rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-02
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-02
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3293/22
KIO 3293/22
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2022 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę Wielkopolska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości Sp. z o.o., ul. Piekary
19, 61-
823 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie z
siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, al.
Niepodległości 34, 61-714 Poznań
przy udziale wykonawcy Eurocentrum
Innowacji i Przedsiębiorczości, ul. Budowlanych
5, 63-
400 Ostrów Wlkp. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę Wielkopolska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości Sp. z o.o., ul. Piekary
19, 61-
823 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie z
siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu, al.
Niepodległości 34, 61-714 Poznań
przy udziale wykonawcy Eurocentrum
Innowacji i Przedsiębiorczości, ul. Budowlanych
5, 63-
400 Ostrów Wlkp. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - Wielkopolska Agencja Rozwoju
Przedsiębiorczości Sp. z o.o. siedzibą w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 3293/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest: Prowadzenie punktów informacyjnych w Kaliszu,
Koninie i Pile oraz świadczenie kompleksowych, bezpłatnych usług informacyjnych w
województwie wielkopolskim z zakresu WRPO 2014-2020 i FEW 2021-2027. Nr ref. DPR-
111-4-1.434.21.2022
. Ogłoszenie zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych
9.11.2022r. nr 2022/BZP 00431699/01.
Odwołujący - Wielkopolska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości Sp. z o.o. w Poznaniu
wn
iósł odwołanie od czynności Zamawiającego, polegającej na dokonaniu wybrania oferty
złożonej przez EUROCENTRUM Innowacji Przedsiębiorczości, podczas gdy złożył on
niepra
widłowe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji jego oferta powinna zostać
odrzucona,
a także pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiającemu zarzuca naruszenie przepisów ustawy pzp tj.:
a)
Art. 224 ust. 6
poprzez uznanie wyjaśnień Wykonawcy EUROCENTRUM Innowacji i
Przedsiębiorczości, którego oferta została wybrana, dotyczących rażąco niskiej ceny za nie
budzące wątpliwości co skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty.
b)
Art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 przez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy EUROCENTRUM Innowacji i Przedsiębiorczości, mimo że oferta zwierała
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdza przyjęcie przez
Zamawiającego, że cena i istotne składowe części oferty Wykonawcy je budzą wątpliwości
co do możliwości wykonania przedmiotu Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego w SIWZ i nie wydają się rażąco niskie, podczas gdy m.in. Wykonawca
w
złożonych wyjaśnieniach nie udowodnił np. faktu, że nie będzie ponosił kosztów
związanych z najmem pomieszczeń przeznaczonych do realizacji zamówienia, nie odniósł
się do kwestii opodatkowania VAT,
c)
z
ostrożności art. 226 ust. 1 pkt. 2b i 5 przez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia Wykonawcy
, pomimo że wykonawca nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, a mianowicie nie dysponuje lokalem, w którym zamówienie ma zostać
wykonane.
Wskazując na powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
unieważnienia czynności Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach której odrzuci ofertę tego
Wykonawcy z uwagi na potwierdzenie zarzutu przywołanego w sentencji i dokona się wyboru
oferty Odwołującego.
Ponadto, wnosi o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania i
wyjaśnień na okoliczność istnienia podstaw do złożenia odwołania, jego uwzględnienia,
odrzucenia oferty Wykonawcy.
Uzasadnienie
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, poza nią wpłynęła także oferta przystępującego.
Zamawiający zwrócił się do obu oferentów (pisma z 21.11.2022r.) z wezwaniem do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie. WARP sp. z o.o. przedłożyła szczegółowe
wyjaśnienia, do którego załączył szereg dokumentów.
Wykonawca
EUROCENTRUM
Innowacji
i
Przedsiębiorczość udzielił odpowiedzi
23.11.2022r. WARP sp. z o.o. w piśmie z dnia 29.11.2022r. przedstawiła Zamawiającemu
szereg wątpliwości związanych z ofertą przedłożoną przez drugiego oferenta., do pisma
załączył m.in. umowę najmu lokalu wraz z aneksem, w którym miała być świadczona usługa.
WARP Sp. z o.o. wskazuje na błąd popełniony przez Zamawiającego na etapie badania i
wyboru najkorzystniejszej oferty w Części I Zamówienia. W toku postępowania zgodnie z art.
74 ust. 1 Pzp WARP Sp. z o.o. dwukrotnie
zwróciła się do Zamawiającego, w pierwszej
kolejności do udostępnienia oferty Eurocentrum Innowacji o udostępnienie złożonych przez
ww. podmiot wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie w zakresie Części I
Zamówienia. Na podstawie zebranego materiału wskazuje co następuje:
Analiza przedłożonej oferty wskazuje, iż Eurocentrum Innowacji i Przedsiębiorczości jako
miejsce świadczenia usługi wskazał adres 62-800 Kalisz ul. Zacisze 2. Przedmiotowy adres
tożsamy z adresem wskazanym przez WARP Sp. z o.o., pod którym mieści się funkcjonujący
obecnie (i co najmniej do końca umowy najmu przedłużonej aneksem z 21.11.2022r.) Punkt
Informacyjny prowadzony przez WARP Sp. z o.o.
