rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-30
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-30
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3291/22
KIO 3291/22
KIO 3317/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2022 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 12 grudnia 2022 r. przez:
A. o
dwołującego 1 - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
DGP Clean Partner Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, 4 OP Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy
oraz CTG Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy (sygn. akt
KIO 3291/22)
B.
odwołującego 2 - wykonawcę AWIMA Spółka jawna B. W. z siedzibą w Józefowie
(sygn. akt KIO 3317/22)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – 26 Wojskowy
Oddział Gospodarczy z siedzibą w Zegrzu
przy udziale wykonawcy ECO-P
LAN Spółka Akcyjna z siedzibą w Słupsku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach
o sygn. akt KIO 3291/22 oraz KIO 3317/22
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej w dniu 12 grudnia 2022 r. przez:
A. o
dwołującego 1 - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
DGP Clean Partner Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, 4 OP Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy
oraz CTG Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy (sygn. akt
KIO 3291/22)
B.
odwołującego 2 - wykonawcę AWIMA Spółka jawna B. W. z siedzibą w Józefowie
(sygn. akt KIO 3317/22)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – 26 Wojskowy
Oddział Gospodarczy z siedzibą w Zegrzu
przy udziale wykonawcy ECO-P
LAN Spółka Akcyjna z siedzibą w Słupsku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach
o sygn. akt KIO 3291/22 oraz KIO 3317/22
orzeka:
I. sygn. akt KIO 3291/22
1. Uw
zględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
w zakresie części 2 i 3 oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert
w zakresie części 2 i 3, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę ECO-
PLAN Spółka Akcyjna z siedzibą w Słupsku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 6 ustawy P
rawo zamówień publicznych.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1. zalic
za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 1
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego 1 tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika,
2
.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 1 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odw
oławczego poniesione przez odwołującego 1 tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
II. sygn. akt KIO 3317/22
1. Uw
zględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie cz
ęści 1 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w
zakresie części 1, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę ECO-PLAN
Spółka Akcyjna z siedzibą w Słupsku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224
ust. 6 ustawy P
rawo zamówień publicznych.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1. zalic
za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 2
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego 2 tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika,
2
.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 2 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemn
aście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez odwołującego 2 tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 usta
wy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt:
KIO 3291/22
KIO 3317/22
Uzasadnienie
Zamawiający Skarb Państwa – 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Zegrzu
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą „Sprzątanie i utrzymanie w czystości powierzchni wew. oraz zew.
utwardzonych i nieutwardzonych, utrzymanie
pasów ochronnych i pasów p.poż. na terenie
kompleksów wojskowych: Modlin, Nowy Dwór Mazowiecki, Rembertów, Zielonka, Puszcza
Mariańska, Pilawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 października
2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 194-548941.
I. W dniu 12 grudnia 2022 r. o
dwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli:
− wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DGP Clean Partner
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 4 OP Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy oraz CTG Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, dalej jako „odwołujący 1” –
wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 oraz 3, w tym
zaniech
ania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ECO-PLAN Spółka Akcyjna
z siedzib
ą w Słupsku, dalej także jako „przystępujący” (sygn. akt KIO 3291/22);
− wykonawca AWIMA Spółka jawna B. W. z siedzibą w Józefowie, dalej jako
„odwołujący 2” - wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części
1
, w tym zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego (sygn. akt
KIO 3317/22)
KIO 3291/22
Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze
zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp, w zw. z art. 239
ustawy Pzp w zw. art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ustawy Pzp poprzez:
1.
błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego i błędnym
uznaniu,
że: złożone wyjaśnienia spełniają wymagania określone w ustawie Pzp oraz
odpowiadają na wątpliwości zamawiającego wyrażone w wezwaniu do wyjaśnień z dnia
18 listopada 2022r., a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego w sytuacji, gdy przystępujący złożył lakoniczne, ogólne, wybiórcze,
niewystarczające, nierzetelne wyjaśnienia, nie poparte żadnymi dowodami, co więcej
zawarte
w nich treści wprost wskazują na okoliczność zaoferowania przez przystępującego
rażąco niskiej ceny poprzez nieuwzględnienie wszystkich kosztów związanych z wyceną
wymagań określonych w SWZ i załącznikach, przewidują niedoszacowanie ceny oferty i jej
części składowych m.in. z uwagi na nieujęcie w ww. pozycji wszystkich kosztów
pracowniczych (m.in. PPK, wynagrodzenia chorobowego), wszystkich kosztów wywozu
i
utylizacji, (przyjęto zbyt niski koszt), przyjęto zbyt niski koszt paliwa, kosztów sprzętu, brak
jest w nich informacji o planowanej obsadz
ie (ilości osób/ wymiar etatu), a tym samym nie
wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym istotnej części składowej ceny
za pozycję:
a)
w zakresie części 2 w pozycji nr 3 formularza cenowego - koszenie,
b)
w zakresie części 3 w formularzu cenowym w pozycji:
− powierzchnie wewnętrzne Rembertów,
− powierzchnie zewnętrzne Rembertów,
− koszenie Rembertów,
− koszenie terenów zadrzewionych Rembertów,
− koszenie Zielonka,
− koszenie Puszcza Mariańska,
− koszenie Pilawa,
w szczególności nie przedstawił dowodów potwierdzających dokonaną amortyzację, nie
przedstawił dowodu potwierdzającego posiadanie całości urządzeń i sprzętu niezbędnego do
realizacji zamówienia; nie odpowiedział na jednoznacznie wyartykułowanie w treści
wezwania z dnia 18 listo
pada 2022 r. zapytanie zamawiającego w zakresie zgodności oferty
z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę czy też przepisami prawa
pracy i zabezpieczeń społecznych – nie podał bowiem założeń odnoszących się do ilości
osób, etatów, co całkowicie uniemożliwia zamawiającemu weryfikację poprawności kwot
wskazanych w tabelach wyjaśnień ceny, jak i realności założenia realizacji umowy przy
założonej ilości osób; co więcej zawarte w wyjaśnieniach treści wprost wskazują na
okoliczność zaoferowania przez przystępującego rażąco niskiej ceny, w tym istotnej części
składowej ceny za ww. pozycje formularza cenowego; ponadto w zakresie części 3 nie
zapewnił praw pracowniczych związanych z koniecznością zatrudnienia na umowę o pracę
za wynagrodzenie
m odpowiadającym co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę
zgodnie z przepisami prawa określającymi wysokości owego wynagrodzenia na rok 2023,
nie przedstawił dowodów, iż jest uprawniony do otrzymania dofinansowania z PFRON, że
niepełnosprawni pracownicy mogą pracować w wymiarze 8 godzin,
2.
