rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-21
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-21
rok: 2023
sygnatury akt.:
1
1
KIO 413/23
KIO 510/23
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 r. w Warszawie o
dwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 roku i 24 lutego 2023 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PreZero
Recycling Zachód sp. z o.o., PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o., PreZero Jantra Sp. z o.o.,
PreZero Recycling Południe Sp. z o.o., Piotrowo Pierwsze 26/27, 64-020 Czempiń
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st.
Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa
przy udziale wyko
nawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
KOM-EKO S.A., EKOPAK sp. z o.o., EKOLAND POLSKA S.A., ul. Metalurgiczna 9B, 20-
234 Lublin
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiaj
ącego
dwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 roku i 24 lutego 2023 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PreZero
Recycling Zachód sp. z o.o., PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o., PreZero Jantra Sp. z o.o.,
PreZero Recycling Południe Sp. z o.o., Piotrowo Pierwsze 26/27, 64-020 Czempiń
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st.
Warszawie Sp. z o.o., ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa
przy udziale wyko
nawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
KOM-EKO S.A., EKOPAK sp. z o.o., EKOLAND POLSKA S.A., ul. Metalurgiczna 9B, 20-
234 Lublin
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiaj
ącego
orzeka:
1. oddala
odwołania.
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców Konsorcjum: PreZero
Recycling Zachód sp. z o.o., PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o., PreZero Jantra Sp. z o.o.,
PreZero Recycling Południe Sp. z o.o., Piotrowo Pierwsze 26/27, 64-020 Czempiń i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od
dwóch wniesionych odwołań;
2.1.
zasądza od odwołującego – wykonawców Konsorcjum: PreZero Recycling Zachód
sp. z o.o., PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o., PreZero Jantra Sp. z o.o., PreZero
Recycling Południe Sp. z o.o., Piotrowo Pierwsze 26/27, 64-020 Czempiń
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. w Kielcach na rzecz
zamawiającego -
Miejskiego
Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st.
2
Warszawie Sp. z o.o. w Warszawie
kwotę 4.489 zł 17 gr (słownie: cztery tysiące
czterysta osiemdziesiąt dziewięć złotych siedemnaście groszy), stanowiącą zwrot
poniesionych uzasadn
ionych kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
3
Sygn. akt KIO 413/23 KIO 510/23
Uzasadnienie
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. w
Warszawie
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z
terenu Miasta Stołecznego Warszawy”, ogłoszone w Dzienniku Urzędowym UE 18 listopada
2022 r. nr 2022/S 223639597.
Odwołujący: wykonawcy PreZero Recycling Zachód sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców)
oraz PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o. Wrocław, PreZero Jantra Sp. z o.o. Szczecin PreZero
Rec
ycling Południe Sp. z o.o. Knurów wnieśli dnia 13 lutego 2023 r. odwołanie wobec
niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu.
Odwołujący podnosi niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego
polegających na:
I.
dokonaniu wyboru oferty złożonej przez konsorcjum firm: KOM-EKO S.A. w Lublinie –
lider konsorcjum, EKOPAK sp. z o.o., w Lublinie, EKOLAND Polska S.A. w
Kraśniku (dalej
jako „KOM-EKO” lub „Konsorcjum KOM-EKO”) jako najkorzystniejszej w zakresie zadania 2;
II. zaniechaniu odtajnienia (udostępnienia) dokumentów KOM-EKO zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w zadaniu 2.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane (względnie
zaniechano ich podjęcia) z naruszeniem:
1)
art. 74 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu dokumentów KOM-EKO zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami (w tym
uzasadnienia utajnienia owych wyjaśnień – zarówno jeśli stanowią ich część jak i
samodzielny dokument), pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania przez
zastrzeżone informacje przesłanek umożliwiających uznanie ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa;
2)
art. 16 pkt 1 i pkt 2 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
a także naruszenie zasady przejrzystości postępowania.
4
Pow
yższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą
spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1/
unieważnienia czynności wyboru oferty KOM-EKO jako najkorzystniejszej w zadaniu 2,
2/
uznania za nieskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów KOM-
EKO, tj. wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami (w tym uzasadnienia utajnienia
owych wyjaśnień – zarówno jeśli stanowią ich część jak i samodzielny dokument) i
udostępnienie ich Odwołującemu,
3/
powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
I.
Uzasadnienie zarzutów
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług polegających na zagospodarowaniu
odpadów komunalnych pochodzących z terenu M.St. Warszawy. Przedmiot zamówienia
został podzielony na części, a niniejsze odwołanie dotyczy zadania nr 2.
W zakresie zadania nr 2
zostały złożone oferty czterech wykonawców, w tym oferta
Odwołującego, która uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu. Jako najkorzystniejsza
została wybrana oferta Konsorcjum KOM-EKO.
W dniu 2 lutego 2023 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
załączników do protokołu postępowania w zakresie Zadania 2. W odpowiedzi, Zamawiający
w dniu 7 lutego 2023 r. przesłał Odwołującemu dokumenty „za wyjątkiem części dokumentu
objętego przez jednego z Wykonawców tajemnicą przedsiębiorstwa (udostępniona część
dokumentu oznaczona jest w u
dostępnianej dokumentacji jako cz. jawna).”
Z przesłanej korespondencji wynika, że Zamawiający w dniu 9 stycznia 2023 r. zwrócił się do
Konsorcjum KOM-EKO na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy, o udzielenie
wyjaśnień w
tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny brutto oferty w tym jej istotnych części
składowych tzn. ceny jednostkowej za zagospodarowanie 1 Mg odpadów będących
przedmiotem zamówienia potwierdzających możliwość realizacji zamówienia po wskazanej
w ofercie stawce jednostkowej za 1 Mg
odpadów, wraz z przedstawieniem szczegółowej
kalkulacji i informacji wyszczególnionych w wezwaniu przez Zamawiającego.
Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wyjaśnień ceny KOM-EKO, za wyjątkiem
niewielkiego i
ch fragmentu, zawierającego ogólne zapewnienia co do rzekomej możliwości
wykonania zamówienia za podaną cenę przez Konsorcjum KOM-EKO.
W materiale
nie zawarto uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jedyną
informacją w tym zakresie jest wzmianka/klauzula o treści: „Część wyjaśnień zastrzeżona
jako tajemnica przedsiębiorstwa”. Odwołujący nie wie, z jakich powodów Konsorcjum KOM-
EKO zastrzegło przedmiotowe dokumenty, a skoro nie przedstawiono uzasadnienia
zastrzeżenia tego rodzaju informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, to stwierdzić trzeba, iż
5
w ogóle nie wypełniono dyspozycji art. 18 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2
022 r. poz. 1233), jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykazanie, o
którym mowa w treści przepisu dotyczy oczywiście udowodnienia wystąpienia
przesłanek do uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
S
formułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania"
oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie). Za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor
tajemnicy przedsiębiorstwa (tak KIO 500/21, oraz KIO 506/21).
W
niniejszym stanie faktycznym nie można mówić o „wykazaniu” przez KOM-EKO spełnienia
łącznie przesłanek uznania zastrzeganych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, skoro
KOM-
EKO w ogóle nie poczynił starań w tym kierunku (w przesłanych przez Zamawiającego
dokumentach nie ma uzasadnienia do zastrzeżenia przedmiotowych danych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zatem dokument nie został przedłożony przez KOM-EKO).
Z przedstawionych Odwołującemu załączników do protokołu nie sposób wyodrębnić także
jakichko
lwiek dowodów potwierdzających zasadność stawianych twierdzeń, co do tego, że
wyjaśnienia ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa KOM-EKO.
Dodać także trzeba, że o ile w nieudostępnionych wyjaśnieniach ceny mogą znajdować się
poszczególne pozycje cenowe, to w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej panuje
pogląd, że także poszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu nie
mog
ą zostać utajnione: (Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. KIO 3762/21 z
17.01.2022 r.)
Odwołujący zwraca również uwagę na aspekt dotyczący wykazania wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji. Wartość gospodarcza nie może sprowadzać się do samego
subiektywnego przekonania przedsiębiorcy o wartości posiadanej przez niego informacji.
Kwestia ta była poruszana w orzecznictwie Sądu Okręgowego rozpatrującego skargi na
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok SO w Warszawie z dnia 1 października 2021
r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21).
P
rzesłanki umożliwiające zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powinny być
interpretowane ściśle. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenie jawności oferty jedynie w
celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na
rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Utrzymanie przez Zamawiającego takiego utajnienia, z jednej strony
stanowi naruszenie nie tylko art. 18 ust. 1-
3 ustawy, z drugiej zaś, zasady równego
6
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W konsekwencji zaniechania uzasadniają
także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp. „(…) samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to wykonawca S….
Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono
służyć weryfikacji prawidłowości wykazania
przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych dokumentów. (KIO
2498/18, wyrok z 17 grudnia 2018 r.). Podobnie w wyroku KIO 2314/18.
Podsumowując, KOM-EKO nieskutecznie zastrzegło tajemnicę wyjaśnień ceny – jeśli wraz z
ich złożeniem nie przekazało Zamawiającemu stosownego uzasadnienia. W udostępnionym
Odwołującemu materiale nie ma pliku zawierającego tego rodzaju dokument. Jednocześnie
nie można wykluczyć, że ewentualna argumentacja została uwzględniona w części niejawnej
wyjaśnień. Jeśli zatem mamy do czynienia z takim przypadkiem, to zasadnym jest zarzut
zaniechania udostępnienia uzasadnienia tajemnicy. Dopiero bowiem na podstawie analizy
tego uzasadnienia, które z istoty swej powinno być jawne, Odwołujący będzie w stanie
ocenić
legalność
zaniechania
przez
Zamawiającego
przesłania
Odwołującego
wspomnianych wyjaśnień ceny. W rezultacie należy uznać, że w postępowaniu doszło do
naruszenia wskazanych na wstępie przepisów Pzp.
II.
Uzasadnienie int
eresu we wniesieniu odwołania
Oferta Odwołującego jest druga w rankingu ofert. Odmowa udostępnienia niezasadnie
utajnionych informacji KOM-
EKO, utrudnia, a wręcz uniemożliwia Odwołującemu weryfikację
czynności Zamawiającego w kontekście zaistnienia ewentualnych przesłanek do odrzucenia
oferty KOM-EKO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp l
ub art. 224 ust. 6 Pzp. Należy
wskazać, że zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa wybranego wykonawcy została
objęta zasadnicza część wyjaśnień ceny, a więc w istocie wszystkie informacje
determinujące ocenę w zakresie tego, czy wybrany wykonawca sprostał ciężarowi dowodu i
wykazał, że cena, w tym istotne części składowe, nie są rażąco niskie. Odwołujący został
pozbawiony dostępu do dokumentów, które odnoszą się do informacji kluczowych z punktu
widzenia prawidłowości wyliczenia ceny, a także z punktu widzenia prawidłowości
przedstawiania wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Z uwagi, iż powyższe zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania Izba
na
kazała jednocześnie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejs
zej. Poprzestanie jedynie na rozstrzygnięciu kwestii odtajnienia dokumentów
nie pr
zywróciłoby Odwołującemu prawa do możliwości sprawdzenia zgodności oferty
konkurencyjne
j z treścią SIWZ, które to prawo wskutek zaniechania Zamawiającego zostało
na tym etapi
e postępowania w sposób istotny ograniczone. Izba nie mogła jednocześnie
przesądzić, by decyzja Zamawiającego o wyborze oferty była niewłaściwa w związku z
innymi okolic
znościami, podnoszonymi przez Odwołującego w piśmie procesowym.
