaśnić Wykonawcy m.in. „gdzie i w jakiej wysokości ujął koszty narzędzi i koszty
amortyzacji pojazdów”. Tymczasem z udzielonych wyjaśnień wynika, iż Wykonawca kosztów
tych nie ujął. Na potrzeby składania wyjaśnień uzupełniających dokonuje swoistej
,,manipulacji” polegającej na dopasowaniu ceny do nieujętych wcześniej kosztów.
Odnosząc się do dalszych wyjaśnień zauważył, iż Wykonawca sam potwierdza, iż
dokonał zmiany przyjętych założeń poprzez dokonanie ,,aktualizacji”. Tymczasem w
wydanym wyroku KIO w sprawie o sygn. akt 1640/22 Izba
nakazała, aby Wykonawca
wyjaśnił i wskazał wprost gdzie i w jakiej wysokość ujął te koszty i nakazała, aby Wykonawca
wyjaśnił w jaki sposób ustalił tonaż na jedną czynność w Mg oraz krotność czynności w
miesiącu. Takich wyjaśnień Wykonawca nie złożył. Z wyjaśnień można dowiedzieć się
jedynie że Wykonawca dokonał ich aktualizacji, ale nie można dowiedzieć się konkretów, o
których była mowa w wyroku KIO. Tym samym należy stwierdzić w ocenie Odwołującego, iż
Wykonawca nie wykazał, iż zaoferowane przez niego cena nie jest rażąco niska, bowiem nie
przedstawił wiarygodnych i rzetelnych wyjaśnień o jakich pisała KIO w wydanym wyroku.
Ponadto z analizy wykazu załączników dołączonych do wyjaśnień z dnia 1 sierpnia
2022 r. wynika, iż w większości są to dokumenty załączone do pierwotnych wyjaśnień
Wykonawcy z dnia 19 maja
2022 r. oraz złożone na rozprawie w dniu 7 lipca 2022 r.
Jedynym nowym załącznikiem jest załącznik nr 3 – opis graficzny założeń na podstawie
pomiarów własnych Wykonawcy. Podniósł, iż Wykonawca nie podołał wskazanym przez KIO
w wyroku wyjaśnieniom, do których miały być dołączone dowody (wynika to z pkt 1 wyroku).
Takich dowodów jak wskazano powyżej Wykonawca nie załączył. Powołał się na wyrok KIO
716/13, KIO 637/15,
wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12 sierpnia 2005 r., VI
Ca 464/05, KIO 1049/14 oraz SO w Warszawie IV Ca 1299/09, KIO 1049/14, KIO 109/12,
KIO 125/12, KIO 637/15, KIO 132/15, KIO 132/15.
Wykonawca Pr
zedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. ponownie
dokonał odesłania wyłącznie do złożonych już wcześniej załączników bez konkretnego
wskazania i opisu podanych w uzasadnieniu okoliczności z tytułu których wywodzi że cena
nie jest rażąco niska. Ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę muszą zawierać
wszelkie koszty związane z wykonaniem usługi, co oznacza, że ceny poszczególnych usług
nie mogą być kilkukrotnie zaniżone, ponownie w toku postępowania aktualizowane, czy
dodawane nowe nie skal
kulowane wcześniej pozycje. Niedopuszczalne jest pokrywanie
kosztów świadczenia jednego rodzaju usługi z wynagrodzenia wyodrębnionego i
określonego jako cena za inny rodzaj usługi. Z treści uzupełniających wyjaśnień wynika
jasno, iż Wykonawca pewnych kosztów nie skalkulował i w sposób dowolny dodał je do
kalkulacji. Obowiązek badania wysokości ceny na dotyczy poszczególnych cen
jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu
wynagradzania wykonawcy, a
dotyczy to w szczególności wynagrodzenia zależnego od
ilości rzeczywiście wykonanych czynności. Zamawiający dokonując badania oferty
Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. powinien po
wydanym wyroku KIO i zawartych w nim wytycznych dokonać rzetelnej analizy wyjaśnień i
różnic poszczególnych cen jednostkowych. Zaoferowanie cen jednostkowych poniżej ich
kosztów oznacza, że oferta taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy pzp
. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
Powołał się na wyrok z dnia 4 sierpnia 2015 r. wydany w sprawach o sygn. akt:
KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/15.
Wyjaśnienia wykonawcy mają przekonać Zamawiającego, że ten konkretny
wykonawca może zrealizować zamówienie za daną cenę. Wyjaśnienia nie mogą być
składane jedynie dla formalności, lecz to właśnie, w szczególności w oparciu o ich treść
dokonywana jest ocena czy istnieją przesłanki odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską
cenę. Inaczej mówiąc - wyjaśnienia stanowią podstawę działań zamawiającego, ich
instytucja została powołana po to aby przeciwdziałać automatycznemu i arbitralnemu
odrzuceniu oferty.
Oczywiście jest również tak, iż pewne czynniki, jak np. doświadczenie
wykonawcy czy posiadanie wykwalifikowanej kadry, mogą być niemierzalne i wówczas nie
będzie możliwe wykazanie konkretnego wpływu na zaoferowaną cenę. Niemniej jednak, za
zasadne należałoby uznać, aby w sytuacji, gdy nie można odnieść się do mierzalnego
efektu, wykonawca przedstawił pogłębioną argumentację, wskazującą na to, że faktycznie
w
przypadku tego wykonawcy, czynniki te odgrywają znaczącą rolę w kształtowaniu ceny.
Natomiast już inne okoliczności jak, np. posiadanie własnego sprzętu, możliwość korzystania
z upustów, czy rabatów, można już przełożyć na konkretne oszczędności i wykazać w jakim
zakresie mają one wpływ na kalkulację ceny oferty.
Reasumując Odwołujący wskazał, że złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak
domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być
wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty,
a
także zawierać kalkulację kosztów z uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i godziwego
zysku oraz wskazaniem konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny (co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r.
w
sprawie o sygn. KIO 2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter
obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział w
postępowaniu, którzy zaoferowali ceny bardziej zbliżone do poziomu rynkowego. Nie
wystarczające przy tym jest jedynie ogólnikowe stwierdzenie, iż dany czynnik obniża koszty,
a
le konieczne jest, co najmniej, wskazanie w jakim stopniu lub o jaką wartość zostają
zmniejszone obiektywne koszty wykonawcy, i jakie przełożenie znajduje to na zaoferowaną
w postępowaniu cenę. Powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo sądów
okręgowych rozpatrujących skargi na wyroki KIO (wyrok Sądu Okręgowego w R. sygn. akt I
Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego W. sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego
w K. sygn. akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających
jedyni
e wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia
stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Ponadto, Wykonawca wskazując
elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia,
musi wskazać również, w jakim stopniu specyficzne dotyczące go okoliczności wpłynęły na
obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie.