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego w sytuacji, gdy
przystępujący nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, nie skalkulował
pełnego zakresu istotnej części składowej cen jednostkowych w pozycji formularza
cenowego tj.
a)
w zakresie części 2 w pozycji nr 3 formularza cenowego - koszenie,
b)
w zakresie części 3 w formularzu cenowym w pozycji:
− powierzchnie wewnętrzne Rembertów,
− powierzchnie zewnętrzne Rembertów,
− koszenie Rembertów,
− koszenie terenów zadrzewionych Rembertów,
− koszenie Zielonka,
− koszenie Puszcza Mariańska,
− koszenie Pilawa,
i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez z
amawiającego, w szczególności z uwagi na: zakres przedmiotu zamówienia –
powierzchnie i rodzaj czynności do wykonania zgodnie z OPZ, konieczność zapewnienia
pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SWZ kosztów
pracowniczych i innych elementarnyc
h składników ceny. Wykonawca miał obowiązek
zapewnić odpowiednią ilość osób, materiałów, sprzętu, zapewniającą kompleksowe,
należyte i staranne wykonanie usługi, zapewnić zgodną z prawem utylizację odpadów,
a w ofercie z
amawiający otrzymał wycenę, która nie uwzględnia tych wymogów,
przystępujący nie ujął m.in. odpowiedniej minimalnej ilości osób, która jest niezbędna do
należytej realizacji zamówienia, nie wskazał ilości i rodzaju sprzętu przeznaczonego do
realizacji z
amówienia, nie przedstawił dowodów potwierdzających, iż w ogóle posiada całość
sprzętu, nie przedstawił dowodów potwierdzających dokonanie amortyzacji, nie uwzględnił
kosztów PPK, wynagrodzenia chorobowego, wszystkich kosztów wywozu i utylizacji (przyjęto
zbyt niski koszt
), przyjęto zbyt niski koszt paliwa. Ponadto w zakresie części 3 nie zapewnił
praw pracowniczych związanych z koniecznością zatrudnienia na umowę o pracę za
wynagrodzeniem odpowiadającym co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę
zgodnie z przepisami p
rawa określającymi wysokości owego wynagrodzenia na rok 2023,
nie przedstawił dowodów, iż jest uprawniony do otrzymania dofinansowania z PFRON, że
niepełnosprawni pracownicy mogą pracować w wymiarze 8 godzin.
Przystępujący nie kalkulował w ramach podanych cen za usługę wszelkich kosztów realizacji
da
nej pozycji objętej wyceną w formularzu cenowym, nie ujął w pozycji odnoszących się do
poszczególnych pozycji kosztów realizacji wycenianej usługi (poprzez przypisanie ich do
konkretnej wyszcze
gólnionej pozycji w formularzu cenowym); przystępujący nie podaje
jednoznacznych założeń kalkulacyjnych poprzez wskazanie ilości osób i etatów jakimi będzie
realizował ww. wyceniany w pozycji formularza cenowego:
a)
w zakresie części 2 w pozycji nr 3 formularza cenowego - koszenie,
b)
w zakresie części 3 w formularzu cenowym w pozycji:
-
powierzchnie wewnętrzne Rembertów,
-
powierzchnie zewnętrzne Rembertów,
-
koszenie Rembertów,
-
koszenie terenów zadrzewionych Rembertów,
- koszenie Zielonka,
- koszenie Puszcza
Mariańska,
- koszenie Pilawa,
a w konsekwencji:
− zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, mimo iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę, w tym rażąco niskie ceny jednostkowe w ww. pozycji formularza
cenowego w stosunku do przedmiotu
zamówienia; mimo iż przystępujący nie udźwignął
ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, że cena oferty, w tym ceny jednostkowe za ww.
pozycje formularza cenowego,
nie jest rażąco niska,
− wybór oferty przystępującego, mimo że oferta ta zawierała rażąco niską cenę, w tym
r
ażąco niskie ceny jednostkowe w stosunku do przedmiotu zamówienia; mimo że
przystępujący nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, w tym rażąco niskiej ceny jednostkowej zawartej w ww. pozycjach
formularza cenowego;
Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 224 ust. 6 ustawy Pzp jedynie formalnie
dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy
wyjaśnień złożonych przez przystępującego, mimo że przystępujący nie udźwignął
spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena
oferty, w tym ceny jednostkowe, jest rażąco niska,
− przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, co przejawiało się jak
opisano p
owyżej.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie z
amawiającemu:
− unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez przystępującego,
− dokonania ponownej oceny ofert, a w tym: a) odrzucenia oferty przystępującego,
b) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego.
Uzasadnia
jąc podniesione zarzuty odwołujący 1 podniósł m.in., że ceny jednostkowe,
k
tórych dotyczyło wezwanie zamawiającego, stanowią w świetle postanowień SWZ
samodzielne ceny
za poszczególne pozycje przedmiotu zamówienia, podlegające odrębnej
ocenie w toku p
ostępowania. Odwołujący 1 stwierdził, że udzielając odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego przystępujący nie przedstawił wystarczających wyjaśnień oraz dowodów
w
zakresie, który wskazał zamawiający w wezwaniu. Na podstawie treści wyjaśnień nie jest
możliwe zweryfikowanie, czy koszty pracownicze zostały ustalone w sposób prawidłowy.
Odwołujący 1 wskazał również na brak wyspecyfikowania sprzętu i urządzeń (w zakresie
ilości i rodzaju), który przystępujący zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia oraz
niejasn
ą kwotę za amortyzację. Ponadto odwołujący 1 przedstawił wyliczenia kosztów
utylizacji pokosu oraz paliwa
w odniesieniu do usługi koszenia, kosztów pracowniczych
w zakresie powierzchni w
ewnętrznych, kosztów realizacji usługi w zakresie powierzchni
zewnętrznych, mające potwierdzać niedoszacowanie realizacji tych usług przez
przystępującego. Wskazał również, że przystępujący nie podał ile osób i o jakim stopniu
niepełnosprawności będzie brało udział w realizacji zamówienia.
KIO 3317/22
Odwołujący 2 zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z:
a.
dokonaniem wadliwej oceny wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej
przez
przystępującego;
b.
błędnym uznaniem, że oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu, uwzględnia
w cenie
wszystkie koszty wymagane treścią SWZ i wynikające z odrębnych
przepisów, została obliczona zgodnie z SWZ oraz nie zawiera rażąco niskiej ceny
w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
c. zaniechaniem odrzucenia oferty przys
tępującego jako oferty, która zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2.
art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w związku z błędnym uznaniem, że przystępujący wykazał
i
udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2
i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez tego wykonawcę
wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych
w uzasadnieniu
odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości;
4.
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie w zakresie Części nr 1 zamówienia wyboru
oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta
tego wykonawcy podlega odrzuceniu z powodu ra
żąco niskiej ceny.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części nr 1
zamówienia;
− odrzucenia oferty przystępującego;
− powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący 2 podniósł m.in., że w ramach złożonych
wyja
śnień przystępujący nie powołał się na żadne wyjątkowe okoliczności wpływające na
poziom zaoferowanej p
rzez niego ceny, które odróżniałyby go od innych wykonawców. Nie
podał również żadnych konkretnych, możliwych do zweryfikowania, informacji, które
pozwalałyby ustalić o jakie konkretnie wartości zoptymalizowano poszczególne czynniki
cenotw
órcze. Stwierdził, że przystępujący nie udowodnił, że w ogóle dysponuje sprzętem
niezbędnym do wykonania usługi, a ponadto nie wyjaśniono kosztów związanych
z
amortyzacją, serwisem i eksploatacją sprzętu. Odwołujący 2 podniósł, że przystępujący
udzielił ogólnikowej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, pomijając elementy
wymienione w
wezwaniu zamawiającego oraz nie przedstawił wiarygodnych dowodów.
Zauważył, że wyjaśnienia ogólnikowe i gołosłowne zrównuje się w orzecznictwie Izby
z brakiem w
yjaśnień. Wskazał na skalkulowanie w cenie oferty przystępującego kosztów
wynagrodzenia pracowników poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę. Stwierdził, że
przystępujący nie uwzględnił dwóch stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę
przewidzianego na 2023 r.
Odwołujący 2 przedstawił również wyliczenia, wraz z dowodami,
wskazujące w jego ocenie na niedoszacowanie przez przystępującego realizacji usługi
koszenia.