Jedynymi lokalami
spełniającymi wymagania Zamawiającego są lokale zlokalizowane na
parterze budynku. Biorąc pod uwagę pozostałe wymagania stawiane dla lokalu i
wyposażenia PIFEW jedynym lokalem spełniającym wymagania, zdaniem WARP Sp. z o.o.,
jest lokal w którym obecnie prowadzony jest Punkt Informacyjny i co do którego WARP Sp. z
o.o. posiada prawo na podstawie umowy najmu z terminem do 30 czerwca 2023 r. Na
marginesie Oświadczenie stanowiące załącznik do oferty Eurocentrum Innowacji i
Przedsiębiorczości z dnia 15 listopada 2022 r. sygnowane przez Wiceprezesa Rady
Federacji NOT (przy niepełnej wynikającej z KRS reprezentacji) podpisane zostało przed
zawarciem aneksu nr 2 do umowy nr 1/WARP/2021 wydłużającego najem przedmiotowej
lokalizacji przez WARP Sp. z o.o.
Przedmiotowa
sytuacja została wskazana Zamawiającemu przez WARP Sp. z o.o. pismem z
dnia 29 listopada 2022 r., tym samym Zamawiający posiadł wiedzę co do niezgodności oferty
Eurocentrum Innowacji i Przedsiębiorczości z wymaganiem SWZ, w tym w szczególności z
brakiem m
ożliwości świadczenia usługi polegającej na prowadzeniu PIFEW. Nadmieniamy,
że zmianę lokalizacji wskazanej w ofercie, należałoby traktować jako niedozwoloną zmianę
treści oferty po terminie składania ofert, stanowiącą czyn zabroniony w myśl art. 187 ustawy
Pzp. Niezrozumiałym dla WARP Sp. z o.o. jest brak woli Zamawiającego do ustalenia
konkretnej lokalizacji umo
żliwiającej świadczenie usługi przez Eurocentrum Innowacji i
Przedsiębiorczości, który zadowolił się lakonicznymi wyjaśnieniami Wykonawcy
niedowod
zącymi zgodności złożonej oferty z wymogami swz.
Z otrzymanej od Zamawiającego korespondencji WARP Sp. z o.o. posiadł wiedzę, iż
Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Ustawy pzp zwrócił się do Wykonawcy o
udzielenie w
yjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w
zakresie złożonej oferty.
Zgodnie z ustawą, Zamawiający w celu ustalenia, czy ofert zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do Wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Jeśli
Wykonawca nie złożył wyjaśnień lub jeżeli ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia, Zamawiający
odrzuca ofertę.
Podstawę odrzucenia oferty stanowi przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp - zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W związku z brakiem legalnej definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, w tej kwestii odwołać
należy się do dorobku doktryny oraz orzecznictwa.
Zamawiający bada nie tyle samą cenę oferty, co poddaje ocenie złożone przez Wykonawcę
wyjaśnienia. Wyraźnego podkreślenia wymaga fakt, że przedstawienie dowodów na
okoliczność prawidłowości ceny winno nastąpić na etapie wyjaśnień składanych
Zamawiającemu.
W
skazać należy, że Zamawiający jest zobowiązany do badania prawidłowości wyceny
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Ustalenie, czy poszczególne elementy
składające się na przedmiot zamówienia (a niemające istotnego znaczenia) zostały
wycenione na poziomie rynkowym może być niezbędne do ustalenia realności całej ceny
oferty
— jeżeli niektóre koszty zostały niedoszacowane, może okazać się, że
niedoszacowana jest cała cena. Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby de facto do
uniemożliwienia zamawiającemu rzetelnego zbadania realności ceny. W związku z
powyższym ocena zaoferowanej ceny winna obejmować także badanie prawidłowej wyceny
jej części składowych.
Zgodnie z wymaganiami SWZ, Wykonawca zobowiązany został do prowadzenia PIFEW.
Wraz z tym wymogiem, na Wykonawcy spoc
zywał zatem obowiązek uwzględnienia w cenie
pozycji kosztów obejmujących koszty najmu przedmiotowego lokalu, jak również wszelkie
po
zostałe koszty jego utrzymania, w tym koszty mediów.
Skoro Wykonawca nie przyjął do kalkulacji ceny wartości istotnej - czynszu najmu oraz
kosztów utrzymania lokalu, w tym mediów, to nie tylko nie sposób przyjąć, że wykazał w ten
sposób realność ceny, a wręcz należy stwierdzić, że wykazał jej nierealność. Wobec
złożenia takiego dowodu przedstawione w wyjaśnieniach informacje o realności ceny są
jedynie gołosłownymi twierdzeniami (niepotwierdzonymi materiałem dowodowym ),
niemającymi pokrycia w złożonej ofercie.
