rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-27
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 3120/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Cegłowski, Piotr

po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniach 7 grudnia 2022r. i 19 grudnia 2022r. w
Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24
listopada 2022r. przez
odwołującego: NETIA S.A. ul. Poleczki 13; 02-822 Warszawa w
postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul.
Szamocka 3-5; 01-748 Warszawa
z udziałem przystępującego: Konsorcjum wykonawców: Orange Polska S.A. – Lider
Konsorcjum Al. Jerozolimskie 160, 02- 326 Warszawa, Integrated Solutions Sp. z o.o.-
Członek Konsorcjum Al. Karolkowa 30, 01-207 Warszawa

orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz
nakazuje zamawiającemu ponowną ocenę i wybór
najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty przystępującego po stronie
zamawiającego
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul.
Szamocka 3-5; 01-748 Warszawa
i
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (sł.:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego NETIA S.A.
ul. Poleczki 13; 02-822 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych ul.
Szamocka 3-5; 01-748 Warszawa

na rzecz odwołującego NETIA S.A. ul.
Poleczki 13; 02-822 Warszawa
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie


Przewodniczący: …….………………………………..



Uzasadnienie

ODWOŁANIE (w aktach sprawy)
Działając w imieniu wykonawcy Netia S.A. (dalej jako „Odwołujący”), w oparciu o załączone
pełnomocnictwo, na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy z
dnia 11.09.2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019, dalej jako
„Pzp”):
1.
wniesiono
odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp czynności/zaniechań
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (dalej jako „Zamawiający”), polegających na:
1.1.
zaniechaniu odrzucenia oferty Orange jako oferty, której złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumie
niu przepisów ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej jako „znku”);
1.2.
błędnej ocenie oferty i wyjaśnień Orange oraz zaniechaniu odrzucenia tej oferty jako
oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt;
1.3.
zaniechaniu odrzucenia oferty Orange jako oferty sprzecznej z warunkami
zamówienia;
1.4.
zaniechaniu odrzucenia oferty Orange jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu
ceny lub kosztu;
2.
zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie:
2.1.
art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Orange, której
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu znku;
2.2.
art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust
. 2 pkt 1) Pzp poprzez błędną ocenę
oferty i wyjaśnień Orange złożonych w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp i zaniechanie
odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
2.3.
art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Orange jako oferty
sprzecznej z warunkami zamówienia;
2.4.
art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Orange jako oferty
zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;
3.
z uwagi na powyższe zarzuty wniesiono o uwzględnienie odwołania oraz:

3.1.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty,
3.2.
nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez
Orange jako of
erty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
znku, oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt, oferty sprzecznej z warunkami
zamówienia oraz oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;
3.3.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków;
4.
ponadto wskazano
, że:
4.1.
przedmiotem Zamówienia są usługi (64210000 Usługi telefoniczne i przesyłu
danych);
4.2.
og
łoszenie o Zamówieniu ukazało się w Dz.U. UE z dnia 9.02.2022 r. pod numerem
2022/S 028-071677;
UZASADNIENIE
ODWOŁANIA
[warunki formalne odwołania]
1.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z
przepisami Pzp z dnia 11.09.2019 r.
2.
Odwołujący otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu
14.11.2022 r. Termin na złożenie niniejszego odwołania - stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 1
lit. a) Pzp -
upływa w dniu 24.11.2022 r., a zatem niniejsze odwołanie składane jest
w przepisanym 10-dniowym terminie.
3.
Odwołujący wskazuje, że wpis od odwołania w kwocie stosownej do dyspozycji
§ 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U.2020.2437) - został uiszczony na
rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
4.
Odwołujący, zgodnie z treścią art. 514 ust. 2 Pzp, przesłał kopię odwołania
Zam
awiającemu w dniu 24.11.2022 r. drogą mailową na adres wskazany przez
Zamawiającego w dokumentacji postępowania (SWZ oraz ogłoszenie o zamówieniu).
[interes Odwołującego we wniesieniu odwołania]

5.
Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505
ust. 1 Pzp.
6.
Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty, Odwołujący złożył drugą
najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania
jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą.
7.
Niewniesienie zaś odwołania i utrzymanie w mocy czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty spowoduje poniesienie przez Odwołującego szkody. Utrata
możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór
jego oferty jak
o najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji
zamówienia, stanowi potencjalną szkodę Odwołującego, uzasadniającą złożenie niniejszego
odwołania.
8.
Tym samym Odwołujący niewątpliwie posiada interes we wniesieniu niniejszego
odwołania.
[zarzut nr 1
– czyn nieuczciwej konkurencji]
9.
Zamawiający naruszył przepisy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Orange, mimo że Orange wprost przyznało się do postępowania, które stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
10.
Z udostępnionych dokumentów jednoznacznie wynika, że koszty prawa Opcji
wskazane przez Orange w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 28.07.2022 r. są wyższe
od zaoferowanej ceny za prawo Opcji.
11.
W skierowanym do Orange wezwaniu do wyjaśnień z dnia 19.08.2022 r.
Zamawiający prosi o wyjaśnienie rozbieżności w zakresie kosztów odnoszących się do
prawa opcji, wskazanych w Państwa wyjaśnieniach oraz w formularzu cenowym ze złożonej
w tym postępowaniu oferty. Zamawiający zwraca uwagę, iż dodatkowe wyjaśnienia muszą
ściśle odnosić się do wyjaśnień złożonych w pierwotnym terminie i nie mogą zmieniać ich
treści. Zamawiający wskazał, że w podsumowaniu wyjaśnień z dnia 28.07.2022 r. znalazła
się tabela, w której w pozycji 3 Orange zawarł informację o kosztach dotyczących urządzeń
objętych prawem opcji w wysokości, która stanowi zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa.
Musiała być ona jednak wyższa od wskazanej w formularzu cenowym złożonym przez
Orange ceny (kosztu) usługi dzierżawy 200 sztuk urządzeń, która wyniosła 10.332,00 zł
brutto. W innym przypadku Zamawiający nie wzywałby do wyjaśnienia rozbieżności.
12.
Te przypuszczenia potwierdził sam Orange, który w odpowiedzi na to wezwanie, w
wyjaśnieniach z dnia 26.08.2022 r. wskazując, że Zamawiający uniemożliwił Wykonawcy

przyjęcie innego podejścia do kalkulacji kosztów i przychodów z tytułu prawa opcji niż ujęcie
co najmniej części kosztów prawa opcji (jeśli nie całych) w ramach wyceny całości
przedmiotu zamówienia.
13.
Orange wprost przyznał, że „przerzucił” część, albo nawet całość kosztów prawa
Opcji do kosztów, wyceny zamówienia podstawowego. Takie zachowanie niewątpliwie jest
niezgodne z prawem; stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, naruszający m.in. zasadę
lojalności wobec kontrahenta. Orzecznictwo potwierdza również, że takie manipulowanie
ceną jest sprzeczne z dobrymi obyczajami i zagraża interesom rzetelnych wykonawców, a
także zamawiających.
14.
Zaproponowany przez Orange sposób powoduje, że mamy do czynienia jedynie z
iluzorycznym prawem Opcji. Niezależnie od tego czy Zamawiający skorzysta z prawa Opcji
czy nie, będzie musiał za nie zapłacić. De facto Zamawiający płaci za usługę, której może w
ogóle nie otrzymać. Wszystkie (albo przynajmniej sporą część) koszty i ryzyka związane z
prawem Opcji zostają pokryte przez Zamawiającego niezależnie od tego czy w ogóle
zdecyduje się na skorzystanie z tego prawa i w jakim zakresie. Ponadto należy zwrócić
uwagę, że zwiększa to płynność finansową Orange, który już przy płatności za zamówienia
podstawowe uzyska również zapłatę za Opcję.
15.
Orange w wyjaśnieniach z dnia 26.08.2022 r. próbuje tłumaczyć ujęcie kosztów z
prawa Opcji w cenie zamówienia podstawowego rzekomą zgodą Zamawiającego, która
miała zostać udzielona w odpowiedzi na odwołanie, które było rozpoznawane pod sygn. akt
KIO 1285/22. Odwołanie to zostało złożone w toku niniejszego postępowania. Zdaniem
Orange sformułowanie Zamawiającego w odniesieniu do zakresu rzeczowego objętego
prawem opcji może bowiem nigdy nie dojść do wykonania tej części umowy o udzielenie
zamówienia publicznego. W konsekwencji, jeżeli Wykonawca w wycenie zamówienia
opcjonalnego ujął zarówno poniesione koszty, jak i zakładany zysk, to w świetle braku
skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji Wykonawca może ponieść tylko i
wyłącznie koszty, w związku z czym Wykonawca w ramach wyceny całości przedmiotu
zamówienia (zamówienie podstawowe + zamówienie opcjonalne) winien przyjąć założenie
wystąpienia takiej sytuacji jako jednego z elementów wchodzących w skład ryzyka
kontraktowego. Określanie tego fragmentu odpowiedzi na odwołanie, jak to czyni Orange,
potwierdzeniem wprost możliwości ujęcia kosztów prawa Opcji w kosztach zamówienia
podstawowego,
jest daleko idącą nadinterpretacją i nadużyciem Orange.
16.
Należy kategorycznie zaprzeczyć, żeby z odpowiedzi na odwołanie wynikało
przyzwolenie Zamawiającego na takie przerzucanie kosztów. Nie sposób uznać, że
Zamawiający zezwalałby na zachowanie wykonawców, które naraża go na szkodę (zapłata

za pra
wo Opcji, z którego nie skorzysta), a tym samym na naruszenie dyscypliny finansów
publicznych. Ponadto nawet przyjmując, że Zamawiający usankcjonował takie zachowanie,
czego absolutnie nie sposób przyjąć, to w dalszym ciągu stanowi to czyn nieuczciwej
konk
urencji i przyzwolenie Zamawiającego nie zmienia faktu, że taka oferta narusza przepisy
Pzp i bezwzględnie podlega odrzuceniu. Analogicznie – wykonawca nie miałby możliwości
zaoferować pracownikom skierowanym do realizacji zamówienia wynagrodzenia w
wysoko
ści poniżej wynagrodzenia minimalnego, nawet przy przyzwoleniu zamawiającego,
ponieważ byłoby to sprzeczne z ustawą. Trzeba również podkreślić, że odpowiedź na
odwołanie nie stanowi części dokumentacji postępowania (w odróżnieniu od np. wyjaśnień
treści SWZ). Taki dokument nie może kształtować sytuacji podmiotów biorących udział w
zamówieniu.
17.
Kuriozalne są również wyjaśnienia Orange, który uzasadniając ujęcie kosztów prawa
Opcji w cenie zamówienia podstawowego wskazuje na ryzyka związane z prawem Opcji.
Wymienione przez niego ryzyka są charakterystycznymi dla opcji, a niektóre wręcz
występującymi dla każdego zamówienia. Wskazując na poszczególne ryzyka, które wymienił
Orange:
− ryzyko, że Zamawiający nie skorzysta z prawa opcji narażając wykonawcę na koszty –
ryzyko to jest istotą prawa opcji; gdyby zamawiający wiedział od początku czy będzie chciał
zrealizować daną usługę/dostawę to nie byłoby to przedmiotem opcji, a zamówienia
podstawowego;
− ryzyko niedostępności produktów – jest oczywiście ryzykiem związanym z prawem opcji,
ale także np. z zamówieniami ramowymi oraz ze zwykłymi zamówieniami, co do których
dostawa jest odroczona w czasie;
− ryzyko kar umownych, niedotrzymania terminu dostaw czy ryzyko zmiany cen oraz kursów
walut
– są to ryzyka, które pojawiają się przy każdym zamówieniu, nie tylko tych objętych
opcją.
18.
Odwołujący ma świadomość tych ryzyk, ponieważ sam musiał je uwzględnić
składając swoją ofertę. Świadomość taką mają wszyscy wykonawcy spotykający się z
prawem opcji. Można podejmować szereg czynności, by te ryzyka zminimalizować lub
ograniczyć ich skutki, a poniesione z tego tytułu koszty wycenić w prawie opcji. Można
również nie składać oferty, jeżeli te ryzyka są w ocenie wykonawcy zbyt duże. Nie można
natomiast przerzucać tych ryzyk na zamawiającego zmuszając go do zapłaty za prawo opcji
przy zapłacie za podstawowy zakres zamówienia, gdy możliwe jest jeszcze, że zamawiający
w ogóle nie skorzysta z tej opcji.