II. Pismami wniesionymi w dniu 22 grudnia 2022 r. z
amawiający udzielił odpowiedzi na
odwołania. Zarzuty przedstawione w obydwu odwołaniach zamawiający uznał za niezasadne
i wniósł o ich oddalenie.
Zamawiaj
ący wskazał m.in., że w odniesieniu do oferty przystępującego nie zachodziła
żadna z obligatoryjnych przesłanek wezwania do złożenia wyjaśnień ceny, a na
wys
tosowanie do przystępującego takiego wezwania zdecydował się z ostrożności.
Wyjaśnienia udzielone przez przystępującego uznał za przekonywujące, konkretne,
wyczerpujące i potwierdzające, że ceny zostały skalkulowane rzetelnie i gwarantują
r
ealizację zamówienia. Stwierdził, że pomiędzy cenami przystępującego a cenami
odwołujących nie ma radykalnych rozbieżności.
III.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w obydwu
sprawach
zgłosił wykonawca ECO-PLAN Spółka Akcyjna z siedzibą w Słupsku.
Pismami
wniesionymi w dniu 22 grudnia 2022 r.
przystępujący przedstawił swoje stanowisko
w
odniesieniu do zarzutów postawionych w odwołaniach. Zarzuty przedstawione w obydwu
odwołaniach przystępujący uznał za niezasadne i wniósł o ich oddalenie.
Pr
zystępujący wskazał m.in. na konieczność badania ceny całkowitej zaoferowanej
w
ramach poszczególnych części zamówienia. Wskazał na odmienność przyjętych założeń
odnośnie technologii wykonywania koszeń, kosztów utylizacji, wywozu pokosu, zużycia
paliwa, u
żywanego sprzętu - względem rozwiązań przedstawionych przez odwołującego 1
oraz odwołującego 2. Zauważył, że jako dowody do wyjaśnień wymagane przez
zamawiającego przedstawił swoje kalkulacje.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Oko
liczności faktyczne dotyczące treści dokumentacji postępowania nie były pomiędzy
stronami sporne. W tym zakresie
należy wskazać w szczególności, co następuje:
Pismem z dnia
18 listopada 2022 r. zamawiający wezwał przystępującego do przedstawienia
wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny w części 1, 2 oraz 3.
W
treści ww. wezwania zamawiający wskazał m.in., co następuje:
„Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy dnia 11 września 2019 r. —
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), w związku z tym, że
cena części składowych w części 1 postępowania tj. — koszenie w wysokości 0,05 zł
w
części nr 2 postępowania tj. koszenie w wysokości 0,04 zł oraz w części nr 3
postępowania tj. powierzchnie wewnętrzne Rembertów w 3,44 zł, powierzchnie zewnętrzne
— Rembertów w wysokości 0,44 zł, koszenie — Rembertów w wysokości 0,04 zł, koszenie
terenów zadrzewionych — Rembertów w wysokości 0,04 zł, koszenie Zielonka, Puszcza
Mariańska, Pilawa w wysokości 0,05 zł budzą wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w SWZ. Zamawiający zwraca się o przedłożenie wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, w jaki sposób obliczyli Państwo powyższe koszty w części nr 1, nr 2 i nr 3, które
powinny dotyczyć w szczególności:
− zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonyc
h na podstawie przepisów ustawy z dnia
10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz.
2177 oraz z 2019 r., poz. 1564) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z
którymi związane jest realizowane zamówienie;
− zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
Zamawiający wzywa do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej,
uwzględniającej powyższe aspekty wraz z dowodami.”
Odpowiedzi na ww. wezwanie
przystępujący udzielił pismem z dnia 22 listopada 2022 r.
W ramach wyj
aśnień (załącznik nr 1 do ww. pisma) przystępujący przedstawił porównanie
zaoferowanych
całkowitych cen dla części 1, 2 oraz 3 w stosunku do kwot, które
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia oraz cen całkowitych ofert
pozostałych wykonawców w odniesieniu do tych części. Przystępujący powołał się na takie
okoliczności, jak wypracowane know – how w zakresie zarządzania, organizacji pracy,
kontroli i doboru sprzętu – wskazał na posiadane w tym zakresie certyfikaty. Wyjaśnił, że
ceny jednostkowe utrzymania powierzchni
wewnętrznych są znacznie wyższe w obiektach
o mniejszej powierzchni oddalonych od siebie w stosunku do cen jednostkowych za ww.
usługi w obiektach o większej powierzchni zlokalizowanych blisko siebie. Przedstawił
twierdzenia mające charakter ogólnych zapewnień, jak np. że ceny jednostkowe zostały
skalkulowane zgodnie z
obowiązującymi przepisami oraz postanowieniami SWZ. Powołał się
na swoje wieloletnie doświadczenie w wykonywaniu na rzecz zamawiającego usług tego
samego rodzaju.
Na potwierdzenie tego, że ceny jednostkowe, których dotyczyło wezwanie
zamawiającego, są cenami rynkowymi, przystępujący przedstawił: Zestawienie rynkowych
cen jednostkowych na usługi koszenia i utrzymania powierzchni wewnętrznych
i ze
wnętrznych (załącznik nr 2 do ww. pisma) oraz Kalkulacje cen jednostkowych (załączniki
nr 3
– 11 do ww. pisma, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa – zamawiający uznał
zastr
zeżenie za nieskuteczne). W ramach załączonych do ww. pisma z dnia 22 listopada
2022 r. k
alkulacji cen jednostkowych (załączniki nr 3 – 11) przystępujący przedstawił
11 pozycji kosztowych wyliczonych jako koszt netto wykonania 1 koszenia oraz koszt netto
za cały okres umowy – w przypadku cen jednostkowych usługi koszenia, 8 pozycji
kosztowych wyliczonych jako koszt netto w skali 1 m-
ca oraz koszt netto za cały okres
umowy - w przypadku ceny jednostkowej utrzymania powier
zchni wewnętrznych oraz
11 pozycji kosztowych wyliczonych jako koszt netto w skali 1 m-
ca oraz koszt netto za cały
okres umowy - w przypadku ceny jednostkowej utrzymania powierzchni z
ewnętrznych.
W kalkulacj
ach podano również kwoty zysku oraz podatku VAT.
Izba uznała, że odwołania podlegają uwzględnieniu.
Dokonując porównania treści wezwania zamawiającego oraz odpowiedzi udzielonej przez
przys
tępującego należy przyznać rację odwołującym, że przystępujący nie przedstawił
wyjaśnień w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Jak wynika z wezwania
zamawiającego żądał on od przystępującego przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny
ofertowej (wraz z dowodami)
uwzględniającej wskazane przez zamawiającego aspekty,
tj. szczeg
ółowej kalkulacji w zakresie:
− zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzino
wej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz.