W złożonych przez siebie wyjaśnieniach Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Piaseczno s
p. z o.o. nie wykazał dlaczego był w stanie zaoferować tak niską
cenę. Powołał się na wyrok z dnia 23.12.2021 r. sygn. akt KIO 3571/21, wyrok KIO w
sprawie o sygn. akt KIO 1462/21 z dnia 07.07.2021 r.
W dniu 20
września 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł
o oddaleni
e odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
I
zba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp.
z
o.o. z siedzibą w Piasecznie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
dokumentacji postępowania w sprawie KIO 1640/22, odwołanie wraz z załącznikami,
zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Przystępującego.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu 1 odwołania.
W zakresie podniesionego zarzutu
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W dniu 9 czerwca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
Przystępującego. Wobec powyższej czynności w dniu 20 czerwca 2022 r. odwołanie wniósł
Odwołujący.
Wyrokiem z dnia 11 lipca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1640/22 Izba
orzekła:
„1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania ofert, w tym wezwania przystępującego
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno w trybie art. 224 ust. 1 ustawy do złożenia
uzupełniających wyjaśnień wraz z dowodami dotyczących zaoferowanej ceny ofertowej
w
poniższym zakresie:
a) Załącznika nr 5 do złożonych wyjaśnień z dnia 19 maja 2022 r., w tym:
-
na podstawie jakich danych przystępujący przyjął wagę 1m3 odpadów
-
na podstawie jakich danych przystępujący przyjął dodatkowy przebieg pojazdu
b) Załącznika nr 6 do złożonych wyjaśnień z dnia 19 maja 2022 r., w tym:
-
na podstawie jakich danych przystępujący przyjął dla poz. VII części I i II przebieg
pojazdów w celu oczyszczenia,
-
gdzie i w jakiej wysokości przystępujący ujął koszty mycia i czyszczenia wiat
przystankowych 12 x w roku,
-
gdzie i w jakiej wysokości przystępujący ujął koszty zakupu skrzyń i mieszanki drogowej do
obsługi przystanków w okresie zimowym,
-
w jaki sposób przystępujący ustalił tonaż na jedną czynność w Mg,
- gdzie i
w jakiej wysokości przystępujący ujął koszty narzędzi (szczotek, łopat itp.) oraz
środków do wykonania zamówienia (detergenty itp.), koszty amortyzacji pojazdów,
-
w odniesieniu do poz. 7 cz. II na jakiej podstawie przystępujący obliczył krotność czynności
w miesiącu,
-
w pozostałym zakresie odwołanie oddala.”
Izba ustaliła, że Zamawiający nie wykonał czynności unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 9 czerwca 2022 r.
Następnie pismem z dnia 21 lipca 2022 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 224
ust. 1 ustawy pzp do uzupełniających wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zgodnie z
wyrokiem KIO 1640/22.
W dniu 1 sierpnia 2022 r. Przystępujący złożył uzupełniające wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Następnie pismem z dnia 17 sierpnia 2022 r. Zamawiający zwrócił się do
Przystępującego o wyjaśnienie, który dokument ze złożonych w dniu 1 sierpnia 2022 r.
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 29 sierpnia 2022 r. Przystępujący złożył
wyjaśnienia odnośnie dokumentów, które zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym
odwołał się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego w dniu 19 maja 2022 r.
W dniu 31 sierpnia 2022
r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
Przystępującego.
Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy pzp przez
postępowanie o udzielenie zamówienia należy
rozumieć: „postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia,
przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone
jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone
przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy
w
sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy
w
sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu.”
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”
Przedmiot sporu w
zakresie zarzutu 1 odwołania sprowadzał się do ustalenia konsekwencji
niewykonania przez Zamawiającego wyroku KIO 1640/22 w zakresie nakazania przez Izbę
„unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty”. Jak Izba ustaliła wyrok w tej części nie
został wykonany co w zasadzie było okolicznością bezsporną pomiędzy Stronami. Sporne
pozostawało, czy niewykonanie wyroku w tej części powinno skutkować unieważnieniem
wyboru najkorzystniejszej oferty i czynności badania i oceny ofert przeprowadzonych po
wyroku KIO 1640/22. W ocenie Izby na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć pozytywnie.
W zakresie powyższego zarzutu Zamawiający podnosił, że niewykonanie wyroku w części
dotyczącej unieważnienia wyboru najkorzystniejszej wynikało z oceny przez Zamawiającego
sentencji w sprawie KIO 1640/22 przez pryzmat art. 554 ust. 3 ustawy pzp, zgodnie z którym
Izba uwzględniając odwołanie może nakazać albo unieważnienie czynności albo wykonanie
czynności. Przystępujący natomiast argumentował, że niewykonanie wyroku w ww. części
jest uchybieniem formalnym, niemającym wpływu na wynik postępowania. Co więcej
podnosił, że Zamawiający dokonując ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób
dorozumiany unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty z dnia 9 czerwca 2022r.
Z powyższą argumentacją nie sposób się zgodzić.
Na wstępie podkreślić należy, że Izba uwzględniając odwołanie nakazuje Zamawiającemu
wykonanie czy też unieważnienie określonych czynności na skutek rozpoznania
merytorycznego odwołania. Nakaz wykonania tych czynności nie jest celem samym w sobie,
a poza doprowadzeniem do zgodności z ustawą pzp w granicach zarzutów odwołania. Co
więcej, jest wyrazem dążenia do zachowania przejrzystości postępowania poprzez
utrzymanie ciągu odpowiednich czynności prowadzących do wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Izba uwzględniając odwołanie w sprawie KIO 1640/22, wniesione wobec czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty musiała nakazać unieważnienie tej czynności aby
Zamawiający był uprawiony wrócić do etapu czynności badania i oceny ofert i w ramach tej
oceny wezwać Przystępującego do uzupełniających wyjaśnień w zakresie ceny. Po
zakończeniu tego etapu Zamawiający byłby uprawiony do dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty, jako czynności kończącej wszystkie czynności w postępowaniu.
Dalsze działania Zamawiającego po wyborze najkorzystniejszej oferty mogą być bowiem
wyłącznie działaniami zmierzającymi do zawarcia umowy o zamówienie publiczne, ale nie
stanowią już czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko
takie jest zgodne z definicją „postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” zawartą
w art. 7 pkt 18 ustawy pzp:
„postępowanie wszczynane przez przekazanie albo
zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do
składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są
warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru
najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego
unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi
czynności w tym postępowaniu.” Jak wynika z powyższego, jest to uporządkowany ciąg
czynności prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty, przy czym zawarcie umowy nie
stanowi czynności w postępowaniu. Inaczej mówiąc, czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty nie kończy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale kończy wszystkie
czynności w postępowaniu. Izba nakazując w sprawie KIO 1640/22 unieważnienie i
wykonanie określonych czynności działała zgodnie z zasadą zachowania w postępowaniu
uporządkowanego ciągu czynności. Jeśli Zamawiający nie zgadzał się z treścią sentencji
wyroku KIO 1640/22
to był uprawniony wyrok ten zaskarżyć, czego nie uczynił.