Okoliczności te, wskutek działań Zamawiającego, nie mogły dotychczas stać się
7
przedmiotem odwołania, a tym samym nie mogły być przedmiotem oceny Izby. Zamawiający
w toku dalszego postępowania wykona nakazane przez Izbę czynności. Ponowny wybór
będzie następstwem przeprowadzonej przez Zamawiającego oceny ofert. W tym zakresie do
decyzji Zamawiającego pozostaje ewentualne wzięcie pod uwagę kwestii, których
Odwołujący nie mógł wcześniej podnosić, i które nie mogły też stać się przedmiotem oceny
Izby, oraz ich ewentualnego wpływu na wcześniejszą decyzję, co do wyboru wykonawcy, czy
też uznanie, iż kwestie te nie zmieniają wcześniejszej oceny. Należy wskazać, że
zamawiający do czasu zawarcia umowy może skorygować swoje czynności, jeżeli stwierdzi
zaistnienie ku temu podstaw. Udzielenie
zamówienia publicznego musi bowiem nastąpić
zgodnie z przepisami prawa. Niezależnie od decyzji Zamawiającego, Odwołujący będzie już
jednak mógł ewentualnie dochodzić sprawdzenia tej oceny w zakresie, w jakim dotychczas
został pozbawiony takiej możliwości wskutek nieodtajnienia dokumentów konkurencyjnego
wykonawcy.”.
Zamawiający - w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Ponadto wnosi o p
rzeprowadzenie następujących dowodów powołanych w piśmie:
-
wydruk z Platformy potwierdzający udostępnienie ww. wraz z załącznikiem pn.
wyjaśnienia ceny_cz.jawna_uzupełnienie.pdf
-
na okoliczność prawidłowości działań podjętych przez Zamawiającego.
Zamawiający wskazuje, że w udostępnił w dniu 07.02.2023 r. wnioskowane dokumenty, w
tym odpowiedź Wykonawcy KOM-EKO w sprawie kalkulacji ceny, za wyjątkiem części
doku
mentu objętego przez Wykonawcę KOM-EKO tajemnicą przedsiębiorstwa
(udostępniona część dokumentu oznaczona została w udostępnianej dokumentacji jako cz.
jawna).
14.02.2023 r. w uzupełnieniu korespondencji, w tym wyjaśnień ceny KOM-EKO (zadanie 2
(6.1)) -
oznaczonych jako część jawna (plik "wyjaśnienia ceny_cz. jawna. pdf"), Zamawiający
prze
kazał dokument pdf pn. „wyjaśnienia ceny_cz.jawna_uzupełnienie.pdf” zawierający
uzasadn
ienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a także cenniki instalacji innych
p
rzedsiębiorców, stanowiące część jawną wcześniej omyłkowo nieudostępnioną.
Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający w dniu 14.02.2023 r. udostępnił wcześniej
nieprzekazane omyłkowo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa KOM-EKO,
zarzut Odwołującego wskazany w uzasadnieniu odwołania, dotyczący braku udostępnienia
Odwołującemu
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa,
jest
bezprzedmiotowy.
Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny brutto oferty, w tym jej
ist
otnych części składowych, tzn. ceny jednostkowej za zagospodarowanie 1 Mg odpadów
8
będących przedmiotem zamówienia potwierdzających możliwość realizacji zamówienia po
wskazane
j w ofercie stawce jednostkowej za 1 Mg odpadów, a także zastrzeżenia tych
informa
cji jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznał zastrzeżenie wyjaśnień oraz załączników
jak
o skuteczne oraz uznał, iż cena oferty na zagospodarowanie odpadów w Zadaniu 2 (6.1)
ni
e jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budzi wątpliwości
Z
amawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami.
Mając powyższe na uwadze, trudno zgodzić się z Odwołującym, jakoby Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
C
o prawda Odwołujący zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty KOM-EKO jako
najkorzystniejszej, ale ni
e podniósł zarzutu dotyczącego samej oferty, a w szczególności, że
ofertowana przez KOM-
EKO cena jest rażąco niska. Odwołujący nie podnosił, w
szczególności nie wykazał, aby cena zaoferowana przez KOM-EKO nosiła znamiona rażąco
niskiej.
Samo nieujawnie
nie innym wykonawcom wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny oferty nie
jest równoznaczne z wadliwym wyborem oferty, bowiem to Zamawiający ocenia czy cena
jest rażąco niska i czy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w tym zakresie są wiarygodne.
Jak wskazu
je się w komentarzu (Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. H. Nowaka i
M. Winiarza, UZP W-wa 2021, https://www.gov.pl/web/uzp/komentarz-do-prawa-zamowien-
publicznych
) „w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny lub kosztu lub ich istotnych
części składowych zamawiający musi określić swoje wątpliwości, aby wykonawca wiedział,
co nal
eży wyjaśnić i z jakiego powodu zamawiający powziął wątpliwości. Po otrzymaniu
wyj
aśnień, zamawiający musi dokonać ich rzetelnej oceny. Przedstawienie dowodów na
poparci
e wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu niewątpliwie znacznie wzmocni
preze
ntowaną przez wykonawcę argumentację". Takie stanowisko zajął skład orzekający w
w
yroku sygn. akt KIO 1707/21. Ocena stanu faktycznego zawsze należy do Zamawiającego i
o
koliczności konkretnego przypadku.
Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut nr I dotyczący dokonania niezgodnego z Pzp wyboru
oferty KOM-EKO jako najkorzystniejszej, jest ch
ybiony i nie zasługuje na uwzględnienie.
N
ie zasługuje także na uwzględnienie żądanie nakazania unieważnienia czynności wyboru
o
ferty najkorzystniejszej (zadaniu 2) oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Ocena zasadności zastrzeżenia informacji (w tym także wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty)
jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa leży po stronie zamawiającego. Obowiązkiem
wykonawcy jest natomiast wykazanie, że zastrzeżone informacje faktycznie mają taki
charakter.
Z treści art. 18 ust. 3 pzp wynika, że jeśli wykonawca zamierza zastrzec określone
informacje jako tajemn
ica przedsiębiorstwa, to ciążą na nim wszystkie obowiązki wynikające
z wykazan
ia zasadności tego zastrzeżenia.
9
Aby skutecznie zastrzec informacje jak
o tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca musi
wskazać, które informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.
W ocenie Zamawiającego Wykonawca KOM-EKO wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sama definicja słownikowa słowa „wykazał” wskazuje,
że to m.in. przedstawienie czegoś w sposób przekonujący. Zamawiający dokonując oceny
uzna
ł, że Wykonawca skutecznie zastrzegł i wykazał istnienie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut nr II dotyczący zaniechania odtajnienia (udostępnienia)
dokumentów KOM-EKO zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zasługuje na
uwzględnienie. Zatem żądanie Odwołującego nakazania Zamawiającemu uznania za
nieskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów KOM-EKO, tj.
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami (w tym uzasadnienia utajnienia owych
w
yjaśnień – zarówno jeśli stanowią ich część jak i samodzielny dokument) i udostępnienie
ich Odwołującemu, uznać należy za bezprzedmiotowe.
Wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum
KOM-EKO S.A.(Lider Konsorcjum), EKOPAK sp. z o.o., EKOLAND POLSKA S.A.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Sygn. akt KIO 510/23
Odwołujący wniósł dnia 24 lutego 2023 r. odwołanie.
Zarzuc
ił Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane (względnie zaniechano
ich podjęcia) z naruszeniem:
1)
art. 74 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu dokumentów wybranego wykonawcy
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z
załącznikami, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania przez zastrzeżone
informacje przesłanek umożliwiających uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa;
2)
art. 16 pkt 1 i pkt 2 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
a także naruszenie zasady przejrzystości postępowania.
Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą
spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu. Szczegółowe
10
uzasadnienie interesu we wn
iesieniu odwołania zostało przedstawione w punkcie II
uzasadnienia.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
I.
uznania za nieskuteczne z
astrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów
KOM-
EKO, tj. wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami i udostępnienie ich
Odwołującemu;
II.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
I.
Uzasadnienie zarzutów
Zamawiający w dniu 9 stycznia 2023 r. zwrócił się do Konsorcjum KOM-EKO na podstawie
art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy, o udziele
nie wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących
wyliczenia ceny brutto oferty w tym jej istotnych części składowych tzn. ceny jednostkowej za
zagospodarowanie 1 Mg odpadów będących przedmiotem zamówienia potwierdzających
możliwość realizacji zamówienia po wskazanej w ofercie stawce jednostkowej za 1 Mg
odpadów, wraz z przedstawieniem szczegółowej kalkulacji i informacji wyszczególnionych w
wezwa
niu przez Zamawiającego.
Na powyższe, w szczególności na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
zaniecha
nie udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Odwołujący w dniu 13 lutego 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa KIO.
Po
wniesieniu ww. odwołania, w dniu 14 lutego 2023 r. Zamawiający udostępnił
Odwołującemu uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy wskazując, że:
„w uzupełnieniu przekazanych Państwu we wcześniejszej korespondencji wyjaśnień ceny
złożonych przez Wykonawcę KOM-EKO (zadanie 2 (6.1)) - oznaczonych jako część jawna
(plik "wyjaśnienia ceny_cz. jawna. pdf"), w załączeniu przesyłam uzupełnienie do ww.
korespondencji stanowiące część jawną, które omyłkowo nie zostały Państwu przekazane w
pierwotnej korespondencji (przeka
zano dwie pierwsze strony z przesyłanego obecnie pliku
oraz pliki "weryfikacja podpisów pdf" i "wydruk korespondencji.pdf").” (podkr. własne) Dowód
(w aktach): - korespondencja e-mail z dnia 14.02.2023 r.
-
pierwotny plik bez uzasadnienia tajemnicy: „wyjaśnienia ceny_cz.jawna.pdf
-
uzupełniony plik
o
uzasadnienie tajemnicy
o
nazwie:
„wyjaśnienia ceny_cz.jawna_uzupełnienie”
Po zapoznaniu się z treścią uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący dochodzi
wniosku, iż Konsorcjum KOM-EKO nie wykazało ziszczenia się przesłanek warunkujących
uznanie zastrzeżonych informacji jako tajemnica w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk.
W niniejszym stanie faktycznym nie można mówić o „wykazaniu” przez KOM-EKO spełnienia
łącznie przesłanek uznania zastrzeganych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. KOM-
EKO nie udowodniło podjęcia, działań w celu utrzymania zastrzeganych danych w poufności,
nie przedstawiło dowodów potwierdzających zastosowanie jakichkolwiek środków w celu
11
ochrony utajnianych informacji np. brak
kopii umów z kontrahentami z klauzulami poufności.
W uzasadnieniu zastrzeżenia Konsorcjum KOM-EKO gołosłownie nadmieniło tylko, że:
„Wykonawca oświadcza, że przedmiotowe informacje nie były publikowane lub udostępniane
osobom trzecim, n
ieuprawnionym do powzięcia tych informacji. Wykonawca zapewnił
ochronę przedmiotowych danych także poprzez stosowanie systemu obiegu dokumentów,
który zapewnia zindywidualizowany dostęp do plików”.
KOM-
EKO nie wykazało, że stosuje jakikolwiek specjalny obieg dokumentów, a nawet nie
wyjaśniło i nie opisało na czym polega ww. system i czym różni się od standardowego. Na
podstawie tak lapidarnej wzmianki nie sposób ocenić jakikolwiek realny wpływ na
zabezpieczenie newralgicznych informacji.
