rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-23
rok: 2022
data dokumentu: 2022-12-23
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3306/22
KIO 3306/22
mysław Dzierzędzki
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2022 r. w Wa
rszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2022 r. przez wykonawcę: Track
Tec Construction sp. z o.o.,
ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: TAURON Dystrybucja S.A.,
ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków, w imieniu którego postępowanie prowadzi: TAURON
Dystrybucja S.A. Oddział w Legnicy, ul. Partyzantów 21, 59-220 Legnica,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Elfeko S.A.,
ul. Hutnicza 20A, 81-061 Gdynia oraz
PBE ELBUD Poznań S.A., ul. Zakładowa 10,
62-064 Plewiska,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2022 r. w Wa
rszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2022 r. przez wykonawcę: Track
Tec Construction sp. z o.o.,
ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: TAURON Dystrybucja S.A.,
ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków, w imieniu którego postępowanie prowadzi: TAURON
Dystrybucja S.A. Oddział w Legnicy, ul. Partyzantów 21, 59-220 Legnica,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Elfeko S.A.,
ul. Hutnicza 20A, 81-061 Gdynia oraz
PBE ELBUD Poznań S.A., ul. Zakładowa 10,
62-064 Plewiska,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty konsorcjum Elfeko S.A. oraz PBE ELBUD
Poznań S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: TAURON Dystrybucja S.A.,
ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków, w imieniu którego postępowanie prowadzi:
TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Legnicy, ul. Partyzantów 21, 59-220 Legnica, i:
KIO 3306/22
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: TAURON Dystrybucja S.A., ul. Podgórska 25A, 31-035
Kraków, w imieniu którego postępowanie prowadzi: TAURON Dystrybucja S.A.
Oddział w Legnicy, ul. Partyzantów 21, 59-220 Legnica, na rzecz odwołującego:
Track Tec Construction sp. z o.o., ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław, kwotę 23 600 zł
00
gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia je
go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewo
dniczący: …………………………
...
……………………….
…………………………
KIO 3306/22
Sygn. akt KIO 3306/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – TAURON Dystrybucja S.A., ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków, w imieniu
którego postępowanie prowadzi: TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Legnicy,
ul. Partyzan
tów 21, 59-220 Legnica, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Budowa linii kablowej 110kV relacji:
stacja 110/20kV Krzywa -
stacja 110/20kV Bolesławiec Tysiąclecia”, numer referencyjny:
PZP/TD-OLG/04449/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.08.2022 r. pod nr 2022/S 164-467229.
Pismem z dnia 02.12.2022 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty konsorcjum: Elfeko S.A.
oraz PBE ELBUD Poznań S.A.
W dniu 12.12.2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawc
ę Track Tec Construction sp. z o.o., ul. Wyścigowa 3, 53-011
Wrocław (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz art. 97 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Elfek
o, w sytuacji w której wykonawca
ten nie wniósł, ewentualnie wniósł w sposób nieprawidłowy wadium, w szczególności:
(a) w sposób sprzeczny z treścią SWZ, zgodnie z którym to dokumentem (pkt 4.3.2.5) z treści
gwarancji musi wynikać, że wadium zabezpiecza ofertę wykonawcy złożoną
w p
ostępowaniu, którego dotyczy niniejsza SWZ, co jednak w przedmiotowej sprawie nie
ma miejsca, gdyż – po pierwsze - z wadium nie wynika, że zabezpiecza ono ofertę
złożoną przez Konsorcjum Elfeko, a ponadto (co istotniejsze) – po drugie – z treści
gwarancji wynika wręcz, iż wadium to dotyczy tylko oferty składanej wyłącznie przez
ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni (a nie ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni oraz
Przedsiębiorstwo Budownictwa Energetycznego ELBUD Poznań S.A. z siedzibą
w Plewiskach), co powo
duje, że nie sposób uznać, iż w ogóle złożono wadium (lub też
alternatywnie -
złożono je w sposób prawidłowy),
(b) Konsorcjum Elfeko złożyło wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej
wyłącznie na Elfeko S.A. z siedzibą w Gdyni („Elfeko”), a z treści tej gwarancji nie wynika,
a
by gwarant przyjął na siebie odpowiedzialność za czynności lub zaniechania drugiego
z konsorcjantów (Przedsiębiorstwo Budownictwa Energetycznego ELBUD Poznań S.A.
z siedzibą w Plewiskach, „Elbud”), przy czym jako „Wykonawcę” w treści Wadium
KIO 3306/22
zdefiniowano wyłącznie „Elfeko”, co oznacza, że Gwarant może odmówić wypłaty kwoty
gwarancyjnej w przypadku zaistnienia oko
liczności skutkującymi zatrzymaniem wadium,
za które odpowiada Elbud (istnieje takie realne ryzyko), a zatem gwarancja nie
zabezpiecza w sposób wystarczający interesu Zamawiającego i tym samym jest
nieprawidłowa,
2) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 97 ust. 5 i art. 226 ust. 1 pkt 14 oraz art. 17 ustawy Pzp
poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na:
− bezpodstawnym wezwaniu (bez podstawy prawnej) albo bezzasadnym uznaniu, iż treść
dokumentu wadium (gwarancji ubezpieczeniowej) może być przedmiotem wyjaśnień, jak
również może być dokumentem podlegającym uzupełnieniu (negocjacji), podczas gdy –
po pierwsze
– z treści przepisów wprost wynika, że wadium powinno być wniesione
w sposób prawidłowy już w dniu składania ofert – po drugie – przepisy Pzp nie przewidują
procedury wyjaśnienia treści wadium – po trzecie – ewentualne wezwanie do wyjaśnień
może być kierowane wyłącznie do wykonawcy, a nie Gwaranta (wystawcy wadium) – po
czwarte
– jeśli uznać, że przepis ten (art. 223 ust. 1 Pzp) ma zastosowanie do wadium,
nie jest dopuszczalne negocjowanie treści tego dokumentu, co oznacza, iż w świetle
przepisów ustawy Pzp zamawiający nie posiada narzędzi pozwalających mu na
konwalidację lub wyjaśnienie treści wniesionego wadium, a treść oświadczenia
uzupełniającego
skutkowała
bezzasadnym
uznaniem
przez
Zamawiającemu
prawidłowości złożonego przez Konsorcjum Elfeko Wadium,
3) a w konsekwencji - art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
W szcze
gólności odwołujący podniósł, co następuje.
„2. W Postępowaniu ofertę złożyło m.in. Konsorcjum Elfeko składające się z dwóch
wykonawców: ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa
Energetycznego ELBUD Poznań S.A. z siedzibą w Plewiskach. Wraz z ofertą Konsorcjum
przedłożyło Zamawiającemu gwarancję ubezpieczeniową nr 280000202627 z dnia 18
października 2022 roku, wystawioną przez STU ERGO Hestia S. A. („Gwarant”, „Hestia”),
stanowiącą wadium w Postępowaniu („Gwarancja”, „Wadium”).
3.
W toku trwającego Postępowania Zamawiający powziął wątpliwości, co do treści
złożonego Wadium, dlatego pismem z dnia 9 listopada 2022 r. wystąpił do Gwaranta
z szeregiem pytań dotyczących treści tego dokumentu oraz skutków jego złożenia, w tym
m.in. uprawnienia TAURON Dystrybucja S.A. do
zatrzymania wadium. Dopytywał również,
czy działanie lub zaniechanie każdego z konsorcjantów powodujące spełnienie się
przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, będzie uzasadniało żądanie
Zamawiającego o wypłatę wskazanej w gwarancji wadialnej kwoty 500 000,00 zł? W dniu 10
KIO 3306/22
listopada 2022 roku Gwarant udzielił stosownej odpowiedzi Zamawiającemu.
4. Ponadto pismem z dnia 14 l
istopada 2022 roku Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum
Elfeko z prośbą o przekazanie umowy konsorcjum, a także odpowiedź na pytanie, czy
Gwarant został poinformowany o tym, że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium
dotyczyć będzie oferty, która zostanie złożona przez Konsorcjum. Pismem z dnia
15 listopada 2022 roku Konsorcjum Elfeko
nie tylko przekazało umowę konsorcjum, ale
jednocześnie udzieliło pozytywnej odpowiedzi na zadane pytanie.
5. Zamawiający, mimo powyższych okoliczności, w dniu 2 grudnia 2022 roku poinformował
wykona
wców biorących udziału w Postępowaniu o wyborze oferty Konsorcjum Elfeko jako
najkorzystniejszej. (
…)
9. W przedmiotowym Postępowaniu ofertę złożyło Konsorcjum Elfeko, w składa którego
wchodzą: ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa
Energetycznego ELBUD Poznań S.A. z siedzibą w Plewiskach. Konsorcjum to – w takim
właśnie składzie - jest zatem „Wykonawcą” w rozumieniu przepisów Pzp (art. 7 pkt 30 Pzp).
Zgodnie zatem z powyższym postanowieniem SWZ wadium powinno zabezpieczać ofertę
tego właśnie „Wykonawcy” (z wadium („musi”) wynikać, że zabezpiecza ono ofertę
Konsorcjum Elfeko).