19.
Sensem opcji jest możliwość wyboru przez zamawiającego czy jest w stanie i czy jest
zainteresowany, zapłacić za dodatkową część zamówienia. Takie ukształtowanie oferty,
które przerzuca koszty prawa opcji do ceny zamówienia podstawowego powoduje, że mamy
do czynienia tylko z iluzją opcji i odbiera sens tej instytucji.
20.
Manipulacje oferowaną ceną, przerzucanie kosztów w ramach poszczególnych
elementów oferty w orzecznictwie KIO są jednoznacznie traktowane jako czyn nieuczciwej
konkurencji. Przykładowo w wyroku z dnia 24.09.2014 r. (KIO 1844/14), Izba wskazała, że
p
rzerzucanie kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą wypłaty
wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji przenoszone są
do innych pozycji najczęściej wykonywanych w toku realizacji zamówienia z pewnością jest
dzi
ałaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes zamawiającego. Celem
takiego działania nie jest zaoferowanie zamawiającemu jak najkorzystniejszych warunków,
czy konkurowanie cena, a jedynie wykorzystanie przyjętych w specyfikacji założeń obliczenia
ceny -
służących jedynie porównaniu zaoferowanych cen - do podwyższenia wynagrodzenia
ze szkodą dla zamawiającego. Zamawiający zlecając odwołującemu prace z pozycji 1 i 2
Załącznika nr 1a do formularza oferty musiałby zapłacić ukrytą w cenie za te pozycję cenę za
wykonanie prac z pozostałych pozycji załącznika, co do których nie ma pewności czy i w
jakim wymiarze zostaną zlecone w toku realizacji umowy. Jednocześnie, przeniesienie do
pozycji 1 i 2 Załącznika nr 1a do formularza oferty kosztów usług z pozostałych pozycji
Załącznika nr 1a do formularza oferty pozwoliłoby odwołującemu na uzyskanie znacznie
wyższego wynagrodzenia niż uzyskane w sytuacji rzetelnej wyceny poszczególnych usług.
Takie działanie nie jest jedynie formalnym przeniesieniem wartości pomiędzy pozycjami, ale
ma dla zamawiającego konkretny wymiar finansowy. Takie postępowanie, w ocenie Izby, nie
zasługuje na ochronę i oznacza wypełnienie przesłanek z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
21.
W wyroku z dnia 23.05.2
016 r. (KIO 547/16) Izba wskazała, że działanie wykonawcy
polegające na „przerzucaniu” kosztów pomiędzy odrębnie rozliczanymi usługami utrzymania
(płatnymi ryczałtem miesięcznie) i usługami rozwoju, których ilość zleceń nie jest
gwarantowana i budowaniu ce
ny w ten sposób, że cena za część stałą jest wygórowana a
cena za część, która może zostać w ogóle nie zlecona jest znacznie zaniżona, jest
działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami, obowiązującymi w praktyce gospodarczej i
jednocześnie zagraża interesowi nie tylko innych przedsiębiorców ale przede wszystkim
zamawiającego.
22.
Potwierdza to również wyrok z dnia 22.12.2016 r. (KIO 2230/16) - przerzucanie
kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą wypłaty wynagrodzenia w ten

sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji przenoszone są do innych pozycji
najczęściej wykonywanych w toku realizacji zamówienia z pewnością jest działaniem
sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes zamawiającego.
23.
Podobną praktykę jako czyn rażącej nieuczciwej konkurencji został również uznany
przez KIO w wyroku z dnia 18.12.2018 r. (KIO 2366/18, KIO 2378/18), które to orzeczenie
zostało potwierdzone po postępowaniu skargowym wyrokiem Sądu Okręgowego w
Warszawie, XXIII Wydziału Gospodarczego Odwoławczego z dnia 17.06.2019 r. (XXIII Ga
148/19).
24.
Podsumowując zachowanie Orange wypacza istotę prawa opcji i złożenie oferty z tak
ukształtowanym formularzem cenowym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Co istotne,
Orange sam się przyznał do przerzucenia kosztów prawa Opcji do ceny za zamówienie
podstawowe. Mając to na uwadze, Zamawiający nie odrzucając takiej oferty jednoznacznie
naruszył przepisy Pzp.
[zarzut nr 2
– rażąco niska cena] [postanowienia SWZ i Umowy oraz zaoferowana cena]
25.
Niezależnie od powyższego zarzutu, który bezsprzecznie potwierdza, że złożenie
przez Orange takiej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a także że oferta ta
zawiera rażąco niską cenę (z wyjaśnień Orange wprost wynika, że koszt prawa Opcji jest
wyższy niż zaoferowana cena za Opcję). Powyższe oznacza, że Odwołujący zwolniony jest z
obowiązku jakiegokolwiek dowodzenia w tym zakresie. Niemniej z daleko posuniętej
ostrożności poniżej Odwołujący dokonuje wyliczeń, które potwierdzają zarzut o rażąco niskiej
cenie oferty Orange.
26.
Zgodnie z pkt 2.1.4.1. SWZ Zamawiający zastrzega możliwość skorzystania z prawa
opcji w następującym zakresie: usługa dzierżawy do 200 dodatkowych urządzeń CPE
przeznaczonych dla użytkowników zdalnych. Kolejny punkt SWZ precyzuje, że skorzystanie
z prawa Opcji nastąpi na zasadach określonych w §2 ust. 2 Projektowanych postanowień
umownych (dalej jako „Umowa”). Nie przytaczając tu wszystkich postanowień w tym
zakresie, podkreślenia wymaga, że Umowa przewiduje możliwość Zamawiającego ze
skorz
ystania z maksymalnego limitu liczby urządzeń przewidzianych w prawie Opcji (200
sztuk) przez cały okres realizacji Umowy (tj. 48 miesięcy od dnia zawarcia Umowy), przy
czym dostarczenie do 50 tych sztuk Zamawiający przewiduje w okresie nie później niż do
1.01.2023 r. (możliwe że termin ten zostanie zmieniony na skutek długiego czasu trwania
postępowania o udzielenie zamówienia). Termin realizacji przez wykonawcę zamówienia
wynikającego z Opcji nie będzie dłuższy niż 30 dni od dnia złożenia pisemnego
oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z prawa Opcji.

27.
W załączniku nr 6 do Umowy – Warunki techniczne i zasady świadczenia usług, a
konkretniej w drugiej części tego załącznika tj. Wymagania dla Systemu Zarządzania Siecią
(SZS) zostały określone parametry urządzeń CPE dostarczanych w ramach prawa Opcji.
Najistotniejszym, z punktu widzenia niniejszego odwołania, jest ten określony w 22.1.2 –
urządzenie CPE musi być zarządzane przez SZS (SD-WAN). Oznacza to, że urządzenia w
ramach prawa Opcji muszą albo pochodzić od tego samego producenta, który został przez
wykonawcę zadeklarowany w ofercie jako technologia SD-WAN albo wykonawca musiałby
dodatkowo zaoferować system do zarządzenia. Należy więc przyjąć, że Orange zaoferował
urządzenia tego samego producenta, co producent zadeklarowanej technologii SD-WAN, a
więc Huawei. Postanowienia 22.2 ww. załącznika wymagają również dostarczenia dwóch
centralnych routerów (pracujących w klastrze) o parametrach umożliwiających obsługę
wszystkich urządzeń wskazanych w przypadku prawa Opcji. Z kolei z treści m.in. pkt 1.5.
załącznika nr 2 do Umowy wynika obowiązek zapewnienia przez wykonawców dla urządzeń
dostarczanych w ramach prawa Opcji serwisu i wsparcia producenta z czasem naprawy do
48 godzin od momentu zgłoszenia awarii.
28.
Ponadto jak wynika z pisma Orange z dnia 28.07.2022 r., wykonawca ten zobowiązał
się do dostarczania w ramach prawa Opcji nowych urządzeń (Zamawiający dopuszczał
stosowanie urządzeń używanych).
29.
W dużym skrócie i uproszczeniu – Orange musi być gotowy przez 48 miesięcy
realizacji Umowy do:
− dostarczenia i dzierżawy 200 sztuk nowych urządzeń CPE (po 1.01.2023 r. – 150 sztuk, z
uwzględnieniem powyższych uwag),
− dostarczenia 2 szt. centralnych routerów,
− zapewnienia serwisu i wsparcia producenta do wszystkich ww. urządzeń.
30.
Zamawiający nie musi skorzystać z tego prawa, a jeżeli skorzysta – ma pełną
dowolność w „rozbiciu” tych 200 sztuk na partie – w skrajnym przypadku to może być 200
zamówień po 1 sztukę urządzenia.
31.
W formularzu
cenowym stanowiącym część oferty, Zamawiający wymagał w kolumnie
nr 5 wskazania ceny jednostkowej miesięcznej za dzierżawę jednego urządzenia w ramach
prawa Opcji. 200 sztuk nowych urządzeń, 48 miesięcy gotowości, wsparcie producenta oraz
wszystkie czynno
ści wykonawcy, o których szerzej poniżej, Orange wycenił na 1,00 złotych
netto miesięcznie.

32.
Niniejszym odwołaniem Odwołujący kwestionuje wysokość ceny jednostkowej
miesięcznej za dzierżawę jednego urządzenia w ramach prawa Opcji podanej przez Orange
na poziomie 1,23 zł brutto (1,00 zł netto). Stawka ta ma charakter rażąco niskiej i całkowicie
nierealnej.
[dopuszczalność oceny elementów zaoferowanej ceny pod kątem rażąco niskiej ceny]
33.
Na wstępie należy zaznaczyć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO
dopuszczalna jest ocena poszczególnych składników ceny pod kątem ustalenia ceny rażąco
niskiej. Nie zawsze zatem niezbędne jest wykazywanie, że wszystkie zsumowane elementy
składowe ceny nie pozwalają na realizację przedmiotu zamówienia i są niższe od kosztów
całości realizacji zamówienia.
34.
Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO dopuszczalność, a w zasadzie nawet
konieczność, odrębnego badania elementów składowych ceny zachodzi przede wszystkim
(ale nie wyłącznie) gdy dotyczy to ceny za realizację opcji, ceny stanowiącej odrębne
kryterium oceny ofert czy ceny stanowiącej odrębny przedmiot rozliczeń.
35.
W wyroku z dnia 15.01.2021 r. (KIO 3324/20) Izba wskazała, że Zamawiający zatem
z
obowiązany jest, w toku procedury badania i oceny ofert, oceniać nie tylko cenę ogółem, ale
także każdą cenę jednostkową za zamówienie podstawowe oraz zamówienie objęte prawem
opcji jako cenę do zapłaty w kategorii rażąco niskiej ceny. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem nie można czynić oszczędności w ramach jednej pozycji kontraktu poprzez
ujęcie kosztów w innej pozycji kontraktu, każda z pozycji musi posiadać skalkulowanie
pełnych kosztów realizacji.
36.
Potwierdza to m.in. wyrok z dnia 23.05.2016 r. (KIO 547/16, KIO 550/16, KIO
552/16), w którym KIO stwierdziła, że podkreślić należy, że każda z tych usług rozliczana
będzie przez Zamawiającego odrębnie co skutkuje tym, że każda z cen za poszczególne
usługi winna podlegać odrębnej analizie pod kątem rażąco niskiej ceny. Warto również
przytoczyć tu fragment uzasadnienia wyroku KIO z dnia 19.02.2014 r. (KIO 216/14)
stanowiącym, że izba potwierdza artykułowane w dotychczasowym orzecznictwie i wciąż
aktualne stanowisko, że co do zasady pojęcie ceny rażąco niskiej należy odnosić do całości
przedmiotu zamówienia. Jednocześnie jednak należy również uznać za prawidłowe
dotychczasowe stanowisko; iż w uzasadnionych przypadkach obowiązek badania w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (obecnie 224 ust. 1 Pzp
– TS) dotyczy poszczególnych cen
jednostkowych czy tych elementów, które służyć będą do ustalenia ceny; jeżeli jest to
uzasadnione określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, specyfika przedmiotu zamówienia
czy też ukształtowanego sposobu wynagradzania wykonawcy.