2177 oraz z 2019 r., poz. 1564) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z
którymi związane jest realizowane zamówienie;
− zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
W swoich kalkulacjach
przystępujący przedstawił jedynie ogólną kwotę w zakresie „kosztów
płacowych”, „kosztów z tyt. zastępstwa pracowników przebywających na urlopie”, „kosztów
z tyt. utrzym
ania pracowników”, oraz „dotacji PFRON” w przypadku cen za utrzymanie
powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych. Przystępujący nie wyjaśnił w jaki sposób kwoty te
zostały przez niego wyliczone, jakie stawki wynagrodzenia zostały przyjęte, ile etatów,
a w przypadku dotacji PRFON
– ile osób i z jakim stopniem niepełnosprawności zostało
w
tym zakresie uwzględnionych. Wykonawca powinien przedstawił wyjaśnienia wyliczenia
cen
y w taki sposób, aby zamawiający był w stanie dokonać weryfikacji prawidłowości
kalkulacji ceny przez wyko
nawcę. Podanie jedynie ogólnych kwot (bez wyjaśnień sposobu
ich wyliczenia) uniemo
żliwia zamawiającemu, a w konsekwencji Izbie, dokonanie takiej
weryfikacji. Ponadto, w niniejszej sprawie
– wobec treści wezwania zamawiającego – należy
to również zakwalifikować jako nieprzedstawienie wyjaśnień w zakresie wymaganym przez
zamawiającego. W ten sam sposób należy także ocenić nieprzedstawienie żadnych
dowodów do wyjaśnień. Zdaniem składu orzekającego Izby błędne jest stanowisko
prz
ystępującego, że za takie dowody mogą być uznane sporządzonego przez niego
kalkulacje. Po pierwsze, jak wskazano m.in.
w wyroku Izby, na który powołał się
przystępujący (wyrok z dnia 11 lutego 2022 r. sygn. akt KIO 224/22), dowodem mogą być
również same wyjaśnienia złożone przez wykonawcę, jeśli cechują się dostatecznym
stopniem szczegółowości. Jednakże kalkulacje przedstawione przez przystępującego nie
spełniają ww. wymogu szczegółowości, a tym bardziej dotyczy to pozostałych wyjaśnień
prze
dstawionych w załączniku nr 1 do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. Ponadto, w treści
wezwania zamawiający wprost wskazał, że wymaga złożenia dowodów oprócz żądanej
szczegółowej kalkulacji („Zamawiający wzywa do przedstawienia szczegółowej kalkulacji
ceny ofertowej, uwzględniającej powyższe aspekty wraz z dowodami.”).
W wezwaniu z dnia 18 listopada 2022 r.
zamawiający zwrócił się do przystępującego
o z
łożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, przedstawiających sposób obliczenia
podanych cen jednostkowych
w części nr 1, nr 2 i nr 3 (które powinny dotyczyć
w s
zczególności wskazanych aspektów) – co oznacza, że przystępujący powinien był
przedstawić wyjaśnienia wraz z dowodami także w odniesieniu do pozostałych kategorii
kosztów składających się na ceny jednostkowe wymienione w wezwaniu zamawiającego.
W ramach przedstawionych kalkulacji
przystępujący podał jedynie ogólne kwoty kosztów
takich jak np.
„koszt paliwa”, „koszt amortyzacji”, „koszt utylizacji odpadów”. Jednakże, jak
słusznie podnosili odwołujący, przystępujący – poza podaniem tych kwot – nie przedstawił
żadnych wyjaśnień w jaki sposób koszty te zostały obliczone. Między innymi nie wskazano
spr
zętu, którym przystępujący zamierza zrealizować zamówienie. Przystępujący nie
przedstawił również dowodów potwierdzających zasadność ustalonych kosztów.
Zamawia
jący nie miał zatem możliwości dokonania weryfikacji prawidłowości kalkulacji cen
przystępującego także w ww. zakresie.
Izba nie podziela stanowiska
przystępującego, że na obecnym etapie postępowania badaniu
powinny
podlegać wyłącznie ceny całkowite zaoferowane w ramach poszczególnych części
zamówienia. Po pierwsze, zamawiający skierował do przystępującego wezwanie do
wyjaśnienia cen jednostkowych uznając je w ten sposób za istotne części składowe cen
zaoferowanych
w
ramach
pos
zczególnych części. Wezwanie to nie zostało
zakwestionowane przez
przystępującego. Po drugie, jak wynika z postanowień SWZ,
a w
szczególności § 6 i 9 projektu umowy, wskazane w wezwaniu zamawiającego ceny
jednostk
owe stanowią odrębne podstawy ustalania wynagrodzenia wykonawcy za
poszcz
ególne usługi, a wartość wynagrodzenia wykonawcy może ulec zmianie w przypadku
zmniejszenia zakresu
przedmiotu zamówienia. Ustalenie cen jednostkowych stanowiących
odrębne podstawy ustalania wynagrodzenia wykonawcy na rażąco niskim poziomie może
stwarzać ryzyko niewykonania bądź nienależytego wykonania usług, za których ceny te
przewidziano. Nie
będzie tak w każdym przypadku przewidzenia tego sposobu ustalania
wynagrodzenia wykonawcy. W za
leżności od różnych okoliczności (zakresu danych usług
w stosunku do
całego przedmiotu zamówienia, stopnia pewności wykonawcy co do realizacji
konkretnych
części składowych przedmiotu zamówienia) może wystąpić sytuacja, w której
nawet zaniżenie niektórych cen stanowiących odrębne podstawy ustalenia wynagrodzenia
wykonawcy n
ie będzie, w świetle zaoferowanej ceny całkowitej oferty, stwarzać ryzyka
niewykonania
bądź nienależytego wykonania części zamówienia – np. wobec niewielkiego
udz
iału usług, za które ceny te przewidziano, w całym przedmiocie zamówienia,
a w
szczególności tej części, co do której wykonawca posiada gwarancję realizacji. Niemniej
jednak
są to okoliczności, które powinny zostać wykazane przez wykonawcę zobowiązanego
do
udzielenia wyjaśnień ceny, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Po trzecie,
zaistnienie podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8
w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, stwierdza
się również w sytuacji,
w
której wykonawca nie udzielił wyjaśnień na wezwanie zamawiającego, bez względu na to
czy wezwani
e to dotyczyło wyjaśnień ceny całkowitej oferty czy też jej istotnych części
składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) podlega oferta wykonawcy, który nie
udz
ielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
wezwanie do udzielenia wyj
aśnień może dotyczyć również istotnych części składowych ceny
lub kosztu. Natomiast z przypadkiem nieudzieleni
a wyjaśnień na wezwanie zamawiającego
mamy do czynienia nie tylko wtedy, gdy w ogóle wykonawca nie udzielił odpowiedzi
zamawiającemu, ale także wtedy, gdy odpowiedź ta zawiera głównie ogólne twierdzenia, nie
odpowiada pod względem jej zakresu wezwaniu zamawiającego, w tym w odniesieniu do
wymogu przedstawienia d
owodów do wyjaśnień. Jak wskazano powyżej, Izba uznała, że
taka sytuacja
wystąpiła w niniejszej sprawie. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
przystępujący udzielił odpowiedzi o ogólnej treści, w tym w zakresie przedstawionych
kalkulacji cen jednostkowych, oraz nie
uwzględnił wymagań zamawiającego w zakresie
koniecznej treści wyjaśnień, w tym również w odniesieniu do obowiązku przedstawienia
dow
odów. Udzielone przez przystępującego wyjaśnienia nie pozwalały zamawiającemu na
weryfikację prawidłowości kalkulacji cen zaoferowanych przez przystępującego. Należy
w tym miejsc
u dodać, że Izba nie dała wiary twierdzeniom zamawiającego, że wezwanie do
udziele
nia wyjaśnień ceny wystosował do przystępującego z ostrożności. Zgodnie
z przepisem art. 224 ust. 5
ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. R
ównież z przyczyn losowych może się
zdarzyć, że wykonawca nie udzieli w wymaganym terminie wyjaśnień na wezwanie
zamawiającego. W związku z tym wystosowanie przez zamawiającego do wykonawcy
wezwania do udzieleni
a wyjaśnień ceny, która w ocenie zamawiającego nie jest ceną rażąco
ni
ską, należy uznać za działanie nieprawidłowe i niewskazane z punktu widzenia interesu
publicznego.