10. W tym miejscu należy wskazać, że – po pierwsze - z wadium, wbrew powyższemu
obowiązkowi, nie wynika, że zabezpiecza ono ofertę złożoną przez Konsorcjum Elfeko. Już
sam fakt, że Zamawiający zwrócił się w zakresie „podmiotowych granic” wadium
o wyjaśnienia zarówno do Gwaranta, jak i Konsorcjum Elfeko, jest tego najlepszym
dowodem. O ile bowiem by tak było, jak chciał tego Zamawiający, nie zadawałbym w tym
zakresie na p
rzykład następujących pytań: (…)
18. Powyższe odpowiednie zabezpieczenie oferty jest oczywiście obowiązkiem wykonawcy,
który powinien dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument został
złożony prawidłowo. Tym bardziej w sytuacji, w której zagadnienie składania wadium przez
konsorcjum jest już powszechnie znane – nie tylko wykonawcom, ale i ubezpieczycielom,
czy też bankom, które wystawiają gwarancje. Podmioty te zasadniczo doskonale zdają sobie
sprawę z tego, jaką treść w takim przypadku powinno mieć wadium. Dlatego tym bardziej
jest zastanawiaj
ące, kiedy ubezpieczyciel w wadium nie wskazuje wszystkich członków
konsorcjum albo też w żaden inny sposób nie zaznacza, iż posiada wiedzę, z jakim
podmiotem de facto ma do czynienia (jaki pod
miot będzie składał ofertę). (…)
20. (
…) Jak już powyżej wskazano, gwarancja złożona przez Konsorcjum Elfeko w ogóle nie
dotyczy tego Konsorcjum. Dokument ten został wystawiony wyłącznie na lidera konsorcjum
(Elfeko) i tylko o tym podmiocie wspomina. Co więcej, w ten właśnie sposób w dokumencie
tym została zdefiniowany „Wykonawca”, który „składa Ofertę” w Postępowaniu.
KIO 3306/22
21. Nie sposób zatem (nawet pośrednio) wyprowadzić wniosku, ażeby wadium dostatecznie
chroniło Zamawiającego przed niepożądanymi działaniami całego Konsorcjum Elfeko, w tym
pr
zede wszystkim jego drugiego członka (Przedsiębiorstwo Budownictwa Energetycznego
ELBUD Poznań S.A. z siedzibą w Plewiskach). W sposób oczywisty rodzi to po stronie
Zamawiającego zagrożenie braku możliwości zaspokojenia swoich roszczeń z gwarancji,
w sytua
cji w której ziszczą się stosowne przesłanki. To z kolei powoduje, że takie wadium nie
może być uznane za prawidłowe. (…)
2
3. Treść gwarancji, która złożona została przez Konsorcjum Elfeko, nie pozwala uznać, aby
jej wystawca
– Gwarant - miał odpowiadać za działania lub zaniechania innych podmiotów,
niż tego, który wprost został wskazany w dokumencie, czyli Elfeko. Przeciwnie – wszystkie
postanowienia gwarancji wskazują jednoznacznie, że została ona wystawiona dla Elfeko
w celu zabezpiec
zenia składanej przez niego samodzielnie oferty, zaś Gwarant przyjął na
siebie odpowiedzialność względem Zamawiającego za zaniechania lub działania właśnie
tego wykonawcy.
24. Zaznaczyć przy tym należy, że postanowienia gwarancji ubezpieczeniowej (wadium)
odczytywać należy zgodnie z jej literalnym brzmieniem. (…)
26. Powyższych ustaleń nie zmienia również treść oświadczenia Gwaranta (o czym szerzej
również w dalszej części odwołania), które uzyskane zostało w wyniku wystosowania przez
Zamawiającego wezwania do wyjaśnień, a którego treść nie znajduje odzwierciedlenia
w treści Wadium. Niezależnie od treści tego dokumentu, oświadczenie Gwaranta nie było
znane Zamawiającemu w momencie otwarcia ofert, a to przez pryzmat tego zdarzenia
(złożenia i otwarcia ofert) oceniana jest skuteczność wniesionego wadium. Ma ono bowiem
pozostawać ważne przez cały okres związania ofertą (art. 97 ust. 5 Pzp).
27. W powy
ższym kontekście warto zauważyć również, iż oświadczenia złożone zarówno
przez Gwaranta, jak i przez Konsorcjum E
lfeko, iż Hestia wiedziała, że ofertę będzie składać
Konsorcjum, są całkowicie niewiarygodne. Po pierwsze, są to zapewnienia składane post
fact
um, będące wynikiem pytań zadanych przez samego Zamawiającego. Po drugie (co
istotne) stwierdzenia te stoją w jawnej sprzeczności z treścią Wadium. Jak już wielokrotnie
wskazano w niniejszym Odwołaniu, w treści samej gwarancji wskazano nie tylko samo
Elfak
o jako Wykonawcę, ale również wprost określono, że to właśnie ten podmiot (i tylko ten)
będzie składał ofertę w Postępowaniu. Oświadczenia te – niezależnie, że bezprzedmiotowe
– należy zatem traktować wyłącznie jako próbę ratowania złożonej oferty. (…)
29.
Skoro zatem zakres zobowiązania Gwaranta wyznacza wyłącznie treść gwarancji, to
w analizowanej sprawie literalne brzmienie przedłożonego wadium wskazuje, iż
zabezpieczany stosunek prawny istnieje wyłącznie pomiędzy Elfeko a Zamawiającym (jako
beneficjentem gwarancji). W treści gwarancji nie zastrzeżono bowiem, aby Elfeko działało
w imieniu Elbud, czy chociażby aby Elfko działał jako lider. Jednocześnie treść gwarancji
KIO 3306/22
w żaden sposób nie sugeruje, iż Zamawiający będzie uprawniony do dochodzenia roszczeń
od Gwaranta w razie zaistnienia
okoliczności upoważniających go do zatrzymania wadium
w przypadku przyczyn leżących po stronie Elbud. Tym samym, nie sposób uznać aby
Konsorcjum Elfeko prawidłowo złożyło wraz z ofertą dokument wadium i odpowiednio
zabezpieczyło ofertę. Z tych względów, Zamawiający winien był odrzucić ofertę Konsorcjum
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. (
…)
31.
W powyższym kontekście przede wszystkim podkreślenia wymaga, że jeśli wadium
wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, to o przesłankach jego realizacji
decyduje nie
odrębne stanowisko Gwaranta, a wyłącznie treść wystawionej gwarancji.
W sytuacji, w której jako dłużnika (wykonawcę) zobowiązanego do zaspokojenia
zabezpieczanego roszczenia wskazano w wadium jedynie jednego z
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium
wniesiono w
sposób prawidłowo, ma wykładnia literalna tego dokumentu wadialnego.
To bowiem dokument wadium jest przedmiotem (w pewny
m tego słowa znaczeniu) badania i
oceny przez Zamawiającego, który na podstawie treści w nim zawartej ocenia, czy
w przypadku w
ystąpienia którejkolwiek z przesłanek z art. 98 ust. 6 Pzp będzie mógł żądać
wypłaty kwoty wadialnej od wystawcy gwarancji. Odrębny dokument, który stanowi
nieformalną odpowiedź Gwaranta, nie stanowi subsydiarnego, czy też pomocniczego
dokumentu wadium, kt
óry mógłby współistnieć razem z wadium w Postępowaniu jako
element oferty wykonawcy. Jest to w istocie dokument pozbawiony jakichkolwiek ram czy
podstaw prawnych i sam w sob
ie nie może wpływać na realną treść wadium przedłożonego
wraz
z ofertą Konsorcjum Elfeko w tym Postępowaniu.
32. Nie można też w okolicznościach tej sprawy nie zauważyć, iż Zamawiający, kierując do
Gwaranta, a następnie do samego Konsorcjum Elfeko wezwania do wyjaśnień
w zakresie treści przedłożonej gwarancji, dopuścił się naruszenia (choć w rzeczywistości nie
wskazuje podstawy prawnej) art. 223 ust. 1 Pzp, które przypomina w istocie prowadzenie
negocjacji w zakresie treści wadium. Zamawiający nie tylko naruszył wskazany przepis
poprzez skierowanie wezwania do wyj
aśnień do wystawcy wadium (przepis zezwala na
wyjaśnienia treści oferty i oświadczeń z wykonawcą), ale przede wszystkim, Zamawiający
podjął się procedury wyjaśniającej względem dokumentu, który nie podlega wyjaśnieniom ani
uzupełnieniu na tle przepisów Pzp. Przepisy Pzp nie przewidują bowiem jakiejkolwiek
procedury wyjaśnień wadium czy też narzędzi na konwalidację wadliwie wniesionego
wadium, co już samo przez się jest bardzo wymowne i znamienne. Przekazywane przez
wykonawców dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji (ubezpieczenia) nie są
bowiem dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie stanowią
treści oferty. Dokument ten nie jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków
u
działu, kryteriów selekcji ani braku podstaw do wykluczenia. Konsekwencją powyższego
KIO 3306/22
jest więc brak możliwości uzupełnienia braków lub wyjaśniania treści wniesionego wadium.