W zakresie kwali
fikacji danej informacji jako posiadającej status tajemnicy przedsiębiorstwa,
w ostatnich latach, wykładnia i praktyka prezentowana w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej uległa znacznej zmianie zmierzając do restrykcyjnego przestrzegania
obowiązku wykazania przez wykonawców, iż zastrzeżone przez nich informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. (Wyrok KIO 3483/20).
Ciężar wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Zauważenia przy tym
wymaga, że dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do określonych
informacji nie wystarczy wskazanie na ich charakter, lecz konieczne jest także wykazanie, że
wykonawca podjął działania, które zapewniają ochronę tych informacji przed ujawnieniem.
Dopóki bowiem wykonawca, nie podejmie odpowiednich działań służących zapewnieniu
zachowania informacji w poufności, a następnie nie wykaże, że działanie takie zostały przez
niego podjęte, nie jest spełniony konieczny warunek dla przyjęcia, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy uznk. Nawet w sytuacji, gdy dane informacje, co do
zasady mogą podlegać utajnieniu, wykonawca decydujący się na udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, gdzie jedną z podstawowych zasad jest zasada
jawności, nie jest zwolniony od wykazania, że zastrzegane przez niego informacje stanowią
tajemnicę jego przedsiębiorstwa, tj. wykazania spełnienia wszystkich warunków
przewidzianych dla takich informacji, w tym co
decyduje, że np. posiadają wartość
gospodarczą i jakie działania zostały przez niego podjęte w celu ochrony zastrzeganych
informacji przed dostępem osób trzecich, przy czym wykonawca powinien wraz z
zastrzeżeniem tajemnicy, przedstawić, dostępne dla siebie dowody potwierdzające
okoliczności, na jakie się powołuje, np. Praktyki bezpieczeństwa, klauzule poufności.
Obowiązkowi wykonawcy wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa odpowiada obowiązek Zamawiającego rzetelnego przeanalizowania
takiego zastrzeżenia informacji, a w razie stwierdzenia, iż nie spełnia wymogów w tym
12
zakresie, Zamawiający jest obowiązany odtajnić te informacje. (Wyrok z dnia 20 października
2020 r. KIO 2472/20).
Powyższe dwa orzeczenia prezentują panującą obecnie wykładnię, zgodnie z którą:
1)
posiadanie przez dane informacje statusu tajemnicy przedsiębiorstwa musi zostać
udowodnione, tj. wykazane za pomocą odpowiednich środków dowodowych, a nie tylko
deklaracji Wykonawcy;
2)
nawet gdy dana, zastrzeżona informacja mogłaby stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, to brak wykazania tej okoliczności w sposób, o którym mowa w pkt 1,
przekreśla możliwość utajnienia takiej informacji.
Nadto KIO 125/21, KIO 320/21, KIO 700/21.
Kwestia wartości gospodarczej była
po
ruszana także w orzecznictwie Sądu Zamówień Publicznych, (wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21).
Zamawiający nie udostępniając wyjaśnień naruszył podstawową zasadę Prawa zamówień
publicznych tj. zasadę jawności postępowania.
Uzasadnienie interesu we wniesieniu odwołania
Oferta Odwołującego jest druga w rankingu ofert. Odmowa udostępnienia Odwołującemu
niezasadnie utajnionych informacji przez KOM-
EKO, którego oferta została wybrana
utrudnia, a wręcz uniemożliwia Odwołującemu weryfikację czynności Zamawiającego w
kontekście zaistnienia ewentualnych przesłanek do odrzucenia oferty KOM-EKO na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp lub art. 224 ust. 6 Pzp. Należy wskazać, że
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa wybranego wykonawcy została objęta zasadnicza
część wyjaśnień ceny, a więc w istocie wszystkie informacje determinujące ocenę w zakresie
tego, czy wybrany wykonawca sprostał ciężarowi dowodu i wykazał, że cena, w tym istotne
części składowe, nie są rażąco niskie. Odwołujący został pozbawiony dostępu do
dokumentów, które odnoszą się do informacji kluczowych z punktu widzenia prawidłowości
wyliczenia ceny, a także z punktu widzenia prawidłowości przedstawiania wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny. Dopiero po udostępnieniu uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołujący był w stanie w pełni ocenić zasadność takiego zastrzeżenia, po
czym powziął informację o tym, że Konsorcjum KOM-EKO nieskutecznie zastrzegło tego
rodzaju dane w myśl art. 18 ust. 3 ustawy. Przedmiotowe naruszenia mają natomiast istotny
wpływ na wynik postępowania, w szczególności mając na uwadze fakt, iż Odwołujący
odwołaniem z dnia 13.02.2023 r. zaskarżył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zapatrywanie co do posiadania
interesu we wniesieniu odwołania na zaniechanie odtajnienia
(udostępnienia) dokumentów zostało przedstawione w szczególności w uzasadnieniu wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.12.2014 r. o sygn. KIO 2537/14:
W związku z powyższym Izba uznała zasadność nakazania Zamawiającemu odtajnienia
dokumentów wskazanych w sentencji wyroku. Z uwagi, iż powyższe zaniechanie mogło mieć
13
istotny wpływ na wynik postępowania Izba nakazała jednocześnie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Poprzestanie jedynie na
rozstrzygnięciu kwestii odtajnienia dokumentów nie przywróciłoby Odwołującemu prawa do
możliwości sprawdzenia zgodności oferty konkurencyjnej z treścią SIWZ, które to prawo
wskutek zaniechania Zamawiającego zostało na tym etapie postępowania w sposób istotny
ograniczone. Izba nie mogła jednocześnie przesądzić, by decyzja Zamawiającego o wyborze
oferty była niewłaściwa w związku z innymi okolicznościami, podnoszonymi przez
Odwołującego w piśmie procesowym. Okoliczności te, wskutek działań Zamawiającego, nie
mogły dotychczas stać się przedmiotem odwołania, a tym samym nie mogły być
przedmiotem oceny Izby. Zamawiający w toku dalszego postępowania wykona nakazane
przez Izbę czynności. Ponowny wybór będzie następstwem przeprowadzonej przez
Zamawiającego oceny ofert. W tym zakresie do decyzji Zamawiającego pozostaje
ewentualne wzięcie pod uwagę kwestii, których Odwołujący nie mógł wcześniej podnosić, i
które nie mogły też stać się przedmiotem oceny Izby, oraz ich ewentualnego wpływu na
wcześniejszą decyzję, co do wyboru wykonawcy, czy też uznanie, iż kwestie te nie zmieniają
wcześniejszej oceny. Należy wskazać, że zamawiający do czasu zawarcia umowy może
skorygować swoje czynności, jeżeli stwierdzi zaistnienie ku temu podstaw. Udzielenie
zamówienia publicznego musi bowiem nastąpić zgodnie z przepisami prawa. Niezależnie od
decyzji Zamawiającego, Odwołujący będzie już jednak mógł ewentualnie dochodzić
sprawdzenia tej oceny w zakresie, w jakim dotychczas został pozbawiony takiej możliwości
wskutek nieodtajnienia dokumentów konkurencyjnego wykonawcy.”.
Załączono: korespondencja e-mail z Zamawiającym w tym z dnia 14.02.2023 r, pierwotny
plik bez uzasadnienia tajemnicy o nazwie: „wyjaśnienia ceny_cz.jawna.pdf, uzupełniony plik
o uzasadnienie
tajemnicy o nazwie: „wyjaśnienia ceny_cz.jawna_uzupełnienie”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający wskazuje, że udostępnił w dniu 07.02.2023 r. wnioskowane dokumenty, w tym
odpowiedź Wykonawcy KOM-EKO w sprawie kalkulacji ceny, za wyjątkiem części
dokumentu objętego przez Wykonawcę KOM-EKO tajemnicą przedsiębiorstwa
(udostępniona część dokumentu oznaczona została w udostępnianej dokumentacji jako cz.
jawna).
W dniu 14.02.2023 r. w uzupełnieniu przekazanej w dniu 07.02.2023 r. korespondencji, w
tym wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę KOM-EKO (zadanie 2 (6.1)) - oznaczonych
jako część jawna (plik "wyjaśnienia ceny_cz. jawna. pdf"), Zamawiający przekazał dokument
pdf
pn.
„wyjaśnienia
ceny_cz.jawna_uzupełnienie.pdf”
zawierający
uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a także cenniki instalacji innych przedsiębiorców,
stanowiące część jawną wcześniej omyłkowo nieudostępnioną. (Bezsporne)
14
Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny brutto oferty (całkowitej
wartości brutto), w tym jej istotnych części składowych, tzn. ceny jednostkowej za
zagospodarowanie 1 Mg odpadów będących przedmiotem zamówienia potwierdzających
możliwość realizacji zamówienia po wskazanej w ofercie stawce jednostkowej za 1 Mg
odpadów, a także zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznał
zastrzeżenie wyjaśnień oraz załączników jako skuteczne oraz uznał, iż cena oferty na
zagospodarowanie odpadów w Zadaniu 2 (6.1) nie jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w
postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, trudno zgodzić się z Odwołującym, jakoby Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
C
o prawda Odwołujący zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
ale nie podniósł zarzutu dotyczącego samej oferty, a w szczególności, że ofertowana przez
KOM-
EKO cena jest rażąco niska. Odwołujący nie podnosił, w szczególności nie wykazał w
żaden sposób, aby cena zaoferowana przez KOM-EKO nosiła znamiona rażąco niskiej.
Samo nieujawnienie innym wykonawcom wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny oferty nie
jest równoznaczne z wadliwym wyborem oferty najkorzystniejszej, bowiem to Zamawiający
ocenia czy cena jest rażąco niska i czy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę są
wiarygodne.
Jak wskazuje się w komentarzu Urzędu Zamówień publicznych Warszawa 2021,
https://www.gov.pl/web/uzp/komentarz-doprawa-zamowien-
publicznych) „w wezwaniu do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych
zamawiający musi określić swoje wątpliwości, aby wykonawca wiedział, co należy wyjaśnić i
z jakiego powodu zamawiający powziął wątpliwości. Po otrzymaniu wyjaśnień, zamawiający
musi dokonać ich rzetelnej oceny. Przedstawienie dowodów na poparcie wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu niewątpliwie znacznie wzmocni prezentowaną przez
wykonawcę argumentację".
Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut dotyczący dokonania przez Zamawiającego
niezgodnego z Pzp wyboru oferty KOM-EKO jako najkorzystniejszej, jest chybiony i nie
zasługuje na uwzględnienie. Mając na uwadze fakt, iż wybór oferty najkorzystniejszej nie
został dokonany przez Zamawiającego z naruszaniem przepisów Pzp, nie zasługuje także
na uwzględnienie żądanie Odwołującego nakazania Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty KOM-EKO jako najkorzystniejszej w Postępowaniu (zadaniu 2)
oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Ocena zasadności zastrzeżenia informacji (w tym także wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty)
jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa leży po stronie zamawiającego. Obowiązkiem
15
wykona
wcy jest natomiast wykazanie, że zastrzeżone informacje faktycznie mają taki
charakter.
W
ykonawca musi wskazać dokładnie, które informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.
M
usi uwiarygodnić, że zastrzegane informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, w
szczególności, jakie przedsięwziął środki w celu ochrony wskazanych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Obie powyższe czynności musi dokonać najpóźniej z chwilą
złożenia takich informacji (złożenia oferty, złożenia innych dokumentów w postępowaniu).