W związku z tym ww. stanowisko zamawiającego Izba uznała za przyjętą przez
tę stronę strategię procesową.
Bior
ąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie I.1 oraz II.1 sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) oraz art. 556 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego w obydwu sprawach Izba orzekła na podstawie
art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
I. sygn. akt KIO 3291/22
1. Uw
zględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
w zakresie części 2 i 3 oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert
w zakresie części 2 i 3, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę ECO-
PLAN Spółka Akcyjna z siedzibą w Słupsku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 6 ustawy P
rawo zamówień publicznych.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1. zalic
za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 1
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego 1 tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika,
2
.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 1 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odw
oławczego poniesione przez odwołującego 1 tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
II. sygn. akt KIO 3317/22
1. Uw
zględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie cz
ęści 1 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w
zakresie części 1, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę ECO-PLAN
Spółka Akcyjna z siedzibą w Słupsku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224
ust. 6 ustawy P
rawo zamówień publicznych.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego i:
2.1. zalic
za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 2
tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego 2 tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika,
2
.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 2 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemn
aście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez odwołującego 2 tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 usta
wy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt:
KIO 3291/22
KIO 3317/22
Uzasadnienie
Zamawiający Skarb Państwa – 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Zegrzu
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą „Sprzątanie i utrzymanie w czystości powierzchni wew. oraz zew.
utwardzonych i nieutwardzonych, utrzymanie
pasów ochronnych i pasów p.poż. na terenie
kompleksów wojskowych: Modlin, Nowy Dwór Mazowiecki, Rembertów, Zielonka, Puszcza
Mariańska, Pilawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 października
2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 194-548941.
I. W dniu 12 grudnia 2022 r. o
dwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli:
− wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DGP Clean Partner
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 4 OP Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy oraz CTG Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Legnicy, dalej jako „odwołujący 1” –
wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 oraz 3, w tym
zaniech
ania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ECO-PLAN Spółka Akcyjna
z siedzib
ą w Słupsku, dalej także jako „przystępujący” (sygn. akt KIO 3291/22);
− wykonawca AWIMA Spółka jawna B. W. z siedzibą w Józefowie, dalej jako
„odwołujący 2” - wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części
1
, w tym zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego (sygn. akt
KIO 3317/22)
KIO 3291/22
Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze
zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, w zw. z art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp, w zw. z art. 239
ustawy Pzp w zw. art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ustawy Pzp poprzez:
1.
błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego i błędnym
uznaniu,
że: złożone wyjaśnienia spełniają wymagania określone w ustawie Pzp oraz
odpowiadają na wątpliwości zamawiającego wyrażone w wezwaniu do wyjaśnień z dnia
18 listopada 2022r., a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego w sytuacji, gdy przystępujący złożył lakoniczne, ogólne, wybiórcze,
niewystarczające, nierzetelne wyjaśnienia, nie poparte żadnymi dowodami, co więcej
zawarte
w nich treści wprost wskazują na okoliczność zaoferowania przez przystępującego
rażąco niskiej ceny poprzez nieuwzględnienie wszystkich kosztów związanych z wyceną
wymagań określonych w SWZ i załącznikach, przewidują niedoszacowanie ceny oferty i jej
części składowych m.in. z uwagi na nieujęcie w ww. pozycji wszystkich kosztów
pracowniczych (m.in. PPK, wynagrodzenia chorobowego), wszystkich kosztów wywozu
i
utylizacji, (przyjęto zbyt niski koszt), przyjęto zbyt niski koszt paliwa, kosztów sprzętu, brak
jest w nich informacji o planowanej obsadz
ie (ilości osób/ wymiar etatu), a tym samym nie
wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w tym istotnej części składowej ceny
za pozycję:
a)
w zakresie części 2 w pozycji nr 3 formularza cenowego - koszenie,
b)
w zakresie części 3 w formularzu cenowym w pozycji:
− powierzchnie wewnętrzne Rembertów,
− powierzchnie zewnętrzne Rembertów,
− koszenie Rembertów,
− koszenie terenów zadrzewionych Rembertów,
− koszenie Zielonka,
− koszenie Puszcza Mariańska,
− koszenie Pilawa,
w szczególności nie przedstawił dowodów potwierdzających dokonaną amortyzację, nie
przedstawił dowodu potwierdzającego posiadanie całości urządzeń i sprzętu niezbędnego do
realizacji zamówienia; nie odpowiedział na jednoznacznie wyartykułowanie w treści
wezwania z dnia 18 listo
pada 2022 r. zapytanie zamawiającego w zakresie zgodności oferty
z przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę czy też przepisami prawa
pracy i zabezpieczeń społecznych – nie podał bowiem założeń odnoszących się do ilości
osób, etatów, co całkowicie uniemożliwia zamawiającemu weryfikację poprawności kwot
wskazanych w tabelach wyjaśnień ceny, jak i realności założenia realizacji umowy przy
założonej ilości osób; co więcej zawarte w wyjaśnieniach treści wprost wskazują na
okoliczność zaoferowania przez przystępującego rażąco niskiej ceny, w tym istotnej części
składowej ceny za ww. pozycje formularza cenowego; ponadto w zakresie części 3 nie
zapewnił praw pracowniczych związanych z koniecznością zatrudnienia na umowę o pracę
za wynagrodzenie
m odpowiadającym co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę
zgodnie z przepisami prawa określającymi wysokości owego wynagrodzenia na rok 2023,
nie przedstawił dowodów, iż jest uprawniony do otrzymania dofinansowania z PFRON, że
niepełnosprawni pracownicy mogą pracować w wymiarze 8 godzin,
2.
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego w sytuacji, gdy
przystępujący nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, nie skalkulował
pełnego zakresu istotnej części składowej cen jednostkowych w pozycji formularza
cenowego tj.
a)
w zakresie części 2 w pozycji nr 3 formularza cenowego - koszenie,
b)
w zakresie części 3 w formularzu cenowym w pozycji:
− powierzchnie wewnętrzne Rembertów,
− powierzchnie zewnętrzne Rembertów,
− koszenie Rembertów,
− koszenie terenów zadrzewionych Rembertów,
− koszenie Zielonka,
− koszenie Puszcza Mariańska,
− koszenie Pilawa,
i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez z
amawiającego, w szczególności z uwagi na: zakres przedmiotu zamówienia –
powierzchnie i rodzaj czynności do wykonania zgodnie z OPZ, konieczność zapewnienia
pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SWZ kosztów
pracowniczych i innych elementarnyc
h składników ceny. Wykonawca miał obowiązek
zapewnić odpowiednią ilość osób, materiałów, sprzętu, zapewniającą kompleksowe,
należyte i staranne wykonanie usługi, zapewnić zgodną z prawem utylizację odpadów,
a w ofercie z
amawiający otrzymał wycenę, która nie uwzględnia tych wymogów,
przystępujący nie ujął m.in. odpowiedniej minimalnej ilości osób, która jest niezbędna do
należytej realizacji zamówienia, nie wskazał ilości i rodzaju sprzętu przeznaczonego do
realizacji z
amówienia, nie przedstawił dowodów potwierdzających, iż w ogóle posiada całość
sprzętu, nie przedstawił dowodów potwierdzających dokonanie amortyzacji, nie uwzględnił
kosztów PPK, wynagrodzenia chorobowego, wszystkich kosztów wywozu i utylizacji (przyjęto
zbyt niski koszt
), przyjęto zbyt niski koszt paliwa. Ponadto w zakresie części 3 nie zapewnił
praw pracowniczych związanych z koniecznością zatrudnienia na umowę o pracę za
wynagrodzeniem odpowiadającym co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę
zgodnie z przepisami p
rawa określającymi wysokości owego wynagrodzenia na rok 2023,
nie przedstawił dowodów, iż jest uprawniony do otrzymania dofinansowania z PFRON, że
niepełnosprawni pracownicy mogą pracować w wymiarze 8 godzin.
