rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2022-12-30
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 3333/22
KIO 3340/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik, Marek Bienias Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2022
r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2022 r. przez wykonawcę
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu

w postępowaniach prowadzonych przez Ekosystem sp. z o.o. we Wrocławiu, działającą w
imieniu i na rzecz Gminy Wrocław na:
a)
odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna. Numer
referencyjny: 9/2022 (sygn. akt KIO 3333/22),
b)
odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole. Numer
referencyjny: 10/2022 (sygn. akt KIO 3340/22)

przy udziale wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. w Rusku,
zgłaszającego przystąpienie po postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO
3333/22, KIO 3340/22 po stronie
odwołującego,

przy udziale wykonawcy Chemeko - System s
p. z o. o. Zakład Zagospodarowania
Odpadów we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie po postępowań odwoławczych w
sprawach o sygn. akt KIO 3333/22, KIO 3340/22 po stronie
odwołującego

orzeka:
1. oddala odwo
łania w zakresie zarzutów nr 5 odwołań,

2.
umarza postępowania odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1A, nr 1B, nr 1C, nr 3,
nr 1D (w części dotyczącej obowiązku ważenia przez wykonawcę odpadów), nr 6
(w części dotyczącej terminu realizacji zamówień) odwołań,
3.
odrzuca odwołania w pozostałym zakresie,
4.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3333/22 obciąża Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu i:
4.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we
Wrocławiu na rzecz Ekosystem sp. z o.o. we Wrocławiu, działającą w
imieniu i na rzecz Gminy Wrocław kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
5.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 3340/22 obciąża Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu i:
5.1.
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu
tytułem wpisu od odwołania,
5.2.
zasądza od Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we
Wrocławiu na rzecz Ekosystem sp. z o.o. we Wrocławiu, działającą w
imieniu i na rzecz Gminy Wrocław kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy
sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie:
…………………….

…………………….


Sygn. akt: KIO 3333/22, KIO 3340/22

U z a s a d n i e n i e
Ekosystem sp. z o.o.
We Wrocławiu, działająca w imieniu i na rzecz Gminy Wrocław,
zwana
dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.)
, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, których przedmiotem jest:
a)
odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z
terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora III – Fabryczna. Numer referencyjny: 9/2022,
ogłoszenie o zamówieniu z dnia 6 września 2022 r. nr 2022/S 171-484737 (sygn. akt KIO
3333/22),
b)
odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z
terenu Gminy Wrocław w obrębie Sektora IV – Psie Pole. Numer referencyjny: 10/2022;
ogłoszenie o zamówieniu z dnia 6 września 2022 r. nr 2022/S 171-484741 (sygn. akt KIO
3340/22).

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniach w dniu 12
grudnia 2022
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołania wykonawca
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu, zwany dalej
„odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 135 ust. 2 ustawy Pzp w zw. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy
Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez pozorne udzielenie odpowiedzi na
skierowane do Zamawiającego pytanie:
a) nr 75 (KIO 3333/22) / nr 77 (KIO 3340/22)
dotyczące udzielenia informacji i
wskazania co Zamawiający rozumie przez nieruchomości o charakterze
jednorodzinnym a co przez nieruchomości wielolokalowe (treści odpowiedzi na
pytania opublikowanych przez Zamawiającego w dniu 2.12.2022 r.) co doprowadziło
do dokonania opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności postanowień SWU
rozdział II. pkt 2 ppkt 11 „Wyposażenie nieruchomości obsługiwanych w pojemniki i
worki przeznaczone do zbiórki odpadów komunalnych”, w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący i nieprecyzyjny, który narusza zasady efektywności, zachowania
uc
zciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a co
uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i
prawidłową wycenę realizacji przedmiotu zamówienia. (Tym bardziej, że pojęcia
używane przez Zamawiającego nie są używane na gruncie ustawy ucpg);