W ocenie Zamawiającego Wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie jak dla innych przedsiębiorców funkcjonujących na
rynku, dla KOM-
EKO informacje ujęte w wyjaśnieniach stanowią obiektywną wartość
gospodarczą. Zestawienie kalkulacji cenowej wraz z informacjami ujętymi w piśmie stanowi
bogatą wiedzę o tym wykonawcy i stosowanej przez nią polityce finansowej, organizacyjnej i
handlowej, których ujawnienie każdej z osoba lub łącznie, może istotnie zaszkodzić
prowadzonej przez KOM-
EKO działalności gospodarczej. Informacje zawarte w ww.
zakresie wskazują na działania organów spółki o charakterze wewnętrznym, obszar i zasady
współpracy oraz warunki zawartych umów z partnerami handlowymi oraz przyjętą przez
KOM-
EKO strategię budowania oferty, wskazując jednocześnie na zakres potencjału
posiadanego przez Wykonawcę.
Tak obszerne informacje o KOM_EKO, warunkach na jakich nabywa on usługi, warunkach
pracy oraz jego polityce cenowej stwarzać nieuprawnioną przewagę konkurentom
pozwalającą im przewidzieć strategię i zachowania KOM-EKO w prowadzonej działalności, w
tym w innych przetargach.
O tym, iż szczegółowa kalkulacja cenowa Wykonawcy może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa wskazuje orzecznictwo sądów powszechnych i KIO. Sąd Okręgowy w
Katowicach w wyroku z dnia 8.5.2007
r., Sygn. akt XIX Ga 167/07 wskazał, iż „zarówno
metoda kalkulacji ceny jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na
żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed
innymi podmiotami również tymi uczestniczącymi w przetargu.”(…) „szczegółowe informacje
dotyczące np. cen surowców, energii czy też wynagrodzenia za pracę w sytuacji konkurencji
rynkowej mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i nie podlegać udostępnieniu
pozostałym
uczestnikom
przedmiotowego
postępowania
ani
tym
bardziej
rozpowszechnianiu.” Podobny pogląd wyraziło KIO w szeregu orzeczeń, przykładowo w
wyroku z dnia 22 listopada 2013 r., Sygn. akt KIO 2602/13 oraz wyroku z dnia 7 kwietnia
2015 roku, Sygn. akt: KIO 507/15.
16
Informacje szczegółowe na temat wysokości ponoszonych kosztów w ujęciu
zdezagregowanym, w przekroju umów, zadań lub klientów samodzielnie, stanowią
informacje
wrażliwe,
odzwierciedlające model
biznesowy
KOM-
EKO,
strategię
konkurencyjną oraz strategię cenową. Ich ujawnienie pozwalałoby stroną trzecim rozpoznać
szczegółową charakterystykę kosztową Spółki oraz stosowaną przez nią strategię cenową,
co w efekcie tworzy podstawę do wykorzystania przedmiotowych informacji przeciwko KOM-
EKO w działaniach rynkowych, wpływając niekorzystnie nie tylko na pozycję KOM-EKO (np.
w postępowaniach przetargowych), ale także na poziom cen na rynku.
Należy także wskazać, że zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII
Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 25 listopada 2022 r.
sygn. akt: XXIII Zs 122/22: „w zasadzie czynność ta służyłaby tylko i wyłączenie pozyskaniu
przez Odwołującego wiedzy na temat informacji (…) zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, co z kolei mogłoby naruszyć interes tego podmiotu w przyszłych
postępowaniach, tym samym godząc w zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.”
Bi
orąc powyższe pod uwagę, zarzut dotyczący zaniechania przez Zamawiającego
odtajnienia (udostępnienia) dokumentów KOM-EKO zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zatem żądanie
Odwołującego nakazania Zamawiającemu uznania za nieskuteczne zastrzeżenie jako
tajemnicy przedsi
ębiorstwa dokumentów KOM-EKO, tj. wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z
załącznikami (w tym uzasadnienia utajnienia owych wyjaśnień – zarówno jeśli stanowią ich
część jak i samodzielny dokument) i udostępnienie ich Odwołującemu, uznać należy za
bezprzedmiotowe.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło
konsorcjum KOM-EKO.
W trakcie posiedzenia i rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący w sprawie KIO 413/23 ograniczył zarzuty odwołania do zarzutu dotyczącego.
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i związanego z nim żądania unieważnienia tej
czynności. W związku z tym w pozostałym zakresie cofnął odwołanie.
Wskaz
ał na treść odpowiedzi na odwołanie KIO 510/23, omawiając przy tym obowiązki
Zamawiającego, w ramach których ocenia on wyjaśnienia otrzymane od wykonawców,
analizując skuteczność zastrzeżenia tajemnicy w oparciu o otrzymane uzasadnienie tego
zastrzeżenia. Wskazał na brak inicjatywy Zamawiającego w tym zakresie, zauważając, że
uznał on za wystarczające stwierdzenie, iż informacje mające stanowić tajemnicę
17
przedsiębiorstwa nie były publikowane i wykonawca ten dysponuje własnym systemem
obiegu dokumentów. Zauważył także brak informacji o wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji. Oceni
ł uzasadnienie zastrzeżenia jako nadmiernie ogólnikowe. Zauważył, że w
odwołaniu KIO 413/23 zaskarżono wprost zaniechanie odrzucenia oferty, wskazując na
okoliczności znane w dacie wniesienia odwołania, w szczególności zaniechanie ujawnienia
istotnych informacji dot. oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Stwierdz
ił, że uwzględnienie
zarzutów ma wpływ na wynik postepowania. Podkreślił nieskuteczność zastrzeżenia przez
Przystępującego informacji jako mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań. Podtrzymał stanowisko przedstawione w pisemnej
odpowiedzi. Stwierdz
ił, że brak odtajnienia treści wyjaśnień nie pozostaje w bezpośrednim
lub adekwatnym z
wiązku z czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej. Przypomniał, że
ocena oferty i złożonych do niej wyjaśnień dot. wysokości zaoferowanej ceny należy do
kompetencji Zama
wiającego i w tym zakresie wykonał czynności wymagane.
Odnośnie uznania zasadności zastrzeżenia tajemnicy podtrzymał stanowisko, że
uzasadnienie przedstawione przez wykonawcę zawierało wymagane elementy, w tym
informacje o wartości gospodarczej oraz podjęte działania w celu zachowania tajemnicy.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na działania mające na celu
utrzymanie poufności opisane w uzasadnieniu zastrzeżeniu tajemnicy oraz złożone w
wyjaśnieniach dowody w postaci faktur, umów o prace, kontraktów w zakresie działalności, w
tym reglamentowanej, kosztów funkcjonowania przedsiębiorstwa i korzystania z czynnika
synergii.
Stwierdz
ił, że brak zarzutów odwołania choćby sformułowanego jako ewentualny, a dot.
RNC, co skutkować by miało odrzuceniem oferty, stanowi dodatkowy argument co do
oddalenia odwołań. Przypomina wyrok SO powołany w odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołań na rozprawie ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba uznaje, że odwołujący ma interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy pzp w uzyskaniu
zamówienia stanowiący materialnoprawną przesłankę rozpoznania obydwu odwołań.
Wprawdzie zarzuty odwołań nie zostały sformułowane wprost jako naruszenie przepisów
ustawy
prowadzące do nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, to z żądania
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej należy wnioskować o takim
zarzucie
, w tym także co do rażąco niskiej ceny, co prowadziłoby do obowiązku odrzucenia
18
oferty
. Na poparcie zasadności tego stanowiska można przytoczyć wyrok TSUE z 15
w
rześnia 2022 r. C-669/20 Veridos GmbH, zgodnie z którym wykonawcy mogą wnieść
odwołanie zarówno w przypadku decyzji o odrzuceniu lub dopuszczeniu oferty, jak i w
przypadku zaniechania żądania wyjaśnień z uwagi na brak wątpliwości odnośnie do istnienia
rażąco niskiej ceny.
Ustalono, że w dniu 14.02.2023 r. zamawiający udostępnił odwołującemu wcześniej
nieprzekazane uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego.
W ocenie składu orzekającego ocena wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny brutto oferty
(całkowitej wartości brutto), w tym jej istotnych części składowych, tzn. ceny jednostkowej za
zagospodarowanie 1 Mg odpadów będących przedmiotem zamówienia, została dokonana
przez zamawiającego profesjonalnie i prawidłowo, co oznacza zweryfikowanie potwierdzenia
możliwości realizacji zamówienia po wskazanej w ofercie stawce jednostkowej za 1 Mg
odpadów.
Z
astrzeżenia informacji w tym zakresie jako tajemnica przedsiębiorstwa winno być uznane
za skuteczne, a w warstwie merytorycz
nej prowadzące do potwierdzenia możliwości
wykonania prze
dmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji
warunków zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, zasadne jest stwierdzenie, że zamawiający dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej
nie naruszając przepisów ustawy Pzp.
W konsekwencji zarzu
t dotyczący dokonania niezgodnego z ustawą wyboru oferty
najkorzystniejszej, jest niezasadny, tym samym i w konsekwencji
nie zasługuje na
uwzgl
ędnienie żądanie Odwołującego nakazania unieważnienia czynności wyboru oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu dla zadania 2 oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert.
Oczywiste jest i przypomniane przez strony jest,
stwierdzenie, iż zasadą postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest jawność wyrażona w art. 18 ust. 1 Pzp z wyjątkami
przewidzianymi w ustępie 3 przepisu, jako że zamawiający nie może ujawnić informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16.04.1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Zamawiającego, którą to ocenę Izba podziela, Wykonawca KOM-EKO wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie jak dla innych
przedsiębiorców funkcjonujących na rynku, dla tego wykonawcy informacje ujęte w
wyjaśnieniach stanowią obiektywną wartość gospodarczą. Zestawienie kalkulacji cenowej
19
wraz z informacjami ujętymi w piśmie stanowi wiedzę o tym wykonawcy i stosowanej przez
nią polityce finansowej, organizacyjnej i handlowej, których ujawnienie każdej z osoba lub
łącznie, może istotnie zaszkodzić prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej.
Informacje o KOM
_EKO, warunkach na jakich nabywa on usługi, warunkach pracy oraz jego
polityce cenowej stwarzać mogą nieuprawnioną przewagę konkurentom pozwalającą im
przewidzieć strategię i zachowania KOM-EKO w prowadzonej działalności, w tym w innych
przetargach.
Zauważyć należy, że przedmiot zamówienia dotyczy działalności na rynku
częściowo regulowanym przez reglamentację administracyjną czynności i podmiotów w
zakresie zagospodarowania odpadami.
Informacje szczegółowe na temat wysokości
kosztów, relacji z kontrahentami, umów, zadań lub klientów samodzielnie, stanowią
informacje wrażliwe, strategię konkurencyjną oraz strategię cenową. Ich ujawnienie
pozwalałoby stronom trzecim rozpoznać szczegółową charakterystykę kosztową spółki oraz
stosowaną przez nią strategię cenową, co w efekcie tworzy podstawę do wykorzystania
przedmiotowych informacji przeciwko KOM-
EKO w działaniach rynkowych, wpływając
niekorzystnie nie tylko na pozycję KOM-EKO (np. w postępowaniach przetargowych), ale
także na poziom cen na rynku.
Biorąc pod uwagę powyższe ujawnienie wyjaśnień ceny i dowodów na ich poparcie
złożonych przez przystępującego mogłoby służyć konkurentom nie tyle analizowaniu
kalkulacji cenowej w tym postępowaniu, co innych postępowaniach z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji.
W takim stanie rzeczy
, zarzut zaniechania udostępnienia informacji gospodarczych
zastrzeżonych przez wykonawcę jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest w
ocenie składu orzekającego niezasadny i żądanie z niego wywiedzione nie zasługuje na
uwzględnienie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
W poczet kosztów zasądzonych na rzecz zamawiającego zaliczono
kwotę 3 600 zł wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika w granicach limitu kosztów
ponoszonych na wynagrodzenie oraz wydatki zgodnie z art. 576 ustawy pzp oraz koszty
dojazdu na posiedzenie
w kwocie 889,17 zł, które zgodnie z § 5 pkt 2 a rozporządzenia nie
są objęte wyżej wskazanym limitem.