(
…) 34. Zaakceptowanie treści wadium wyłącznie na mocy udzielonych przez Gwaranta
wyjaśnień (które stoją w jasnej sprzeczności z samą treścią wystawionej gwarancji) stanowi
w istocie naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Gdyby bowiem przyjąć, że każdy dokument (nie podlegający uzupełnieniu oraz wyjaśnieniu
na gruncie ustawy Pzp) może zostać odrębnie wyjaśniony przez Zamawiającego w ramach
wezwania do jego wystawcy (wystawcy dokumentu) poza procedurą Pzp, wówczas
znacząca część innych dokumentów w postępowaniu, których wadliwość nie może zostać
usu
nięta za pomocą narzędzi dostępnych na gruncie ustawy Pzp, mogłaby być usuwana
właśnie za pomocą takich (bezprawnych) działań. Zgoda na tego rodzaju działania
prowadziłaby do sytuacji, w której przepisy ustawy Pzp (w szczególności te dotyczące
przesłanek wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia oferty) stawałyby się martwe i zbędne.
35. Tym samym, wyjaśnienia Gwaranta stanowią nieuprawioną ingerencję w treść i samą
wykładnię złożonej gwarancji i winny być pominięte w ocenie skuteczności złożenia wadium
przez Konsorcjum Elfeko.
36. Z
wyżej opisanych względów stwierdzić należy, iż Zamawiający dokonał nieprawidłowej
oceny wadium złożonego przez Konsorcjum Elfeko, a w konsekwencji w sposób niezgodny
z przepisami Pzp dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Wadium
nie zostało bowiem złożone w Postępowaniu lub też zostało złożone w sposób
nieprawidłowy. (…)”
W z
wiązku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum Elfeko jako najkorzystniejszej,
2) pow
tórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenia ofe
rty złożonej przez konsorcjum Elfeko z uwagi na brak wniesienia wadium,
lub też wniesienie tego wadium w sposób nieprawidłowy,
4) dokonania
wyboru oferty złożonej przez odwołującego.
Pismem z dnia 14.12.2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie:
Elfeko S.A, ul. Hutnicza 20A, 81-061
Gdynia oraz PBE ELBUD Poznań S.A, ul. Zakładowa
10, 62-064 Plewiska (dalej:
„przystępujący”), zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 21.12.2022 r. zam
awiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
KIO 3306/22
Krajowa Iz
ba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest budowa linii kablowej 110kV relacji: stacja 110/20kV
Krzywa -
stacja 110/20kV Bolesławiec Tysiąclecia.
W pkt 4.3. specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) zamawiający wymagał
wniesienia wadium w
wysokości 500.000,00 zł oraz określił w tym zakresie pozostałe
wymagania.
Zgodnie z treścią pkt 4.3.2.5 SWZ, z wniesionego wadium w pieniądzu i z treści
gwarancji
i poręczeń, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2 – 4 PZP musi wynikać, że
wadium zabezpiecza ofertę Wykonawcy złożoną w Postępowaniu, którego dotyczy niniejsza
SWZ.
Przystępujący, będący konsorcjum składającym się z dwóch spółek, złożył tytułem
wniesienia wadium
gwarancję ubezpieczeniową, w której wskazano m.in.:
„Ponieważ ELFEKO SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą: 81-061 GDYNIA, UL. HUTNICZA 20A
(dalej zwany „Wykonawcą”) składa Ofertę na Budowa linii kablowej 110kV relacji: stacja
110/20kV Krzywa
– stacja 110/20kV Bolesławiec Tysiąclecia nr referencyjny: PZP/TD-
OLG/04449/2022
(dalej zwaną „Ofertą”), niniejszym podajemy do wiadomości, że Sopockie
Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie (…) jest
zobowiązane wobec TAURON DYSTRYBUCJA S.A. (…) w kwocie 500 000,00 zł (słownie:
pięćset tysięcy złotych zero groszy), którą Gwarant zobowiązuje się wypłacić
Zamawiającemu, co potwierdza niniejszym”.
Pismem z dnia 09.11.2022 r.
zamawiający zwrócił się do Gwaranta, tj. Sopockiego
Towarzystwa
Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. z następującymi pytaniami:
„1) Czy wiadomym dla ERGO Hestia SA jest fakt, że gwarancja stanowi wadium
zabezpieczające ofertę, która została złożona przez Konsorcjum: ELFEKO S.A., Hutnicza 20
A, 81-061 Gdynia -
Lider konsorcjum oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Energetycznego
ELBUD Poznań S.A., Zakładowa 10, 62-064 Plewiska – Partner Konsorcjum?,
2) Czy brak wskazania w treści gwarancji Partnera Konsorcjum Przedsiębiorstwo
Budownictwa Energetycznego ELBUD POZNAŃ S.A. w jakikolwiek sposób wpływa na
zobowiązania ERGO Hestia SA oraz na uprawnienia TAURON Dystrybucja S.A. do
zatrzymania wadium wynikające z faktu, że oferta złożona jest przez Konsorcjum?
3) Czy działanie lub zaniechanie każdego z konsorcjantów powodujące spełnienie się
przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, będzie uzasadniało żądanie
Zamawiającego o wypłatę wskazanej w gwarancji wadialnej kwoty 500 000,00 zł ?
4) Czy Ergo Hestia SA
przy spełnieniu wszystkich przesłanek określonych w treści gwarancji
wadialnej wypłaci Zamawiającemu kwotę 500 000,00 zł, jeśli konieczność wypłaty wskazanej
KIO 3306/22
kwoty będzie bezpośrednio związania z działaniem bądź zaniechaniem Przedsiębiorstwa
Budownictwa E
nergetycznego ELBUD Poznań S.A., tj. konsorcjanta niewskazanego w treści
gwarancji ubezpieczeniowej?
”
Pismem z dnia 10.11.2022 r. Gwarant
potwierdził, że posiada wiedzę o złożeniu
przez ELFEKO S.A. oferty wraz z innym konsorcjantem i
odpowiedział na pytania:
„1. gwarancja wadium nr 280000202627 z dnia 18.10.2022r, stanowi zabezpieczenie oferty
złożonej przez Konsorcjum w składzie ELFEKO S.A. oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa
Energetycznego ELBUD POZNAŃ S.A.
2. brak wskazania w treści Gwarancji Partnera Konsorcjum tj. Przedsiębiorstwo Budownictwa
Energetycznego ELBUD POZNAŃ S.A., w żaden sposób nie wpływa na zobowiązania
E
RGO Hestii oraz na uprawnienia TAURON Dystrybucja S.A. mające na celu zaspokojenie
ewentualnych roszczeń z tytułu wniesionego w tej formie wadium
3. działanie lub zaniechanie każdego z konsorcjantów tj. Lidera Konsorcjum – ELFEKO S.A.
oraz Partnera Konsorcjum -
Przedsiębiorstwo Budownictwa Energetycznego ELBUD
POZNAŃ S.A., powodujące spełnienie się przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych, będzie uzasadniało żądanie Zamawiającego o wypłatę wskazanej
w gwarancji wadialnej kwoty 500.000,-
zł
4. w przypadku zaistnienia co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium,
określonego w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wskazana
w Gwarancji kwota 500.000,-
zł zostanie wypłacona Zamawiającemu również, gdy
konieczność wypłaty będzie bezpośrednio związana z działaniem bądź zaniechaniem
Przedsiębiorstwa Budownictwa Energetycznego ELBUD POZNAŃ S.A., tj. konsorcjanta
niewskazanego w treści gwarancji ubezpieczeniowej.”
Pismem z dnia 14.11.2022 r. zamawiaj
ący wezwał przystępującego „w trybie art. 223”
ustawy Pzp do
„przesłania umowy Konsorcjum oraz udzielenia informacji czy ubezpieczyciel
ERGO Hestia SA
został poinformowany o tym, że gwarancja ubezpieczenowa zapłaty
wadium dotyczyć będzie oferty, która zostanie złożona przez Konsorcjum”.
Pismem z dnia 15.11.2022 r. przystępujący wskazał, że „ubezpieczyciel ERGO
Hestia S.A. był poinformowany o fakcie, że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium
dotyczy oferty, k
tóra była składana przez Konsorcjum” i przekazał umowę konsorcjum,
w której przewidziano „wniesienie wadium w imieniu własnym oraz Partnera Konsorcjum,
do cz
ego Partner Konsorcjum upoważnia Pełnomocnika”.
Pismem z dnia 02.12
.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
przystępującego.
KIO 3306/22
Krajow
a Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierw
szej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie od
wołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiaj
ącego.
Ponad
to Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 97 ust. 1 i 5 ustawy Pzp:
1. Z
amawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium.
5.
Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do
dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98
ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.
Zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, z
amawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwaran
cji lub poręczenia,
o
których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub
poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:
1) wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128
ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych
lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych
dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa
w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej;
2) wykonawca, k
tórego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zama
wiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
KIO 3306/22
oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustaw
y Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwan
ie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot
wadium w p
rzypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
W niniejsz
ym postępowaniu wykonawca Elfeko S.A. ubiegający się o zamówienie
wspólnie z wykonawcą PBE ELBUD Poznań S.A., wniósł wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, w której wymieniony został tylko Elfeko S.A. i żadne postanowienie
w treści tej gwarancji nie wskazywało na fakt złożenia oferty przez jakiegokolwiek innego
jeszcze
wykonawcę.