Przystępujący nie kalkulował w ramach podanych cen za usługę wszelkich kosztów realizacji
da
nej pozycji objętej wyceną w formularzu cenowym, nie ujął w pozycji odnoszących się do
poszczególnych pozycji kosztów realizacji wycenianej usługi (poprzez przypisanie ich do
konkretnej wyszcze
gólnionej pozycji w formularzu cenowym); przystępujący nie podaje
jednoznacznych założeń kalkulacyjnych poprzez wskazanie ilości osób i etatów jakimi będzie
realizował ww. wyceniany w pozycji formularza cenowego:
a)
w zakresie części 2 w pozycji nr 3 formularza cenowego - koszenie,
b)
w zakresie części 3 w formularzu cenowym w pozycji:
-
powierzchnie wewnętrzne Rembertów,
-
powierzchnie zewnętrzne Rembertów,
-
koszenie Rembertów,
-
koszenie terenów zadrzewionych Rembertów,
- koszenie Zielonka,
- koszenie Puszcza
Mariańska,
- koszenie Pilawa,
a w konsekwencji:
− zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, mimo iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę, w tym rażąco niskie ceny jednostkowe w ww. pozycji formularza
cenowego w stosunku do przedmiotu
zamówienia; mimo iż przystępujący nie udźwignął
ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, że cena oferty, w tym ceny jednostkowe za ww.
pozycje formularza cenowego,
nie jest rażąco niska,
− wybór oferty przystępującego, mimo że oferta ta zawierała rażąco niską cenę, w tym
r
ażąco niskie ceny jednostkowe w stosunku do przedmiotu zamówienia; mimo że
przystępujący nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, w tym rażąco niskiej ceny jednostkowej zawartej w ww. pozycjach
formularza cenowego;
Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 224 ust. 6 ustawy Pzp jedynie formalnie
dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy
wyjaśnień złożonych przez przystępującego, mimo że przystępujący nie udźwignął
spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena
oferty, w tym ceny jednostkowe, jest rażąco niska,
− przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, co przejawiało się jak
opisano p
owyżej.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie z
amawiającemu:
− unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez przystępującego,
− dokonania ponownej oceny ofert, a w tym: a) odrzucenia oferty przystępującego,
b) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego.
Uzasadnia
jąc podniesione zarzuty odwołujący 1 podniósł m.in., że ceny jednostkowe,
k
tórych dotyczyło wezwanie zamawiającego, stanowią w świetle postanowień SWZ
samodzielne ceny
za poszczególne pozycje przedmiotu zamówienia, podlegające odrębnej
ocenie w toku p
ostępowania. Odwołujący 1 stwierdził, że udzielając odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego przystępujący nie przedstawił wystarczających wyjaśnień oraz dowodów
w
zakresie, który wskazał zamawiający w wezwaniu. Na podstawie treści wyjaśnień nie jest
możliwe zweryfikowanie, czy koszty pracownicze zostały ustalone w sposób prawidłowy.
Odwołujący 1 wskazał również na brak wyspecyfikowania sprzętu i urządzeń (w zakresie
ilości i rodzaju), który przystępujący zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia oraz
niejasn
ą kwotę za amortyzację. Ponadto odwołujący 1 przedstawił wyliczenia kosztów
utylizacji pokosu oraz paliwa
w odniesieniu do usługi koszenia, kosztów pracowniczych
w zakresie powierzchni w
ewnętrznych, kosztów realizacji usługi w zakresie powierzchni
zewnętrznych, mające potwierdzać niedoszacowanie realizacji tych usług przez
przystępującego. Wskazał również, że przystępujący nie podał ile osób i o jakim stopniu
niepełnosprawności będzie brało udział w realizacji zamówienia.
KIO 3317/22
Odwołujący 2 zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w związku z:
a.
dokonaniem wadliwej oceny wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej
przez
przystępującego;
b.
błędnym uznaniem, że oferta przystępującego nie podlega odrzuceniu, uwzględnia
w cenie
wszystkie koszty wymagane treścią SWZ i wynikające z odrębnych
przepisów, została obliczona zgodnie z SWZ oraz nie zawiera rażąco niskiej ceny
w
stosunku do przedmiotu zamówienia;
c. zaniechaniem odrzucenia oferty przys
tępującego jako oferty, która zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2.
art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w związku z błędnym uznaniem, że przystępujący wykazał
i
udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2
i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez tego wykonawcę
wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych
w uzasadnieniu
odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości;
4.
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie w zakresie Części nr 1 zamówienia wyboru
oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta
tego wykonawcy podlega odrzuceniu z powodu ra
żąco niskiej ceny.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części nr 1
zamówienia;
− odrzucenia oferty przystępującego;
− powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący 2 podniósł m.in., że w ramach złożonych
wyja
śnień przystępujący nie powołał się na żadne wyjątkowe okoliczności wpływające na
poziom zaoferowanej p
rzez niego ceny, które odróżniałyby go od innych wykonawców. Nie
podał również żadnych konkretnych, możliwych do zweryfikowania, informacji, które
pozwalałyby ustalić o jakie konkretnie wartości zoptymalizowano poszczególne czynniki
cenotw
órcze. Stwierdził, że przystępujący nie udowodnił, że w ogóle dysponuje sprzętem
niezbędnym do wykonania usługi, a ponadto nie wyjaśniono kosztów związanych
z
amortyzacją, serwisem i eksploatacją sprzętu. Odwołujący 2 podniósł, że przystępujący
udzielił ogólnikowej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, pomijając elementy
wymienione w
wezwaniu zamawiającego oraz nie przedstawił wiarygodnych dowodów.
Zauważył, że wyjaśnienia ogólnikowe i gołosłowne zrównuje się w orzecznictwie Izby
z brakiem w
yjaśnień. Wskazał na skalkulowanie w cenie oferty przystępującego kosztów
wynagrodzenia pracowników poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę. Stwierdził, że
przystępujący nie uwzględnił dwóch stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę
przewidzianego na 2023 r.
Odwołujący 2 przedstawił również wyliczenia, wraz z dowodami,
wskazujące w jego ocenie na niedoszacowanie przez przystępującego realizacji usługi
koszenia.
II. Pismami wniesionymi w dniu 22 grudnia 2022 r. z
amawiający udzielił odpowiedzi na
odwołania. Zarzuty przedstawione w obydwu odwołaniach zamawiający uznał za niezasadne
i wniósł o ich oddalenie.
Zamawiaj
ący wskazał m.in., że w odniesieniu do oferty przystępującego nie zachodziła
żadna z obligatoryjnych przesłanek wezwania do złożenia wyjaśnień ceny, a na
wys
tosowanie do przystępującego takiego wezwania zdecydował się z ostrożności.