Przewodniczący: ……………………..
1. oddala
odwołania.
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców Konsorcjum: PreZero
Recycling Zachód sp. z o.o., PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o., PreZero Jantra Sp. z o.o.,
PreZero Recycling Południe Sp. z o.o., Piotrowo Pierwsze 26/27, 64-020 Czempiń i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisów od
dwóch wniesionych odwołań;
2.1.
zasądza od odwołującego – wykonawców Konsorcjum: PreZero Recycling Zachód
sp. z o.o., PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o., PreZero Jantra Sp. z o.o., PreZero
Recycling Południe Sp. z o.o., Piotrowo Pierwsze 26/27, 64-020 Czempiń
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Fart” Sp. z o.o. w Kielcach na rzecz
zamawiającego -
Miejskiego
Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st.
2
Warszawie Sp. z o.o. w Warszawie
kwotę 4.489 zł 17 gr (słownie: cztery tysiące
czterysta osiemdziesiąt dziewięć złotych siedemnaście groszy), stanowiącą zwrot
poniesionych uzasadn
ionych kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
3
Sygn. akt KIO 413/23 KIO 510/23
Uzasadnienie
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. w
Warszawie
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z
terenu Miasta Stołecznego Warszawy”, ogłoszone w Dzienniku Urzędowym UE 18 listopada
2022 r. nr 2022/S 223639597.
Odwołujący: wykonawcy PreZero Recycling Zachód sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców)
oraz PreZero Dolny Śląsk Sp. z o.o. Wrocław, PreZero Jantra Sp. z o.o. Szczecin PreZero
Rec
ycling Południe Sp. z o.o. Knurów wnieśli dnia 13 lutego 2023 r. odwołanie wobec
niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu.
Odwołujący podnosi niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) Zamawiającego
polegających na:
I.
dokonaniu wyboru oferty złożonej przez konsorcjum firm: KOM-EKO S.A. w Lublinie –
lider konsorcjum, EKOPAK sp. z o.o., w Lublinie, EKOLAND Polska S.A. w
Kraśniku (dalej
jako „KOM-EKO” lub „Konsorcjum KOM-EKO”) jako najkorzystniejszej w zakresie zadania 2;
II. zaniechaniu odtajnienia (udostępnienia) dokumentów KOM-EKO zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w zadaniu 2.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane (względnie
zaniechano ich podjęcia) z naruszeniem:
1)
art. 74 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu dokumentów KOM-EKO zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami (w tym
uzasadnienia utajnienia owych wyjaśnień – zarówno jeśli stanowią ich część jak i
samodzielny dokument), pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania przez
zastrzeżone informacje przesłanek umożliwiających uznanie ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa;
2)
art. 16 pkt 1 i pkt 2 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
a także naruszenie zasady przejrzystości postępowania.
4
Pow
yższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą
spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1/
unieważnienia czynności wyboru oferty KOM-EKO jako najkorzystniejszej w zadaniu 2,
2/
uznania za nieskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów KOM-
EKO, tj. wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami (w tym uzasadnienia utajnienia
owych wyjaśnień – zarówno jeśli stanowią ich część jak i samodzielny dokument) i
udostępnienie ich Odwołującemu,
3/
powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
I.
Uzasadnienie zarzutów
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług polegających na zagospodarowaniu
odpadów komunalnych pochodzących z terenu M.St. Warszawy. Przedmiot zamówienia
został podzielony na części, a niniejsze odwołanie dotyczy zadania nr 2.
W zakresie zadania nr 2
zostały złożone oferty czterech wykonawców, w tym oferta
Odwołującego, która uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu. Jako najkorzystniejsza
została wybrana oferta Konsorcjum KOM-EKO.
W dniu 2 lutego 2023 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie
załączników do protokołu postępowania w zakresie Zadania 2. W odpowiedzi, Zamawiający
w dniu 7 lutego 2023 r. przesłał Odwołującemu dokumenty „za wyjątkiem części dokumentu
objętego przez jednego z Wykonawców tajemnicą przedsiębiorstwa (udostępniona część
dokumentu oznaczona jest w u
dostępnianej dokumentacji jako cz. jawna).”
Z przesłanej korespondencji wynika, że Zamawiający w dniu 9 stycznia 2023 r. zwrócił się do
Konsorcjum KOM-EKO na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy, o udzielenie
wyjaśnień w
tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny brutto oferty w tym jej istotnych części
składowych tzn. ceny jednostkowej za zagospodarowanie 1 Mg odpadów będących
przedmiotem zamówienia potwierdzających możliwość realizacji zamówienia po wskazanej
w ofercie stawce jednostkowej za 1 Mg
odpadów, wraz z przedstawieniem szczegółowej
kalkulacji i informacji wyszczególnionych w wezwaniu przez Zamawiającego.
Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wyjaśnień ceny KOM-EKO, za wyjątkiem
niewielkiego i
ch fragmentu, zawierającego ogólne zapewnienia co do rzekomej możliwości
wykonania zamówienia za podaną cenę przez Konsorcjum KOM-EKO.
W materiale
nie zawarto uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jedyną
informacją w tym zakresie jest wzmianka/klauzula o treści: „Część wyjaśnień zastrzeżona
jako tajemnica przedsiębiorstwa”. Odwołujący nie wie, z jakich powodów Konsorcjum KOM-
EKO zastrzegło przedmiotowe dokumenty, a skoro nie przedstawiono uzasadnienia
zastrzeżenia tego rodzaju informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, to stwierdzić trzeba, iż
5
w ogóle nie wypełniono dyspozycji art. 18 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2
022 r. poz. 1233), jeżeli
wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykazanie, o
którym mowa w treści przepisu dotyczy oczywiście udowodnienia wystąpienia
przesłanek do uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
S
formułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania"
oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie). Za wykazanie nie może być uznane
ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji
legalnej tajemnicy, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor
tajemnicy przedsiębiorstwa (tak KIO 500/21, oraz KIO 506/21).
W
niniejszym stanie faktycznym nie można mówić o „wykazaniu” przez KOM-EKO spełnienia
łącznie przesłanek uznania zastrzeganych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, skoro
KOM-
EKO w ogóle nie poczynił starań w tym kierunku (w przesłanych przez Zamawiającego
dokumentach nie ma uzasadnienia do zastrzeżenia przedmiotowych danych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zatem dokument nie został przedłożony przez KOM-EKO).
Z przedstawionych Odwołującemu załączników do protokołu nie sposób wyodrębnić także
jakichko
lwiek dowodów potwierdzających zasadność stawianych twierdzeń, co do tego, że
wyjaśnienia ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa KOM-EKO.
Dodać także trzeba, że o ile w nieudostępnionych wyjaśnieniach ceny mogą znajdować się
poszczególne pozycje cenowe, to w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej panuje
pogląd, że także poszczególne pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu nie
mog
ą zostać utajnione: (Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. KIO 3762/21 z
17.01.2022 r.)
Odwołujący zwraca również uwagę na aspekt dotyczący wykazania wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji. Wartość gospodarcza nie może sprowadzać się do samego
subiektywnego przekonania przedsiębiorcy o wartości posiadanej przez niego informacji.
Kwestia ta była poruszana w orzecznictwie Sądu Okręgowego rozpatrującego skargi na
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok SO w Warszawie z dnia 1 października 2021
r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21).
P
rzesłanki umożliwiające zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powinny być
interpretowane ściśle. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenie jawności oferty jedynie w
celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na
rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Utrzymanie przez Zamawiającego takiego utajnienia, z jednej strony
stanowi naruszenie nie tylko art. 18 ust. 1-
3 ustawy, z drugiej zaś, zasady równego
6
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W konsekwencji zaniechania uzasadniają
także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp. „(…) samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to wykonawca S….
Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono
służyć weryfikacji prawidłowości wykazania
przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych dokumentów. (KIO
2498/18, wyrok z 17 grudnia 2018 r.). Podobnie w wyroku KIO 2314/18.
Podsumowując, KOM-EKO nieskutecznie zastrzegło tajemnicę wyjaśnień ceny – jeśli wraz z
ich złożeniem nie przekazało Zamawiającemu stosownego uzasadnienia. W udostępnionym
Odwołującemu materiale nie ma pliku zawierającego tego rodzaju dokument. Jednocześnie
nie można wykluczyć, że ewentualna argumentacja została uwzględniona w części niejawnej
wyjaśnień. Jeśli zatem mamy do czynienia z takim przypadkiem, to zasadnym jest zarzut
zaniechania udostępnienia uzasadnienia tajemnicy. Dopiero bowiem na podstawie analizy
tego uzasadnienia, które z istoty swej powinno być jawne, Odwołujący będzie w stanie
ocenić
legalność
zaniechania
przez
Zamawiającego
przesłania
Odwołującego
wspomnianych wyjaśnień ceny. W rezultacie należy uznać, że w postępowaniu doszło do
naruszenia wskazanych na wstępie przepisów Pzp.
II.
Uzasadnienie int
eresu we wniesieniu odwołania
Oferta Odwołującego jest druga w rankingu ofert. Odmowa udostępnienia niezasadnie
utajnionych informacji KOM-
EKO, utrudnia, a wręcz uniemożliwia Odwołującemu weryfikację
czynności Zamawiającego w kontekście zaistnienia ewentualnych przesłanek do odrzucenia
oferty KOM-EKO na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp l
ub art. 224 ust. 6 Pzp. Należy
wskazać, że zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa wybranego wykonawcy została
objęta zasadnicza część wyjaśnień ceny, a więc w istocie wszystkie informacje
determinujące ocenę w zakresie tego, czy wybrany wykonawca sprostał ciężarowi dowodu i
wykazał, że cena, w tym istotne części składowe, nie są rażąco niskie. Odwołujący został
pozbawiony dostępu do dokumentów, które odnoszą się do informacji kluczowych z punktu
widzenia prawidłowości wyliczenia ceny, a także z punktu widzenia prawidłowości
przedstawiania wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Z uwagi, iż powyższe zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania Izba
na
kazała jednocześnie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejs
zej. Poprzestanie jedynie na rozstrzygnięciu kwestii odtajnienia dokumentów
nie pr
zywróciłoby Odwołującemu prawa do możliwości sprawdzenia zgodności oferty
konkurencyjne
j z treścią SIWZ, które to prawo wskutek zaniechania Zamawiającego zostało
na tym etapi
e postępowania w sposób istotny ograniczone. Izba nie mogła jednocześnie
przesądzić, by decyzja Zamawiającego o wyborze oferty była niewłaściwa w związku z
innymi okolic
znościami, podnoszonymi przez Odwołującego w piśmie procesowym.