Wykonawca wezwany do wyjaśnień nie może tłumaczyć niewykazania realności ceny
faktem, że Zamawiający nie kierował do niego dodatkowych pytań i nie żądał podania
szczegółów kalkulacji. Lakoniczne wyjaśnienie sformułowane przez Eurocentrum Innowacji i
Przedsiębiorczości wskazujące, że udostępnienie pomieszczeń na potrzeby prowadzenia
punktu przybierze „inną formę”- nie wskazując jaką i nie przedstawiając w tym zakresie
żadnego materiału dowodowego, nie stanowi jednoznacznego wyjaśnienia warunków i
zasad, w tym kosztów korzystania przez Eurocentrum Innowacji i Przedsiębiorczości z
lokalu. Ponadto, jak wynika z dalszej części wyjaśnień Eurocentrum Innowacji i
Przedsiębiorczości wartości oferty nie przewidziano zarówno kosztów najmu pomieszczeń
jak i kosztów ich eksploatacji, które nie będą pokrywane w ramach wnioskowanego
dofinansowania. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż koszty dostępu i utrzymania
infrastruktury niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia nie zostały przez Wykonawcę
skalkulowane i uwzględnione w cenie oferty. Biorąc pod uwagę, iż pozostałe koszty
wskazane w wyjaśnieniach Eurocentrum Innowacji i Przedsiębiorczości w postaci: etatów,
materiałów biurowych i delegacji wyliczonych na łączną wartość miesięcznych kosztów
funkcjonowania punktu wynoszą 13 200 PLN, a długość trwania umowy wraz z prawem opcji
stanowi osiem miesięcy, to przedstawione wyliczenia wynoszące łącznie 105 600 PLN
odpowiadają całkowicie zaoferowanej przez wykonawcę cenie.
Fakt ten jednoznacznie wskazuje, że koszty realizacji przedmiotu zamówienia przewyższają
zaoferowaną cenę, stanowiąc przez to czyn nieuczciwej konkurencji i zgodnie z art. 226 ust
1 pkt 8 us
tawy Pzp oferta Eurocentrum Innowacji i Przedsiębiorczości powinna zostać
odrzucona, jako zawierająca rażąco niską cenę.
Z uwagi na powyższe, WARP sp. z o.o. wnioskuje o unieważnienie czynności wyboru oferty,
dokonanie ponownej oceny i badania złożonych ofert, odrzucenie oferty Eurocentrum
Innowacji i Przedsiębiorczości na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp oraz o wybór
oferty WARP Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w ramach Części I Zamówienia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Eurocentrum
Innowacji i Przedsiębiorczości ul. Budowlanych 5 63-400 Ostrów Wielkopolski
wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów ujętych w Odwołaniu w zakresie
rzekomego niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, a także w zakresie rzekomych
nieprawidłowych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.
W ocenie Przystępującego, zarzuty Odwołującego są bezzasadne i niezgodne ze stanem
faktycznym.
Zamawiający w piśmie z dnia 22 grudnia 2022 r. oświadczył, że zgodnie z art. 522 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r, poz. 1710
ze zm.).,
uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 12 grudnia 2022 r. przez odwołującego
wykonawcę – Wielkopolską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości Sp. z o.o.
Uczestnik postępowania – Eurocentrum Innowacji i Przedsiębiorczości, przystępujący po
stronie zamawiającego wniósł dnia 23 grudnia 2022 r. sprzeciw co do uwzględnienia
zarzutów odwołania.
Obecni na rozprawie
: odwołujący i przystępujący przedstawili stanowiska uwidocznione w
protokole.
Odwołujący zauważył, że zadaniem wykonawcy jest wykazanie, iż zaoferowana przez niego
cena nie jest rażąco niska, zatem ciężar dowodu spoczywa na nim. Przypomniał, że w
odpowiedzi na swój wniosek z 5 grudnia 2022 r. otrzymał od zamawiającego dokumenty dot.
rażąco niskiej ceny i wezwania do złożenia wyjaśnień na tę okoliczność (dwa wezwania i
dwie odpowiedzi,
zawarte w dokumentacji postępowania). Stwierdził, że oprócz otrzymanych
dokumentów nie otrzymał innych, w szczególności dowodów na potwierdzenie treści
zawartej w wyjaśnieniach. Wskazał za orzeczeniem SO Rzeszów, sygn. V Ca 795/18 o
obowiązkach udzielenia wyjaśnień dot. ceny zamawiającemu a nie dopiero na etapie
postępowania odwoławczego. Wskazał, że dokumenty dotyczące dysponowania lokalem
zost
ały złożone na rozprawie, a jak z nich wynika, umowa i aneks zostały zawarte w jednym
dniu
– początkowo jako umowa odpłatnego najmu a następnie jako oddanie do używania
bez kosztowego. Zauważył, że także przy bezpłatnym używaniu, biorący do użycia musi
ponosić bieżące koszty. Zauważył także, że wyjaśnienia przystępującego udzielone
zamawiającemu nie są poparte dowodami i są niekompletne, nie zawierają opisu szeregu
pozycji kosztorysowych dot. elementów niezbędnych przy świadczeniu przedmiotu umowy,
np. telefonu, poczty, prowadzenia rachunku bankowego.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że na otrzymane wezwanie udzielił
zamawiającemu odpowiedzi odnosząc się do wszystkich żądań i wymogów wynikających z
przepisów ustawy. Oświadczył, iż jako członek Rady Federacji Stowarzyszeń Naukowo
Technicznych w Kaliszu może skorzystać ze szczególnie dogodnych okoliczności, w tym
nieodpłatnego uzyskania pomieszczeń niezbędnych do realizacji przedmiotowej usługi.