W
konsekwencji Zamawiający powinien był wyrok wykonać w całości, a nie w sposób
wybiórczy dokonywać czynności, które ocenia jako prawidłowe.
Nie można zgodzić się także z argumentacją, że niewykonanie wyroku w części dotyczącej
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty jest uchybieniem formalnym, nie mającym
wpływu na wynik postępowania. Zaakceptowanie takiego stanowisko doprowadziłoby
niewątpliwie do chaosu w systemie prawnym. Zaburzenie uporządkowanego ciągu czynności
w postępowaniu niesie bowiem negatywne skutki w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
, w tym w zakresie liczenia terminów na podpisanie umowy (zachowania okresu
stand still), ale również dla sytuacji wykonawcy, także w zakresie wnoszenia środków
ochrony prawnej i
liczenia terminów na wniesienie odwołania, które zgodnie z art. 513
ustawy pzp przysługuje na czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu.
Zauważyć należy, że w przypadku zaaprobowania istnienia w obrocie prawnym dwóch
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, pojawia się pytanie, kiedy zamawiający może
podpisać umowę. Teoretycznie już po pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający po upływie okresu stand still byłby uprawniony zawrzeć z wykonawcą umowę.
Mogłaby również wystąpić sytuacja, w której każda czynność wyboru dotyczyłaby innego
wykonawcy
, co rodziłoby kolejne konsekwencje. Niemożliwym byłoby ustalenie, któremu
wykonawcy przysługuje roszczenie o zawarcie umowy. Idąc dalej, zaburzenie
uporządkowanego ciągu czynności niewątpliwie oddziaływałoby na kwestię liczenia terminów
na wnie
sienie odwołania od określonych czynności i zaniechań. W świetle powyższego
trudno zaakceptować pogląd, zgodnie z którym niewykonanie wyroku KIO 1640/22 w
zakresie nakazania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nie ma wpływu
na wynik po
stępowania. Dodać jeszcze należy, że wszystkie czynności wykonane po
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9 czerwca 2022 r., jako czynności istniejącej w
obrocie prawnym nie mają racji bytu w myśl definicji wynikającej z art. 7 pkt 18 ustawy pzp,
jako wykonanych
po wyborze najkorzystniejszej oferty, kiedy to zamawiający jest uprawniony
dokonywać wyłącznie działania zmierzające do podpisania umowy.
Nie znajduje także uzasadnienia argumentacja co do dorozumianego unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej o
ferty poprzez dokonanie przez Zamawiającego ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty w dniu 31 sierpnia 2022 r.
Ustawa pzp nie reguluje możliwości
dokonywania przez Zamawiającego czynności dorozumianych, a wręcz przeciwnie
urealniając
zasadę
przejrzystości
nakazuje
Zamawiającemu
uzewnętrznienie
poszczególnych decyzji podejmowanych w postępowaniu, jak wezwania do wyjaśnień,
uzupełnień czy w końcu czynności definitywnych jak odrzucenie oferty czy czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej,
gwarantując tym samym możliwość ich zakwestionowania w drodze
środków ochrony prawnej. Nawet jeśliby uznać, ze ponowny wybór unieważnił czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 9 czerwca 2022 r., z czym Izba zdecydowanie się nie
zgadza, to i tak uz
nać należałoby, że unieważnienie wyboru nastąpiło dopiero w dniu 31
sierpnia 2022 r., a więc czynność wezwania Przystępującego do wyjaśnień uzupełniających
odbyłaby się niejako poza postępowaniem. Dopiero bowiem po unieważnieniu czynności
wyboru Zamawiający mógłby wrócić do dokonywania dalszych czynności badania i oceny
ofert.
W ocenie Izby, niewykonanie wyroku KIO 1640/22 w części nakazującej unieważnienie
wyboru najkorzystniejszej z dnia 9 czerwca 2022 r. doprowadziło do naruszenia
fundamentalnych zasad p
ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego i musi
skutkować unieważnieniem dalszych czynności podejmowanych przez Zamawiającego.
Jako,
że nie były to działania zmierzające do zawarcia umowy, a czynność wezwania
wykonawcy do wyjaśnień oraz ponowny wybór najkorzystniejszej oferty to Izba nakazała
unieważnienie wszystkich tych czynności. Uwzględniając zarzut Izba nakazała również
wykonanie wyroku KIO 1640/22 zarówno w zakresie nakazania unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 9 cze
rwca 2022 r., jak również w zakresie wykonania
wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp zgodnie z treścią sentencji tego wyroku.
Dodać należy, że Izba uwzględniła zarzut 1 odwołania, który skutkował w sposób oczywisty
niemożliwością rozpoznania merytorycznego dalszych zarzutów odwołania, podniesionych
wobec czynności, które Izba nakazała unieważnić. Zarzuty 2 i 3 odwołania Izba uznała więc
za przedwczesne i w konsekwencji
pozostawiła je bez rozpoznania, a więc odwołanie
zostało uwzględnione w całości.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
za
liczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
15 000
,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury
Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 31 sierpnia 2022
r.
, unieważnienie czynności badania i oceny ofert dokonanych po wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 9 czerwca 2022 r. oraz wykonanie wyroku KIO
1640/22:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 9 czerwca
2022 r.
i powtórzenie czynności badania ofert, w tym wezwania przystępującego
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno w trybie art. 224 ust. 1 ustawy do
złożenia uzupełniających wyjaśnień wraz z dowodami dotyczących zaoferowanej ceny
ofertowej w poniższym zakresie:
a)
Załącznika nr 5 do złożonych wyjaśnień z dnia 19 maja 2022 r., w tym:
-
na podstawie jakich danych przystępujący przyjął wagę 1m3 odpadów
- na podstawie jakich danych
przystępujący przyjął dodatkowy przebieg pojazdu
b)
Załącznika nr 6 do złożonych wyjaśnień z dnia 19 maja 2022 r., w tym:
-
na podstawie jakich danych przystępujący przyjął dla poz. VII części I i II przebieg
pojazdów w celu oczyszczenia,
- gdzie i w jak
iej wysokości przystępujący ujął koszty mycia i czyszczenia wiat
przystankowych 12 x w roku,
-
gdzie i w jakiej wysokości przystępujący ujął koszty zakupu skrzyń i mieszanki
drogowej do obsługi przystanków w okresie zimowym,
-
w jaki sposób przystępujący ustalił tonaż na jedną czynność w Mg,
-
gdzie i w jakiej wysokości przystępujący ujął koszty narzędzi (szczotek, łopat itp.)
oraz środków do wykonania zamówienia (detergenty itp.), koszty amortyzacji
pojazdów,
- w odniesieniu do poz. 7 cz. II
na jakiej podstawie przystępujący obliczył krotność
czynności w miesiącu.
2.
Pozostałe zarzuty odwołania pozostawia bez rozpoznania.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Urząd Miasta i Gminy Piaseczno i
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
AG-
COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od zamawiającego Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno na rzecz
wykonawcy AG-
COMPLEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz
wyna
grodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 2373/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Urząd Miasta i Gminy Piaseczno - prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U.