37.
W k
ontekście powyższego niewątpliwym jest, że cena zaoferowana za realizację
prawa Opcji (w formularzu cenowym jako cena jednostkowa miesięczna za dzierżawę
jednego urządzenia) może być samodzielnie oceniana pod kątem rażąco niskiej ceny.
[rażąco niska cena prawa Opcji oferty Orange]
38.
Niewątpliwie również, oferta złożona przez Orange zakładająca cenę na poziomie
1,00 zł netto za miesięczną dzierżawę jednego urządzenia, która przekłada się na cenę
całkowitą 8.400,00 zł netto za całe prawo opcji (10.332,00 zł brutto) wypełnia znamiona ceny
rażąco niskiej. Co istotne jest to maksymalna cena jaką może uzyskać Orange za prawo
Opcji, tj. w przypadku wydzierżawienia 200 sztuk urządzeń. Mniejsza ilość zmniejsza to
wynagrodzenie, chociaż trzeba pamiętać, że są elementy, o czym poniżej, które trzeba
uwzględnić w kalkulacji niezależnie od ilości zamówionych urządzeń.
39.
Żeby uzasadnić ten zarzut niezbędnym jest wskazanie wszystkich elementów koszt
twórczych, które wykonawca musiał przewidzieć przy obliczaniu swojej ceny za prawo Opcji.
40.
Pierwszym i najważniejszym z nich jest sam koszt 200 urządzeń CPE. Urządzenia te,
jak sam wskazał Orange, są urządzeniami nowymi. Ponadto zgodnie z przytoczonymi
powyżej postanowieniami SWZ urządzenia oferowane w ramach prawa opcji muszą
pochodzić od tego samego producenta, co producenta zadeklarowanej technologii SD-WAN
w ramach zamówienia podstawowego. W przypadku Orange jest to Huawei.
41.
Orange wyceniając więc prawo Opcji musiał uwzględnić koszt 200 nowych urządzeń
CPE, k
tórych producentem jest Huawei.
42.
W tym miejscu, należy podkreślić, że w wyjaśnieniach z dnia 28.07.2022 r. Orange
uzasadniając fakt zastrzeżenia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa wskazywał na
posiadaną ofertę zakupu urządzeń. Oznacza to, że obecnie Orange nie posiada tych
urządzeń, będzie je musiał kupić, a tym samym jest zmuszony dokonać wyceny tych
urządzeń przy kalkulacji ceny. Ubocznie należy wskazać, że byłoby to również konieczne,
gdyby Orange dysponował już tymi urządzeniami musiałby wycenić ich koszt (zgodnie z
wyrokiem KIO z dnia 7.10.2013 r., sygn. akt KIO 2221/13 -
nawet posłużenie się
posiadanymi zapasami dla wykonania danego zamówienia, nie uzasadnia twierdzenia, że
posłużenie się zapasami jest „bezkosztowe” dla wykonawcy), ale nie podlega żadnym
wątpliwościom, że jest to konieczne, gdy wykonawca sam wskazał, że jeszcze tymi
urządzeniami nie dysponuje.
43.
Sprzęt oferowany przez Huawei oraz jego parametry stanowią wiedzę powszechną.
Pozwala to ocenić, że producent ten posiada kilka urządzeń, które są w stanie spełnić

parametry minimalne określone przez Zamawiającego dla urządzeń stanowiących przedmiot
dzierżawy w ramach prawa Opcji.
44.
Najtańszym z takich urządzeń (spełniających wszystkie wymagania Zamawiającego)
jest AR611W. Koszt j
ednego urządzenia wraz z software oraz wsparciem producenta (na 3
lata) to koszt 969,00 euro netto. Należy podkreślić, że inna konfiguracja tego urządzenia
automatycznie podwyższa cenę nawet o kilkaset euro. Cena 969,00 euro netto jest więc
najniższą możliwą do uzyskania ceną, nie uwzględniając upustów, zniżek.
Dowód: portfolio Huawei
45.
Uwzględniając zniżki ze względu na pozycję Orange i jego współpracy z
producentami oraz głębokie upusty ze względu na traktowanie takiej sprzedaży przez
producenta ja
ko elementu dużego projektu można przyjąć obniżenie tej ceny. Odwołujący
nie kwestionuje, że Orange uzyskał znaczne upusty. Znaczące, ale oczywiście niemożliwym
jest uzyskania takich urządzeń za 0 zł lub nawet za 10% wskazanej ceny. Bazując na
doświadczeniu Odwołującego i stosowanych w branży zniżkach można przyjąć łączny
maksymalny upust w wysokości 83%. Przy założeniu, że urządzenie będzie minimalnie
kosztować 969,00 euro netto to przy takim upuście cena wyniesie ok. 165,00 euro netto za
urządzenie.
46.
Przy takiej cenie, uwzględniającej znaczące upusty, koszt wszystkich urządzeń (200
sztuk) wyniósłby 33.000,00 euro netto. Uwzględniając aktualny kurs euro to koszt ponad
155.000,00 zł netto. Z zastrzeżeniem, że przy tej ofercie producent oferuje tylko 3 lata
wsparcia, natomiast Zamawiający wymaga 4 lat.
Sam już koszt urządzeń przekracza zaoferowaną przez Orange cenę za całe prawo Opcji o
co najmniej ponad 146.000,00 zł netto. Nie uwzględnia to wszystkich innych kosztów, o
których szerzej poniżej. Należy tylko podkreślić, że żeby sam koszt urządzeń zmieścił się w
cenie wskazanej przez Orange to jedno urządzenie musiałoby kosztować 42,00 zł, a więc
niecałe 9,00 euro. Orange musiałby zakupić urządzenia za mniej niż 1% ceny najtańszego
urządzenia Huawei spełniającego minimalne parametry Zamawiającego. Innymi słowy,
producent musiałby sprzedać Orange urządzenia z ponad 99% rabatem. Jest to nierealne.
Już sama ta obserwacja wystarczy do wykazania, że oferowana przez Orange w ramach
prawa Opcji cena jest ceną rażąco niską.
47.
Tak naprawdę jednak nawet tak ogromny upust nie pozwala przyjąć wyjaśnień
Orange w zakresie ceny prawa Opcji. Koszt urządzeń CPE jest tylko jednym z kosztów
wpływających na cenę prawa Opcji.

48.
Kolejnym ważnym jest chociażby koszt 2 sztuk routerów, których dostarczenie
przewiduje postanowienie 22.2 załącznika nr 6 do Umowy. Przyjmując, że Orange znów
korzysta z usług Huawei i ponownie skorzysta z najtańszego modelu spełniającego
wymagania Zamawiającego będzie to urządzenie AR6280. Jego cena wynosi 19.180,00
euro. Ponownie przyjmując maksymalny rabat w wysokości 83% to koszt zakupu jednego
routera wyniesie 3.521,00 euro. Przyjmując aktualny kurs euro koszt dwóch routerów
wyniesie ok. 33.100,00 zł netto. Ponownie więc już ten koszt jednostkowy jest wyższy niż
cała cena za prawo Opcji przewidziana przez Orange.
49.
Do tego należy doliczyć także inne koszty. Urządzenia, których dzierżawa jest objęta
prawem Opcji, mają być przygotowane i skonfigurowane do użycia z lokalnym dostępem do
internetu
– mają łączyć się z siecią SD-WAN Zamawiającego, w taki sposób, aby zapewnić
bezpieczny tunel pracownikowi, który będzie musiał pracować zdalnie i mieć dostęp do sieci
Zamawiającego. Na koszt łączny oprócz zakup urządzenia, składa się więc również koszt
przygotowania i konfiguracji do zdalnego łączenia z SD-WAN Zamawiającego. Konfiguracja i
przygotowanie odbywa się zdalnie, ale umożliwia to jedynie odjęcie od kosztu dojazdu do
klienta. W dalszym ciągu wykonawcy muszą skalkulować czas pracy inżyniera, który
dokonuje przygotowania i konfiguracji. Na przygotowanie i skonfigurowanie jednego
urządzenia zasadnym jest przyjęcie 15 min pracy, co przy 200 urządzeniach przekłada się
na 50h pracy. Jest to szacowanie, które uśrednia czas biorąc pod uwagę, że nieznana jest
ilość urządzeń, które będzie jednorazowo zamawiana. Przy większej ilości zamówionych
urządzeń inżynier może konfigurować jednocześnie więcej niż jedno urządzenie, co
oczywiście skraca czas konfiguracji (chociaż nadal musi on kontrolować cały proces), w
skrajnym przypadku może dojść do 200 pojedynczych przygotowań i konfiguracji. Przyjęty
czas łącznych 50h jest czasem uśrednionym. Przyjmując nawet minimalne wynagrodzenia
przy umowach cywilnoprawnych, które będzie wynosić 22,80 zł brutto/h od 1.01.2023 r. (w
lipcu będzie już wyższe, a należy spodziewać się kolejnych podwyżek w czasie trwania
umowy) jest to kolejny koszt w wysokości 1.140,00 zł brutto. Oczywiście przy założeniu
pracy inżyniera IT za minimalne wynagrodzenie na umowie zlecenia, które jest zupełnie
nieadekwatne do realiów rynku.
50.
Kolejnym kosztem jest koszt transportu urządzeń w ramach prawa Opcji do
wskazanej przez Zamawiającego lokalizacji. Jak wskazano w skrajnym przypadku może to
być transport nawet 200 zamówień i wykonawca powinien to uwzględnić w oferowanej cenie.
Bez względu na wybrany sposób transportu należy przyjąć, że jest to dodatkowy koszt. Może
on przyjąć formę kosztu dostawy przez kuriera albo dostarczenia przez pracownika Orange.
Ponownie należy założyć, że w skrajnym przypadku będzie to 200 pojedynczych dostaw.