Wyjaśnienia udzielone przez przystępującego uznał za przekonywujące, konkretne,
wyczerpujące i potwierdzające, że ceny zostały skalkulowane rzetelnie i gwarantują
r
ealizację zamówienia. Stwierdził, że pomiędzy cenami przystępującego a cenami
odwołujących nie ma radykalnych rozbieżności.
III.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w obydwu
sprawach
zgłosił wykonawca ECO-PLAN Spółka Akcyjna z siedzibą w Słupsku.
Pismami
wniesionymi w dniu 22 grudnia 2022 r.
przystępujący przedstawił swoje stanowisko
w
odniesieniu do zarzutów postawionych w odwołaniach. Zarzuty przedstawione w obydwu
odwołaniach przystępujący uznał za niezasadne i wniósł o ich oddalenie.
Pr
zystępujący wskazał m.in. na konieczność badania ceny całkowitej zaoferowanej
w
ramach poszczególnych części zamówienia. Wskazał na odmienność przyjętych założeń
odnośnie technologii wykonywania koszeń, kosztów utylizacji, wywozu pokosu, zużycia
paliwa, u
żywanego sprzętu - względem rozwiązań przedstawionych przez odwołującego 1
oraz odwołującego 2. Zauważył, że jako dowody do wyjaśnień wymagane przez
zamawiającego przedstawił swoje kalkulacje.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Oko
liczności faktyczne dotyczące treści dokumentacji postępowania nie były pomiędzy
stronami sporne. W tym zakresie
należy wskazać w szczególności, co następuje:
Pismem z dnia
18 listopada 2022 r. zamawiający wezwał przystępującego do przedstawienia
wyjaśnień w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny w części 1, 2 oraz 3.
W
treści ww. wezwania zamawiający wskazał m.in., co następuje:
„Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy dnia 11 września 2019 r. —
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), w związku z tym, że
cena części składowych w części 1 postępowania tj. — koszenie w wysokości 0,05 zł
w
części nr 2 postępowania tj. koszenie w wysokości 0,04 zł oraz w części nr 3
postępowania tj. powierzchnie wewnętrzne Rembertów w 3,44 zł, powierzchnie zewnętrzne
— Rembertów w wysokości 0,44 zł, koszenie — Rembertów w wysokości 0,04 zł, koszenie
terenów zadrzewionych — Rembertów w wysokości 0,04 zł, koszenie Zielonka, Puszcza
Mariańska, Pilawa w wysokości 0,05 zł budzą wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w SWZ. Zamawiający zwraca się o przedłożenie wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, w jaki sposób obliczyli Państwo powyższe koszty w części nr 1, nr 2 i nr 3, które
powinny dotyczyć w szczególności:
− zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonyc
h na podstawie przepisów ustawy z dnia
10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz.
2177 oraz z 2019 r., poz. 1564) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z
którymi związane jest realizowane zamówienie;
− zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
Zamawiający wzywa do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej,
uwzględniającej powyższe aspekty wraz z dowodami.”
Odpowiedzi na ww. wezwanie
przystępujący udzielił pismem z dnia 22 listopada 2022 r.
W ramach wyj
aśnień (załącznik nr 1 do ww. pisma) przystępujący przedstawił porównanie
zaoferowanych
całkowitych cen dla części 1, 2 oraz 3 w stosunku do kwot, które
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia oraz cen całkowitych ofert
pozostałych wykonawców w odniesieniu do tych części. Przystępujący powołał się na takie
okoliczności, jak wypracowane know – how w zakresie zarządzania, organizacji pracy,
kontroli i doboru sprzętu – wskazał na posiadane w tym zakresie certyfikaty. Wyjaśnił, że
ceny jednostkowe utrzymania powierzchni
wewnętrznych są znacznie wyższe w obiektach
o mniejszej powierzchni oddalonych od siebie w stosunku do cen jednostkowych za ww.
usługi w obiektach o większej powierzchni zlokalizowanych blisko siebie. Przedstawił
twierdzenia mające charakter ogólnych zapewnień, jak np. że ceny jednostkowe zostały
skalkulowane zgodnie z
obowiązującymi przepisami oraz postanowieniami SWZ. Powołał się
na swoje wieloletnie doświadczenie w wykonywaniu na rzecz zamawiającego usług tego
samego rodzaju.
Na potwierdzenie tego, że ceny jednostkowe, których dotyczyło wezwanie
zamawiającego, są cenami rynkowymi, przystępujący przedstawił: Zestawienie rynkowych
cen jednostkowych na usługi koszenia i utrzymania powierzchni wewnętrznych
i ze
wnętrznych (załącznik nr 2 do ww. pisma) oraz Kalkulacje cen jednostkowych (załączniki
nr 3
– 11 do ww. pisma, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa – zamawiający uznał
zastr
zeżenie za nieskuteczne). W ramach załączonych do ww. pisma z dnia 22 listopada
2022 r. k
alkulacji cen jednostkowych (załączniki nr 3 – 11) przystępujący przedstawił
11 pozycji kosztowych wyliczonych jako koszt netto wykonania 1 koszenia oraz koszt netto
za cały okres umowy – w przypadku cen jednostkowych usługi koszenia, 8 pozycji
kosztowych wyliczonych jako koszt netto w skali 1 m-
ca oraz koszt netto za cały okres
umowy - w przypadku ceny jednostkowej utrzymania powier
zchni wewnętrznych oraz
11 pozycji kosztowych wyliczonych jako koszt netto w skali 1 m-
ca oraz koszt netto za cały
okres umowy - w przypadku ceny jednostkowej utrzymania powierzchni z
ewnętrznych.
W kalkulacj
ach podano również kwoty zysku oraz podatku VAT.
Izba uznała, że odwołania podlegają uwzględnieniu.
Dokonując porównania treści wezwania zamawiającego oraz odpowiedzi udzielonej przez
przys
tępującego należy przyznać rację odwołującym, że przystępujący nie przedstawił
wyjaśnień w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Jak wynika z wezwania
zamawiającego żądał on od przystępującego przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny
ofertowej (wraz z dowodami)
uwzględniającej wskazane przez zamawiającego aspekty,
tj. szczeg
ółowej kalkulacji w zakresie:
− zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzino
wej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz.
2177 oraz z 2019 r., poz. 1564) lub
przepisów odrębnych właściwych dla spraw,
z
którymi związane jest realizowane zamówienie;
− zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
W swoich kalkulacjach
przystępujący przedstawił jedynie ogólną kwotę w zakresie „kosztów
płacowych”, „kosztów z tyt. zastępstwa pracowników przebywających na urlopie”, „kosztów
z tyt. utrzym
ania pracowników”, oraz „dotacji PFRON” w przypadku cen za utrzymanie
powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych. Przystępujący nie wyjaśnił w jaki sposób kwoty te
zostały przez niego wyliczone, jakie stawki wynagrodzenia zostały przyjęte, ile etatów,
a w przypadku dotacji PRFON
– ile osób i z jakim stopniem niepełnosprawności zostało
w
tym zakresie uwzględnionych. Wykonawca powinien przedstawił wyjaśnienia wyliczenia
cen
y w taki sposób, aby zamawiający był w stanie dokonać weryfikacji prawidłowości
kalkulacji ceny przez wyko
nawcę. Podanie jedynie ogólnych kwot (bez wyjaśnień sposobu
ich wyliczenia) uniemo
żliwia zamawiającemu, a w konsekwencji Izbie, dokonanie takiej
weryfikacji. Ponadto, w niniejszej sprawie
– wobec treści wezwania zamawiającego – należy
to również zakwalifikować jako nieprzedstawienie wyjaśnień w zakresie wymaganym przez
zamawiającego. W ten sam sposób należy także ocenić nieprzedstawienie żadnych
dowodów do wyjaśnień. Zdaniem składu orzekającego Izby błędne jest stanowisko
prz
ystępującego, że za takie dowody mogą być uznane sporządzonego przez niego
kalkulacje. Po pierwsze, jak wskazano m.in.