W pierwszej kolejno
ści należy zatem wskazać, że celem złożenia wadium jest
z
abezpieczenie oferty na wypadek ziszczenia się którejkolwiek z okoliczności wymienionych
w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. W przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej lub bankowej, dla zapewnienia skuteczn
ości zabezpieczenia, z treści
gwarancji musi
wynikać m.in., wobec czyich działań bądź zaniechań związanych
z
uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Gwarant zobowiązuje się do
wypłaty kwoty gwarantowanej. W konsekwencji, jeżeli oferta jest składana przez
wykonawców występujących wspólnie (konsorcjum), w treści gwarancji powinni być
wymienieni konsorcjanci lub powinny
znaleźć się inne postanowienia wskazujące na złożenie
oferty przez
więcej niż jednego wykonawcę. W przeciwnym wypadku, jeżeli przesłanka
zatrzymania w
adium wynikła z przyczyn dotyczących wykonawcy, którego udział
w konsorcjum
składającym ofertę nie został w żaden sposób wskazany w treści gwarancji,
zachodzi r
yzyko, że Gwarant nie wypłaci zamawiającemu kwoty gwarantowanej. Tym
samym
nie można w takim przypadku twierdzić, że wadium skutecznie zabezpiecza ofertę.
Powy
ższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27.02.2019 r.
sygn. akt XII Ga 555/18, kt
óry został wydany w oparciu o wyrok Sądu Najwyższego z dnia
15.02.2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17
i w którym stwierdzono m.in. „Przypomnieć w tym
miejscu należy, iż zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w niniejszej
sprawie wniesienie wadium w
formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za
prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do
żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do
ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. Już tylko z tej przyczyny
stanowisko skarżących odnośnie tego, że zabezpieczenie interesów zamawiającego
wyłącznie w kontekście działań lidera konsorcjum i tych zależnych od niego (…) jest
wystarczające dla spełnienia przesłanki skuteczności gwarancji wadialnej, nie znajduje
KIO 3306/22
swojego uzasadnienia
”. Powyższe stanowisko jednoznacznie potwierdza też powoływany
przez odwołującego wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24.05.2021 r. sygn. akt
XXIII Zs 31/21,
w którym wskazano: „gwarancja bankowa obejmująca tylko jednego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stanowi nieprawidłowo
złożone wadium jako zabezpieczenie wspólnej oferty”.
J
ednocześnie należy także odnieść się do okoliczności zaistniałych w niniejszym
postępowaniu, tj. faktu zwrócenia się przez zamawiającego do przystępującego na
podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz do Sopockiego Towarzystwa
Ubezpieczeń ERGO
Hestia S.A.
o wyjaśnienia co do wiedzy Gwaranta o złożeniu oferty przez konsorcjum i
związanych z tym warunków wypłaty kwoty gwarantowanej.
Po pierwsze,
należy zauważyć, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
dominuje pogl
ąd, zgodnie z którym kwestia prawidłowości wniesienia wadium nie może być
przedmiotem wyjaśnień, a tym bardziej wadium nie może być uzupełnione, w tym także
w zakresie
treści gwarancji wadialnej (por. wyrok KIO 2179/16 z dnia 30.11.2016 r.).
Wynika
to też z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, w którym wskazano, że wadium wnosi się przed upływem
terminu sk
ładania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą.
Tymczasem
w niniejszym postępowaniu dopiero w wyniku zapytania skierowanego do
Gwaranta, zamawiaj
ący uzyskał informację o posiadaniu przez niego wiedzy o tym, że oferta
została złożona przez konsorcjum składające się z Elfeko S.A. oraz PBE ELBUD Poznań
S.A.,
a także uzyskał zapewnienie, że „wskazana w Gwarancji kwota 500.000,- zł zostanie
wypłacona Zamawiającemu również, gdy konieczność wypłaty będzie bezpośrednio
związana z działaniem bądź zaniechaniem Przedsiębiorstwa Budownictwa Energetycznego
ELBUD POZNAŃ S.A., tj. konsorcjanta niewskazanego w treści gwarancji
ubezpieczeniowej
”. Również dopiero w wyniku wymiany korespondencji z przystępującym
zamawiający uzyskał umowę konsorcjum i zapewnienie, że Gwarant wiedział o złożeniu
oferty przez ob
u wykonawców wspólnie.
W
związku z tym należy podkreślić, że informacja o zabezpieczeniu oferty złożonej
przez konsorcjum i realizacji
zobowiązań Gwaranta w przypadku działania lub zaniechania
każdego z konsorcjantów powinna wynikać już z treści gwarancji złożonej wraz z ofertą.
Informacja ta nie powinna być przedmiotem domysłów zamawiającego i nie może być
uzupełniana w toku postępowania o udzielenie zamówienia, także w trybie art. 223 ust. 1
ustawy Pzp. Tymczasem przekazanie przez
przystępującego i Gwaranta ww. informacji
w odpowiedzi na wezwania
zamawiającego, stanowiło w istocie uzupełnienie gwarancji
o treści wcześniej w niej nie występujące. Już tylko z tego powodu ww. informacje
przekazane
zamawiającemu w toku postępowania nie mogą być uwzględnione przy ocenie
prawidłowości wniesienia wadium przez przystępującego.
KIO 3306/22
Po drugie,
należy zauważyć, że gwarancja ma charakter abstrakcyjny i
nieakcesoryjny, na co wskaza
ł też Sąd Najwyższy w ww. wyroku z dnia 15.02.2018 r. sygn.
akt IV CSK 86/17
. Oznacza to, że przy jej stosowaniu nie można odwoływać się do innych
stosunków prawnych leżących u podstaw jej udzielenia, a w efekcie ocena treści gwarancji
nie
może opierać się na treści innych dokumentów niż sama gwarancja. Powyższe prowadzi
do wniosku,
że dla oceny gwarancji złożonej w niniejszym postępowaniu nie mają znaczenia
dokumenty uzyskane dodatkowo
przez zamawiającego w toku postępowania, tj. ww. pismo
Gwaranta z dnia 10.11.2022 r., czy umowa konsorcjum z dnia 26.09.2022 r.
Pomijając już
wskazan
ą wcześniej niedopuszczalność uzupełniania treści gwarancji, należy bowiem raz
jeszcze
podkreślić, że nieakcesoryjny charakter gwarancji wyłącza możliwość dokonywania
jej oceny
z pomocą innych dokumentów wynikających z innych stosunków prawnych. Sama
treść gwarancji musi być zatem jasna i jednoznaczna i musi potwierdzać bezwarunkowe i
nieodwołalne zabezpieczenie oferty, bez uciekania się do innych dokumentów.
Powyższe potwierdza ww. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24.05.2021
r. sygn. akt XXIII Zs 31/21,
w którym wskazano: „Zobowiązanie gwaranta ma charakter
zob
owiązania abstrakcyjnego, nieakcesoryjnego co związane jest z tym, że gwarant nie
może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem,
będącego przyczyną udzielania gwarancji. (…) Przekładając powyższe uwagi na realia
niniej
szej sprawy wskazać w konsekwencji należy, że treść zobowiązania do wypłaty wadium
musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Konieczność oceny prawidłowości wadium na
p
odstawie złożonego, a nie podlegającego uzupełnieniom, dokumentu gwarancyjnego oraz
nie
zbędna pewność co do możliwości skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji nie może
być uzależniona od stanowiska samego banku, który dla zamawiającego korzystnie lub nie
zinterpretuje -
po terminie składania ofert - okoliczności obligujące bank do zapłaty kwoty
wadium. Wobec powyższego gwarancja jako zobowiązanie abstrakcyjne nie może budzić
żadnych wątpliwości interpretacyjnych, a zatem musi być czytelna i jasna. (…) Co do
umowy, to jej zapisy regulują wyłącznie stosunek pomiędzy partnerem a liderem konsorcjum
określając zasady ich wspólnego ubiegania się o zamówienie oraz dalej wspólnej realizacji
zamówienia. Zapisy tej umowy w żaden sposób nie wpływają na stosunek gwarancji”.
Jak już wyżej wskazano, w treści gwarancji wystawionej dla Elfeko S.A. nie ma
postanowień wskazujących na zabezpieczenie oferty złożonej także przez jakiegokolwiek
innego wykonawcę, a abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji wyłącza możliwość
wywiedzenia takiej informacji z innych
dokumentów.
KIO 3306/22
Po trzecie, o
skuteczności zabezpieczenia oferty nie świadczą w tym wypadku także
postanowienia gwarancji o
wypłaceniu gwarantowanej kwoty bezwarunkowo i nieodwołalnie.
Należy bowiem zauważyć, że bezwarunkowe działanie Gwaranta może obejmować
wyłącznie to, do czego zobowiązał się on w treści gwarancji. Jeżeli jego zobowiązanie nie
dotyczy
działania lub zaniechania danego wykonawcy, to nie będzie on zobligowany do
wypłacenia kwoty gwarantowanej w przypadku ziszczenia się przesłanek z art. 98 ust. 6
ustawy Pzp z przyczyn doty
czących tego wykonawcy, mimo zawartych w gwarancji
postanowień o jej bezwarunkowym charakterze. Powyższe zostało też jasno wskazane przez
Sąd Okręgowy w Gdańsku w ww. wyroku z dnia 27.02.2019 r. sygn. akt XII Ga 555/18:
„Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być
również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze
żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za
zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu
niewskazanego w treści gwarancji”. W niniejszej sprawie zobowiązanie się Gwaranta do
bezwarunkowego
działania nie oznacza zatem, że zaspokoi on zamawiającego w razie
zaistnienia ok
oliczności wynikających z działania bądź zaniechania wykonawcy PBE ELBUD
Poznań S.A.
Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że gwarancja
ubezpieczeniowa
złożona przez wykonawcę Elfeko S.A. nie stanowi skutecznego
zabezpieczenia oferty złożonej przez tegoż wykonawcę wraz z innym członkiem konsorcjum.