51.
Należy także wziąć pod uwagę możliwe usterki, wady. Wykonawca jest zobowiązany
do zapewnienia wsparcia producenta. Jak wskazano powyżej przy wyjaśnieniu ceny zakupu
urządzenia, obejmuje ona support jedynie na okres 3 lat. Oznacza to konieczność
zapewnienia wsparcia na jeszcze jeden rok i jest to kolejny koszt, który należy uwzględnić.
Koszt takiego rocznego wsparcia wynosi ok. 5.750 euro rocznie na wszystkie urządzenia, a
więc 27.025,00 zł netto. Oczywiście Orange mógł przyjąć równomierne obciążenie w czasie i
konieczność dokupienia tego wsparcia dla jedynie 1/4 urządzeń. W takim, optymistycznym
przypadku, koszt wyniósłby nieco ponad 6.750,00 zł netto, a więc byłby samodzielnie
zbliżony do całej ceny za prawo Opcji zaoferowanej przez Orange. Przyjęcie, że wykupienie
supportu będzie konieczne dla większej liczby urządzeń to koszt ten przekroczy już tę cenę.
52.
Chociaż koszt naprawy i wymiany zepsutych urządzeń to ze względu na support
producenta koszt spoc
zywający właśnie na producencie to kosztem po stronie wykonawcy
będzie koszt obsługi zgłaszanej awarii. Jest to koszt wynagrodzenia pracownika, który
będzie odbierał zgłoszenia o awarii i przekazywał je do producenta. Oczywiście nie sposób
przyjąć, że we wszystkich urządzeniach zaoferowanych przez Orange zostaną zgłoszone
wady lub awarie. Jednakże przyjęcie, że przez cały okres będą one dotyczyć 40 urządzeń
(1/5 maksymalnej liczby) i obsługa każdego zgłoszenia zajmie 15 minut powoduje powstanie
kolejnych 10
h pracy, które należy opłacić. To są takie koszty jakie należy wziąć pod uwagę
również przy wycenie zamówienia podstawowego, a więc koszty obsługi zamówienia –
wynagrodzenie pracowników, obsługa biura, utrzymanie help desku na wypadek zgłoszeń
awarii.
53.
Istotnym elementem ceny jest również marża. Jak wynika z ugruntowanego
orzecznictwa, brak uwzględnienia marży świadczy o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny.
54.
Podsumowując, niezależnie od tego, że Odwołujący był zwolniony z obowiązku
dowodzenia, że oferta Orange jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę (Orange wprost się
do tego przyznało w wyjaśnieniach z dnia 26.08.2022 r.), to jednak przedstawione powyżej
informacje jednoznacznie dowodzą tej okoliczności. Odwołujący przyjmował w powyższych
wyliczen
iach minimalne wymagania dla urządzeń oraz założenia korzystne dla wykonawców,
a mimo to już poszczególne jednostkowe koszty (np. koszt urządzeń CPE czy koszt
routerów) były wyższe od całej ceny zaoferowanej przez Orange za prawo Opcji. Koszt
urządzeń CPE i routerów po głębokich upustach to koszt 188.100,00 zł netto, koszt supportu
(przy przyjęciu jego konieczności na dodatkowy rok jedynie dla 1/4 urządzeń CPE) to kolejne
6.750,00 zł netto, zupełnie minimalny i nierealistyczny w branży IT koszt przygotowania i
konfiguracji sprzętu to 1.140,00 zł brutto. Dodatkowo należy uwzględnić koszty obsługi
zgłaszanej awarii, obsługi zamówienia, transportu urządzeń i marży. Zaoferowana przez

Orange kwota 8.400,00 zł netto za całe prawo Opcji nie jest w stanie pokryć nawet większej
części tych kosztów, a tym samym jest ceną rażąco niską. Powoduje to, że oferta powinna
podlegać odrzuceniu.
[zarzut nr 3
– niezgodność z warunkami zamówienia]
55.
Opisane powyżej postępowanie Orange można również zakwalifikować jako złożenie
oferty niezgodnej z warunkami zamówienia.
56.
Zgodnie z pkt 5.9. SWZ -
Liczba urządzeń CPE (200 sztuk) wskazana w Formularzu
cenowym (pkt 4 Formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ) jest liczbą
maksymalną urządzeń, jaka może zostać wydzierżawiona w ramach umowy. Wykonawca
otrzyma wynagrodzenie za faktyczną dzierżawę urządzeń, zgodnie z Projektowanymi
postanowieniami umowy.
57.
Jak wskazano powyżej, przerzucenie przez Orange kosztów związanych z prawem
Opcji do ceny za zamówienie podstawowe powoduje, że Orange zapewnia sobie płatność za
dzierżawę urządzeń CPE, co jest przedmiotem Opcji, niezależnie od tego, czy do tej
dzierżawy faktycznie dojdzie. Tak skalkulowana oferta jest więc wprost sprzeczna z
przytoczonym powyżej postanowieniem 5.9 SWZ, zgodnie z którym wykonawcy przysługuje
wynagrodzenie za faktyczną dzierżawę urządzeń.
58.
Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 21.03.2022 r. (KIO 543/22) odrzucenie oferty na tej
podstawie stanowi szczególny przypadek dysonansu pomiędzy treścią oferty (której
integralną częścią są udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia) i brzmieniem dokumentacji
postępowania. Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SWZ jest
właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania
sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca –
zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia
postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SWZ i po otwarciu ofert
zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające
znaczenie ma literalne brzmienie SWZ.
59.
Z literalnego brzmienia SWZ wy
nika, że wykonawcy przysługuje wynagrodzenie za
faktyczną dzierżawę. Manipulacja cenowa, której dopuścił się Orange powoduje, że uzyskuje
on to wynagrodzenie bez konieczności dzierżawy tych urządzeń. Jednoznacznie więc jest to
sprzeczne z treścią SWZ. Tym samym zachowanie Orange uzasadnia także odrzucenie jego
oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp.
[zarzut nr 4
– błąd w obliczeniach ceny lub kosztu]

60.
Odwołujący zarzuca również Zamawiającemu, że zaniechał odrzucenia
skonstruowanej w sposób opisany powyżej oferty Orange ze względu na błąd w obliczeniach
ceny lub kosztu.
61.
Jak wskazuje się w doktrynie - bezwzględną przyczyną odrzucenia oferty jest każdy
inny błąd w obliczeniu ceny lub kosztu niż oczywista omyłka rachunkowa podlegająca
poprawi
eniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J.
Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, Warszawa 2021, art. 226). Zgodnie z orzecznictwem nie ma tutaj znaczenia czy
błąd ten jest popełniony celowo czy nieumyślnie - wystąpienie błędu należy oceniać w
kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania
wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty. Ustawowy obowiązek zamawiającego
odrzucenia
oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny zakłada wolę ustawodawcy
zapewnienia stanu porównywalności ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji.
62.
Niezależnie więc od motywów Orange doprowadził do sytuacji, gdy jego oferta jest
nieporównywana z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji. Wykonawca ten, jak
wskazano powyżej nie ujął wszystkich kosztów w zaoferowanej cenie za prawo Opcji.
63.
Ponadto błąd w obliczeniu ceny wynika również ze wskazanej powyżej sprzeczności
z postanowieniami rozd
ziału 5 SWZ dotyczącego opisu sposobu obliczania ceny oferty. W
rozdziale tym Zamawiający opisał w jaki sposób wykonawcy mają obliczać swoją ofertę.
Skoro oferta Orange jest sprzeczna z pkt 5.9 SWZ, jak wskazano powyżej, to została
obliczona w błędny sposób. Winna więc zostać odrzucona.
64.
Mając na uwadze powyższe, niniejsze odwołanie należy uznać za uzasadnione i
konieczne.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
1) oddalenie odwołania w całości,
2) obciążenie odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa
procesowego.
W dniu 24 listopada 2022 r. Odwołujący złożył odwołanie w przedmiotowej sprawie na
dokonaną przez Zamawiającego w dniu 14 listopada 2022 r. czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Zamawiający przyjął systematykę opisaną w
uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie.

Uwaga wstępna:
Zarzuty, które Odwołujący sformułował w treści odwołania, dotyczą wyłącznie kwestii
związanej z brakiem ujęcia przez Przystępującego w pozycji nr 6 Formularza Oferty „Usługa
dzierżawy 200 szt. urządzeń dla połączeń zdalnych (prawo opcji)”, dotyczącej wyceny Prawa
opcji, kosztów zakupu urządzeń objętych prawem opcji, w tym kosztów ich serwisu i
transportu.
Przy tym należy pamiętać, że nie wystarczy podniesienie zarzutów w odwołaniu przez
Odwołującego, który miał w tym interes. Izba orzekając musi zbadać, czy naruszenie
przepisów zarzucane przez Odwołującego miało wpływ na wynik postępowania lub mogło
mieć istotny wpływ na ten wynik. Chcąc uzyskać korzystny wyrok, czyli uwzględnienie
odwołania, należy podnieść takie zarzuty, które wykażą, że naruszenie prawa przez
Zamawiającego wypaczyło wynik postępowania. W ocenie Zamawiającego podniesione
przez Odwołującego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, co zostanie wykazane w
dalszej części przedmiotowej odpowiedzi na odwołanie.
A. Dotyczy zarzutu nr 1
— czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia
oferty Przystępującego, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), dalej zwanej jako „uznk”.
Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, nie zgadza się z tym zarzutem, uznaje
go za niezasadny, a tym samym wnosi o jego oddalenie.
1. Netia w odwołaniu podnosi, że koszt Prawa opcji wskazany przez Przystępującego w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jest wyższy od zaoferowanej ceny za Prawo opcji.
Powyższe zdaniem Netii stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w tym manipulację
zaoferowaną ceną, przerzucanie kosztów w ramach poszczególnych elementów oferty.

2. Na wstępie Zamawiający wskazuje, iż składanie różnych ofert cenowych w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać za zjawisko
dopuszczalne i powszechnie występujące na rynku zamówień publicznych.
3. Ustawa PZP nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym
zakre
sie do przepisów (uznk). Artykuł 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej
konkurencji, przy czym nie jest to katalog zamknięty. Przepis ten posługuje się klauzulą
generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się
nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami oraz stawia
wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

4. Pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem
zawartym w ustawie, w wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, z mającą
bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to
pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności,
etyki, norm ws
półżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą.
5. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest nie tylko
ustalenie, że działanie Przystępującego jest sprzeczne z prawem czy dobrymi obyczajami,
ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub zagraża interesowi Odwołującego.
6.
Zamawiający w żadnym postanowieniu Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej
„SWZ”, nie określił jakichkolwiek wymogów dotyczących sposobów wyceny przez
wykonawców Prawa opcji. Zamawiający nie wymagał, by cena dzierżawy urządzenia
obejmowała również jego koszt zakupu czy zysk dla Wykonawcy. Zamawiający nie
wskazywał w żadnym fragmencie SWZ, w jaki sposób wykonawcy zobowiązani są
skalkulować zamówienie podstawowe, a jak wycenić zamówienie w ramach prawa opcji.
Zamawiający, wskazując na zakres zamówienia podstawowego i zamówienia w ramach
Opcji, nie określił i nie narzucał żadnych ograniczeń w zakresie minimalnej wysokości, czy
też dopuszczalnych limitów dla ceny zamówienia realizowanego w ramach Prawa opcji w
stosunku do
całkowitej ceny zamówienia, np. poprzez wskazanie, że cena za zamówienie
opcjonalne nie może być większa niż 5% ceny za zrealizowanie całości przedmiotu
za
mówienia (zamówienie podstawowe + zamówienie opcjonalne). Zamawiający również nie
ujął w treści SWZ zapisu, z którego wynikałoby jednoznacznie, że niedopuszczalnym jest
przenoszenie kosztów realizacji zamówienia opcjonalnego do kosztów realizacji zamówienia
podstawowego i odwrotnie. Zatem w obliczu powyższego stwierdzić należy, że jeżeli jeden
Wykonawca w poz. 6 Formularza Cenowego „Usługa dzierżawy 200 szt. urządzeń dla
połączeń zdalnych (prawo opcji)” ujął wszelkie koszty związane z realizacją Prawa opcji, a
drugi z Wykonawców w tej samej pozycji ujął jedynie część tych kosztów, to obydwaj
Wykonawcy nie naruszyli postanowień SWZ. Podkreślenia wymaga tutaj fakt, iż w przypadku
Prawa opcji Zamawiający wymaga zgodnie z § 2 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy,
aby Wykonawca dostarczył do lokalizacji Zamawiającego routery CPE dla użytkowników
zdalnych i je Zamawiającemu wydzierżawił, o czym m.in. Wykonawcy zostali poinformowani
w odpowiedzi na pytanie nr 117, zawartej w piśmie Zamawiającego z wyjaśnieniami i
modyfikacjami SWZ (znak pisma: 993200/271/1N-344/2022) opublikowanym na stronie
internetowej prowadzonego
postępowania w dniu 2.05.2022 r. W uzupełnieniu wskazać
należy, iż zgodnie z poz. 6 Formularza Cenowego wymagana była wycena usługi dzierżawy
200
szt. urządzeń, co na gruncie przedmiotowego Postępowania oznacza, że Wykonawca