b) nr 189 i nr 229 (sygn. akt KIO 3333/22) / nr 190 i nr 230 (KIO 3340/22)
dotyczące
procedury reklamacyjnej, w tym naliczania kar (treści odpowiedzi na pytania
opublikowanych przez Zamawiającego w dniu 2.12.2022 r..), co doprowadziło do
dokonania opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności postanowień § 14 pkt 6 i §
15 pkt 3 ppkt 2, w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny, który
narusza zasady efektywności, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności
oraz równego traktowania wykonawców, a co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe
skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę realizacji przedmiotu
zamówienia;
c) nr 70 (sygn. akt KIO 3333/22) / nr 72 (sygn. akt KIO 3340/22)
dotyczące wyposażania
nieruchomości w pojemniki przy uwzględnieniu informacji przekazywanych przez
Zamawiającego (treści odpowiedzi na pytania opublikowanych przez Zamawiającego
w dniu 2.12.2022 r.), co doprowadziło do dokonania opisu przedmiotu zamówienia, w
szczególności postanowień SWU rozdział II pkt 1 ppkt 2, w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący i nieprecyzyjny, który narusza zasady efektywności, zachowania
uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a co
uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i
prawidłową wycenę realizacji przedmiotu zamówienia;
d) nr 101 (sygn. akt KIO 3333/22) / nr 103 (sygn. akt KIO 3340/22)
dotyczące
obowiązków kontrolnych wykonawcy w zakresie zgodności selektywnej zbiórki z
regulaminem utrzymania czystości i porządku we Wrocławiu (treści odpowiedzi na
pytania opublikowanych przez Zamawiającego w dniu 2.12.2022 r.), poprzez
dokonanie opisu pr
zedmiotu zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny, bowiem
zgodnie z Rozdziałem III pkt 4 ppkt 4 SWU Zamawiający wymaga, aby usługa była
realizowana zgodnie z Uchwałą nr XXV/672/20 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 23
lipca 2020 r. Regulaminem utrzymania czy
stości i porządku na terenie Wrocławia
(dalej: „Regulamin”), a w odpowiedzi na pytanie opublikowanej w dniu 2.12.2022 r.
Zamawiający wskazuje na sprzeczne z regulacją zawartą w Regulaminie wykonanie
przedmiotu zamówienia co czyni opis przedmiotu zamówienia niejednoznaczny i
niedookreślony, powodując tym samym brak możliwości prawidłowego szacowania
ceny oferty;
2) art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1, 3, 4 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp w
zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1
k.c., w zw. z art. 5 k.c. poprzez
ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy,
nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka
związane, że zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że
waloryzacja wynagrodzenia umownego zgodnie z postanowieniami § 18 ust. 4 lit. e

Postanowień Umowy możliwa jest po upływie 6 miesięcy od zawarcia umowy, podczas
gdy tempo wzrostu cen materiałów, energii i usług w związku z wysoką inflacją jest tak
duże, że waloryzacja wynagrodzenia powinna być przeprowadzana minimum po upływie
3 miesięcy i kolejna po następnych 3 m-cach. Jednocześnie Zamawiający wprowadził 8
% limit kwoty o jaką można dokonać waloryzacji. Mając na uwadze aktualną sytuację
gospod
arczą, tak ustalony limit oraz częstotliwość waloryzacji nie zapewnia realizacji
celu jaki ma spełniać prawidłowo ustalona klauzula waloryzacyjna. Zamawiający dokonał
zmiany warunków waloryzacji wynagrodzenia umownego określonych w § 18 ust. 4 lit. e
Posta
nowień Umowy w sposób jaki nakazała mu wyrokiem z dnia 10.10.2022 r. Krajowa
Izba Odwoławcza. Wyrok Izby zapadł w odmiennym niż obecny staniem faktycznym
ponieważ, Zamawiający w wyniku innych zmian SWZ dokonanych w dniu 2.12.2022 r.
wydłużył czas trwania umowy – z 12 m-cy na max 18 miesiąca, dokonał zmian w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia, co do sposobu jego realizacji oraz na nowo
określił wielkość zamówienia. Z tych przyczyn tak skonstruowana klauzula waloryzacyjna
nie pasuje już do przedmiotu zamówienia i zasad jego prawidłowej realizacji oraz jest
sprzeczna z zasadami współżycia społecznego i wynika z wykorzystania przez
Zamawiającego pozycji dominującej względem wykonawców;
3) art. 99 ust. 2 oraz ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i art. 17 ust. 1
pkt 1 i 2 ustawy P
zp w kontekście odpowiedzi na pyt nr 133 (KIO 3333/22) / nr 135 (KIO
3340/22) i nr 59 (KIO 3333/22) / nr 61 (KIO 3340/22) opublikowane w dniu 2.12.2022 r.,
poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w Rozdziale X SWU „Wymogi w
zakresie sprzętu oraz zasobu ludzkiego” w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i
nieprecyzyjny, który narusza zasady efektywności, zachowania uczciwej konkurencji,
proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, poprzez ustalenie nowej
treści SZW, że zgodnie z postanowieniami SWZ Wykonawca powinien dysponować
łącznie 4 pojazdami wskazanymi w:
a) SWU rozdz. X ust. 1 pkt 15) -
powyżej 12 Mg do opróżniania pojemników od 80-1100 l
z zamontowanym HDS,
b) SWZ w rozdz. IV ust. 1 pkt. 1.2.3.2 ppkt 3)
– samochód ciężarowy przystosowany do
opróżniania pojemników, załadunku i transportu odpadów pochodzących z selektywnej
zbiórki z zamontowanym urządzeniem dźwigowym (HDS), spełniającym europejski
wymóg standardu emisji spalin EURO VI lub będącym pojazdem elektrycznym lub
pojazdem napędzanym gazem ziemnym – minimum 2 sztuki
Podczas gdy, do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia wystarczy jeden
pojazd, spośród powyżej wskazanych, a maksymalnie dla zapewnienia bezpieczeństwa
realizacji usługi - 2 pojazdy z HDS.