Oznacza to,
że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i przystępującego przedstawione na
rozprawie i w pismach procesowych.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a),
ro
zporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania or
az wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
KIO 3306/22
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
P
rzewodniczący ...…………………..
…………………….
…………………….
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty konsorcjum Elfeko S.A. oraz PBE ELBUD
Poznań S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: TAURON Dystrybucja S.A.,
ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków, w imieniu którego postępowanie prowadzi:
TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Legnicy, ul. Partyzantów 21, 59-220 Legnica, i:
KIO 3306/22
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: TAURON Dystrybucja S.A., ul. Podgórska 25A, 31-035
Kraków, w imieniu którego postępowanie prowadzi: TAURON Dystrybucja S.A.
Oddział w Legnicy, ul. Partyzantów 21, 59-220 Legnica, na rzecz odwołującego:
Track Tec Construction sp. z o.o., ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław, kwotę 23 600 zł
00
gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia je
go doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewo
dniczący: …………………………
...
……………………….
…………………………
KIO 3306/22
Sygn. akt KIO 3306/22
UZASADNIENIE
Zamawiający – TAURON Dystrybucja S.A., ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków, w imieniu
którego postępowanie prowadzi: TAURON Dystrybucja S.A. Oddział w Legnicy,
ul. Partyzan
tów 21, 59-220 Legnica, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Budowa linii kablowej 110kV relacji:
stacja 110/20kV Krzywa -
stacja 110/20kV Bolesławiec Tysiąclecia”, numer referencyjny:
PZP/TD-OLG/04449/2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.08.2022 r. pod nr 2022/S 164-467229.
Pismem z dnia 02.12.2022 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty konsorcjum: Elfeko S.A.
oraz PBE ELBUD Poznań S.A.
W dniu 12.12.2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawc
ę Track Tec Construction sp. z o.o., ul. Wyścigowa 3, 53-011
Wrocław (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 oraz art. 97 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Elfek
o, w sytuacji w której wykonawca
ten nie wniósł, ewentualnie wniósł w sposób nieprawidłowy wadium, w szczególności:
(a) w sposób sprzeczny z treścią SWZ, zgodnie z którym to dokumentem (pkt 4.3.2.5) z treści
gwarancji musi wynikać, że wadium zabezpiecza ofertę wykonawcy złożoną
w p
ostępowaniu, którego dotyczy niniejsza SWZ, co jednak w przedmiotowej sprawie nie
ma miejsca, gdyż – po pierwsze - z wadium nie wynika, że zabezpiecza ono ofertę
złożoną przez Konsorcjum Elfeko, a ponadto (co istotniejsze) – po drugie – z treści
gwarancji wynika wręcz, iż wadium to dotyczy tylko oferty składanej wyłącznie przez
ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni (a nie ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni oraz
Przedsiębiorstwo Budownictwa Energetycznego ELBUD Poznań S.A. z siedzibą
w Plewiskach), co powo
duje, że nie sposób uznać, iż w ogóle złożono wadium (lub też
alternatywnie -
złożono je w sposób prawidłowy),
(b) Konsorcjum Elfeko złożyło wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej
wyłącznie na Elfeko S.A. z siedzibą w Gdyni („Elfeko”), a z treści tej gwarancji nie wynika,
a
by gwarant przyjął na siebie odpowiedzialność za czynności lub zaniechania drugiego
z konsorcjantów (Przedsiębiorstwo Budownictwa Energetycznego ELBUD Poznań S.A.
z siedzibą w Plewiskach, „Elbud”), przy czym jako „Wykonawcę” w treści Wadium
KIO 3306/22
zdefiniowano wyłącznie „Elfeko”, co oznacza, że Gwarant może odmówić wypłaty kwoty
gwarancyjnej w przypadku zaistnienia oko
liczności skutkującymi zatrzymaniem wadium,
za które odpowiada Elbud (istnieje takie realne ryzyko), a zatem gwarancja nie
zabezpiecza w sposób wystarczający interesu Zamawiającego i tym samym jest
nieprawidłowa,
2) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 97 ust. 5 i art. 226 ust. 1 pkt 14 oraz art. 17 ustawy Pzp
poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na:
− bezpodstawnym wezwaniu (bez podstawy prawnej) albo bezzasadnym uznaniu, iż treść
dokumentu wadium (gwarancji ubezpieczeniowej) może być przedmiotem wyjaśnień, jak
również może być dokumentem podlegającym uzupełnieniu (negocjacji), podczas gdy –
po pierwsze
– z treści przepisów wprost wynika, że wadium powinno być wniesione
w sposób prawidłowy już w dniu składania ofert – po drugie – przepisy Pzp nie przewidują
procedury wyjaśnienia treści wadium – po trzecie – ewentualne wezwanie do wyjaśnień
może być kierowane wyłącznie do wykonawcy, a nie Gwaranta (wystawcy wadium) – po
czwarte
– jeśli uznać, że przepis ten (art. 223 ust. 1 Pzp) ma zastosowanie do wadium,
nie jest dopuszczalne negocjowanie treści tego dokumentu, co oznacza, iż w świetle
przepisów ustawy Pzp zamawiający nie posiada narzędzi pozwalających mu na
konwalidację lub wyjaśnienie treści wniesionego wadium, a treść oświadczenia
uzupełniającego
skutkowała
bezzasadnym
uznaniem
przez
Zamawiającemu
prawidłowości złożonego przez Konsorcjum Elfeko Wadium,
3) a w konsekwencji - art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
W szcze
gólności odwołujący podniósł, co następuje.
„2. W Postępowaniu ofertę złożyło m.in. Konsorcjum Elfeko składające się z dwóch
wykonawców: ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa
Energetycznego ELBUD Poznań S.A. z siedzibą w Plewiskach. Wraz z ofertą Konsorcjum
przedłożyło Zamawiającemu gwarancję ubezpieczeniową nr 280000202627 z dnia 18
października 2022 roku, wystawioną przez STU ERGO Hestia S. A. („Gwarant”, „Hestia”),
stanowiącą wadium w Postępowaniu („Gwarancja”, „Wadium”).
3.
W toku trwającego Postępowania Zamawiający powziął wątpliwości, co do treści
złożonego Wadium, dlatego pismem z dnia 9 listopada 2022 r. wystąpił do Gwaranta
z szeregiem pytań dotyczących treści tego dokumentu oraz skutków jego złożenia, w tym
m.in. uprawnienia TAURON Dystrybucja S.A. do
zatrzymania wadium. Dopytywał również,
czy działanie lub zaniechanie każdego z konsorcjantów powodujące spełnienie się
przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, będzie uzasadniało żądanie
Zamawiającego o wypłatę wskazanej w gwarancji wadialnej kwoty 500 000,00 zł? W dniu 10
KIO 3306/22
listopada 2022 roku Gwarant udzielił stosownej odpowiedzi Zamawiającemu.
4. Ponadto pismem z dnia 14 l
istopada 2022 roku Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum
Elfeko z prośbą o przekazanie umowy konsorcjum, a także odpowiedź na pytanie, czy
Gwarant został poinformowany o tym, że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium
dotyczyć będzie oferty, która zostanie złożona przez Konsorcjum. Pismem z dnia
15 listopada 2022 roku Konsorcjum Elfeko
nie tylko przekazało umowę konsorcjum, ale
jednocześnie udzieliło pozytywnej odpowiedzi na zadane pytanie.
5. Zamawiający, mimo powyższych okoliczności, w dniu 2 grudnia 2022 roku poinformował
wykona
wców biorących udziału w Postępowaniu o wyborze oferty Konsorcjum Elfeko jako
najkorzystniejszej. (
…)
9. W przedmiotowym Postępowaniu ofertę złożyło Konsorcjum Elfeko, w składa którego
wchodzą: ELFEKO S.A. z siedzibą w Gdyni oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa
Energetycznego ELBUD Poznań S.A. z siedzibą w Plewiskach. Konsorcjum to – w takim
właśnie składzie - jest zatem „Wykonawcą” w rozumieniu przepisów Pzp (art. 7 pkt 30 Pzp).
Zgodnie zatem z powyższym postanowieniem SWZ wadium powinno zabezpieczać ofertę
tego właśnie „Wykonawcy” (z wadium („musi”) wynikać, że zabezpiecza ono ofertę
Konsorcjum Elfeko).
10. W tym miejscu należy wskazać, że – po pierwsze - z wadium, wbrew powyższemu
obowiązkowi, nie wynika, że zabezpiecza ono ofertę złożoną przez Konsorcjum Elfeko. Już
sam fakt, że Zamawiający zwrócił się w zakresie „podmiotowych granic” wadium
o wyjaśnienia zarówno do Gwaranta, jak i Konsorcjum Elfeko, jest tego najlepszym
dowodem. O ile bowiem by tak było, jak chciał tego Zamawiający, nie zadawałbym w tym
zakresie na p
rzykład następujących pytań: (…)
18. Powyższe odpowiednie zabezpieczenie oferty jest oczywiście obowiązkiem wykonawcy,
który powinien dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument został
złożony prawidłowo. Tym bardziej w sytuacji, w której zagadnienie składania wadium przez
konsorcjum jest już powszechnie znane – nie tylko wykonawcom, ale i ubezpieczycielom,
czy też bankom, które wystawiają gwarancje. Podmioty te zasadniczo doskonale zdają sobie
sprawę z tego, jaką treść w takim przypadku powinno mieć wadium. Dlatego tym bardziej
jest zastanawiaj
ące, kiedy ubezpieczyciel w wadium nie wskazuje wszystkich członków
konsorcjum albo też w żaden inny sposób nie zaznacza, iż posiada wiedzę, z jakim
podmiotem de facto ma do czynienia (jaki pod
miot będzie składał ofertę). (…)
20. (
…) Jak już powyżej wskazano, gwarancja złożona przez Konsorcjum Elfeko w ogóle nie
dotyczy tego Konsorcjum. Dokument ten został wystawiony wyłącznie na lidera konsorcjum
(Elfeko) i tylko o tym podmiocie wspomina. Co więcej, w ten właśnie sposób w dokumencie
tym została zdefiniowany „Wykonawca”, który „składa Ofertę” w Postępowaniu.