Okoliczności te, wskutek działań Zamawiającego, nie mogły dotychczas stać się
7
przedmiotem odwołania, a tym samym nie mogły być przedmiotem oceny Izby. Zamawiający
w toku dalszego postępowania wykona nakazane przez Izbę czynności. Ponowny wybór
będzie następstwem przeprowadzonej przez Zamawiającego oceny ofert. W tym zakresie do
decyzji Zamawiającego pozostaje ewentualne wzięcie pod uwagę kwestii, których
Odwołujący nie mógł wcześniej podnosić, i które nie mogły też stać się przedmiotem oceny
Izby, oraz ich ewentualnego wpływu na wcześniejszą decyzję, co do wyboru wykonawcy, czy
też uznanie, iż kwestie te nie zmieniają wcześniejszej oceny. Należy wskazać, że
zamawiający do czasu zawarcia umowy może skorygować swoje czynności, jeżeli stwierdzi
zaistnienie ku temu podstaw. Udzielenie
zamówienia publicznego musi bowiem nastąpić
zgodnie z przepisami prawa. Niezależnie od decyzji Zamawiającego, Odwołujący będzie już
jednak mógł ewentualnie dochodzić sprawdzenia tej oceny w zakresie, w jakim dotychczas
został pozbawiony takiej możliwości wskutek nieodtajnienia dokumentów konkurencyjnego
wykonawcy.”.
Zamawiający - w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Ponadto wnosi o p
rzeprowadzenie następujących dowodów powołanych w piśmie:
-
wydruk z Platformy potwierdzający udostępnienie ww. wraz z załącznikiem pn.
wyjaśnienia ceny_cz.jawna_uzupełnienie.pdf
-
na okoliczność prawidłowości działań podjętych przez Zamawiającego.
Zamawiający wskazuje, że w udostępnił w dniu 07.02.2023 r. wnioskowane dokumenty, w
tym odpowiedź Wykonawcy KOM-EKO w sprawie kalkulacji ceny, za wyjątkiem części
doku
mentu objętego przez Wykonawcę KOM-EKO tajemnicą przedsiębiorstwa
(udostępniona część dokumentu oznaczona została w udostępnianej dokumentacji jako cz.
jawna).
14.02.2023 r. w uzupełnieniu korespondencji, w tym wyjaśnień ceny KOM-EKO (zadanie 2
(6.1)) -
oznaczonych jako część jawna (plik "wyjaśnienia ceny_cz. jawna. pdf"), Zamawiający
prze
kazał dokument pdf pn. „wyjaśnienia ceny_cz.jawna_uzupełnienie.pdf” zawierający
uzasadn
ienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a także cenniki instalacji innych
p
rzedsiębiorców, stanowiące część jawną wcześniej omyłkowo nieudostępnioną.
Mając na uwadze fakt, iż Zamawiający w dniu 14.02.2023 r. udostępnił wcześniej
nieprzekazane omyłkowo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa KOM-EKO,
zarzut Odwołującego wskazany w uzasadnieniu odwołania, dotyczący braku udostępnienia
Odwołującemu
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa,
jest
bezprzedmiotowy.
Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny brutto oferty, w tym jej
ist
otnych części składowych, tzn. ceny jednostkowej za zagospodarowanie 1 Mg odpadów
8
będących przedmiotem zamówienia potwierdzających możliwość realizacji zamówienia po
wskazane
j w ofercie stawce jednostkowej za 1 Mg odpadów, a także zastrzeżenia tych
informa
cji jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznał zastrzeżenie wyjaśnień oraz załączników
jak
o skuteczne oraz uznał, iż cena oferty na zagospodarowanie odpadów w Zadaniu 2 (6.1)
ni
e jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie budzi wątpliwości
Z
amawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami.
Mając powyższe na uwadze, trudno zgodzić się z Odwołującym, jakoby Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
C
o prawda Odwołujący zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty KOM-EKO jako
najkorzystniejszej, ale ni
e podniósł zarzutu dotyczącego samej oferty, a w szczególności, że
ofertowana przez KOM-
EKO cena jest rażąco niska. Odwołujący nie podnosił, w
szczególności nie wykazał, aby cena zaoferowana przez KOM-EKO nosiła znamiona rażąco
niskiej.
Samo nieujawnie
nie innym wykonawcom wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny oferty nie
jest równoznaczne z wadliwym wyborem oferty, bowiem to Zamawiający ocenia czy cena
jest rażąco niska i czy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w tym zakresie są wiarygodne.
Jak wskazu
je się w komentarzu (Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. H. Nowaka i
M. Winiarza, UZP W-wa 2021, https://www.gov.pl/web/uzp/komentarz-do-prawa-zamowien-
publicznych
) „w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny lub kosztu lub ich istotnych
części składowych zamawiający musi określić swoje wątpliwości, aby wykonawca wiedział,
co nal
eży wyjaśnić i z jakiego powodu zamawiający powziął wątpliwości. Po otrzymaniu
wyj
aśnień, zamawiający musi dokonać ich rzetelnej oceny. Przedstawienie dowodów na
poparci
e wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu niewątpliwie znacznie wzmocni
preze
ntowaną przez wykonawcę argumentację". Takie stanowisko zajął skład orzekający w
w
yroku sygn. akt KIO 1707/21. Ocena stanu faktycznego zawsze należy do Zamawiającego i
o
koliczności konkretnego przypadku.
Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut nr I dotyczący dokonania niezgodnego z Pzp wyboru
oferty KOM-EKO jako najkorzystniejszej, jest ch
ybiony i nie zasługuje na uwzględnienie.
N
ie zasługuje także na uwzględnienie żądanie nakazania unieważnienia czynności wyboru
o
ferty najkorzystniejszej (zadaniu 2) oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Ocena zasadności zastrzeżenia informacji (w tym także wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty)
jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa leży po stronie zamawiającego. Obowiązkiem
wykonawcy jest natomiast wykazanie, że zastrzeżone informacje faktycznie mają taki
charakter.
Z treści art. 18 ust. 3 pzp wynika, że jeśli wykonawca zamierza zastrzec określone
informacje jako tajemn
ica przedsiębiorstwa, to ciążą na nim wszystkie obowiązki wynikające
z wykazan
ia zasadności tego zastrzeżenia.
9
Aby skutecznie zastrzec informacje jak
o tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca musi
wskazać, które informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.
W ocenie Zamawiającego Wykonawca KOM-EKO wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Sama definicja słownikowa słowa „wykazał” wskazuje,
że to m.in. przedstawienie czegoś w sposób przekonujący. Zamawiający dokonując oceny
uzna
ł, że Wykonawca skutecznie zastrzegł i wykazał istnienie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut nr II dotyczący zaniechania odtajnienia (udostępnienia)
dokumentów KOM-EKO zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa nie zasługuje na
uwzględnienie. Zatem żądanie Odwołującego nakazania Zamawiającemu uznania za
nieskuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów KOM-EKO, tj.
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami (w tym uzasadnienia utajnienia owych
w
yjaśnień – zarówno jeśli stanowią ich część jak i samodzielny dokument) i udostępnienie
ich Odwołującemu, uznać należy za bezprzedmiotowe.
Wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum
KOM-EKO S.A.(Lider Konsorcjum), EKOPAK sp. z o.o., EKOLAND POLSKA S.A.
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Sygn. akt KIO 510/23
Odwołujący wniósł dnia 24 lutego 2023 r. odwołanie.
Zarzuc
ił Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane (względnie zaniechano
ich podjęcia) z naruszeniem:
1)
art. 74 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu dokumentów wybranego wykonawcy
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z
załącznikami, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania przez zastrzeżone
informacje przesłanek umożliwiających uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa;
2)
art. 16 pkt 1 i pkt 2 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
a także naruszenie zasady przejrzystości postępowania.
Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą
spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu. Szczegółowe
10
uzasadnienie interesu we wn
iesieniu odwołania zostało przedstawione w punkcie II
uzasadnienia.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
I.
uznania za nieskuteczne z
astrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów
KOM-
EKO, tj. wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami i udostępnienie ich
Odwołującemu;
II.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
I.
Uzasadnienie zarzutów
Zamawiający w dniu 9 stycznia 2023 r. zwrócił się do Konsorcjum KOM-EKO na podstawie
art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy, o udziele
nie wyjaśnień w tym złożenie dowodów dotyczących
wyliczenia ceny brutto oferty w tym jej istotnych części składowych tzn. ceny jednostkowej za
zagospodarowanie 1 Mg odpadów będących przedmiotem zamówienia potwierdzających
możliwość realizacji zamówienia po wskazanej w ofercie stawce jednostkowej za 1 Mg
odpadów, wraz z przedstawieniem szczegółowej kalkulacji i informacji wyszczególnionych w
wezwa
niu przez Zamawiającego.
Na powyższe, w szczególności na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
zaniecha
nie udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Odwołujący w dniu 13 lutego 2023 r. złożył odwołanie do Prezesa KIO.
Po
wniesieniu ww. odwołania, w dniu 14 lutego 2023 r. Zamawiający udostępnił
Odwołującemu uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy wskazując, że:
„w uzupełnieniu przekazanych Państwu we wcześniejszej korespondencji wyjaśnień ceny
złożonych przez Wykonawcę KOM-EKO (zadanie 2 (6.1)) - oznaczonych jako część jawna
(plik "wyjaśnienia ceny_cz. jawna. pdf"), w załączeniu przesyłam uzupełnienie do ww.
korespondencji stanowiące część jawną, które omyłkowo nie zostały Państwu przekazane w
pierwotnej korespondencji (przeka
zano dwie pierwsze strony z przesyłanego obecnie pliku
oraz pliki "weryfikacja podpisów pdf" i "wydruk korespondencji.pdf").” (podkr. własne) Dowód
(w aktach): - korespondencja e-mail z dnia 14.02.2023 r.
-
pierwotny plik bez uzasadnienia tajemnicy: „wyjaśnienia ceny_cz.jawna.pdf
-
uzupełniony plik
o
uzasadnienie tajemnicy
o
nazwie:
„wyjaśnienia ceny_cz.jawna_uzupełnienie”
Po zapoznaniu się z treścią uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący dochodzi
wniosku, iż Konsorcjum KOM-EKO nie wykazało ziszczenia się przesłanek warunkujących
uznanie zastrzeżonych informacji jako tajemnica w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk.
W niniejszym stanie faktycznym nie można mówić o „wykazaniu” przez KOM-EKO spełnienia
łącznie przesłanek uznania zastrzeganych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. KOM-
EKO nie udowodniło podjęcia, działań w celu utrzymania zastrzeganych danych w poufności,
nie przedstawiło dowodów potwierdzających zastosowanie jakichkolwiek środków w celu
11
ochrony utajnianych informacji np. brak
kopii umów z kontrahentami z klauzulami poufności.
W uzasadnieniu zastrzeżenia Konsorcjum KOM-EKO gołosłownie nadmieniło tylko, że:
„Wykonawca oświadcza, że przedmiotowe informacje nie były publikowane lub udostępniane
osobom trzecim, n
ieuprawnionym do powzięcia tych informacji. Wykonawca zapewnił
ochronę przedmiotowych danych także poprzez stosowanie systemu obiegu dokumentów,
który zapewnia zindywidualizowany dostęp do plików”.
KOM-
EKO nie wykazało, że stosuje jakikolwiek specjalny obieg dokumentów, a nawet nie
wyjaśniło i nie opisało na czym polega ww. system i czym różni się od standardowego. Na
podstawie tak lapidarnej wzmianki nie sposób ocenić jakikolwiek realny wpływ na
zabezpieczenie newralgicznych informacji.
W zakresie kwali
fikacji danej informacji jako posiadającej status tajemnicy przedsiębiorstwa,
w ostatnich latach, wykładnia i praktyka prezentowana w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej uległa znacznej zmianie zmierzając do restrykcyjnego przestrzegania
obowiązku wykazania przez wykonawców, iż zastrzeżone przez nich informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. (Wyrok KIO 3483/20).
Ciężar wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Zauważenia przy tym
wymaga, że dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa co do określonych
informacji nie wystarczy wskazanie na ich charakter, lecz konieczne jest także wykazanie, że
wykonawca podjął działania, które zapewniają ochronę tych informacji przed ujawnieniem.