Złożył statut stowarzyszenia wskazując na jego § 11 oraz dokument – wyjaśnienie ceny z 23
listopada 2022 r
, a także umowę oraz aneks do niej z 6 grudnia 2022 r. zawarte z
dysponentem pomieszczeń, z których to dokumentów wynika nieodpłatne udostępnienie
lokali.
Złożył także plan parteru budynku wskazując, że oba podmioty dysponują lokalami
umieszczonymi na tej kondygnacji.
Odnośnie zarzutu o zasobach podmiotów trzecich zauważył, że informacje w tym zakresie
przekazał zamawiającemu, a ewentualne dodatkowe dowody w tym zakresie zgodnie z
ustawą podlegają uzupełnieniu. Wskazał na poprawność złożonego oświadczenia Rady
Federacji sygnowanego przez wiceprezesa zarządu, jako dokument zapowiadającego
ewentualne zawarcie umowy w przyszłości. Podkreślił przy tym fakt wieloletniej współpracy z
Radą Federacji – właścicielem budynku. Przypomniał treść swoich wyjaśnień z 23 listopada
2022 r., w tym podanych na stronie drugiej pisma w formie tabel. Wskazuje na
dopuszczalność i poprawność składania dowodów dot. ceny w toku postępowania
od
woławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika
stwierdza, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpatrując zarzuty wobec czynności i zaniechań zamawiającego przedstawione przez
odwołującego należy stwierdzić, co następuje.
Zarzuty odwołania oparte są na stwierdzeniu, że zamawiający niezasadnie uznał za
poprawne wyjaśnienia wykonawcy EUROCENTRUM Innowacji i Przedsiębiorczości,
dotyczące wysokości zaoferowanej ceny mającej znamiona rażąco niskiej, co skutkowało
zaniechaniem odrzucenia oferty.
Jak wynika z uzasadnienia odwołania istotnym elementem materialnym zarzutu jest fakt
przyjęcia przez zamawiającego, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie udowodnił
faktu, że nie będzie ponosił kosztów związanych z najmem pomieszczeń przeznaczonych do
realizacji zamówienia, a ponadto wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, jako że nie dysponuje lokalem, w którym zamówienie ma zostać wykonane.
W szczególności odwołujący podniósł brak w wyjaśnieniach uwzględnienia w cenie pozycji
kosztów obejmujących koszty najmu przedmiotowego lokalu, jak również wszelkich
pozostałych kosztów jego utrzymania. Koszty te oznaczył jako wartość istotną i ważącą przy
ocenie realności ceny ofertowej.
Skład orzekający uznaje za poprawną argumentację odwołującego odnośnie do znaczenia
kosztów korzystania z lokalu, w którym ma być świadczona usługa.
W złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnieniach z dnia 23 listopada 2022 r.
wykonawca stwierdził, że „udostępnienie pomieszczeń na potrzeby funkcjonowania Punktu
przybierze inn
ą formę. Zgodnie z powyższym w wartości oferty nie przewidziano zarówno
kosztów najmu pomieszczeń jak i kosztów Ich eksploatacji /…/”.
Potwierdził tym samym, tak jak to stwierdził odwołujący, że nie przyjął do kalkulacji ceny
wartości istotnej - czynszu najmu oraz kosztów utrzymania lokalu. Wyjaśnienie, jakkolwiek
istotnie lakoniczne w tym zakresie,
zostało w toku postępowania odwoławczego
potwierdzone dowodowe przez przedstawienie przez przystępującego umowy z
dysponentem obiektu o przekazaniu do bezpłatnego używania lokali na parterze budynku
pod adresem deklarowanym w ofercie
, a zatem jest informacją wiarygodną.
W takim stanie rzeczy wobec
wykazania bezprzedmiotowości podnoszonego argumentu o
istotnym składniku cenotwórczym przedstawianym przez odwołującego, zarówno zarzut
główny, jak i ewentualny, również dotyczący dysponowania lokalami na potrzeby
świadczenia usługi, są zarzutami niezasadnymi.