KIO 3306/22
21. Nie sposób zatem (nawet pośrednio) wyprowadzić wniosku, ażeby wadium dostatecznie
chroniło Zamawiającego przed niepożądanymi działaniami całego Konsorcjum Elfeko, w tym
pr
zede wszystkim jego drugiego członka (Przedsiębiorstwo Budownictwa Energetycznego
ELBUD Poznań S.A. z siedzibą w Plewiskach). W sposób oczywisty rodzi to po stronie
Zamawiającego zagrożenie braku możliwości zaspokojenia swoich roszczeń z gwarancji,
w sytua
cji w której ziszczą się stosowne przesłanki. To z kolei powoduje, że takie wadium nie
może być uznane za prawidłowe. (…)
2
3. Treść gwarancji, która złożona została przez Konsorcjum Elfeko, nie pozwala uznać, aby
jej wystawca
– Gwarant - miał odpowiadać za działania lub zaniechania innych podmiotów,
niż tego, który wprost został wskazany w dokumencie, czyli Elfeko. Przeciwnie – wszystkie
postanowienia gwarancji wskazują jednoznacznie, że została ona wystawiona dla Elfeko
w celu zabezpiec
zenia składanej przez niego samodzielnie oferty, zaś Gwarant przyjął na
siebie odpowiedzialność względem Zamawiającego za zaniechania lub działania właśnie
tego wykonawcy.
24. Zaznaczyć przy tym należy, że postanowienia gwarancji ubezpieczeniowej (wadium)
odczytywać należy zgodnie z jej literalnym brzmieniem. (…)
26. Powyższych ustaleń nie zmienia również treść oświadczenia Gwaranta (o czym szerzej
również w dalszej części odwołania), które uzyskane zostało w wyniku wystosowania przez
Zamawiającego wezwania do wyjaśnień, a którego treść nie znajduje odzwierciedlenia
w treści Wadium. Niezależnie od treści tego dokumentu, oświadczenie Gwaranta nie było
znane Zamawiającemu w momencie otwarcia ofert, a to przez pryzmat tego zdarzenia
(złożenia i otwarcia ofert) oceniana jest skuteczność wniesionego wadium. Ma ono bowiem
pozostawać ważne przez cały okres związania ofertą (art. 97 ust. 5 Pzp).
27. W powy
ższym kontekście warto zauważyć również, iż oświadczenia złożone zarówno
przez Gwaranta, jak i przez Konsorcjum E
lfeko, iż Hestia wiedziała, że ofertę będzie składać
Konsorcjum, są całkowicie niewiarygodne. Po pierwsze, są to zapewnienia składane post
fact
um, będące wynikiem pytań zadanych przez samego Zamawiającego. Po drugie (co
istotne) stwierdzenia te stoją w jawnej sprzeczności z treścią Wadium. Jak już wielokrotnie
wskazano w niniejszym Odwołaniu, w treści samej gwarancji wskazano nie tylko samo
Elfak
o jako Wykonawcę, ale również wprost określono, że to właśnie ten podmiot (i tylko ten)
będzie składał ofertę w Postępowaniu. Oświadczenia te – niezależnie, że bezprzedmiotowe
– należy zatem traktować wyłącznie jako próbę ratowania złożonej oferty. (…)
29.
Skoro zatem zakres zobowiązania Gwaranta wyznacza wyłącznie treść gwarancji, to
w analizowanej sprawie literalne brzmienie przedłożonego wadium wskazuje, iż
zabezpieczany stosunek prawny istnieje wyłącznie pomiędzy Elfeko a Zamawiającym (jako
beneficjentem gwarancji). W treści gwarancji nie zastrzeżono bowiem, aby Elfeko działało
w imieniu Elbud, czy chociażby aby Elfko działał jako lider. Jednocześnie treść gwarancji
KIO 3306/22
w żaden sposób nie sugeruje, iż Zamawiający będzie uprawniony do dochodzenia roszczeń
od Gwaranta w razie zaistnienia
okoliczności upoważniających go do zatrzymania wadium
w przypadku przyczyn leżących po stronie Elbud. Tym samym, nie sposób uznać aby
Konsorcjum Elfeko prawidłowo złożyło wraz z ofertą dokument wadium i odpowiednio
zabezpieczyło ofertę. Z tych względów, Zamawiający winien był odrzucić ofertę Konsorcjum
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp. (
…)
31.
W powyższym kontekście przede wszystkim podkreślenia wymaga, że jeśli wadium
wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, to o przesłankach jego realizacji
decyduje nie
odrębne stanowisko Gwaranta, a wyłącznie treść wystawionej gwarancji.
W sytuacji, w której jako dłużnika (wykonawcę) zobowiązanego do zaspokojenia
zabezpieczanego roszczenia wskazano w wadium jedynie jednego z
wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium
wniesiono w
sposób prawidłowo, ma wykładnia literalna tego dokumentu wadialnego.
To bowiem dokument wadium jest przedmiotem (w pewny
m tego słowa znaczeniu) badania i
oceny przez Zamawiającego, który na podstawie treści w nim zawartej ocenia, czy
w przypadku w
ystąpienia którejkolwiek z przesłanek z art. 98 ust. 6 Pzp będzie mógł żądać
wypłaty kwoty wadialnej od wystawcy gwarancji. Odrębny dokument, który stanowi
nieformalną odpowiedź Gwaranta, nie stanowi subsydiarnego, czy też pomocniczego
dokumentu wadium, kt
óry mógłby współistnieć razem z wadium w Postępowaniu jako
element oferty wykonawcy. Jest to w istocie dokument pozbawiony jakichkolwiek ram czy
podstaw prawnych i sam w sob
ie nie może wpływać na realną treść wadium przedłożonego
wraz
z ofertą Konsorcjum Elfeko w tym Postępowaniu.
32. Nie można też w okolicznościach tej sprawy nie zauważyć, iż Zamawiający, kierując do
Gwaranta, a następnie do samego Konsorcjum Elfeko wezwania do wyjaśnień
w zakresie treści przedłożonej gwarancji, dopuścił się naruszenia (choć w rzeczywistości nie
wskazuje podstawy prawnej) art. 223 ust. 1 Pzp, które przypomina w istocie prowadzenie
negocjacji w zakresie treści wadium. Zamawiający nie tylko naruszył wskazany przepis
poprzez skierowanie wezwania do wyj
aśnień do wystawcy wadium (przepis zezwala na
wyjaśnienia treści oferty i oświadczeń z wykonawcą), ale przede wszystkim, Zamawiający
podjął się procedury wyjaśniającej względem dokumentu, który nie podlega wyjaśnieniom ani
uzupełnieniu na tle przepisów Pzp. Przepisy Pzp nie przewidują bowiem jakiejkolwiek
procedury wyjaśnień wadium czy też narzędzi na konwalidację wadliwie wniesionego
wadium, co już samo przez się jest bardzo wymowne i znamienne. Przekazywane przez
wykonawców dokumenty potwierdzające udzielenie gwarancji (ubezpieczenia) nie są
bowiem dokumentami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie stanowią
treści oferty. Dokument ten nie jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunków
u
działu, kryteriów selekcji ani braku podstaw do wykluczenia. Konsekwencją powyższego
KIO 3306/22
jest więc brak możliwości uzupełnienia braków lub wyjaśniania treści wniesionego wadium.
(
…) 34. Zaakceptowanie treści wadium wyłącznie na mocy udzielonych przez Gwaranta
wyjaśnień (które stoją w jasnej sprzeczności z samą treścią wystawionej gwarancji) stanowi
w istocie naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Gdyby bowiem przyjąć, że każdy dokument (nie podlegający uzupełnieniu oraz wyjaśnieniu
na gruncie ustawy Pzp) może zostać odrębnie wyjaśniony przez Zamawiającego w ramach
wezwania do jego wystawcy (wystawcy dokumentu) poza procedurą Pzp, wówczas
znacząca część innych dokumentów w postępowaniu, których wadliwość nie może zostać
usu
nięta za pomocą narzędzi dostępnych na gruncie ustawy Pzp, mogłaby być usuwana
właśnie za pomocą takich (bezprawnych) działań. Zgoda na tego rodzaju działania
prowadziłaby do sytuacji, w której przepisy ustawy Pzp (w szczególności te dotyczące
przesłanek wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia oferty) stawałyby się martwe i zbędne.
35. Tym samym, wyjaśnienia Gwaranta stanowią nieuprawioną ingerencję w treść i samą
wykładnię złożonej gwarancji i winny być pominięte w ocenie skuteczności złożenia wadium
przez Konsorcjum Elfeko.