Dopóki bowiem wykonawca, nie podejmie odpowiednich działań służących zapewnieniu
zachowania informacji w poufności, a następnie nie wykaże, że działanie takie zostały przez
niego podjęte, nie jest spełniony konieczny warunek dla przyjęcia, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy uznk. Nawet w sytuacji, gdy dane informacje, co do
zasady mogą podlegać utajnieniu, wykonawca decydujący się na udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, gdzie jedną z podstawowych zasad jest zasada
jawności, nie jest zwolniony od wykazania, że zastrzegane przez niego informacje stanowią
tajemnicę jego przedsiębiorstwa, tj. wykazania spełnienia wszystkich warunków
przewidzianych dla takich informacji, w tym co
decyduje, że np. posiadają wartość
gospodarczą i jakie działania zostały przez niego podjęte w celu ochrony zastrzeganych
informacji przed dostępem osób trzecich, przy czym wykonawca powinien wraz z
zastrzeżeniem tajemnicy, przedstawić, dostępne dla siebie dowody potwierdzające
okoliczności, na jakie się powołuje, np. Praktyki bezpieczeństwa, klauzule poufności.
Obowiązkowi wykonawcy wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa odpowiada obowiązek Zamawiającego rzetelnego przeanalizowania
takiego zastrzeżenia informacji, a w razie stwierdzenia, iż nie spełnia wymogów w tym
12
zakresie, Zamawiający jest obowiązany odtajnić te informacje. (Wyrok z dnia 20 października
2020 r. KIO 2472/20).
Powyższe dwa orzeczenia prezentują panującą obecnie wykładnię, zgodnie z którą:
1)
posiadanie przez dane informacje statusu tajemnicy przedsiębiorstwa musi zostać
udowodnione, tj. wykazane za pomocą odpowiednich środków dowodowych, a nie tylko
deklaracji Wykonawcy;
2)
nawet gdy dana, zastrzeżona informacja mogłaby stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa, to brak wykazania tej okoliczności w sposób, o którym mowa w pkt 1,
przekreśla możliwość utajnienia takiej informacji.
Nadto KIO 125/21, KIO 320/21, KIO 700/21.
Kwestia wartości gospodarczej była
po
ruszana także w orzecznictwie Sądu Zamówień Publicznych, (wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21).
Zamawiający nie udostępniając wyjaśnień naruszył podstawową zasadę Prawa zamówień
publicznych tj. zasadę jawności postępowania.
Uzasadnienie interesu we wniesieniu odwołania
Oferta Odwołującego jest druga w rankingu ofert. Odmowa udostępnienia Odwołującemu
niezasadnie utajnionych informacji przez KOM-
EKO, którego oferta została wybrana
utrudnia, a wręcz uniemożliwia Odwołującemu weryfikację czynności Zamawiającego w
kontekście zaistnienia ewentualnych przesłanek do odrzucenia oferty KOM-EKO na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp lub art. 224 ust. 6 Pzp. Należy wskazać, że
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa wybranego wykonawcy została objęta zasadnicza
część wyjaśnień ceny, a więc w istocie wszystkie informacje determinujące ocenę w zakresie
tego, czy wybrany wykonawca sprostał ciężarowi dowodu i wykazał, że cena, w tym istotne
części składowe, nie są rażąco niskie. Odwołujący został pozbawiony dostępu do
dokumentów, które odnoszą się do informacji kluczowych z punktu widzenia prawidłowości
wyliczenia ceny, a także z punktu widzenia prawidłowości przedstawiania wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny. Dopiero po udostępnieniu uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołujący był w stanie w pełni ocenić zasadność takiego zastrzeżenia, po
czym powziął informację o tym, że Konsorcjum KOM-EKO nieskutecznie zastrzegło tego
rodzaju dane w myśl art. 18 ust. 3 ustawy. Przedmiotowe naruszenia mają natomiast istotny
wpływ na wynik postępowania, w szczególności mając na uwadze fakt, iż Odwołujący
odwołaniem z dnia 13.02.2023 r. zaskarżył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zapatrywanie co do posiadania
interesu we wniesieniu odwołania na zaniechanie odtajnienia
(udostępnienia) dokumentów zostało przedstawione w szczególności w uzasadnieniu wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.12.2014 r. o sygn. KIO 2537/14:
W związku z powyższym Izba uznała zasadność nakazania Zamawiającemu odtajnienia
dokumentów wskazanych w sentencji wyroku. Z uwagi, iż powyższe zaniechanie mogło mieć
13
istotny wpływ na wynik postępowania Izba nakazała jednocześnie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Poprzestanie jedynie na
rozstrzygnięciu kwestii odtajnienia dokumentów nie przywróciłoby Odwołującemu prawa do
możliwości sprawdzenia zgodności oferty konkurencyjnej z treścią SIWZ, które to prawo
wskutek zaniechania Zamawiającego zostało na tym etapie postępowania w sposób istotny
ograniczone. Izba nie mogła jednocześnie przesądzić, by decyzja Zamawiającego o wyborze
oferty była niewłaściwa w związku z innymi okolicznościami, podnoszonymi przez
Odwołującego w piśmie procesowym. Okoliczności te, wskutek działań Zamawiającego, nie
mogły dotychczas stać się przedmiotem odwołania, a tym samym nie mogły być
przedmiotem oceny Izby. Zamawiający w toku dalszego postępowania wykona nakazane
przez Izbę czynności. Ponowny wybór będzie następstwem przeprowadzonej przez
Zamawiającego oceny ofert. W tym zakresie do decyzji Zamawiającego pozostaje
ewentualne wzięcie pod uwagę kwestii, których Odwołujący nie mógł wcześniej podnosić, i
które nie mogły też stać się przedmiotem oceny Izby, oraz ich ewentualnego wpływu na
wcześniejszą decyzję, co do wyboru wykonawcy, czy też uznanie, iż kwestie te nie zmieniają
wcześniejszej oceny. Należy wskazać, że zamawiający do czasu zawarcia umowy może
skorygować swoje czynności, jeżeli stwierdzi zaistnienie ku temu podstaw. Udzielenie
zamówienia publicznego musi bowiem nastąpić zgodnie z przepisami prawa. Niezależnie od
decyzji Zamawiającego, Odwołujący będzie już jednak mógł ewentualnie dochodzić
sprawdzenia tej oceny w zakresie, w jakim dotychczas został pozbawiony takiej możliwości
wskutek nieodtajnienia dokumentów konkurencyjnego wykonawcy.”.
Załączono: korespondencja e-mail z Zamawiającym w tym z dnia 14.02.2023 r, pierwotny
plik bez uzasadnienia tajemnicy o nazwie: „wyjaśnienia ceny_cz.jawna.pdf, uzupełniony plik
o uzasadnienie
tajemnicy o nazwie: „wyjaśnienia ceny_cz.jawna_uzupełnienie”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający wskazuje, że udostępnił w dniu 07.02.2023 r. wnioskowane dokumenty, w tym
odpowiedź Wykonawcy KOM-EKO w sprawie kalkulacji ceny, za wyjątkiem części
dokumentu objętego przez Wykonawcę KOM-EKO tajemnicą przedsiębiorstwa
(udostępniona część dokumentu oznaczona została w udostępnianej dokumentacji jako cz.
jawna).
W dniu 14.02.2023 r. w uzupełnieniu przekazanej w dniu 07.02.2023 r. korespondencji, w
tym wyjaśnień ceny złożonych przez Wykonawcę KOM-EKO (zadanie 2 (6.1)) - oznaczonych
jako część jawna (plik "wyjaśnienia ceny_cz. jawna. pdf"), Zamawiający przekazał dokument
pn.
„wyjaśnienia
ceny_cz.jawna_uzupełnienie.pdf”
zawierający
uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a także cenniki instalacji innych przedsiębiorców,
stanowiące część jawną wcześniej omyłkowo nieudostępnioną. (Bezsporne)
14
Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny brutto oferty (całkowitej
wartości brutto), w tym jej istotnych części składowych, tzn. ceny jednostkowej za
zagospodarowanie 1 Mg odpadów będących przedmiotem zamówienia potwierdzających
możliwość realizacji zamówienia po wskazanej w ofercie stawce jednostkowej za 1 Mg
odpadów, a także zastrzeżenia tych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznał
zastrzeżenie wyjaśnień oraz załączników jako skuteczne oraz uznał, iż cena oferty na
zagospodarowanie odpadów w Zadaniu 2 (6.1) nie jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w
postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, trudno zgodzić się z Odwołującym, jakoby Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
C
o prawda Odwołujący zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
ale nie podniósł zarzutu dotyczącego samej oferty, a w szczególności, że ofertowana przez
KOM-
EKO cena jest rażąco niska. Odwołujący nie podnosił, w szczególności nie wykazał w
żaden sposób, aby cena zaoferowana przez KOM-EKO nosiła znamiona rażąco niskiej.
Samo nieujawnienie innym wykonawcom wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny oferty nie
jest równoznaczne z wadliwym wyborem oferty najkorzystniejszej, bowiem to Zamawiający
ocenia czy cena jest rażąco niska i czy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę są
wiarygodne.
Jak wskazuje się w komentarzu Urzędu Zamówień publicznych Warszawa 2021,
https://www.gov.pl/web/uzp/komentarz-doprawa-zamowien-
publicznych) „w wezwaniu do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych
zamawiający musi określić swoje wątpliwości, aby wykonawca wiedział, co należy wyjaśnić i
z jakiego powodu zamawiający powziął wątpliwości. Po otrzymaniu wyjaśnień, zamawiający
musi dokonać ich rzetelnej oceny. Przedstawienie dowodów na poparcie wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu niewątpliwie znacznie wzmocni prezentowaną przez
wykonawcę argumentację".
Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut dotyczący dokonania przez Zamawiającego
niezgodnego z Pzp wyboru oferty KOM-EKO jako najkorzystniejszej, jest chybiony i nie
zasługuje na uwzględnienie. Mając na uwadze fakt, iż wybór oferty najkorzystniejszej nie
został dokonany przez Zamawiającego z naruszaniem przepisów Pzp, nie zasługuje także
na uwzględnienie żądanie Odwołującego nakazania Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty KOM-EKO jako najkorzystniejszej w Postępowaniu (zadaniu 2)
oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Ocena zasadności zastrzeżenia informacji (w tym także wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty)
jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa leży po stronie zamawiającego. Obowiązkiem
15
wykona
wcy jest natomiast wykazanie, że zastrzeżone informacje faktycznie mają taki
charakter.
W
ykonawca musi wskazać dokładnie, które informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.
M
usi uwiarygodnić, że zastrzegane informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, w
szczególności, jakie przedsięwziął środki w celu ochrony wskazanych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Obie powyższe czynności musi dokonać najpóźniej z chwilą
złożenia takich informacji (złożenia oferty, złożenia innych dokumentów w postępowaniu).
W ocenie Zamawiającego Wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie jak dla innych przedsiębiorców funkcjonujących na
rynku, dla KOM-
EKO informacje ujęte w wyjaśnieniach stanowią obiektywną wartość
gospodarczą. Zestawienie kalkulacji cenowej wraz z informacjami ujętymi w piśmie stanowi
bogatą wiedzę o tym wykonawcy i stosowanej przez nią polityce finansowej, organizacyjnej i
handlowej, których ujawnienie każdej z osoba lub łącznie, może istotnie zaszkodzić
prowadzonej przez KOM-
EKO działalności gospodarczej. Informacje zawarte w ww.
zakresie wskazują na działania organów spółki o charakterze wewnętrznym, obszar i zasady
współpracy oraz warunki zawartych umów z partnerami handlowymi oraz przyjętą przez
KOM-
EKO strategię budowania oferty, wskazując jednocześnie na zakres potencjału
posiadanego przez Wykonawcę.