Wobec powyższego stwierdza się, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu, którego
efektem jest wybór oferty złożonej przez przystępującego, nie naruszył przepisów ustawy
wskazanych
przez odwołującego w petitum odwołania. Z tego względu orzeczono, jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
17
10 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odw
ołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - Wielkopolska Agencja Rozwoju
Przedsiębiorczości Sp. z o.o. siedzibą w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 3293/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest: Prowadzenie punktów informacyjnych w Kaliszu,
Koninie i Pile oraz świadczenie kompleksowych, bezpłatnych usług informacyjnych w
województwie wielkopolskim z zakresu WRPO 2014-2020 i FEW 2021-2027. Nr ref. DPR-
111-4-1.434.21.2022
. Ogłoszenie zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych
9.11.2022r. nr 2022/BZP 00431699/01.
Odwołujący - Wielkopolska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości Sp. z o.o. w Poznaniu
wn
iósł odwołanie od czynności Zamawiającego, polegającej na dokonaniu wybrania oferty
złożonej przez EUROCENTRUM Innowacji Przedsiębiorczości, podczas gdy złożył on
niepra
widłowe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji jego oferta powinna zostać
odrzucona,
a także pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiającemu zarzuca naruszenie przepisów ustawy pzp tj.:
a)
Art. 224 ust. 6
poprzez uznanie wyjaśnień Wykonawcy EUROCENTRUM Innowacji i
Przedsiębiorczości, którego oferta została wybrana, dotyczących rażąco niskiej ceny za nie
budzące wątpliwości co skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty.
b)
Art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 przez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy EUROCENTRUM Innowacji i Przedsiębiorczości, mimo że oferta zwierała
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdza przyjęcie przez
Zamawiającego, że cena i istotne składowe części oferty Wykonawcy je budzą wątpliwości
co do możliwości wykonania przedmiotu Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez Zamawiającego w SIWZ i nie wydają się rażąco niskie, podczas gdy m.in. Wykonawca
w
złożonych wyjaśnieniach nie udowodnił np. faktu, że nie będzie ponosił kosztów
związanych z najmem pomieszczeń przeznaczonych do realizacji zamówienia, nie odniósł
się do kwestii opodatkowania VAT,
c)
z
ostrożności art. 226 ust. 1 pkt. 2b i 5 przez jego niezastosowanie i zaniechanie
odrzucenia Wykonawcy
, pomimo że wykonawca nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, a mianowicie nie dysponuje lokalem, w którym zamówienie ma zostać
wykonane.
Wskazując na powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
unieważnienia czynności Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach której odrzuci ofertę tego
Wykonawcy z uwagi na potwierdzenie zarzutu przywołanego w sentencji i dokona się wyboru
oferty Odwołującego.
Ponadto, wnosi o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania i
wyjaśnień na okoliczność istnienia podstaw do złożenia odwołania, jego uwzględnienia,
odrzucenia oferty Wykonawcy.
Uzasadnienie
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, poza nią wpłynęła także oferta przystępującego.
Zamawiający zwrócił się do obu oferentów (pisma z 21.11.2022r.) z wezwaniem do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie. WARP sp. z o.o. przedłożyła szczegółowe
wyjaśnienia, do którego załączył szereg dokumentów.
Wykonawca
EUROCENTRUM
Innowacji
i
Przedsiębiorczość udzielił odpowiedzi
23.11.2022r. WARP sp. z o.o. w piśmie z dnia 29.11.2022r. przedstawiła Zamawiającemu
szereg wątpliwości związanych z ofertą przedłożoną przez drugiego oferenta., do pisma
załączył m.in. umowę najmu lokalu wraz z aneksem, w którym miała być świadczona usługa.
WARP Sp. z o.o. wskazuje na błąd popełniony przez Zamawiającego na etapie badania i
wyboru najkorzystniejszej oferty w Części I Zamówienia. W toku postępowania zgodnie z art.
74 ust. 1 Pzp WARP Sp. z o.o. dwukrotnie
zwróciła się do Zamawiającego, w pierwszej
kolejności do udostępnienia oferty Eurocentrum Innowacji o udostępnienie złożonych przez
ww. podmiot wyjaśnień dotyczących ceny wskazanej w ofercie w zakresie Części I
Zamówienia. Na podstawie zebranego materiału wskazuje co następuje:
Analiza przedłożonej oferty wskazuje, iż Eurocentrum Innowacji i Przedsiębiorczości jako
miejsce świadczenia usługi wskazał adres 62-800 Kalisz ul. Zacisze 2. Przedmiotowy adres
tożsamy z adresem wskazanym przez WARP Sp. z o.o., pod którym mieści się funkcjonujący
obecnie (i co najmniej do końca umowy najmu przedłużonej aneksem z 21.11.2022r.) Punkt
Informacyjny prowadzony przez WARP Sp. z o.o.