36. Z
wyżej opisanych względów stwierdzić należy, iż Zamawiający dokonał nieprawidłowej
oceny wadium złożonego przez Konsorcjum Elfeko, a w konsekwencji w sposób niezgodny
z przepisami Pzp dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Wadium
nie zostało bowiem złożone w Postępowaniu lub też zostało złożone w sposób
nieprawidłowy. (…)”
W z
wiązku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum Elfeko jako najkorzystniejszej,
2) pow
tórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenia ofe
rty złożonej przez konsorcjum Elfeko z uwagi na brak wniesienia wadium,
lub też wniesienie tego wadium w sposób nieprawidłowy,
4) dokonania
wyboru oferty złożonej przez odwołującego.
Pismem z dnia 14.12.2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie:
Elfeko S.A, ul. Hutnicza 20A, 81-061
Gdynia oraz PBE ELBUD Poznań S.A, ul. Zakładowa
10, 62-064 Plewiska (dalej:
„przystępujący”), zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 21.12.2022 r. zam
awiający przekazał odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
KIO 3306/22
Krajowa Iz
ba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest budowa linii kablowej 110kV relacji: stacja 110/20kV
Krzywa -
stacja 110/20kV Bolesławiec Tysiąclecia.
W pkt 4.3. specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) zamawiający wymagał
wniesienia wadium w
wysokości 500.000,00 zł oraz określił w tym zakresie pozostałe
wymagania.
Zgodnie z treścią pkt 4.3.2.5 SWZ, z wniesionego wadium w pieniądzu i z treści
gwarancji
i poręczeń, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2 – 4 PZP musi wynikać, że
wadium zabezpiecza ofertę Wykonawcy złożoną w Postępowaniu, którego dotyczy niniejsza
SWZ.
Przystępujący, będący konsorcjum składającym się z dwóch spółek, złożył tytułem
wniesienia wadium
gwarancję ubezpieczeniową, w której wskazano m.in.:
„Ponieważ ELFEKO SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą: 81-061 GDYNIA, UL. HUTNICZA 20A
(dalej zwany „Wykonawcą”) składa Ofertę na Budowa linii kablowej 110kV relacji: stacja
110/20kV Krzywa
– stacja 110/20kV Bolesławiec Tysiąclecia nr referencyjny: PZP/TD-
OLG/04449/2022
(dalej zwaną „Ofertą”), niniejszym podajemy do wiadomości, że Sopockie
Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie (…) jest
zobowiązane wobec TAURON DYSTRYBUCJA S.A. (…) w kwocie 500 000,00 zł (słownie:
pięćset tysięcy złotych zero groszy), którą Gwarant zobowiązuje się wypłacić
Zamawiającemu, co potwierdza niniejszym”.
Pismem z dnia 09.11.2022 r.
zamawiający zwrócił się do Gwaranta, tj. Sopockiego
Towarzystwa
Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. z następującymi pytaniami:
„1) Czy wiadomym dla ERGO Hestia SA jest fakt, że gwarancja stanowi wadium
zabezpieczające ofertę, która została złożona przez Konsorcjum: ELFEKO S.A., Hutnicza 20
A, 81-061 Gdynia -
Lider konsorcjum oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa Energetycznego
ELBUD Poznań S.A., Zakładowa 10, 62-064 Plewiska – Partner Konsorcjum?,
2) Czy brak wskazania w treści gwarancji Partnera Konsorcjum Przedsiębiorstwo
Budownictwa Energetycznego ELBUD POZNAŃ S.A. w jakikolwiek sposób wpływa na
zobowiązania ERGO Hestia SA oraz na uprawnienia TAURON Dystrybucja S.A. do
zatrzymania wadium wynikające z faktu, że oferta złożona jest przez Konsorcjum?
3) Czy działanie lub zaniechanie każdego z konsorcjantów powodujące spełnienie się
przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, będzie uzasadniało żądanie
Zamawiającego o wypłatę wskazanej w gwarancji wadialnej kwoty 500 000,00 zł ?
4) Czy Ergo Hestia SA
przy spełnieniu wszystkich przesłanek określonych w treści gwarancji
wadialnej wypłaci Zamawiającemu kwotę 500 000,00 zł, jeśli konieczność wypłaty wskazanej
KIO 3306/22
kwoty będzie bezpośrednio związania z działaniem bądź zaniechaniem Przedsiębiorstwa
Budownictwa E
nergetycznego ELBUD Poznań S.A., tj. konsorcjanta niewskazanego w treści
gwarancji ubezpieczeniowej?
”
Pismem z dnia 10.11.2022 r. Gwarant
potwierdził, że posiada wiedzę o złożeniu
przez ELFEKO S.A. oferty wraz z innym konsorcjantem i
odpowiedział na pytania:
„1. gwarancja wadium nr 280000202627 z dnia 18.10.2022r, stanowi zabezpieczenie oferty
złożonej przez Konsorcjum w składzie ELFEKO S.A. oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa
Energetycznego ELBUD POZNAŃ S.A.
2. brak wskazania w treści Gwarancji Partnera Konsorcjum tj. Przedsiębiorstwo Budownictwa
Energetycznego ELBUD POZNAŃ S.A., w żaden sposób nie wpływa na zobowiązania
E
RGO Hestii oraz na uprawnienia TAURON Dystrybucja S.A. mające na celu zaspokojenie
ewentualnych roszczeń z tytułu wniesionego w tej formie wadium
3. działanie lub zaniechanie każdego z konsorcjantów tj. Lidera Konsorcjum – ELFEKO S.A.
oraz Partnera Konsorcjum -
Przedsiębiorstwo Budownictwa Energetycznego ELBUD
POZNAŃ S.A., powodujące spełnienie się przesłanek z art. 98 ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych, będzie uzasadniało żądanie Zamawiającego o wypłatę wskazanej
w gwarancji wadialnej kwoty 500.000,-
zł
4. w przypadku zaistnienia co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium,
określonego w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wskazana
w Gwarancji kwota 500.000,-
zł zostanie wypłacona Zamawiającemu również, gdy
konieczność wypłaty będzie bezpośrednio związana z działaniem bądź zaniechaniem
Przedsiębiorstwa Budownictwa Energetycznego ELBUD POZNAŃ S.A., tj. konsorcjanta
niewskazanego w treści gwarancji ubezpieczeniowej.”
Pismem z dnia 14.11.2022 r. zamawiaj
ący wezwał przystępującego „w trybie art. 223”
ustawy Pzp do
„przesłania umowy Konsorcjum oraz udzielenia informacji czy ubezpieczyciel
ERGO Hestia SA
został poinformowany o tym, że gwarancja ubezpieczenowa zapłaty
wadium dotyczyć będzie oferty, która zostanie złożona przez Konsorcjum”.
Pismem z dnia 15.11.2022 r. przystępujący wskazał, że „ubezpieczyciel ERGO
Hestia S.A. był poinformowany o fakcie, że gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium
dotyczy oferty, k
tóra była składana przez Konsorcjum” i przekazał umowę konsorcjum,
w której przewidziano „wniesienie wadium w imieniu własnym oraz Partnera Konsorcjum,
do cz
ego Partner Konsorcjum upoważnia Pełnomocnika”.
Pismem z dnia 02.12
.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty
przystępującego.
KIO 3306/22
Krajow
a Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierw
szej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie od
wołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie zamawiaj
ącego.
Ponad
to Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 97 ust. 1 i 5 ustawy Pzp:
1. Z
amawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium.
5.
Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do
dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98
ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.
Zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, z
amawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwaran
cji lub poręczenia,
o
których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub
poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli:
1) wykonawca w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128
ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych
lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych
dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa
w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej;
2) wykonawca, k
tórego oferta została wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zama
wiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych
środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne
jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
KIO 3306/22
oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustaw
y Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał
wadium nieprzerwan
ie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot
wadium w p
rzypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
W niniejsz
ym postępowaniu wykonawca Elfeko S.A. ubiegający się o zamówienie
wspólnie z wykonawcą PBE ELBUD Poznań S.A., wniósł wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, w której wymieniony został tylko Elfeko S.A. i żadne postanowienie
w treści tej gwarancji nie wskazywało na fakt złożenia oferty przez jakiegokolwiek innego
jeszcze
wykonawcę.
W pierwszej kolejno
ści należy zatem wskazać, że celem złożenia wadium jest
z
abezpieczenie oferty na wypadek ziszczenia się którejkolwiek z okoliczności wymienionych
w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. W przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej lub bankowej, dla zapewnienia skuteczn
ości zabezpieczenia, z treści
gwarancji musi
wynikać m.in., wobec czyich działań bądź zaniechań związanych
z
uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Gwarant zobowiązuje się do
wypłaty kwoty gwarantowanej. W konsekwencji, jeżeli oferta jest składana przez
wykonawców występujących wspólnie (konsorcjum), w treści gwarancji powinni być
wymienieni konsorcjanci lub powinny
znaleźć się inne postanowienia wskazujące na złożenie
oferty przez
więcej niż jednego wykonawcę. W przeciwnym wypadku, jeżeli przesłanka
zatrzymania w
adium wynikła z przyczyn dotyczących wykonawcy, którego udział
w konsorcjum
składającym ofertę nie został w żaden sposób wskazany w treści gwarancji,
zachodzi r
yzyko, że Gwarant nie wypłaci zamawiającemu kwoty gwarantowanej. Tym
samym
nie można w takim przypadku twierdzić, że wadium skutecznie zabezpiecza ofertę.