2022 r., poz. 1710 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Utrzymanie porządku i czystości
na terenie Gminy Piaseczno
”, nr postępowania: 23/2022. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 marca 2022 r., za
numerem 2022/S 056-146881.
W dni
u 12 września 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca AG-COMPLEX sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno
sp. z o.o.
z siedzibą w Piasecznie – dalej Przystępujący, wobec niewykonania wyroku KIO
1640/22 z dnia 11 lipca 2022 r., wobec zaniechania odtajnienia złożonych przez
Przystępującego uzupełniających wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zaniechania
odrzucenia oferty tego Wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 239 ustawy pzp,
poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Przystępującego
w
sytuacji gdy Zamawiający nie wykonał orzeczenia KIO 1640/22 z dnia 11 lipca 2022 r. i nie
dokonał czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i bez w/w unieważnienia
wyboru, dokonał ponownego wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Piaseczno
s
p. z o.o., która nie jest ofertą najkorzystniejszą,
2. art. 18 ust. 3 ustawy pzp,
poprzez zaniechanie odtajnienia złożonych przez Wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. uzupełniających wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy Wykonawca nie poczynił takiego zastrzeżenia
wraz z
e złożonymi wyjaśnieniami i załącznikami przy piśmie z dnia 1 sierpnia 2022 r.,
3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia w/w oferty złożonej
przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. z uwagi na to, że zawiera
rażącą niską cenę.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności
badania i oceny ofert,
2) odtaj
nienia złożonych przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno
s
p. z o.o. uzupełniających wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy
Wykonawca nie poczynił takiego zastrzeżenia wraz ze złożonymi wyjaśnieniami i
załącznikami przy piśmie z dnia 1 sierpnia 2022 r. i udostępnienia ich w całości
Odwołującemu,
3)
odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
Piaseczno sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp
z uwagi na to że zawiera
rażąco niską cenę,
4
) dokonanie czynności oceny ważnych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w SWZ.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający w dniu
9 czerwca
2022 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. Od wyboru oferty Odwołujący wniósł odwołanie,
które zostało rozpoznane przez KIO. W dniu 11 lipca 2022 r. KIO w sprawie o sygn. akt KIO
1640/22 nakazało Zamawiającemu dokonać unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzyć czynność badania ofert oraz wezwać Wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Piaseczno s
p. z o.o. do złożenia uzupełniających wyjaśnień wraz z dowodami
dot. zaoferowanej ceny. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie w dniu 31 sierpnia 2022 r.
dokonując ponownie wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
Piaseczno sp. z o.o.
Odnośnie zarzutu 1 odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w niniejszym
postępowaniu nie wykonał orzeczenia KIO i nie dokonał czynności unieważnienia wyboru
oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. W takiej
sytuacji Zamawiający nie mógł prowadzić dalszych czynności, takich jak ponowne badanie
i ocena ofert. Pomim
o tych okoliczności, Zamawiający powołując się na wydane orzeczenie,
pismem z dnia 21 lipca
2022 r. wezwał w/w Wykonawcę do złożenia uzupełniających
wyjaśnień wraz z dowodami. Zgodnie z art. 528 pkt 5 ustawy pzp Izba odrzuca odwołanie,
jeżeli stwierdzi, że dotyczy ono czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią
wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji powyższego przepisu należy
uznać, że KIO nie odrzuci odwołania dotyczącego czynności, której Zamawiający nie
wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w uprzednio złożonym odwołaniu (KIO 1122/15). W
przypadku niewykonania przez Zamawiającego orzeczenia KIO lub uwzględnionego przez
niego odwołania występuje skutek formalnoprawny. Jest to możliwość merytorycznego
rozpoznania przez Izbę zarzutów nowego odwołania dotyczącego czynności wykonanych
przez Zamawiającego po uwzględnieniu pierwotnego odwołania. Jak orzekła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z 28 sierpnia 2014 r. (KIO 1693/14), sam fakt niewykonania przez
Zamawiającego żądania odwołania pozostawia dalszą możliwość kwestionowania czynności
i
zaniechań Zamawiającego za pomocą odwołania, bowiem obowiązkiem Zamawiającego
uwzględniającego odwołanie jest dostosowanie się do zarzutów, które w treści odwołania
sformułował odwołujący. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie wykonał orzeczenia
KIO, z tych względów Odwołujący kwestionuje prawidłowość dokonanego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Powołał się na wyrok KIO 2045/17.
Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania oraz
korzystania z praw jakie przypisuje mu pzp
, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania a jego działanie zapewni jednocześnie
poszanowanie zasad ustawy pzp
oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych. Zamawiający poprzez wybór ofert w/w Wykonawcy bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co
bezpośrednio przekłada się na postanowienia wzoru umowy - naruszył podstawowe zasady
PZP, w
szczególności w zakresie równego traktowania wykonawców.
Z tych wszystkich względów biorąc pod uwagę przedstawione zarzuty powyżej
wskaza
ł, iż odwołanie jest zasadne, bowiem ochrona praw Odwołującego w postępowaniu
realizowana za pomocą środków ochrony prawnej winna zapewnić udział w postępowaniu
w
warunkach uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Argumenty
przedstawione na uza
sadnienie zarzutów wskazują, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia
powyższych zasad.
Odnośnie zarzutu 2 odwołania wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 17 sierpnia
2022 r. zwrócił się do Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z
o.o. na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy pzp
prosząc o wskazanie, który dokument ze
złożonego przez Wykonawcę pisma z dnia 1 sierpnia 2022 r. stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł, iż procedura wskazana w art. 128 ust.4 ustawy pzp dotyczy
sytuac
ji, w której zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub
dokumentów złożonych przez wykonawcę. Wezwanie do wyjaśnień, inaczej niż wezwanie o
uzupełnienie, nie jest obowiązkowe. (KIO 3229/21 z dnia 23.11.2021 r.). W treści pisma
Zamawiającego z dnia 17 sierpnia 2022 r. brak jest odniesienia i wskazania na czym
polegają wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający nie odnosi się w żaden sposób do
oświadczenia
Wykonawcy
o zastrzeżeniu
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa, czy jego uzasadnienia. Z treści pisma Zamawiającego można wysnuć
wniosek i powziąć wrażenie, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
Piaseczno s
p. z o.o. zapomniał dokonać zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa i Zamawiający nijako pismem z dnia 17 sierpnia 2022 r. przypomina o tym
Wykonawcy prosząc go o to, aby wskazał, które z dokumentów złożonych w ramach
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny są dokumentami objętymi w/w tajemnicą.