miał prawo wycenić jedynie samą usługę polegającą na przekazaniu Zamawiającemu do
użytkowania routerów CPE, za której to świadczenie Zamawiający zobowiązuje się ponosić
opłatę po stawce miesięcznej określonej w poz. 6 Formularza Cenowego. W ramach tej
usługi (dzierżawa maks. 200 sztuk urządzeń) Zamawiający nie nabywa na własność
routerów CPE objętych Prawem opcji, o czym z kolei Zamawiający poinformował
Wykonawców w odpowiedzi na pytanie nr 1, zawartej w piśmie z wyjaśnieniami treści SWZ
(znak
pisma:
993200/271/1N-386/2022)
opublikowanym
na
stronie
internetowej
prowadzonego postępowania w dniu 11.05.2022 r. Dodatkowo, Zamawiający mając na
uwadze wyjaśnienia Przystępującego, złożone w piśmie z dnia 26 sierpnia 2022 r.,
zawierające doszczegółowienie złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, nie
zakwestionował przedstawionego przez Przystępującego modelu skalkulowania ceny,
zgodnie z którym korzystniejsze jest dla Zamawiającego dokonanie zakupu urządzeń przez
Wykonawcę na tym etapie, a nie „na bieżąco” w toku realizacji umowy, w momencie złożenia
przez Zamawiającego oświadczenia o uruchomieniu Prawa opcji, przede wszystkim z uwagi
na to, że Przystępujący mógł w cenie oferty uwzględnić niższy budżet związany z zapłatą
ewentualnych kar umownych, wynikający m.in. z wydłużenia łańcucha dostaw skutkującego
niemożliwością dochowania 90 dniowego terminu na realizację zamówienia w ramach
Prawa opcji, o czym mowa w pkt 2 wyjaśnień Przystępującego z dnia 26 sierpnia 2022 r.
7.
Biorąc pod uwagę opis i treść zarzutów Odwołującego należy stwierdzić, iż
sprowadzają się one do oskarżenia o manipulację zaoferowaną ceną przez Przystępującego,
niedozwolonym przerzucaniem kosztów w ramach poszczególnych elementów oferty. W
orzecznictwie KIO przyjmuje się, że oferowanie ceny poniżej jej kosztu może stanowić czyn
określony w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Jednakże dla uznania danego czynu za czyn
nieuczciwej konkurencji,
o którym mowa w tym przepisie, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany
podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je
odsprzedaje poniżej kosztów zakupu. Konieczne jest dodatkowo wykazanie, że sprzedaż ta
ma na celu eliminację innych przedsiębiorców (KIO 3004/20, KIO 2483/17, KIO 275/16).
Działanie Przystępującego w postaci uwzględnienia kosztów zamówienia w ramach prawa
opcji w cenie zamówienia podstawowego nie wypełnia powyższych przesłanek.
8.
Analizując wyjaśnienia Przystępującego zawarte w piśmie z dnia 26 sierpnia 2022 r.,
w tym fragmenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, skalkulowanie kosztu Prawa opcji w
zamówieniu podstawowym wynika z proponowanego przez Przystępującego modelu
realizacji Prawa opcji z uwzględnieniem wymogów Zamawiającego w zakresie:
a)
potencjalnej konieczności maksymalnego okresu dzierżawy urządzeń;
b)
mo
żliwości realizacji Prawa opcji w każdym czasie;

c)
możliwości realizacji Prawa opcji w różnych ilościach, maksymalnie do 200 sztuk
urządzeń CPE. Ponadto zgodnie z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny, zawartymi
w odpowiedzi Przystępującego z dnia 28 lipca 2022 r., cena oferty nie została skalkulowana
poniżej kosztów. Tabela 4 zamieszczona w ww. odpowiedzi z dnia 28 lipca 2022 r., zawiera
dokładne zestawienie elementów składowych ceny oferty brutto, z których jednoznacznie
wynika, że w cenie oferty Przystępujący uwzględnił zysk — patrz poz. nr 9 Tabeli 4,
9.
Przy tym należy wskazać, że Prawo opcji w postaci dzierżawv 200 sztuk urządzeń
CPE stanowi margines zamówienia Zamawiającego, albowiem podstawowym zamówieniem
jest usługa utrzymania łączy WAN. Powyższe nie tylko wynika z warunków zamówienia, ale
również obrazuje je treść formularza oferty w pkt. 4 formularza cenowego każdego z
wykonawców. I tak w ofercie Przystępującego Prawo opcji stanowi po zaokrągleniu 0,05 %
wartości zamówienia, zaś w przypadku Netii po zaokrągleniu 1,4% wartości zamówienia.
Przystępujący wycenił Prawo opcji na kwotę 10.332 zł brutto, zaś Netia na kwotę 464 940 zł
brutto. Oferta Netii opiewa na kwotę 33 446 676,60 zł brutto, zaś oferta Przystępującego na
kwotę 22 069 255,32 zł brutto. Porównując przy tym wyłącznie pod kątem finansowym obie
oferty, w tym w zakresie wyceny Prawa opcji, próżno doszukiwać się, by działanie
Przystępującego w postaci wkalkulowania kosztów w zamówienie podstawowe narażało
Zamawiającego na szkodę. Jak widać z prostych wyliczeń, nawet gdyby przyjąć, iż wartość
Prawa opcji w ofercie Przystępującego wynosiłaby tyle samo co wartość wskazana przez
Netię (uwzględniająca wszystkie koszty) to i tak oferta Przystępującego-nadal pozostawałaby
korzystniejsza od o
ferty Netii o kilkanaście milionów złotych.
10.
Nadto analizując działanie Przystępującego nie sposób uznać, by w jakikolwiek
sposób zagrażało ono interesom Netii. Przystępujący w postępowaniu wyjaśniającym
dotyczącym rażąco niskiej ceny, w tym w wyjaśnieniach z dnia 26 sierpnia 2022 r., wprost
wskazał, że koszty zamówienia w ramach Prawa opcji zostały uwzględnione w cenie oferty, z
uwzględnieniem ryzyka kontraktowego. Już sam fakt jawności powyższego oświadczenia
świadczy o braku jakiegokolwiek zamiaru w wyrządzeniu szkody, czy to Zamawiającemu,
czy Netii, czy też celowemu działaniu. Przy tym, biorąc pod uwagę skalę działania, próżno
doszukiwać się celu w postaci wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku.
11.
Zamawiający jednocześnie podnosi, że Netia w żaden sposób nie wykazała, by
powyższe działanie Przystępującego miało na celu wyeliminowanie Odwołującego lub innych
przedsiębiorców z rynku. W treści odwołania Odwołujący nie przedstawił, w jaki konkretnie
sposób to działanie, czyli przerzucenie większości kosztów związanych z realizacją
zamówienia opcjonalnego do zamówienia podstawowego, przekłada się na wyeliminowanie
z rynku zarówno Odwołującego, jaki i innych przedsiębiorców.

12.
Odnosząc się do treści przywołanego przez Netię orzeczenia KIO 1844/14 należy
wskazać, że dotyczy ono innego przedmiotu zamówienia (usługa kompleksowego
mechanicznego oczyszczania jezdni ulic m.st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim ) i
przede wszystkim innego zakresu przedmiotu zamówienia. Wykonawca w tej sprawie
kalkul
ował ceny jednostkowe podstawowego zamówienia, a nie Prawa opcji i w tym zakresie
Izba uznała, że działania polegające na wkalkulowaniu kosztów w ceny jednostkowe w
innych pozycjach wskazanych w kosztorysie stanowią czyn nieuczciwej konkurencji. Przy
tym u
znając powyższe działanie za czyn nieuczciwej konkurencji Izba wskazała, że
„Jednocześnie, przeniesienie do pozycji 1 i 2 Załącznika nr la do formularza oferty kosztów
usług z pozostałych pozycji Załącznika nr la do formularza oferty pozwoliłoby odwołującemu
na uzyskanie znacznie wyższego wynagrodzenia niż uzyskane w sytuacji rzetelnej wyceny
poszczególnych usług. Takie działanie nie jest jedynie formalnym przeniesieniem wartości
pomiędzy pozycjami, ale ma dla zamawiającego konkretny wymiar finansowy”. Przenosząc
powyższe na niniejsze postępowanie, trudno jest odnaleźć analogię w uzyskaniu przez
Przystępującego znacznie wyższego wynagrodzenia w skali całej umowy za dzierżawę 200
urządzeń w przypadku wyceny Prawa opcji nawet na poziomie oferowanym przez Netię. A
nadto nawet, przyjmując założenie, zgodnie z którym Przystępujący wyceniłby Prawo opcji
na poziomie oferowanym przez Netię, to biorąc pod uwagę wartość Prawa opcji i
zamówienia podstawowego, to dla Zamawiającego miałoby to marginalny wymiar finansowy.
W tym miejscu Zamawiający pragnie podkreślić, iż realizacja zamówienia opcjonalnego w
maksymalnym wymiarze, tj. dzierżawa 200 sztuk urządzeń CPE dla użytkowników zdalnych
przez okres 42 miesięcy, nie jest elementem mającym zasadniczy wpływ na wysokość
w
ynagrodzenia za całość zamówienia. W przypadku przedmiotowego zamówienia
zasadniczy wpływ na cenę za realizację całego zamówienia (zamówienie podstawowe +
zamówienie opcjonalne) ma świadczenie usług utrzymania łączy — vide poz. 1 Formularza
Cenowego, w za
kresie sumy kosztów dla wszystkich grup przepustowości od A do E.
13.
Jeśli chodzi o powołany przez Netię wyrok KIO 547/16, to dotyczył on postępowania
na utrzymanie i rozwój systemu informatycznego Agencji SIA (ZSZiK, IACSplus, GIS, SIZ,
PZ, SIPplus), gdz
ie wyceniane były wyłącznie: usługa utrzymania i rozwoju systemu. Przy
tym KIO uznało, że istota czynu nieuczciwej konkurencji w przypadku złożenia oferty przez
wykonawcę w tym postępowaniu polegała na specyficznej - zastosowanej wyłącznie przez
tego wykon
awcę - budowie ceny ofertowej, a mianowicie, że cena za część fakultatywną
(zmienną) zależną wyłącznie do składanych zapotrzebowań na rozwój systemu jest ceną
minimalną w stosunku do średniej cen ofert pozostałych wykonawców, zaś cena za część
stałą (płatną ryczałtem miesięcznie) za usługi utrzymania systemu jest ceną rażąco wysoką
w stosunku do średniej cen ofert pozostałych wykonawców. Przy tym, jak wskazało KIO