Jedynymi lokalami
spełniającymi wymagania Zamawiającego są lokale zlokalizowane na
parterze budynku. Biorąc pod uwagę pozostałe wymagania stawiane dla lokalu i
wyposażenia PIFEW jedynym lokalem spełniającym wymagania, zdaniem WARP Sp. z o.o.,
jest lokal w którym obecnie prowadzony jest Punkt Informacyjny i co do którego WARP Sp. z
o.o. posiada prawo na podstawie umowy najmu z terminem do 30 czerwca 2023 r. Na
marginesie Oświadczenie stanowiące załącznik do oferty Eurocentrum Innowacji i
Przedsiębiorczości z dnia 15 listopada 2022 r. sygnowane przez Wiceprezesa Rady
Federacji NOT (przy niepełnej wynikającej z KRS reprezentacji) podpisane zostało przed
zawarciem aneksu nr 2 do umowy nr 1/WARP/2021 wydłużającego najem przedmiotowej
lokalizacji przez WARP Sp. z o.o.
Przedmiotowa
sytuacja została wskazana Zamawiającemu przez WARP Sp. z o.o. pismem z
dnia 29 listopada 2022 r., tym samym Zamawiający posiadł wiedzę co do niezgodności oferty
Eurocentrum Innowacji i Przedsiębiorczości z wymaganiem SWZ, w tym w szczególności z
brakiem m
ożliwości świadczenia usługi polegającej na prowadzeniu PIFEW. Nadmieniamy,
że zmianę lokalizacji wskazanej w ofercie, należałoby traktować jako niedozwoloną zmianę
treści oferty po terminie składania ofert, stanowiącą czyn zabroniony w myśl art. 187 ustawy
Pzp. Niezrozumiałym dla WARP Sp. z o.o. jest brak woli Zamawiającego do ustalenia
konkretnej lokalizacji umo
żliwiającej świadczenie usługi przez Eurocentrum Innowacji i
Przedsiębiorczości, który zadowolił się lakonicznymi wyjaśnieniami Wykonawcy
niedowod
zącymi zgodności złożonej oferty z wymogami swz.
Z otrzymanej od Zamawiającego korespondencji WARP Sp. z o.o. posiadł wiedzę, iż
Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 Ustawy pzp zwrócił się do Wykonawcy o
udzielenie w
yjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w
zakresie złożonej oferty.
Zgodnie z ustawą, Zamawiający w celu ustalenia, czy ofert zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do Wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Jeśli
Wykonawca nie złożył wyjaśnień lub jeżeli ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia, Zamawiający
odrzuca ofertę.
Podstawę odrzucenia oferty stanowi przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp - zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W związku z brakiem legalnej definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, w tej kwestii odwołać
należy się do dorobku doktryny oraz orzecznictwa.
Zamawiający bada nie tyle samą cenę oferty, co poddaje ocenie złożone przez Wykonawcę
wyjaśnienia. Wyraźnego podkreślenia wymaga fakt, że przedstawienie dowodów na
okoliczność prawidłowości ceny winno nastąpić na etapie wyjaśnień składanych
Zamawiającemu.
W
skazać należy, że Zamawiający jest zobowiązany do badania prawidłowości wyceny
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Ustalenie, czy poszczególne elementy
składające się na przedmiot zamówienia (a niemające istotnego znaczenia) zostały
wycenione na poziomie rynkowym może być niezbędne do ustalenia realności całej ceny
oferty
— jeżeli niektóre koszty zostały niedoszacowane, może okazać się, że
niedoszacowana jest cała cena. Przyjęcie stanowiska przeciwnego prowadziłoby de facto do
uniemożliwienia zamawiającemu rzetelnego zbadania realności ceny. W związku z
powyższym ocena zaoferowanej ceny winna obejmować także badanie prawidłowej wyceny
jej części składowych.
Zgodnie z wymaganiami SWZ, Wykonawca zobowiązany został do prowadzenia PIFEW.
Wraz z tym wymogiem, na Wykonawcy spoc
zywał zatem obowiązek uwzględnienia w cenie
pozycji kosztów obejmujących koszty najmu przedmiotowego lokalu, jak również wszelkie
po
zostałe koszty jego utrzymania, w tym koszty mediów.
Skoro Wykonawca nie przyjął do kalkulacji ceny wartości istotnej - czynszu najmu oraz
kosztów utrzymania lokalu, w tym mediów, to nie tylko nie sposób przyjąć, że wykazał w ten
sposób realność ceny, a wręcz należy stwierdzić, że wykazał jej nierealność. Wobec
złożenia takiego dowodu przedstawione w wyjaśnieniach informacje o realności ceny są
jedynie gołosłownymi twierdzeniami (niepotwierdzonymi materiałem dowodowym ),
niemającymi pokrycia w złożonej ofercie.