Odwołujący podniósł, że Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o.
jest zobligowane do stosowania przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej, a
zatem nie ma możliwości zastrzeżenia tego rodzaju informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zgodnie z KRS Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o.
jego jedynym udziałowcem w 100% jest Zamawiający – Gmina Piaseczno. Zgodnie z art. 1
ust. 1 w/w ustawy:
„Każda informacja o sprawach publicznych stanowi informację publiczną
w rozumieniu ustawy i podlega udostępnieniu na zasadach i w trybie określonych w
niniejszej ustawie”. Zaś zgodnie art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp: „1. Obowiązane do
udostępniania informacji publicznej są władze publiczne oraz inne podmioty wykonujące
zadania publiczne, w szczególności: 4) podmioty reprezentujące państwowe osoby prawne
albo osoby prawne samorządu terytorialnego oraz podmioty reprezentujące inne państwowe
jednostki organizacyjne albo jednostki organizacyjne samorządu terytorialnego.”
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający winien w/w okoliczność wziąć pod uwagę
i
uznać, iż w przypadku tego podmiotu nie mamy do czynienia z możliwością zastrzegania
składanych w toku postępowania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy
w/w informacje i dokumenty mogą być pozyskane przez każdego zainteresowanego na
podstawie złożonego wniosku o dostęp do informacji publicznej.
Ponadto
zwrócił uwagę na wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. z dnia 29 sierpnia 2022 r. w którym to piśmie
Wykonawca wprost p
otwierdza, iż nie objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa
uzupełniających wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, bowiem w jego ocenie nie
stanowią w/w wyjaśnienia samodzielnego dokumentu. Wykonawca wskazał, iż wyjaśnienia w
zakresie tajemnicy prz
edsiębiorstwa dołączone do wyjaśnień z dnia 19 maja 2022 r.
rozciągają się również na pismo z dnia 1 sierpnia 2022 r. Z takim stanowiskiem absolutnie
zgodzić się nie można.
Odwołujący podniósł, że dla skutecznego zastrzeżenia informacji niezbędne jest
doko
nanie ich zastrzeżenia w momencie ich przekazania. W niniejszej sytuacji Wykonawca
przekazując pismo z dnia 1 sierpnia 2022 r. nie wskazał, że zawarte w nim informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i nie powołał się na okoliczności o których pisze, t. j.
uzasadnienie z pisma z dnia 19 maja 2022 r.
Wykonawca może zastrzec tajemnicę
przedsiębiorstwa w odniesieniu do informacji przekazywanych w ramach wyjaśnień
odnoszących się do kwestii ewentualności wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny, musi to
j
ednak zrobić prawidłowo. Zastrzeżenie to, powinno zostać przedstawione Zamawiającemu
wraz z wpływem informacji, których dotyczy. Powołał się na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2021 r. sygn. akt KIO 1173/21. Zamawiający nie może
bowiem w t
oku postępowania prowadzić z Wykonawcą procedury wyjaśniającej w w/w
kwestii i ustalać intencje Wykonawcy. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma być jasne
i wyczerpujące w momencie składania danego oświadczenia, czy dokumentów. Ustawa PZP
nie wskazuje
w jakim terminie zamawiający powinien odtajnić dane informacje.
Rekomenduje jednak, aby zrobić to niezwłocznie po analizie zastrzeżonych informacji. Dobrą
praktyką, jest w takiej sytuacji poinformowanie danego wykonawcy, że zastrzeżone
informacje jako taj
emnica przedsiębiorstwa nie stanowi w ocenie zamawiającego tajemnicy
przedsiębiorstwa i jako takie podlegają ujawnieniu. Jednak samo ujawnienie powinno
nastąpić po upływie terminu na wniesienie odwołania na tę czynność zamawiającego.
Odwołujący kwestionuje dokonane przez Zamawiającego czynności polegające na
zaniechaniu odtajnienia załączników dołączonych do pisma z dnia 1 sierpnia 2022 r. oraz
fragmentów tego pisma i braku ich udostępnienia Odwołującemu. Powołał się na uchwałę
Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05).
Odwołujący podniósł, że działanie zamawiającego, kiedy niezwłocznie podejmuje
czynności związane z odtajnieniem informacji, które w jego ocenie nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa są uzasadnione przepisem wskazanym w art. 74 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp.
Z
amawiający, aby móc wypełnić obowiązek wynikający z powyższego przepisu, powinien,
najszybciej jak to jest możliwe, podjąć działania związane z odtajnianiem danych informacji,
jeśli nie są tajemnicą przedsiębiorstwa. Tak, aby kiedy otrzyma wniosek o dostęp do oferty,
mógł udostępnić ją jak najszybciej. W niniejszym przypadku Odwołujący pomimo złożonego
wniosku o udostępnienie pełnych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie otrzymał do
wglądu złożonych dokumentów.
Odnośnie zarzutu 3 odwołania wskazał, iż ceny jednostkowe Wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. są nierynkowe, jeżeli przyjąć
wszystkie koszty, na które składają się m.in. koszty: robocizny, sprzętu, materiałów i utylizacji
oraz koszty ogólne. Odwołujący dokonał porównania cen jednostkowych wymaganych do
podania przez Zamawiającego w formularzu oferty, które zostały poddane przez
Zamawiającego ocenie punktowej w ramach kryterium oceny ofert i w wyniku tej analizy
stwierdzi
ł, iż Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o.
przedstawiło rażąco niskie ceny w stosunku do co najmniej 7 z 12 wymaganych przez
Zamawiającego cen jednostkowych, co w całej cenie zamówienia powoduje, iż w stosunku
do kwoty przeznac
zonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia wynoszącej
3.100.000 zł. Wykonawca ten zaoferował realizację zamówienia za kwotę 1.675.767 zł., a
więc o ok. 54% niższą od kwoty Zamawiającego. Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Piaseczno sp. z
o.o. w złożonych przez siebie pierwotnych wyjaśnieniach
wskazał na następujące elementy które wpłynęły na obniżenie zaoferowanych cen: -
posiadanie ponad 20
letniego doświadczenia związanego z realizacją tożsamych usług, -
posiadanie bazy magazynowo
– sprzętowej na terenie Gminy Piaseczno, - posiadanie
wyposażenia niezbędnego do świadczenia usług: flota pojazdów i skrzynie na piasek, -
posiadaniem kadry pracowników z zakresu zamówień publicznych zatrudnionych na
podstawie umowy o pracę, - zatrudnieniem pracowników z zachowaniem przepisów o
minimalnym wynagrodzeniu, -
posiadaniem odpowiednich zezwoleń lub współpracą z
odpowiednimi podmiotami, co pozwala na zachowanie przepisów ochrony środowiska.
Przechodząc do oceny w/w wyjaśnień Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Piaseczno sp. z o.o.
wskazał, iż są one ogólnikowe, nie odnoszą się
w
konkretach do poszczególnych elementów składowych. Z treści w/w wyjaśnień w zasadzie
nie można wywnioskować jakie założenia, czy metodologię wyceny przyjął Wykonawca.
Po
dniósł również, że złożone wyjaśnienia z dnia 1 sierpnia 2022 r. nie potwierdzają, iż
zaoferowana przez Wykonawcę cena jest realna i rynkowa. Wskazał, iż wyjaśnienia dot.
przyjętej wagi worka bez przedstawienia stosownych obliczeń, a jedynie oparcia się na
doświadczeniu Wykonawcy (fragment wyjaśnień ze str. 1) są nierzetelne i niewiarygodne.