„zastosowana przez Asseco konstrukcja ceny ofertowej jest z pewnością podyktowana
chęcią uzyskania stałych miesięcznych dochodów z tytułu świadczenia usług utrzymania w
wysokości znacznie przekraczającej rzeczywiste koszty tych usług, co jest rozwiązaniem
niewątpliwie korzystnym dla samego wykonawcy ale z całą pewnością niekorzystnym dla
Zamawiającego” .
Odnosząc powyższe do niniejszego postępowania mamy do czynienia z Prawem opcji, które
stanowi marginalny element, w odniesieniu do wynagrodzenia za całość zamówienia. Nadto
przerzucenie kosztu dzierżawy 200 urządzeń o wartości odpowiadającej choćby oferowanej
przez Netię nie ma większego znaczenia dla zwiększenia ceny zamówienia podstawowego i
trudno jest wobec tego przyjąć, iż dzięki takiemu rozwiązaniu wynagrodzenie
Przystępującego znacznie przekroczy rzeczywiste koszty dzierżawy urządzeń.
B. Dotyczy zarzutu nr 2
— rażąco niska cena.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 2
pkt 1 Ustawy PZP poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień złożonych przez Przystępującego
w odpowiedzi na wezwanie w zakresie wy
liczenia ceny, a także zaniechanie jej odrzucenia
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, nie zgadza się z tym zarzutem, uznaje
go za niezasadny, a tym samym wnosi o jego oddalenie.
14.
W doktrynie i orzecznictwie podnosi się, że cena rażąco niska to cena nierealna,
niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar
realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na
wygenerowanie przez niego zysku.
15.
W niniejszej sprawie brak jest przesłanek do stwierdzenia, iż Przystępujący ma
zamiar realizować Prawo opcji poniżej własnych kosztów. Przystępujący w wyjaśnieniach z
dnia 26 sierpnia 2022 r. wprost w
skazuje, że koszty realizacji Prawa opcji zostały przez
niego wkalkulowane w zamówienie podstawowe. Zatem Przystępujący już po podpisaniu
umowy będzie ponosić realny koszt związany z zakupem urządzeń. Nadto jak wynika z
wyjaśnień Przystępującego z dnia 28 lipca 2022 r., cena oferty nie została skalkulowana
poniżej kosztów, co wynika z Tabeli 4, w której znajduje się dokładne zestawienie elementów
składowych ceny oferty brutto. A nadto jednoznacznie z tabeli wynika, że Przystępujący w
cenie oferty uwzględnił zysk.

16. Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż cena zaoferowana przez Przystępującego za
realizację Prawa opcji w tym postępowaniu może być oceniana samodzielnie pod kątem
rażąco niskiej ceny, albowiem ta część zamówienia stanowi „margines” całego zamówienia,

o czym już była mowa powyżej. Zamawiający nie zaprzecza, że w orzecznictwie przyjmuje
się, że badanie rażąco niskiej ceny odbywa się nie tylko w stosunku do całkowitej ceny
oferty, ale także w stosunku do innych składowych, ale stanowiących istotną część składową
ceny oferty (KIO 1284/21). Odwołujący przywołał co prawda w treści odwołania wyrok KIO
3324/20, w którego treści Izba wskazała, iż Zamawiający również winien oceniać pod kątem
rażąco niskiej ceny każdą cenę jednostkową za zamówienie podstawowe oraz za
zamówienie opcjonalne, jednakże w innym fragmencie tego wyroku jest jednoznacznie
wskazane, iż jeden z wykonawców nie uwzględnił w swojej wycenie za prawo opcji kosztów
robocizny, do czego był zobowiązany zgodnie z postanowieniami zawartymi w opisie
przedmiotu zamówienia. W przypadku tego Postępowania zdaniem Zamawiającego
Przystępujący wycenił w Formularzu Cenowym Prawo opcji w sposób nie naruszający
wymagań zawartych w SWZ. W uzupełnieniu Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z treścią
wyroku
KIO 820/21 „Ustawa nie określa, według jakich kryteriów należy oceniać kwestię
istotności elementu składowego ceny. Istotne są te elementy, których wartościowy udział w
przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne
znaczenie -
zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane.
Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące
zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości". W niniejszym postępowaniu trudno jest
uznać, by Prawo opcji stanowiło taką istotną część składową oferty. W przypadku
przedmiotowego Postępowania zasadniczym elementem składowym ceny ofertowej są
usługi utrzymania, wskazane w poz. 1 Formularza Cenowego, co zresztą zostało przez
Zamawiającego wskazane powyżej w pkt 12. I tutaj Zamawiający sygnalizuje, iż w treści
swojego odwołania Odwołujący nie zakwestionował innych elementów składowych ceny
oferty złożonej przez Przystępujących, niż omawiane tutaj Prawo opcji.
17.
Nadto zdaniem Zamawiającego Odwołujący w żadnym miejscu swojego odwołania
nie podnosi, iż cena Prawa opcji zaoferowana przez Przystępującego rzeczywiście
uniemożliwi realizację zamówienia w tym zakresie za cenę wskazaną przez
Przystępującego. Rozważania Netii sprowadzają się wyłącznie do zagadnienia
wkalkulowania kosztów Prawa opcji do zamówienia podstawowego. Dodatkowo Odwołujący
przed
stawia swój pogląd w zakresie wyliczenia ceny w zakresie Prawa opcji, uzupełniony o
prezentację sposobu skalkulowania ceny, jaki winien przyjąć Przystępujący. W tym miejscu
Zamawiający wskazuje na pewną nieścisłość. Otóż Odwołujący w pkt 29 odwołania wskazał,
iż w ramach zamówienia opcjonalnego winny zostać dostarczone m. in. 2 routery centralne.
Jeśli chodzi o te routery, to Zamawiający w swojej odpowiedzi na pytanie nr 77, zawarte w
piśmie z wyjaśnieniami i modyfikacjami SWZ opublikowanym na stronie internetowej

prowadzonego postępowania w dniu 2.05.2022 r., jednoznacznie wskazał, iż mają one
zostać dostarczone w ramach zamówienia podstawowego.
18.
Netia nie kwestionuje w odwołaniu zaoferowanych cen w ramach zamówienia
podstawowego. Nawet gdyby przyjąć, że jeden z elementów składowych oferty, który jest
nieistotny został niedoszacowany to nie zachodzą podstawy do odrzucenia całej oferty. W
artykule
89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych jest mowa o rażąco niskiej cenie „w
stosunku do przedmiotu zamówienia". Chodzi tu zatem zasadniczo o cenę całkowitą
odnoszoną do całości przedmiotu zamówienia. Owszem w przepisie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, regulującym przesłanki wszczęcia procedury wyjaśniającej, jest
mowa o sytuacji, w której cena lub koszt, lub ich „istotne części składowe” wydają się rażąco
niskie i budzą wątpliwości. Ziszczenie się dyspozycji tego przepisu skutkuje obowiązkiem
wszczęcia właściwej procedury wyjaśniającej. Jednakże analogicznej regulacji nie ma w
przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. W szczególności nie może
prowadzić do odrzucenia oferty na tej podstawie wyłączne ustalenie, że jeden z elementów
ceny oferty jest niedoszacowany (KIO 2338/19).” .
C. Dotyczy zarzutu nr 3
— niezgodność z warunkami zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty sprzecznej z warunkami
zamówienia. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, nie zgadza się z tym
zarzutem, uznaje go za niezasadny, a tym samym wnosi o jego oddalenie.
19.
Zgodnie z tym, co zostało wskazane we wcześniejszym fragmencie niniejszej
odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający w SWZ nie wskazywał szczegółowych wytycznych
w zakresie określenia ceny Prawa opcji.
20.
Zamawiający nie zakazywał również skalkulowania kosztów Prawa - opcji w
zamówieniu podstawowym i odwrotnie.
21.
Wobec tego
biorąc pod uwagę postanowienia SWZ, brak jest przesłanki
uprawniającej do stwierdzenia, by Przystępujący dopuścił się niedozwolonej manipulacji
ceny dotyczącej Prawa opcji. Nadto w żaden sposób nie miało to wpływu na konkurencję,
biorąc pod uwagę rozmiar Prawa opcji w skali całego zamówienia.
22.
W uzupełnieniu Zamawiający wskazuje, iż wspomniane przerzucenie przez
Przystępującego kosztów związanych z Prawem opcji do ceny za zamówienie podstawowe,
jest zdaniem Odwołującego niedopuszczalne w obliczu postanowień zawartych w pkt 5.9.
SWZ. Odwołujący w swoim odwołaniu w pkt 57 i następne, prezentuje swoją interpretację
postanowień zawartych we wspomnianych pkt 5.9. SWZ, których nie kwestionował na

wcześniejszym etapie przedmiotowego postępowania, tj. przed składaniem ofert. Nadto,
Zamawiający wskazuje, iż na etapie przed składaniem ofert nie wpłynęło jakiekolwiek
zapytanie dotyczące postanowień zawartych w pkt 5.9. SWZ, w związku z czym przyjąć
należy, iż były one dla Wykonawców jednoznaczne i sformułowane przez Zamawiającego w
sposób nie budzący wątpliwości. Zgodnie z pkt 5.9. SWZ liczba 200 sztuk urządzeń CPE
wskazana w Formularzu Cenowym jest maksymalną liczbą urządzeń, jaka może zostać
wydzierżawiona w ramach umowy. Jednocześnie w ww. punkcie SWZ Zamawiający wskazał,
że Wykonawca otrzyma wynagrodzenie na faktyczną dzierżawę urządzeń, zgodnie z
Projektowanymi postanowieniami umowy. Zgodnie z pkt 6 Formularza Cenowego
Wykonawcy mieli za zadanie wycenić dzierżawę 200 sztuk urządzeń CPE w ramach Prawa
opcji prz
ez okres 42 miesięcy. Jednocześnie, zgodnie z treścią par. 2 Projektowanych
postanowień umowy Zamawiający może uruchomić Prawo opcji w okresie 44 miesięcy od
dnia zawarcia umowy, przy czym nie wskazano, w ilu transzach i w jakiej ilości te urządzenia
w ra
mach Prawa opcji będą dzierżawione. Zatem zestawiając ze sobą postanowienia
zawarte w pkt 5.9 SWZ z wyceną zawartą w poz. 6 Formularza Cenowego i par. 2
Projektowanych postanowień umowy oraz czytając je łącznie należy wywnioskować, iż
Zamawiający będzie płacić stawkę miesięczną za faktyczne okresy dzierżawy urządzeń
CPE. Dla przykładu można wskazać, iż w przypadku oferty złożonej przez Przystępującego
oznacza to, że jeżeli Zamawiający w okresie obowiązywania umowy w ramach Prawa opcji
wydzierżawi łącznie 100 sztuk tych routerów, przy czym 40 sztuk routerów będzie
dzierżawione przez okres 42 miesięcy, a pozostałe 60 sztuk przez okres 24 miesięcy, to za
dzierżawę 40 sztuk będzie płacił miesięcznie 40,00 złotych netto przez okres 42 miesięcy, a
za dzierżawę pozostałych 60 sztuk będzie płacił miesięcznie 60,00 złotych netto przez okres
24 miesięcy (zgodnie z ofertą Przystępującego stawka miesięczna za dzierżawę 1 szt.
urządzenia wynosi 1,00 zł netto).
W nawiązaniu do powyższego Odwołujący próbuje wykazać, że w wynagrodzeniu za
dzierżawę Przystępujący winien wkalkulować również koszty związane z zakupem tych
urządzeń, co w obliczu braku szczegółowych wytycznych ze strony Zamawiającego w
zakresie kalkulacji kosztów, braku ustanowienia minimalnego pułapu wynagrodzenia za
Prawo opcji (np. nie mniej niż 5% względem wynagrodzenia za całość przedmiotu
zamówienia), braku zakazu kalkulacji części kosztów zamówienia opcjonalnego w ramach
zamówienia podstawowego, nie znajduje uzasadnienia i czyni tym samym dany zarzut za
bezzasadny.
D. Dotyczy zarzutu nr 4
— błąd w obliczeniach ceny lub kosztu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Ustawy PZP poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu
ceny lub kosztu. Zamawiający nie podziela stanowiska Odwołującego, nie zgadza się z tym
zarzutem, uznaje go za niezasadny, a tym samym wnosi o jego oddalenie.
23.
Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10
Prawa zamówień publicznych, konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez
wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną
nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny
przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle
za
stosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji
przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikający przykładowo z
nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego (KIO 3330/21, KIO 3295/20).
24.
Zamawiający w pkt 5 SWZ Opis sposobu obliczenia ceny nie wskazywał
szczególnych wymogów w zakresie obliczenia ceny, co zresztą wielokrotnie zostało
wskazane w treści przedmiotowej odpowiedzi na odwołanie. W pkt. 5.2. Zamawiający jedynie
wskazał, że cena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie koszty Wykonawcy oraz
uwzględniać inne opłaty i podatki wynikające z realizacji umowy a także ewentualne upusty i
rabaty, oraz nie może ulec zwiększeniu w czasie obowiązywania umowy z zastrzeżeniem
Projektowanych postanowień umowy. Analogiczne oświadczenie zostało również ujęte w
Formularzu Cenowym. Zamawiający nie narzucał Wykonawcy sposobu wyliczenia ceny,
wskazując jakieś zakresy lub parametry.
25.
Ani
Przystępujący, ani Odwołujący nie składali zapytań do treści SWZ w odniesieniu
do postanowień zawartych w punkcie 5, w zakresie sposobu obliczenia ceny. Przy tym
wyjaśnienia Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 28 lipca 2022 r. oraz z
dni
a 26 sierpnia 2022 r., w zakresie kalkulacji Prawa opcji, odpowiadały ogólnym wymogom
określonym w SWZ przez Zamawiającego. Tutaj Odwołujący ponownie wywodzi swoje
argumenty powołując się na postanowienia zawarte w pkt 5.9. SWZ, które są w ocenie
Zamawiającego nieuzasadnione, co Zamawiający wykazał w pkt 22 niniejszej odpowiedzi.
26.
Obowiązek nałożony na Zamawiającego w zakresie podania informacji o sposobie
obliczenia ceny -
nie uprawnia do wskazywania ceny, po jakiej wykonawca ma spełnić
świadczenie. To wykonawca kreuje ekwiwalentność świadczenia wzajemnego, jakie ma
uzyskać określając swoje wynagrodzenie w formularzu cenowym.