Wykonawca wezwany do wyjaśnień nie może tłumaczyć niewykazania realności ceny
faktem, że Zamawiający nie kierował do niego dodatkowych pytań i nie żądał podania
szczegółów kalkulacji. Lakoniczne wyjaśnienie sformułowane przez Eurocentrum Innowacji i
Przedsiębiorczości wskazujące, że udostępnienie pomieszczeń na potrzeby prowadzenia
punktu przybierze „inną formę”- nie wskazując jaką i nie przedstawiając w tym zakresie
żadnego materiału dowodowego, nie stanowi jednoznacznego wyjaśnienia warunków i
zasad, w tym kosztów korzystania przez Eurocentrum Innowacji i Przedsiębiorczości z
lokalu. Ponadto, jak wynika z dalszej części wyjaśnień Eurocentrum Innowacji i
Przedsiębiorczości wartości oferty nie przewidziano zarówno kosztów najmu pomieszczeń
jak i kosztów ich eksploatacji, które nie będą pokrywane w ramach wnioskowanego
dofinansowania. Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż koszty dostępu i utrzymania
infrastruktury niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia nie zostały przez Wykonawcę
skalkulowane i uwzględnione w cenie oferty. Biorąc pod uwagę, iż pozostałe koszty
wskazane w wyjaśnieniach Eurocentrum Innowacji i Przedsiębiorczości w postaci: etatów,
materiałów biurowych i delegacji wyliczonych na łączną wartość miesięcznych kosztów
funkcjonowania punktu wynoszą 13 200 PLN, a długość trwania umowy wraz z prawem opcji
stanowi osiem miesięcy, to przedstawione wyliczenia wynoszące łącznie 105 600 PLN
odpowiadają całkowicie zaoferowanej przez wykonawcę cenie.
Fakt ten jednoznacznie wskazuje, że koszty realizacji przedmiotu zamówienia przewyższają
zaoferowaną cenę, stanowiąc przez to czyn nieuczciwej konkurencji i zgodnie z art. 226 ust
1 pkt 8 us
tawy Pzp oferta Eurocentrum Innowacji i Przedsiębiorczości powinna zostać
odrzucona, jako zawierająca rażąco niską cenę.
Z uwagi na powyższe, WARP sp. z o.o. wnioskuje o unieważnienie czynności wyboru oferty,
dokonanie ponownej oceny i badania złożonych ofert, odrzucenie oferty Eurocentrum
Innowacji i Przedsiębiorczości na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp oraz o wybór
oferty WARP Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej w ramach Części I Zamówienia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Eurocentrum
Innowacji i Przedsiębiorczości ul. Budowlanych 5 63-400 Ostrów Wielkopolski
wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów ujętych w Odwołaniu w zakresie
rzekomego niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, a także w zakresie rzekomych
nieprawidłowych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.
W ocenie Przystępującego, zarzuty Odwołującego są bezzasadne i niezgodne ze stanem
faktycznym.
Zamawiający w piśmie z dnia 22 grudnia 2022 r. oświadczył, że zgodnie z art. 522 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r, poz. 1710
ze zm.).,
uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 12 grudnia 2022 r. przez odwołującego
wykonawcę – Wielkopolską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości Sp. z o.o.
Uczestnik postępowania – Eurocentrum Innowacji i Przedsiębiorczości, przystępujący po
stronie zamawiającego wniósł dnia 23 grudnia 2022 r. sprzeciw co do uwzględnienia
zarzutów odwołania.
Obecni na rozprawie
: odwołujący i przystępujący przedstawili stanowiska uwidocznione w
protokole.
Odwołujący zauważył, że zadaniem wykonawcy jest wykazanie, iż zaoferowana przez niego
cena nie jest rażąco niska, zatem ciężar dowodu spoczywa na nim. Przypomniał, że w
odpowiedzi na swój wniosek z 5 grudnia 2022 r. otrzymał od zamawiającego dokumenty dot.
rażąco niskiej ceny i wezwania do złożenia wyjaśnień na tę okoliczność (dwa wezwania i
dwie odpowiedzi,
zawarte w dokumentacji postępowania). Stwierdził, że oprócz otrzymanych
dokumentów nie otrzymał innych, w szczególności dowodów na potwierdzenie treści
zawartej w wyjaśnieniach. Wskazał za orzeczeniem SO Rzeszów, sygn. V Ca 795/18 o
obowiązkach udzielenia wyjaśnień dot. ceny zamawiającemu a nie dopiero na etapie
postępowania odwoławczego. Wskazał, że dokumenty dotyczące dysponowania lokalem
zost
ały złożone na rozprawie, a jak z nich wynika, umowa i aneks zostały zawarte w jednym
dniu
– początkowo jako umowa odpłatnego najmu a następnie jako oddanie do używania
bez kosztowego. Zauważył, że także przy bezpłatnym używaniu, biorący do użycia musi
ponosić bieżące koszty. Zauważył także, że wyjaśnienia przystępującego udzielone
zamawiającemu nie są poparte dowodami i są niekompletne, nie zawierają opisu szeregu
pozycji kosztorysowych dot. elementów niezbędnych przy świadczeniu przedmiotu umowy,
np. telefonu, poczty, prowadzenia rachunku bankowego.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że na otrzymane wezwanie udzielił
zamawiającemu odpowiedzi odnosząc się do wszystkich żądań i wymogów wynikających z
przepisów ustawy. Oświadczył, iż jako członek Rady Federacji Stowarzyszeń Naukowo
Technicznych w Kaliszu może skorzystać ze szczególnie dogodnych okoliczności, w tym
nieodpłatnego uzyskania pomieszczeń niezbędnych do realizacji przedmiotowej usługi.