Wskazał, iż Wykonawca winien udowodnić Zamawiającemu poczynione założenia i na ich
potwierdzenie złożyć stosowne dowody. Odnosząc się do wyjaśnień w zakresie danych dot.
przebiegu pojazdów należy wskazał, iż w wydanym wyroku KIO w sprawie o sygn. akt KIO
1640/22 Izba
nakazała wyjaśnić Wykonawcy m.in. ,,na podstawie jakich danych przyjął
przebieg pojazdów”. Tymczasem Wykonawca w sposób ogólnikowy wskazuje, iż przebieg
ten ustalił na podstawie własnego doświadczenia. Takie wyjaśnienia są niewiarygodne,
bowiem przebieg ten w bardzo łatwy i prosty sposób mógłby być ustalony i wykazany
poprzez załączeniu wydruków z trasy pojazdów GPS. Wówczas nie byłoby wątpliwości z
jakimi założeniami mamy do czynienia.
Odnosząc się do dalszych wyjaśnień podniósł, iż Wykonawca dodał nieskalkulowane
wcześniej koszty takie jak amortyzacja sprzętu czy koszty narzędzi i materiałów, co wprost
przesądza o tym, że dokonana przez niego kalkulacja była nierzetelna i na etapie wyceny nie
zawierała w/w pozycji. W wydanym wyroku KIO w sprawie o sygn. akt 1640/22 Izba nakazała
wyjaśnić Wykonawcy m.in. „gdzie i w jakiej wysokości ujął koszty narzędzi i koszty
amortyzacji pojazdów”. Tymczasem z udzielonych wyjaśnień wynika, iż Wykonawca kosztów
tych nie ujął. Na potrzeby składania wyjaśnień uzupełniających dokonuje swoistej
,,manipulacji” polegającej na dopasowaniu ceny do nieujętych wcześniej kosztów.
Odnosząc się do dalszych wyjaśnień zauważył, iż Wykonawca sam potwierdza, iż
dokonał zmiany przyjętych założeń poprzez dokonanie ,,aktualizacji”. Tymczasem w
wydanym wyroku KIO w sprawie o sygn. akt 1640/22 Izba
nakazała, aby Wykonawca
wyjaśnił i wskazał wprost gdzie i w jakiej wysokość ujął te koszty i nakazała, aby Wykonawca
wyjaśnił w jaki sposób ustalił tonaż na jedną czynność w Mg oraz krotność czynności w
miesiącu. Takich wyjaśnień Wykonawca nie złożył. Z wyjaśnień można dowiedzieć się
jedynie że Wykonawca dokonał ich aktualizacji, ale nie można dowiedzieć się konkretów, o
których była mowa w wyroku KIO. Tym samym należy stwierdzić w ocenie Odwołującego, iż
Wykonawca nie wykazał, iż zaoferowane przez niego cena nie jest rażąco niska, bowiem nie
przedstawił wiarygodnych i rzetelnych wyjaśnień o jakich pisała KIO w wydanym wyroku.
Ponadto z analizy wykazu załączników dołączonych do wyjaśnień z dnia 1 sierpnia
2022 r. wynika, iż w większości są to dokumenty załączone do pierwotnych wyjaśnień
Wykonawcy z dnia 19 maja
2022 r. oraz złożone na rozprawie w dniu 7 lipca 2022 r.
Jedynym nowym załącznikiem jest załącznik nr 3 – opis graficzny założeń na podstawie
pomiarów własnych Wykonawcy. Podniósł, iż Wykonawca nie podołał wskazanym przez KIO
w wyroku wyjaśnieniom, do których miały być dołączone dowody (wynika to z pkt 1 wyroku).
Takich dowodów jak wskazano powyżej Wykonawca nie załączył. Powołał się na wyrok KIO
716/13, KIO 637/15,
wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 12 sierpnia 2005 r., VI
Ca 464/05, KIO 1049/14 oraz SO w Warszawie IV Ca 1299/09, KIO 1049/14, KIO 109/12,
KIO 125/12, KIO 637/15, KIO 132/15, KIO 132/15.
Wykonawca Pr
zedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. ponownie
dokonał odesłania wyłącznie do złożonych już wcześniej załączników bez konkretnego
wskazania i opisu podanych w uzasadnieniu okoliczności z tytułu których wywodzi że cena
nie jest rażąco niska. Ceny jednostkowe zaproponowane przez Wykonawcę muszą zawierać
wszelkie koszty związane z wykonaniem usługi, co oznacza, że ceny poszczególnych usług
nie mogą być kilkukrotnie zaniżone, ponownie w toku postępowania aktualizowane, czy
dodawane nowe nie skal
kulowane wcześniej pozycje. Niedopuszczalne jest pokrywanie
kosztów świadczenia jednego rodzaju usługi z wynagrodzenia wyodrębnionego i
określonego jako cena za inny rodzaj usługi. Z treści uzupełniających wyjaśnień wynika
jasno, iż Wykonawca pewnych kosztów nie skalkulował i w sposób dowolny dodał je do
kalkulacji. Obowiązek badania wysokości ceny na dotyczy poszczególnych cen
jednostkowych czy też elementów, które służyć będą do ustalenia wynagrodzenia, jeżeli jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i ukształtowanego sposobu
wynagradzania wykonawcy, a
dotyczy to w szczególności wynagrodzenia zależnego od
ilości rzeczywiście wykonanych czynności. Zamawiający dokonując badania oferty
Wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp. z o.o. powinien po
wydanym wyroku KIO i zawartych w nim wytycznych dokonać rzetelnej analizy wyjaśnień i
różnic poszczególnych cen jednostkowych. Zaoferowanie cen jednostkowych poniżej ich
kosztów oznacza, że oferta taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy pzp
. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy.
Powołał się na wyrok z dnia 4 sierpnia 2015 r. wydany w sprawach o sygn. akt:
KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/15.
Wyjaśnienia wykonawcy mają przekonać Zamawiającego, że ten konkretny
wykonawca może zrealizować zamówienie za daną cenę. Wyjaśnienia nie mogą być
składane jedynie dla formalności, lecz to właśnie, w szczególności w oparciu o ich treść
dokonywana jest ocena czy istnieją przesłanki odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską
cenę. Inaczej mówiąc - wyjaśnienia stanowią podstawę działań zamawiającego, ich
instytucja została powołana po to aby przeciwdziałać automatycznemu i arbitralnemu
odrzuceniu oferty.
Oczywiście jest również tak, iż pewne czynniki, jak np. doświadczenie
wykonawcy czy posiadanie wykwalifikowanej kadry, mogą być niemierzalne i wówczas nie
będzie możliwe wykazanie konkretnego wpływu na zaoferowaną cenę. Niemniej jednak, za
zasadne należałoby uznać, aby w sytuacji, gdy nie można odnieść się do mierzalnego
efektu, wykonawca przedstawił pogłębioną argumentację, wskazującą na to, że faktycznie
w
przypadku tego wykonawcy, czynniki te odgrywają znaczącą rolę w kształtowaniu ceny.