Odwołujący i przystępujący złożyli w dniach: 7 grudnia 22r., 12 grudnia 22r. (przystępujący –
wnioski dowodowe) i 15 grudnia 22r. pisma procesowe (w aktach sprawy), w których
przedstawili argumentację formalną i prawną, podtrzymując stanowiska stron.


Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Krajowa Izba Odwoławcza (Izba) na podstawie zawnioskowanych i przeprowadzonych na
posiedzeniu oraz rozprawie dowodów wnioskowanych przez strony i uczestnika, dokonała
ustaleń w sprawie, dokonując oceny argumentacji stawających w sprawie, które stanowią
podstawę uwzględnienia odwołania.
I
zba podziela argumentację formalną i prawną odwołującego, przedstawioną powyżej w
uzasadnieniu wyroku na jego stronach: od 3 strony do 17 strony. Przy czym w toku
postępowania odwoławczego zamawiający i uczestnik zakwestionowali fakt, na który
powoływał się odwołujący, że w skład zamówienia opcjonalnego wchodzi zakup dwóch sztuk
centralnych routerów, a czemu odwołujący nie zaprzeczył (pkt 29 odwołania str.10
uzasadnienia). Wobec powyższego fakt ten Izba uznała za przyznany przez odwołującego,
co nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, wobec oferty przystępującego 1,23 zł.
brutto
za miesiąc dzierżawy 1 sztuki urządzenia CPE.

ustalenia
Przedmiotem Zamówienia są usługi (64210000 Usługi telefoniczne i przesyłu danych). Pod
nazwą „Zestawienie i utrzymanie łączy WAN”, znak postępowania: 993200/271/167/2021.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dz.U. UE z dnia 9.02.2022 r. pod numerem 2022/S
028-071677.
Odwołujący powołując się na treść art. 513 pkt 1) i 2) w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a)
ustawy z dnia 11.09.2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze
zm.
, dalej jako „Pzp”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp czynności oraz
zaniechań zamawiającego, polegających na:
zaniechaniu
odrzucenia
oferty
przystępującego
(przystępującego
po
stronie
zamawiającego/wykonawcy wybranego) jako oferty, której złożenie stanowiło czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej jako „znku”);
błędnej ocenie oferty i wyjaśnień przystępującego oraz zaniechaniu odrzucenia tej oferty jako
oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt;
zaniechaniu odrzucenia oferty
przystępującego jako oferty sprzecznej z warunkami
zamówienia;
zaniechaniu odrzucenia oferty
przystępującego jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu
ceny lub kosztu.
Powyżej wskazane przez odwołującego czynności i zaniechania zamawiającego wobec
oferty wykonawcy wybranego, stanowiły podstawę sformułowania następujących zarzutów
odwołania:
art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego
, której
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu znku;
art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp przez błędną ocenę oferty i
wyjaśnień wykonawcy wybranego złożonych w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp i zaniechanie
odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
art. 226 ust.1 pkt 5) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego jako
oferty sprzecznej z warunkami zamówienia;
art. 226 ust. 1 pkt 10) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego jako
oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;
Na podstawie
powyższych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania przez:
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty,
nakazanie z
amawiającemu ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez
wykonawcę wybranego jako oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu znku, oferty zawiera
jącej rażąco niską cenę lub koszt, oferty sprzecznej z
warunkami zamówienia oraz oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu,
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Co do warunków formalnych odwołania

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego.
Odwołujący otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 14.11.2022 r.
Termin na złożenie niniejszego odwołania - stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp -
upływa w dniu 24.11.2022 r., a zatem niniejsze odwołanie składane jest w przepisanym 10-
dniowym terminie.
W
pis od odwołania w kwocie 15.000,00 zł. został uiszczony.
Odwołujący, zgodnie z art. 514 ust. 2 Pzp, przesłał kopię odwołania zamawiającemu w dniu
24.11.2022 r. drogą mailową na adres wskazany przez zamawiającego.
W związku z brakiem podstaw do odrzucenia odwołania, w myśl art.530 Pzp. Izba skierowała
sprawę do rozpoznania na rozprawie.
Co do interesu o
dwołującego we wniesieniu odwołania
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 505 ust. 1 Pzp.
Odwołujący jako jeden z dwóch wykonawców złożył drugą ofertę w postępowaniu. W
p
rzypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą.
Utrzymanie w mocy dotychczasowej
czynności zamawiającego, wyboru najkorzystniejszej
oferty, spowoduje poniesienie przez o
dwołującego szkody. Utrata możliwości uzyskania
zamówienia, a przez to osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi
potencjalną szkodę odwołującego, dając jemu prawo do złożenia niniejszego odwołania.
Tym samym o
dwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a przez to prawo do
wniesienia
niniejszego odwołania.
W powyższej sytuacji odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu, ponieważ strony
jak i uczestnik po złożeniu pism procesowych oraz przedstawieniu wniosków dowodowych
na po
siedzeniu, przed jego zamknięciem, wnosili jak dotychczas.

Izba zważyła
Jak już powyżej Izba wskazała, podziela stanowisko odwołującego, przyjmując jego
argumentacj
ę formalną i prawną za własną, z uwagi jak poniżej.
Zasadniczym przedmiotem sporu jest
zagadnienie i konieczność udzielenia odpowiedzi na
pytanie, czy
przystępujący/wykonawca wybrany miał prawo uwzględnić koszt zamówienia
opcyjnego (niepewnego)
w kosztach zamówienia podstawowego (gwarantowanego),

powołując się na ryzyko co do braku pewności udzielenia zamówienia opcyjnego przez
zamawiającego. Zwolennicy takiej konstrukcji lokowania kosztów (przystępujący) powoływali
się nawet na stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (UZP), które zostało
przywołane w wyroku Izby o Sygn. akt KIO 1585/19. Niemniej taka argumentacja
przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ Prezes UZP wyraził jedynie
ocenę, że przerzucanie odpowiedzialności na wykonawców za większość ryzyk umownych
powoduje,
że cena ofertowa jest wyższa, ponieważ racjonalni wykonawcy ryzyko kar
umownych w takich sytuacjach kalkulują w cenę oferty. Powyższe nie oznacza, że Prezes
UZP
podziela takie praktyki wykonawców w związku ze zbyt restrykcyjnymi i wysokimi
karami umownymi ustalanymi przez zamawiających, a tym bardziej stanowisko Prezesa
UZP nie upoważnia wykonawców do lokowania kosztów zamówienia opcyjnego w koszty
zamówienia podstawowego.
Nie jest faktem spornym, na co
szczegółowo zwracał uwagę przystępujący na rozprawie, że
zamówienie opcyjne jest zobowiązaniem zamawiającego niepewnym/niegwarantowanym i
nie mającym odzwierciedlenia w ewentualnych roszczeniach odszkodowawczych
wykonawcy
wobec zamawiającego, w przypadku braku zlecenia zamówienia opcyjnego. W
tej sytuacji Izba nie znajduje usprawiedliwienia do przenoszenia
kosztów zamówienia
opcyjnego
w
koszty
zamówienia podstawowego czyli gwarantowanego przez
zamawiającego, zawierającego przesłanki do potencjalnych roszczeń odszkodowawczych w
stosunku do zamawiającego jako świadczenia gwarantowanego przez zamawiającego.
Pomimo 27 letniej historii
zamówień publicznych regulowanych ustawą, prawo opcyjne
zamówienia posiada szczątkową regulację w Pzp, którego charakterystyczną i
niepodważalną cechą jest suwerenność po stronie zamawiającego co do jego uruchomienia i
braku jakiegokolwiek wpływu wykonawcy na jego uruchomienie, jak i sankcyjności w
przypadku braku jego uruchomienia. Izba na wniosek
zamawiającego, jak i przystępującego
rozważała zagadnienie czy w kontekście sprawy o Sygn. akt KIO 1285/22 w związku z
odpowiedzią zamawiającego na odwołanie, przystępujący posiadał mandat ulokowania
kosztów zamówienia opcyjnego w kosztach zamówienia podstawowego. Według Izby po
pierwsze z odpowiedzi na odwołanie nie wynika taka przepustka prawna dla przystępującego
pominąwszy nawet, że przystępujący cofnął zarzut uznając, przyznanie przez
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, prawa do umieszczenia kosztów opcji w
kosztach zamówienia podstawowego. Bowiem nawet gdyby zamawiający, niezależnie czy
przed
złożeniem ofert, czy po ich złożeniu dał takie prawo wykonawcom, to byłoby
bezprawne zezwolenie dla opcji i obarczone skutkiem nie
ważności, bądź straciło by przymiot
opcji, co miało miejsce przed złożeniem ofert, w przypadku zakupu dwóch ruterów
centralnych.
Słusznie odwołujący powoływał się na dyscyplinę finansów publicznych co do