Powy
ższe potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 27.02.2019 r.
sygn. akt XII Ga 555/18, kt
óry został wydany w oparciu o wyrok Sądu Najwyższego z dnia
15.02.2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17
i w którym stwierdzono m.in. „Przypomnieć w tym
miejscu należy, iż zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w niniejszej
sprawie wniesienie wadium w
formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać za
prawidłowe i wystarczające tylko wtedy, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę do
żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do
ziszczenia się przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 PZP. Już tylko z tej przyczyny
stanowisko skarżących odnośnie tego, że zabezpieczenie interesów zamawiającego
wyłącznie w kontekście działań lidera konsorcjum i tych zależnych od niego (…) jest
wystarczające dla spełnienia przesłanki skuteczności gwarancji wadialnej, nie znajduje
KIO 3306/22
swojego uzasadnienia
”. Powyższe stanowisko jednoznacznie potwierdza też powoływany
przez odwołującego wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24.05.2021 r. sygn. akt
XXIII Zs 31/21,
w którym wskazano: „gwarancja bankowa obejmująca tylko jednego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stanowi nieprawidłowo
złożone wadium jako zabezpieczenie wspólnej oferty”.
J
ednocześnie należy także odnieść się do okoliczności zaistniałych w niniejszym
postępowaniu, tj. faktu zwrócenia się przez zamawiającego do przystępującego na
podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz do Sopockiego Towarzystwa
Ubezpieczeń ERGO
Hestia S.A.
o wyjaśnienia co do wiedzy Gwaranta o złożeniu oferty przez konsorcjum i
związanych z tym warunków wypłaty kwoty gwarantowanej.
Po pierwsze,
należy zauważyć, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
dominuje pogl
ąd, zgodnie z którym kwestia prawidłowości wniesienia wadium nie może być
przedmiotem wyjaśnień, a tym bardziej wadium nie może być uzupełnione, w tym także
w zakresie
treści gwarancji wadialnej (por. wyrok KIO 2179/16 z dnia 30.11.2016 r.).
Wynika
to też z art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, w którym wskazano, że wadium wnosi się przed upływem
terminu sk
ładania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą.
Tymczasem
w niniejszym postępowaniu dopiero w wyniku zapytania skierowanego do
Gwaranta, zamawiaj
ący uzyskał informację o posiadaniu przez niego wiedzy o tym, że oferta
została złożona przez konsorcjum składające się z Elfeko S.A. oraz PBE ELBUD Poznań
S.A.,
a także uzyskał zapewnienie, że „wskazana w Gwarancji kwota 500.000,- zł zostanie
wypłacona Zamawiającemu również, gdy konieczność wypłaty będzie bezpośrednio
związana z działaniem bądź zaniechaniem Przedsiębiorstwa Budownictwa Energetycznego
ELBUD POZNAŃ S.A., tj. konsorcjanta niewskazanego w treści gwarancji
ubezpieczeniowej
”. Również dopiero w wyniku wymiany korespondencji z przystępującym
zamawiający uzyskał umowę konsorcjum i zapewnienie, że Gwarant wiedział o złożeniu
oferty przez ob
u wykonawców wspólnie.
W
związku z tym należy podkreślić, że informacja o zabezpieczeniu oferty złożonej
przez konsorcjum i realizacji
zobowiązań Gwaranta w przypadku działania lub zaniechania
każdego z konsorcjantów powinna wynikać już z treści gwarancji złożonej wraz z ofertą.
Informacja ta nie powinna być przedmiotem domysłów zamawiającego i nie może być
uzupełniana w toku postępowania o udzielenie zamówienia, także w trybie art. 223 ust. 1
ustawy Pzp. Tymczasem przekazanie przez
przystępującego i Gwaranta ww. informacji
w odpowiedzi na wezwania
zamawiającego, stanowiło w istocie uzupełnienie gwarancji
o treści wcześniej w niej nie występujące. Już tylko z tego powodu ww. informacje
przekazane
zamawiającemu w toku postępowania nie mogą być uwzględnione przy ocenie
prawidłowości wniesienia wadium przez przystępującego.
KIO 3306/22
Po drugie,
należy zauważyć, że gwarancja ma charakter abstrakcyjny i
nieakcesoryjny, na co wskaza
ł też Sąd Najwyższy w ww. wyroku z dnia 15.02.2018 r. sygn.
akt IV CSK 86/17
. Oznacza to, że przy jej stosowaniu nie można odwoływać się do innych
stosunków prawnych leżących u podstaw jej udzielenia, a w efekcie ocena treści gwarancji
nie
może opierać się na treści innych dokumentów niż sama gwarancja. Powyższe prowadzi
do wniosku,
że dla oceny gwarancji złożonej w niniejszym postępowaniu nie mają znaczenia
dokumenty uzyskane dodatkowo
przez zamawiającego w toku postępowania, tj. ww. pismo
Gwaranta z dnia 10.11.2022 r., czy umowa konsorcjum z dnia 26.09.2022 r.
Pomijając już
wskazan
ą wcześniej niedopuszczalność uzupełniania treści gwarancji, należy bowiem raz
jeszcze
podkreślić, że nieakcesoryjny charakter gwarancji wyłącza możliwość dokonywania
jej oceny
z pomocą innych dokumentów wynikających z innych stosunków prawnych. Sama
treść gwarancji musi być zatem jasna i jednoznaczna i musi potwierdzać bezwarunkowe i
nieodwołalne zabezpieczenie oferty, bez uciekania się do innych dokumentów.
Powyższe potwierdza ww. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24.05.2021
r. sygn. akt XXIII Zs 31/21,
w którym wskazano: „Zobowiązanie gwaranta ma charakter
zob
owiązania abstrakcyjnego, nieakcesoryjnego co związane jest z tym, że gwarant nie
może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem,
będącego przyczyną udzielania gwarancji. (…) Przekładając powyższe uwagi na realia
niniej
szej sprawy wskazać w konsekwencji należy, że treść zobowiązania do wypłaty wadium
musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Konieczność oceny prawidłowości wadium na
p
odstawie złożonego, a nie podlegającego uzupełnieniom, dokumentu gwarancyjnego oraz
nie
zbędna pewność co do możliwości skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji nie może
być uzależniona od stanowiska samego banku, który dla zamawiającego korzystnie lub nie
zinterpretuje -
po terminie składania ofert - okoliczności obligujące bank do zapłaty kwoty
wadium. Wobec powyższego gwarancja jako zobowiązanie abstrakcyjne nie może budzić
żadnych wątpliwości interpretacyjnych, a zatem musi być czytelna i jasna. (…) Co do
umowy, to jej zapisy regulują wyłącznie stosunek pomiędzy partnerem a liderem konsorcjum
określając zasady ich wspólnego ubiegania się o zamówienie oraz dalej wspólnej realizacji
zamówienia. Zapisy tej umowy w żaden sposób nie wpływają na stosunek gwarancji”.
Jak już wyżej wskazano, w treści gwarancji wystawionej dla Elfeko S.A. nie ma
postanowień wskazujących na zabezpieczenie oferty złożonej także przez jakiegokolwiek
innego wykonawcę, a abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter gwarancji wyłącza możliwość
wywiedzenia takiej informacji z innych
dokumentów.
KIO 3306/22
Po trzecie, o
skuteczności zabezpieczenia oferty nie świadczą w tym wypadku także
postanowienia gwarancji o
wypłaceniu gwarantowanej kwoty bezwarunkowo i nieodwołalnie.
Należy bowiem zauważyć, że bezwarunkowe działanie Gwaranta może obejmować
wyłącznie to, do czego zobowiązał się on w treści gwarancji. Jeżeli jego zobowiązanie nie
dotyczy
działania lub zaniechania danego wykonawcy, to nie będzie on zobligowany do
wypłacenia kwoty gwarantowanej w przypadku ziszczenia się przesłanek z art. 98 ust. 6
ustawy Pzp z przyczyn doty
czących tego wykonawcy, mimo zawartych w gwarancji
postanowień o jej bezwarunkowym charakterze. Powyższe zostało też jasno wskazane przez
Sąd Okręgowy w Gdańsku w ww. wyroku z dnia 27.02.2019 r. sygn. akt XII Ga 555/18:
„Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być
również wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze
żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za
zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu
niewskazanego w treści gwarancji”. W niniejszej sprawie zobowiązanie się Gwaranta do
bezwarunkowego
działania nie oznacza zatem, że zaspokoi on zamawiającego w razie
zaistnienia ok
oliczności wynikających z działania bądź zaniechania wykonawcy PBE ELBUD
Poznań S.A.
Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że gwarancja
ubezpieczeniowa
złożona przez wykonawcę Elfeko S.A. nie stanowi skutecznego
zabezpieczenia oferty złożonej przez tegoż wykonawcę wraz z innym członkiem konsorcjum.
Oznacza to,
że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron i przystępującego przedstawione na
rozprawie i w pismach procesowych.
O kosztach post
ępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i
art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a),
ro
zporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania or
az wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
KIO 3306/22
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
P
rzewodniczący ...…………………..
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
- Sygn. akt KIO 631/23 z dnia 2023-03-15