Natomiast już inne okoliczności jak, np. posiadanie własnego sprzętu, możliwość korzystania
z upustów, czy rabatów, można już przełożyć na konkretne oszczędności i wykazać w jakim
zakresie mają one wpływ na kalkulację ceny oferty.
Reasumując Odwołujący wskazał, że złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak
domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia powinny być
wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty,
a
także zawierać kalkulację kosztów z uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i godziwego
zysku oraz wskazaniem konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny (co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r.
w
sprawie o sygn. KIO 2185/14). Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter
obiektywny i nie być wspólne dla pozostałych wykonawców biorących udział w
postępowaniu, którzy zaoferowali ceny bardziej zbliżone do poziomu rynkowego. Nie
wystarczające przy tym jest jedynie ogólnikowe stwierdzenie, iż dany czynnik obniża koszty,
a
le konieczne jest, co najmniej, wskazanie w jakim stopniu lub o jaką wartość zostają
zmniejszone obiektywne koszty wykonawcy, i jakie przełożenie znajduje to na zaoferowaną
w postępowaniu cenę. Powyższe stanowisko potwierdza liczne orzecznictwo sądów
okręgowych rozpatrujących skargi na wyroki KIO (wyrok Sądu Okręgowego w R. sygn. akt I
Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego W. sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego
w K. sygn. akt XIX 179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających
jedyni
e wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia
stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Ponadto, Wykonawca wskazując
elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia,
musi wskazać również, w jakim stopniu specyficzne dotyczące go okoliczności wpłynęły na
obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie.
W złożonych przez siebie wyjaśnieniach Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych Piaseczno s
p. z o.o. nie wykazał dlaczego był w stanie zaoferować tak niską
cenę. Powołał się na wyrok z dnia 23.12.2021 r. sygn. akt KIO 3571/21, wyrok KIO w
sprawie o sygn. akt KIO 1462/21 z dnia 07.07.2021 r.
W dniu 20
września 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł
o oddaleni
e odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
I
zba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno sp.
z
o.o. z siedzibą w Piasecznie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
dokumentacji postępowania w sprawie KIO 1640/22, odwołanie wraz z załącznikami,
zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Przystępującego.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu 1 odwołania.
W zakresie podniesionego zarzutu
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W dniu 9 czerwca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
Przystępującego. Wobec powyższej czynności w dniu 20 czerwca 2022 r. odwołanie wniósł
Odwołujący.
Wyrokiem z dnia 11 lipca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1640/22 Izba
orzekła:
„1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania ofert, w tym wezwania przystępującego
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno w trybie art. 224 ust. 1 ustawy do złożenia
uzupełniających wyjaśnień wraz z dowodami dotyczących zaoferowanej ceny ofertowej
w
poniższym zakresie:
a) Załącznika nr 5 do złożonych wyjaśnień z dnia 19 maja 2022 r., w tym:
-
na podstawie jakich danych przystępujący przyjął wagę 1m3 odpadów
-
na podstawie jakich danych przystępujący przyjął dodatkowy przebieg pojazdu
b) Załącznika nr 6 do złożonych wyjaśnień z dnia 19 maja 2022 r., w tym:
-
na podstawie jakich danych przystępujący przyjął dla poz. VII części I i II przebieg
pojazdów w celu oczyszczenia,
-
gdzie i w jakiej wysokości przystępujący ujął koszty mycia i czyszczenia wiat
przystankowych 12 x w roku,
-
gdzie i w jakiej wysokości przystępujący ujął koszty zakupu skrzyń i mieszanki drogowej do
obsługi przystanków w okresie zimowym,
-
w jaki sposób przystępujący ustalił tonaż na jedną czynność w Mg,
- gdzie i
w jakiej wysokości przystępujący ujął koszty narzędzi (szczotek, łopat itp.) oraz
środków do wykonania zamówienia (detergenty itp.), koszty amortyzacji pojazdów,
-
w odniesieniu do poz. 7 cz. II na jakiej podstawie przystępujący obliczył krotność czynności
w miesiącu,
-
w pozostałym zakresie odwołanie oddala.”
Izba ustaliła, że Zamawiający nie wykonał czynności unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 9 czerwca 2022 r.
Następnie pismem z dnia 21 lipca 2022 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 224
ust. 1 ustawy pzp do uzupełniających wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zgodnie z
wyrokiem KIO 1640/22.
W dniu 1 sierpnia 2022 r. Przystępujący złożył uzupełniające wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Następnie pismem z dnia 17 sierpnia 2022 r. Zamawiający zwrócił się do
Przystępującego o wyjaśnienie, który dokument ze złożonych w dniu 1 sierpnia 2022 r.
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 29 sierpnia 2022 r. Przystępujący złożył
wyjaśnienia odnośnie dokumentów, które zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym
odwołał się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego w dniu 19 maja 2022 r.
W dniu 31 sierpnia 2022
r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
Przystępującego.
Zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy pzp przez
postępowanie o udzielenie zamówienia należy
rozumieć: „postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia,
przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone
jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone
przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy
w
sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy
w
sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu.”
Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”
W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.”
Przedmiot sporu w
zakresie zarzutu 1 odwołania sprowadzał się do ustalenia konsekwencji
niewykonania przez Zamawiającego wyroku KIO 1640/22 w zakresie nakazania przez Izbę
„unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty”. Jak Izba ustaliła wyrok w tej części nie
został wykonany co w zasadzie było okolicznością bezsporną pomiędzy Stronami. Sporne
pozostawało, czy niewykonanie wyroku w tej części powinno skutkować unieważnieniem
wyboru najkorzystniejszej oferty i czynności badania i oceny ofert przeprowadzonych po
wyroku KIO 1640/22. W ocenie Izby na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć pozytywnie.
W zakresie powyższego zarzutu Zamawiający podnosił, że niewykonanie wyroku w części
dotyczącej unieważnienia wyboru najkorzystniejszej wynikało z oceny przez Zamawiającego
sentencji w sprawie KIO 1640/22 przez pryzmat art. 554 ust. 3 ustawy pzp, zgodnie z którym
Izba uwzględniając odwołanie może nakazać albo unieważnienie czynności albo wykonanie
czynności. Przystępujący natomiast argumentował, że niewykonanie wyroku w ww. części
jest uchybieniem formalnym, niemającym wpływu na wynik postępowania. Co więcej
podnosił, że Zamawiający dokonując ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób
dorozumiany unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty z dnia 9 czerwca 2022r.
Z powyższą argumentacją nie sposób się zgodzić.