nieuzasadnionych wydatków zamawiającego, ale również należy przywołać jedyną w Pzp
dopuszczalną formę wydatkowania środków publicznych, przed wykonaniem zamówienia
publicznego, jak
ą jest zaliczka. Prawo zamówień publicznych precyzyjnie i jednoznacznie
reguluje kwestie zaliczkowania
zamówień publicznych co do ich wysokości, rozliczania,
zabezpieczenia oraz co do udzielania kolejnych zaliczek (art.442 Pzp)
. Tak więc słuszna jest
argumentacja
odwołującego, że zamawiający jeżeli by akceptował przerzucanie kosztów
zamówienia opcyjnego do zamówienia podstawowego/gwarantowanego, zobowiązany byłby
do zapłaty, czy też roszczeń odszkodowawczych za to czego by nie otrzymał, w przypadku
nie skorzystania z
zamówienia opcyjnego.
Przechodząc do kolejnej argumentacji przystępującego, że zamawiający żądał określenia
jednej ceny za ca
łe zamówienie w tym za prawo opcji. Izba nie podziela tej argumentacji,
ponieważ przyjmując ją nastąpiłaby nieuprawniona sfera włączenia zamówienia opcyjnego
do zamówienia podstawowego/gwarantowanego. Słusznie argumentował odwołujący, że
formularz cenowy przewidywał odrębną pozycję dla zamówienia opcyjnego to jest dzierżawy
urządzeń CPE, przez co cena za opcję została wydzielona. Tak więc mamy do czynienia z
odrębną wyceną zamówienia podstawowego (zestawienie i utrzymanie łączy WAN) i
zamówienia opcyjnego (przez wydzielenie z zamówienia podstawowego - dzierżawa 200
urządzeń CPE). Jak stwierdzili przedstawiciele przystępującego, z perspektywy czasu być
może nie należało cofać zarzutu odwołania co do postanowień opcji w warunkach
zamówienia. Faktycznie problem istnieje, ponieważ może teoretycznie zaistnieć skrajna
sytuacja, że zamawiający zamówi 1 urządzenie CPE i przez okres 1 miesiąca w
potencjalnym czasie
zamówienia 42 miesięcy i 200 sztuk co miesiąc. Niemniej zdefiniowane
ryzyko co do zachowa
nia zamawiającego nie obciąża zamawiającego, którego bezprawnym
postępowaniem byłaby zaplata za zamówienie opcyjne w ramach zamówienia
podstawowego. Wobec przedmiotowego
uregulowania opcji w niniejszym postępowaniu
wykonawca miał prawo kalkulacji ryzyka, nie udzielenia w pełnym zakresie i w maksymalnym
czasie dzierżawy urządzeń CPE, ale w części dotyczącej zamówienia opcyjnego, a nie w
części zamówienia podstawowego, jak to uczynił przystępujący. Nawet nie w aktualnie
„galopującej” inflacji kryzysu światowego, wycenę 1,23 zł. za dzierżawę miesięcznie jednego
urządzenia CPE, w potencjalnie przewidzianym czasie dzierżawy do 42 miesięcy w ilości do
200 sztuk
urządzeń CPE miesięcznie, Izba ocenia jako rażąco niska cenę, a właściwie jako
brak wyceny.
Dalsze zagadnienie
rozważane w procesie odwoławczym to definiowanie przedmiotu
zamówienia w kontekście zamówienia podstawowego/gwarantowanego i zamówienia
opcyjnego/niegwarantowanego oraz istotnych części składowych kosztu/ceny zamówienia w
kontekście ceny globalnej za całość niniejszego zamówienia jak i zaistnienia skutku

zaniżenia ceny za zamówienie opcyjne w kontekście całości ceny za zamówienie. Stawający
podnosili
daleko idące propozycje co do tego w jakich okolicznościach zamawiający w
świetle prawa Pzp powinien odrzucić ofertę, sprowadzając argumentację nawet tylko do
sytuacji gdy
rażąco niska cena/koszt odnosi się do przedmiotu zamówienia, a nie do
istotnego elementu
składowego ceny lub kosztu. Zasadnicza argumentacja przystępującego
w tej kwestii opierała się o okoliczność, że wartość zamówienia opcyjnego w stosunku do
zamówienia podstawowego, z przywołaniem oferty przystępującego gdzie wartość opcji
wynosiła 0,5% wartości całego zamówienia, a wartość w ofercie odwołującego 1,39%
wartości zamówienia i w związku z tym nie jest to istotny element części ceny/kosztu. Można
byłoby pochylać się nad tak sformułowaną argumentacją i próbować ustalić w kontekście
przedmiotowego zamówienia jaki udział procentowy konkretnego składnika wyceny oferty
stanowi o jego istotnym udziale jako części składowej ceny/kosztu. Niemniej jednak zarówno
z przywoływanego orzecznictwa, jak i stanowisk stron i uczestnika wynikało, że nie tylko
wartość poszczególnego elementu w stosunku do całej wartości zamówienia przesądza o
istotności części składowej ceny/kosztu, ale także wartość merytoryczna poszczególnego
składnika wyceny zamówienia. Uczestnicy postępowania odwoławczego wskazywali na takie
aspekty merytorycznego znaczenia elementu wyceny jako składnika ceny, jak element
kryterium oceny ofert, czy te
ż znaczenie elementu dla daty rozpoczęcia płatności, zwłaszcza
przy realizacji
długotrwałego zamówienia. Niemniej w niniejszej sprawie należy mieć na
uwadze,
że do kwalifikacji elementu wyceny jako istotnego ma znaczenie, że wycena
całkowita zamówienia obejmuje zarówno świadczenie gwarantowane (podstawowe), jak i
zamówienie niegwarantowane (opcyjne), a o ich charakterze i różnicach była już mowa
powyżej. O odrębności wyceny dzierżawy a przez to istotności tego elementu wyceny w całej
wycenie przedmiotu zamówienia, świadczy okoliczność, że zamawiający ma prawo w trakcie
42 miesięcy nie korzystać nawet z jednego urządzenia CPE. Powyższe wynika z faktu, że
zamawiający określił tylko poziomy maksymalne co do czasu trwania dzierżawy i ilości
urządzeń dzierżawionych (do 200 sztuk), a nie określił minimum czy też jakiejkolwiek innej
średniej. W związku powyższym, nie można zamawiającego zmuszać do płacenia za to
czego nie musi
zamówić, powołując się na tzw. ryzyko biznesowe, które kalkuluje
przystępujący w sposób nieuprawniony w zamówieniu podstawowym, powołując się niejako
na przyzwolenie zamawiającego. Należy stwierdzić, że w zamówieniach publicznych,
zamawiający nie ma prawa obciążać zamówień, tutaj podstawowych, ryzykiem biznesowym
zamówień, których nie realizuje, tutaj zamówień opcyjnych. Podsumowując tę część
przywoływanej argumentacji przez przystępującego, że zamówienie opcyjnie według wyceny
zarówno odwołującego, a w szczególności przystępującego stanowi zaledwie 1 % wartości
zamówienia podstawowego i przez to nie jest istotną częścią składową ceny lub kosztu, to
bez względu jak to określa formularz cenowy zamówienia są to odrębne części zamówienia i

odrębnie powinny być wyceniane ze względu na ich różny charakter roszczeniowy wobec
zamawiającego (zamówienie podstawowe - gwarantowane i zamówienie opcyjne -
niegwarantowane). Wobec powyższego odpowiadając na zagadnienie co należy rozumieć
przez istotn
ą część składową ceny lub kosztu to w przypadku niniejszego zamówienia istotną
częścią składową ceny brutto według formularza cenowego jest cena lub koszt zamówienia
opcyjnego, bez względu jaką jej wysokość ustalili wykonawcy.
Jak już wyżej Izba zaznaczyła podziela argumentację odwołania i przywołuje tutaj elementy
jakie
obciążają wykonawcę w przypadku decyzji zamawiającego, że będzie przez 42
miesiące zamówienia podstawowego żądać dzierżawy 200 urządzeń CPE miesięcznie
(zakup sprzętu, dostawa do wskazanej lokalizacji zamawiającego, obsługa personalna
techniczna, serwis techniczny). Propozycja
przystępującego czynienia powyższego za 1,23
zł. miesięcznie za jedno urządzenie jest dowodem na to, że ta istotna część składowa,
ceny/
kosztu jest rażąco niska, a przystępujący przywołując zresztą na tę okoliczność
wyjaśnienia z dnia 26 sierpnia 2022r.(w aktach sprawy) potwierdził, że zamawiający ma za te
dzierżawę (usługę/dostawę) zapłacić w zamówieniu podstawowym. Podsumowując
przystępujący potwierdził, że ryzyko biznesowe w związku z zamówieniem opcyjnym
przerzucił do zamówienia podstawowego, a powinien tym ryzykiem obciążyć zamówienie
opcyjne. Takie postępowanie przystępującego spowodowało, że wycena dzierżawy za jedno
urządzenie CPE na 1,23 zł. brutto miesięcznie jest wynagrodzeniem iluzorycznym.
Na koniec Izba mierzy się z argumentacją zamawiającego i przystępującego, że naruszenie
przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu nie ma wpływu na wynik postępowania w
rozumieniu art.554 ust.1 pkt 1 ) Pzp
, ponieważ wliczenie kosztu ceny opcji w koszt
zamówienia podstawowego nie zmienia faktu, że oferta przystępującego jest i tak tańsza od
oferty
odwołującego. W ocenie przystępującego, jak również zamawiającego, w takiej
sytuacji nie ma znaczenia naruszenie
reguły uczciwej konkurencji, rażąco niskiej ceny, błędu
w obliczeniu ceny, czy te
ż niezgodności z warunkami zamówienia, które w ocenie Izby
wyczerpały się złożeniem oferty przez przystępującego. Gdyby celem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego było uzyskanie najtańszej oferty, bez względu na
naruszenia
przepisów ustawy Pzp, w takiej tylko sytuacji można byłoby podzielić stanowisko
zamawiającego i przystępującego w sprawie. Izba rozstrzygając przedmiotową sprawę ma
na uwadze, że nie należy pomijać naruszenia bezwzględnie obowiązującego prawa, mając
na uwadze, że zamawiający zapłaci mniej w przypadku wyboru oferty przystępującego, niż
oferty odwołującego. Bowiem nie można pomijać aspektu, że oferta wybrana, nie może
naruszać bezwzględnie obowiązującego prawa usankcjonowanego regulacjami art. 226 Pzp.

Podsumowując należy stwierdzić, że gdyby przystępujący nie przeniósł kosztów z
zamówienia opcjonalnego do zamówienia podstawowego, to zamawiający by mniej zapłacił
za zamówienie podstawowe, nie mając obowiązku płacenia kosztów opcji w zamówieniu
podstawowym.
Izba
rozstrzygając sprawę dostrzega nieuprawnione działania przystępującego, w związku z
wyceną zamówienia opcyjnego jako zamówienia publicznego. W związku z powyższym Izba
nie znalazła usprawiedliwiania dla praktyki, w zakresie wyceny zastosowanej przez
przystępującego, powołującego się na panujące
zwyczaje
na rynku usług
telekomunikacyjnych, czy też na praktyki samego odwołującego w innych postępowaniach,
na dowód tolerowania subsydiowania skrośnego.
Również Izba nie znajduje podstaw to kształtowania praktyk, że zamawiający ma prawo
płacić za zamówienie (opcja) pomimo, że z niej nie skorzysta, ponieważ takie działanie
oprócz tego, że narusza dyscyplinę finansów publicznych to narusza też zasadę uczciwej
konkurencji wobec klienta, którym jest w tym postępowaniu zamawiający, co przystępujący
pomija wskazując, że i tak jego oferta jest korzystniejsza od oferty odwołującego.
W związku z powyższym na mocy art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp., Izba uwzględniła
odwołanie w całości, orzekając jak w sentencji.
O koszt
ach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) w
zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpi
su od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie
art.557 i art.574
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t.
2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę
18.600 zł 00 gr tytułem zwrotu uiszczonego wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego.

Przewodniczący: …….………………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
• Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
• Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
• Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
• Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26