Złożył statut stowarzyszenia wskazując na jego § 11 oraz dokument – wyjaśnienie ceny z 23
listopada 2022 r
, a także umowę oraz aneks do niej z 6 grudnia 2022 r. zawarte z
dysponentem pomieszczeń, z których to dokumentów wynika nieodpłatne udostępnienie
lokali.
Złożył także plan parteru budynku wskazując, że oba podmioty dysponują lokalami
umieszczonymi na tej kondygnacji.
Odnośnie zarzutu o zasobach podmiotów trzecich zauważył, że informacje w tym zakresie
przekazał zamawiającemu, a ewentualne dodatkowe dowody w tym zakresie zgodnie z
ustawą podlegają uzupełnieniu. Wskazał na poprawność złożonego oświadczenia Rady
Federacji sygnowanego przez wiceprezesa zarządu, jako dokument zapowiadającego
ewentualne zawarcie umowy w przyszłości. Podkreślił przy tym fakt wieloletniej współpracy z
Radą Federacji – właścicielem budynku. Przypomniał treść swoich wyjaśnień z 23 listopada
2022 r., w tym podanych na stronie drugiej pisma w formie tabel. Wskazuje na
dopuszczalność i poprawność składania dowodów dot. ceny w toku postępowania
od
woławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika
stwierdza, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpatrując zarzuty wobec czynności i zaniechań zamawiającego przedstawione przez
odwołującego należy stwierdzić, co następuje.
Zarzuty odwołania oparte są na stwierdzeniu, że zamawiający niezasadnie uznał za
poprawne wyjaśnienia wykonawcy EUROCENTRUM Innowacji i Przedsiębiorczości,
dotyczące wysokości zaoferowanej ceny mającej znamiona rażąco niskiej, co skutkowało
zaniechaniem odrzucenia oferty.
Jak wynika z uzasadnienia odwołania istotnym elementem materialnym zarzutu jest fakt
przyjęcia przez zamawiającego, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie udowodnił
faktu, że nie będzie ponosił kosztów związanych z najmem pomieszczeń przeznaczonych do
realizacji zamówienia, a ponadto wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, jako że nie dysponuje lokalem, w którym zamówienie ma zostać wykonane.
W szczególności odwołujący podniósł brak w wyjaśnieniach uwzględnienia w cenie pozycji
kosztów obejmujących koszty najmu przedmiotowego lokalu, jak również wszelkich
pozostałych kosztów jego utrzymania. Koszty te oznaczył jako wartość istotną i ważącą przy
ocenie realności ceny ofertowej.
Skład orzekający uznaje za poprawną argumentację odwołującego odnośnie do znaczenia
kosztów korzystania z lokalu, w którym ma być świadczona usługa.
W złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnieniach z dnia 23 listopada 2022 r.
wykonawca stwierdził, że „udostępnienie pomieszczeń na potrzeby funkcjonowania Punktu
przybierze inn
ą formę. Zgodnie z powyższym w wartości oferty nie przewidziano zarówno
kosztów najmu pomieszczeń jak i kosztów Ich eksploatacji /…/”.
Potwierdził tym samym, tak jak to stwierdził odwołujący, że nie przyjął do kalkulacji ceny
wartości istotnej - czynszu najmu oraz kosztów utrzymania lokalu. Wyjaśnienie, jakkolwiek
istotnie lakoniczne w tym zakresie,
zostało w toku postępowania odwoławczego
potwierdzone dowodowe przez przedstawienie przez przystępującego umowy z
dysponentem obiektu o przekazaniu do bezpłatnego używania lokali na parterze budynku
pod adresem deklarowanym w ofercie
, a zatem jest informacją wiarygodną.
W takim stanie rzeczy wobec
wykazania bezprzedmiotowości podnoszonego argumentu o
istotnym składniku cenotwórczym przedstawianym przez odwołującego, zarówno zarzut
główny, jak i ewentualny, również dotyczący dysponowania lokalami na potrzeby
świadczenia usługi, są zarzutami niezasadnymi.
Wobec powyższego stwierdza się, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu, którego
efektem jest wybór oferty złożonej przez przystępującego, nie naruszył przepisów ustawy
wskazanych
przez odwołującego w petitum odwołania. Z tego względu orzeczono, jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
17
10 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odw
ołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
- Sygn. akt KIO 631/23 z dnia 2023-03-15