Na wstępie podkreślić należy, że Izba uwzględniając odwołanie nakazuje Zamawiającemu
wykonanie czy też unieważnienie określonych czynności na skutek rozpoznania
merytorycznego odwołania. Nakaz wykonania tych czynności nie jest celem samym w sobie,
a poza doprowadzeniem do zgodności z ustawą pzp w granicach zarzutów odwołania. Co
więcej, jest wyrazem dążenia do zachowania przejrzystości postępowania poprzez
utrzymanie ciągu odpowiednich czynności prowadzących do wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Izba uwzględniając odwołanie w sprawie KIO 1640/22, wniesione wobec czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty musiała nakazać unieważnienie tej czynności aby
Zamawiający był uprawiony wrócić do etapu czynności badania i oceny ofert i w ramach tej
oceny wezwać Przystępującego do uzupełniających wyjaśnień w zakresie ceny. Po
zakończeniu tego etapu Zamawiający byłby uprawiony do dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty, jako czynności kończącej wszystkie czynności w postępowaniu.
Dalsze działania Zamawiającego po wyborze najkorzystniejszej oferty mogą być bowiem
wyłącznie działaniami zmierzającymi do zawarcia umowy o zamówienie publiczne, ale nie
stanowią już czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko
takie jest zgodne z definicją „postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” zawartą
w art. 7 pkt 18 ustawy pzp:
„postępowanie wszczynane przez przekazanie albo
zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do
składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są
warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru
najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego
unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi
czynności w tym postępowaniu.” Jak wynika z powyższego, jest to uporządkowany ciąg
czynności prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty, przy czym zawarcie umowy nie
stanowi czynności w postępowaniu. Inaczej mówiąc, czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty nie kończy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale kończy wszystkie
czynności w postępowaniu. Izba nakazując w sprawie KIO 1640/22 unieważnienie i
wykonanie określonych czynności działała zgodnie z zasadą zachowania w postępowaniu
uporządkowanego ciągu czynności. Jeśli Zamawiający nie zgadzał się z treścią sentencji
wyroku KIO 1640/22
to był uprawniony wyrok ten zaskarżyć, czego nie uczynił.
W
konsekwencji Zamawiający powinien był wyrok wykonać w całości, a nie w sposób
wybiórczy dokonywać czynności, które ocenia jako prawidłowe.
Nie można zgodzić się także z argumentacją, że niewykonanie wyroku w części dotyczącej
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty jest uchybieniem formalnym, nie mającym
wpływu na wynik postępowania. Zaakceptowanie takiego stanowisko doprowadziłoby
niewątpliwie do chaosu w systemie prawnym. Zaburzenie uporządkowanego ciągu czynności
w postępowaniu niesie bowiem negatywne skutki w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
, w tym w zakresie liczenia terminów na podpisanie umowy (zachowania okresu
stand still), ale również dla sytuacji wykonawcy, także w zakresie wnoszenia środków
ochrony prawnej i
liczenia terminów na wniesienie odwołania, które zgodnie z art. 513
ustawy pzp przysługuje na czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu.
Zauważyć należy, że w przypadku zaaprobowania istnienia w obrocie prawnym dwóch
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, pojawia się pytanie, kiedy zamawiający może
podpisać umowę. Teoretycznie już po pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający po upływie okresu stand still byłby uprawniony zawrzeć z wykonawcą umowę.
Mogłaby również wystąpić sytuacja, w której każda czynność wyboru dotyczyłaby innego
wykonawcy
, co rodziłoby kolejne konsekwencje. Niemożliwym byłoby ustalenie, któremu
wykonawcy przysługuje roszczenie o zawarcie umowy. Idąc dalej, zaburzenie
uporządkowanego ciągu czynności niewątpliwie oddziaływałoby na kwestię liczenia terminów
na wnie
sienie odwołania od określonych czynności i zaniechań. W świetle powyższego
trudno zaakceptować pogląd, zgodnie z którym niewykonanie wyroku KIO 1640/22 w
zakresie nakazania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nie ma wpływu
na wynik po
stępowania. Dodać jeszcze należy, że wszystkie czynności wykonane po
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9 czerwca 2022 r., jako czynności istniejącej w
obrocie prawnym nie mają racji bytu w myśl definicji wynikającej z art. 7 pkt 18 ustawy pzp,
jako wykonanych
po wyborze najkorzystniejszej oferty, kiedy to zamawiający jest uprawniony
dokonywać wyłącznie działania zmierzające do podpisania umowy.
Nie znajduje także uzasadnienia argumentacja co do dorozumianego unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej o
ferty poprzez dokonanie przez Zamawiającego ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty w dniu 31 sierpnia 2022 r.
Ustawa pzp nie reguluje możliwości
dokonywania przez Zamawiającego czynności dorozumianych, a wręcz przeciwnie
urealniając
zasadę
przejrzystości
nakazuje
Zamawiającemu
uzewnętrznienie
poszczególnych decyzji podejmowanych w postępowaniu, jak wezwania do wyjaśnień,
uzupełnień czy w końcu czynności definitywnych jak odrzucenie oferty czy czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej,
gwarantując tym samym możliwość ich zakwestionowania w drodze
środków ochrony prawnej. Nawet jeśliby uznać, ze ponowny wybór unieważnił czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 9 czerwca 2022 r., z czym Izba zdecydowanie się nie
zgadza, to i tak uz
nać należałoby, że unieważnienie wyboru nastąpiło dopiero w dniu 31
sierpnia 2022 r., a więc czynność wezwania Przystępującego do wyjaśnień uzupełniających
odbyłaby się niejako poza postępowaniem. Dopiero bowiem po unieważnieniu czynności
wyboru Zamawiający mógłby wrócić do dokonywania dalszych czynności badania i oceny
ofert.
W ocenie Izby, niewykonanie wyroku KIO 1640/22 w części nakazującej unieważnienie
wyboru najkorzystniejszej z dnia 9 czerwca 2022 r. doprowadziło do naruszenia
fundamentalnych zasad p
ostępowania o udzielenie zamówienia publicznego i musi
skutkować unieważnieniem dalszych czynności podejmowanych przez Zamawiającego.
Jako,
że nie były to działania zmierzające do zawarcia umowy, a czynność wezwania
wykonawcy do wyjaśnień oraz ponowny wybór najkorzystniejszej oferty to Izba nakazała
unieważnienie wszystkich tych czynności. Uwzględniając zarzut Izba nakazała również
wykonanie wyroku KIO 1640/22 zarówno w zakresie nakazania unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 9 cze
rwca 2022 r., jak również w zakresie wykonania
wezwania w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp zgodnie z treścią sentencji tego wyroku.
Dodać należy, że Izba uwzględniła zarzut 1 odwołania, który skutkował w sposób oczywisty
niemożliwością rozpoznania merytorycznego dalszych zarzutów odwołania, podniesionych
wobec czynności, które Izba nakazała unieważnić. Zarzuty 2 i 3 odwołania Izba uznała więc
za przedwczesne i w konsekwencji
pozostawiła je bez rozpoznania, a więc odwołanie
zostało uwzględnione w całości.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
za
liczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości
15 000
,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury
Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