w wyroku Izby, na który powołał się
przystępujący (wyrok z dnia 11 lutego 2022 r. sygn. akt KIO 224/22), dowodem mogą być
również same wyjaśnienia złożone przez wykonawcę, jeśli cechują się dostatecznym
stopniem szczegółowości. Jednakże kalkulacje przedstawione przez przystępującego nie
spełniają ww. wymogu szczegółowości, a tym bardziej dotyczy to pozostałych wyjaśnień
prze
dstawionych w załączniku nr 1 do pisma z dnia 22 listopada 2022 r. Ponadto, w treści
wezwania zamawiający wprost wskazał, że wymaga złożenia dowodów oprócz żądanej
szczegółowej kalkulacji („Zamawiający wzywa do przedstawienia szczegółowej kalkulacji
ceny ofertowej, uwzględniającej powyższe aspekty wraz z dowodami.”).
W wezwaniu z dnia 18 listopada 2022 r.
zamawiający zwrócił się do przystępującego
o z
łożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, przedstawiających sposób obliczenia
podanych cen jednostkowych
w części nr 1, nr 2 i nr 3 (które powinny dotyczyć
w s
zczególności wskazanych aspektów) – co oznacza, że przystępujący powinien był
przedstawić wyjaśnienia wraz z dowodami także w odniesieniu do pozostałych kategorii
kosztów składających się na ceny jednostkowe wymienione w wezwaniu zamawiającego.
W ramach przedstawionych kalkulacji
przystępujący podał jedynie ogólne kwoty kosztów
takich jak np.
„koszt paliwa”, „koszt amortyzacji”, „koszt utylizacji odpadów”. Jednakże, jak
słusznie podnosili odwołujący, przystępujący – poza podaniem tych kwot – nie przedstawił
żadnych wyjaśnień w jaki sposób koszty te zostały obliczone. Między innymi nie wskazano
spr
zętu, którym przystępujący zamierza zrealizować zamówienie. Przystępujący nie
przedstawił również dowodów potwierdzających zasadność ustalonych kosztów.
Zamawia
jący nie miał zatem możliwości dokonania weryfikacji prawidłowości kalkulacji cen
przystępującego także w ww. zakresie.
Izba nie podziela stanowiska
przystępującego, że na obecnym etapie postępowania badaniu
powinny
podlegać wyłącznie ceny całkowite zaoferowane w ramach poszczególnych części
zamówienia. Po pierwsze, zamawiający skierował do przystępującego wezwanie do
wyjaśnienia cen jednostkowych uznając je w ten sposób za istotne części składowe cen
zaoferowanych
w
ramach
pos
zczególnych części. Wezwanie to nie zostało
zakwestionowane przez
przystępującego. Po drugie, jak wynika z postanowień SWZ,
a w
szczególności § 6 i 9 projektu umowy, wskazane w wezwaniu zamawiającego ceny
jednostk
owe stanowią odrębne podstawy ustalania wynagrodzenia wykonawcy za
poszcz
ególne usługi, a wartość wynagrodzenia wykonawcy może ulec zmianie w przypadku
zmniejszenia zakresu
przedmiotu zamówienia. Ustalenie cen jednostkowych stanowiących
odrębne podstawy ustalania wynagrodzenia wykonawcy na rażąco niskim poziomie może
stwarzać ryzyko niewykonania bądź nienależytego wykonania usług, za których ceny te
przewidziano. Nie
będzie tak w każdym przypadku przewidzenia tego sposobu ustalania
wynagrodzenia wykonawcy. W za
leżności od różnych okoliczności (zakresu danych usług
w stosunku do
całego przedmiotu zamówienia, stopnia pewności wykonawcy co do realizacji
konkretnych
części składowych przedmiotu zamówienia) może wystąpić sytuacja, w której
nawet zaniżenie niektórych cen stanowiących odrębne podstawy ustalenia wynagrodzenia
wykonawcy n
ie będzie, w świetle zaoferowanej ceny całkowitej oferty, stwarzać ryzyka
niewykonania
bądź nienależytego wykonania części zamówienia – np. wobec niewielkiego
udz
iału usług, za które ceny te przewidziano, w całym przedmiocie zamówienia,
a w
szczególności tej części, co do której wykonawca posiada gwarancję realizacji. Niemniej
jednak
są to okoliczności, które powinny zostać wykazane przez wykonawcę zobowiązanego
do
udzielenia wyjaśnień ceny, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Po trzecie,
zaistnienie podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8
w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, stwierdza
się również w sytuacji,
w
której wykonawca nie udzielił wyjaśnień na wezwanie zamawiającego, bez względu na to
czy wezwani
e to dotyczyło wyjaśnień ceny całkowitej oferty czy też jej istotnych części
składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem (art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp) podlega oferta wykonawcy, który nie
udz
ielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
wezwanie do udzielenia wyj
aśnień może dotyczyć również istotnych części składowych ceny
lub kosztu. Natomiast z przypadkiem nieudzieleni
a wyjaśnień na wezwanie zamawiającego
mamy do czynienia nie tylko wtedy, gdy w ogóle wykonawca nie udzielił odpowiedzi
zamawiającemu, ale także wtedy, gdy odpowiedź ta zawiera głównie ogólne twierdzenia, nie
odpowiada pod względem jej zakresu wezwaniu zamawiającego, w tym w odniesieniu do
wymogu przedstawienia d
owodów do wyjaśnień. Jak wskazano powyżej, Izba uznała, że
taka sytuacja
wystąpiła w niniejszej sprawie. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
przystępujący udzielił odpowiedzi o ogólnej treści, w tym w zakresie przedstawionych
kalkulacji cen jednostkowych, oraz nie
uwzględnił wymagań zamawiającego w zakresie
koniecznej treści wyjaśnień, w tym również w odniesieniu do obowiązku przedstawienia
dow
odów. Udzielone przez przystępującego wyjaśnienia nie pozwalały zamawiającemu na
weryfikację prawidłowości kalkulacji cen zaoferowanych przez przystępującego. Należy
w tym miejsc
u dodać, że Izba nie dała wiary twierdzeniom zamawiającego, że wezwanie do
udziele
nia wyjaśnień ceny wystosował do przystępującego z ostrożności. Zgodnie
z przepisem art. 224 ust. 5
ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. R
ównież z przyczyn losowych może się
zdarzyć, że wykonawca nie udzieli w wymaganym terminie wyjaśnień na wezwanie
zamawiającego. W związku z tym wystosowanie przez zamawiającego do wykonawcy
wezwania do udzieleni
a wyjaśnień ceny, która w ocenie zamawiającego nie jest ceną rażąco
ni
ską, należy uznać za działanie nieprawidłowe i niewskazane z punktu widzenia interesu
publicznego.
W związku z tym ww. stanowisko zamawiającego Izba uznała za przyjętą przez
tę stronę strategię procesową.
Bior
ąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie I.1 oraz II.1 sentencji, na podstawie
art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) oraz art. 556 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego w obydwu sprawach Izba orzekła na podstawie
art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
….…………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
- Sygn. akt KIO 631/23 z dnia 2023-03-15