Tak obszerne informacje o KOM_EKO, warunkach na jakich nabywa on usługi, warunkach
pracy oraz jego polityce cenowej stwarzać nieuprawnioną przewagę konkurentom
pozwalającą im przewidzieć strategię i zachowania KOM-EKO w prowadzonej działalności, w
tym w innych przetargach.
O tym, iż szczegółowa kalkulacja cenowa Wykonawcy może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa wskazuje orzecznictwo sądów powszechnych i KIO. Sąd Okręgowy w
Katowicach w wyroku z dnia 8.5.2007
r., Sygn. akt XIX Ga 167/07 wskazał, iż „zarówno
metoda kalkulacji ceny jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na
żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed
innymi podmiotami również tymi uczestniczącymi w przetargu.”(…) „szczegółowe informacje
dotyczące np. cen surowców, energii czy też wynagrodzenia za pracę w sytuacji konkurencji
rynkowej mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i nie podlegać udostępnieniu
pozostałym
uczestnikom
przedmiotowego
postępowania
ani
tym
bardziej
rozpowszechnianiu.” Podobny pogląd wyraziło KIO w szeregu orzeczeń, przykładowo w
wyroku z dnia 22 listopada 2013 r., Sygn. akt KIO 2602/13 oraz wyroku z dnia 7 kwietnia
2015 roku, Sygn. akt: KIO 507/15.
16
Informacje szczegółowe na temat wysokości ponoszonych kosztów w ujęciu
zdezagregowanym, w przekroju umów, zadań lub klientów samodzielnie, stanowią
informacje
wrażliwe,
odzwierciedlające model
biznesowy
KOM-
EKO,
strategię
konkurencyjną oraz strategię cenową. Ich ujawnienie pozwalałoby stroną trzecim rozpoznać
szczegółową charakterystykę kosztową Spółki oraz stosowaną przez nią strategię cenową,
co w efekcie tworzy podstawę do wykorzystania przedmiotowych informacji przeciwko KOM-
EKO w działaniach rynkowych, wpływając niekorzystnie nie tylko na pozycję KOM-EKO (np.
w postępowaniach przetargowych), ale także na poziom cen na rynku.
Należy także wskazać, że zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII
Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 25 listopada 2022 r.
sygn. akt: XXIII Zs 122/22: „w zasadzie czynność ta służyłaby tylko i wyłączenie pozyskaniu
przez Odwołującego wiedzy na temat informacji (…) zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, co z kolei mogłoby naruszyć interes tego podmiotu w przyszłych
postępowaniach, tym samym godząc w zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.”
Bi
orąc powyższe pod uwagę, zarzut dotyczący zaniechania przez Zamawiającego
odtajnienia (udostępnienia) dokumentów KOM-EKO zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zatem żądanie
Odwołującego nakazania Zamawiającemu uznania za nieskuteczne zastrzeżenie jako
tajemnicy przedsi
ębiorstwa dokumentów KOM-EKO, tj. wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z
załącznikami (w tym uzasadnienia utajnienia owych wyjaśnień – zarówno jeśli stanowią ich
część jak i samodzielny dokument) i udostępnienie ich Odwołującemu, uznać należy za
bezprzedmiotowe.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosiło
konsorcjum KOM-EKO.
W trakcie posiedzenia i rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący w sprawie KIO 413/23 ograniczył zarzuty odwołania do zarzutu dotyczącego.
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i związanego z nim żądania unieważnienia tej
czynności. W związku z tym w pozostałym zakresie cofnął odwołanie.
Wskaz
ał na treść odpowiedzi na odwołanie KIO 510/23, omawiając przy tym obowiązki
Zamawiającego, w ramach których ocenia on wyjaśnienia otrzymane od wykonawców,
analizując skuteczność zastrzeżenia tajemnicy w oparciu o otrzymane uzasadnienie tego
zastrzeżenia. Wskazał na brak inicjatywy Zamawiającego w tym zakresie, zauważając, że
uznał on za wystarczające stwierdzenie, iż informacje mające stanowić tajemnicę
17
przedsiębiorstwa nie były publikowane i wykonawca ten dysponuje własnym systemem
obiegu dokumentów. Zauważył także brak informacji o wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji. Oceni
ł uzasadnienie zastrzeżenia jako nadmiernie ogólnikowe. Zauważył, że w
odwołaniu KIO 413/23 zaskarżono wprost zaniechanie odrzucenia oferty, wskazując na
okoliczności znane w dacie wniesienia odwołania, w szczególności zaniechanie ujawnienia
istotnych informacji dot. oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Stwierdz
ił, że uwzględnienie
zarzutów ma wpływ na wynik postepowania. Podkreślił nieskuteczność zastrzeżenia przez
Przystępującego informacji jako mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołań. Podtrzymał stanowisko przedstawione w pisemnej
odpowiedzi. Stwierdz
ił, że brak odtajnienia treści wyjaśnień nie pozostaje w bezpośrednim
lub adekwatnym z
wiązku z czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej. Przypomniał, że
ocena oferty i złożonych do niej wyjaśnień dot. wysokości zaoferowanej ceny należy do
kompetencji Zama
wiającego i w tym zakresie wykonał czynności wymagane.
Odnośnie uznania zasadności zastrzeżenia tajemnicy podtrzymał stanowisko, że
uzasadnienie przedstawione przez wykonawcę zawierało wymagane elementy, w tym
informacje o wartości gospodarczej oraz podjęte działania w celu zachowania tajemnicy.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na działania mające na celu
utrzymanie poufności opisane w uzasadnieniu zastrzeżeniu tajemnicy oraz złożone w
wyjaśnieniach dowody w postaci faktur, umów o prace, kontraktów w zakresie działalności, w
tym reglamentowanej, kosztów funkcjonowania przedsiębiorstwa i korzystania z czynnika
synergii.
Stwierdz
ił, że brak zarzutów odwołania choćby sformułowanego jako ewentualny, a dot.
RNC, co skutkować by miało odrzuceniem oferty, stanowi dodatkowy argument co do
oddalenia odwołań. Przypomina wyrok SO powołany w odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołań na rozprawie ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba uznaje, że odwołujący ma interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy pzp w uzyskaniu
zamówienia stanowiący materialnoprawną przesłankę rozpoznania obydwu odwołań.
Wprawdzie zarzuty odwołań nie zostały sformułowane wprost jako naruszenie przepisów
ustawy
prowadzące do nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, to z żądania
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej należy wnioskować o takim
zarzucie
, w tym także co do rażąco niskiej ceny, co prowadziłoby do obowiązku odrzucenia
18
oferty
. Na poparcie zasadności tego stanowiska można przytoczyć wyrok TSUE z 15
w
rześnia 2022 r. C-669/20 Veridos GmbH, zgodnie z którym wykonawcy mogą wnieść
odwołanie zarówno w przypadku decyzji o odrzuceniu lub dopuszczeniu oferty, jak i w
przypadku zaniechania żądania wyjaśnień z uwagi na brak wątpliwości odnośnie do istnienia
rażąco niskiej ceny.
Ustalono, że w dniu 14.02.2023 r. zamawiający udostępnił odwołującemu wcześniej
nieprzekazane uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego.
W ocenie składu orzekającego ocena wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny brutto oferty
(całkowitej wartości brutto), w tym jej istotnych części składowych, tzn. ceny jednostkowej za
zagospodarowanie 1 Mg odpadów będących przedmiotem zamówienia, została dokonana
przez zamawiającego profesjonalnie i prawidłowo, co oznacza zweryfikowanie potwierdzenia
możliwości realizacji zamówienia po wskazanej w ofercie stawce jednostkowej za 1 Mg
odpadów.
Z
astrzeżenia informacji w tym zakresie jako tajemnica przedsiębiorstwa winno być uznane
za skuteczne, a w warstwie merytorycz
nej prowadzące do potwierdzenia możliwości
wykonania prze
dmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji
warunków zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, zasadne jest stwierdzenie, że zamawiający dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej
nie naruszając przepisów ustawy Pzp.
W konsekwencji zarzu
t dotyczący dokonania niezgodnego z ustawą wyboru oferty
najkorzystniejszej, jest niezasadny, tym samym i w konsekwencji
nie zasługuje na
uwzgl
ędnienie żądanie Odwołującego nakazania unieważnienia czynności wyboru oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu dla zadania 2 oraz powtórzenia
czynności badania i oceny ofert.
Oczywiste jest i przypomniane przez strony jest,
stwierdzenie, iż zasadą postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest jawność wyrażona w art. 18 ust. 1 Pzp z wyjątkami
przewidzianymi w ustępie 3 przepisu, jako że zamawiający nie może ujawnić informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16.04.1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Zamawiającego, którą to ocenę Izba podziela, Wykonawca KOM-EKO wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie jak dla innych
przedsiębiorców funkcjonujących na rynku, dla tego wykonawcy informacje ujęte w
wyjaśnieniach stanowią obiektywną wartość gospodarczą. Zestawienie kalkulacji cenowej
19
wraz z informacjami ujętymi w piśmie stanowi wiedzę o tym wykonawcy i stosowanej przez
nią polityce finansowej, organizacyjnej i handlowej, których ujawnienie każdej z osoba lub
łącznie, może istotnie zaszkodzić prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej.
Informacje o KOM
_EKO, warunkach na jakich nabywa on usługi, warunkach pracy oraz jego
polityce cenowej stwarzać mogą nieuprawnioną przewagę konkurentom pozwalającą im
przewidzieć strategię i zachowania KOM-EKO w prowadzonej działalności, w tym w innych
przetargach.
Zauważyć należy, że przedmiot zamówienia dotyczy działalności na rynku
częściowo regulowanym przez reglamentację administracyjną czynności i podmiotów w
zakresie zagospodarowania odpadami.
Informacje szczegółowe na temat wysokości
kosztów, relacji z kontrahentami, umów, zadań lub klientów samodzielnie, stanowią
informacje wrażliwe, strategię konkurencyjną oraz strategię cenową. Ich ujawnienie
pozwalałoby stronom trzecim rozpoznać szczegółową charakterystykę kosztową spółki oraz
stosowaną przez nią strategię cenową, co w efekcie tworzy podstawę do wykorzystania
przedmiotowych informacji przeciwko KOM-
EKO w działaniach rynkowych, wpływając
niekorzystnie nie tylko na pozycję KOM-EKO (np. w postępowaniach przetargowych), ale
także na poziom cen na rynku.
Biorąc pod uwagę powyższe ujawnienie wyjaśnień ceny i dowodów na ich poparcie
złożonych przez przystępującego mogłoby służyć konkurentom nie tyle analizowaniu
kalkulacji cenowej w tym postępowaniu, co innych postępowaniach z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji.
W takim stanie rzeczy
, zarzut zaniechania udostępnienia informacji gospodarczych
zastrzeżonych przez wykonawcę jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jest w
ocenie składu orzekającego niezasadny i żądanie z niego wywiedzione nie zasługuje na
uwzględnienie.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
W poczet kosztów zasądzonych na rzecz zamawiającego zaliczono
kwotę 3 600 zł wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika w granicach limitu kosztów
ponoszonych na wynagrodzenie oraz wydatki zgodnie z art. 576 ustawy pzp oraz koszty
dojazdu na posiedzenie
w kwocie 889,17 zł, które zgodnie z § 5 pkt 2 a rozporządzenia nie
są objęte wyżej wskazanym limitem.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 213/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 492/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 490/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 488/23 z dnia 2023-03-09