4) art. 436 pkt 1 ustawy Pzp i art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp
oraz w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353
1

k.c. i art. 5 k.c. poprzez określenie
na nowo terminu
realizacji usługi w dniu 2.12.2022 r. poprzez zmianę SWZ w Rozdziale III
pkt 4 SWU oraz w § 4 ust. 1 i ust. 3 projektu umowy, z pominięciem uwzględnienia
niezbędnego czasu związanego z koniecznością przedsięwzięcia czynności
przygotowawczych, poprzedzających rozpoczęcie usług odbioru, zbierania, transportu i
zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Sektora, w sposób nieproporcjonalnie
krótki. Skoro Zamawiający określił, że pojazd „presko” ma być używany od 1 dnia
świadczenia usługi (Rozdział X pkt 1 ppkt 8 SWU - KIO 3333/22) / (Rozdział IX pkt 1 ppkt
8 SWU
– - KIO 3340/22) oraz ma obsługiwać do 150 pojemników (Rozdział II pkt 13
SWU), to konieczne jest także, aby Wykonawca od 1 dnia świadczenia usługi posiadał
także specjalistyczną myjkę do pojemników obsługiwanych pojazdem „presko” (instrukcja
obsługi myjki opublikowana przez Zamawiającego w dniu 2.12.2022 r.). Tymczasem czas
niezbędny na zakup myjki i pojazdu presko to ok. 4 miesiące od daty zamówienia tych
przedmiotów. Tego rodzaju pojazd i myjka nie jest wymagany nigdzie w Polsce, dlatego
żaden wykonawca zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu nie dysponuje nim w
chwili obecnej. Koszt zakupu pojazdu i myjki jest wysoki, dlatego jego poniesienie jest
uzasadnione tylko w przypadku uzy
skania przedmiotowego zamówienia. Z tych przyczyn
skoro od czasu zamówienia pojazdu do jego realnego odbioru wg aktualnych informacji
upłynąć mają 4. miesiące, a zgodnie z postanowieniami zmienionego w dniu 2.12.2022 r.
SWU wykonawca ma rozpocząć usługę w ciągu 1 miesiąca od zawarcia umowy, to
obiektywnie nie jest możliwe z przyczyn niezależnych od wykonawcy, zrealizowanie
umowy od 1 dnia jej trwania za pomocą wymaganego pojazdu typu „presko” i myjki do
czyszczenia pojemników. Z tych przyczyn Zamawiający musi urealnić czas trwania
umowy do ustalonych przez siebie warunków zamówienia. Dlatego zmieniony termin
realizacji umowy został ustalony w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz jest
sprzeczny z właściwością stosunku prawnego i narusza kontraktową równowagę stron, w
szczególności poprzez zaniechanie wyznaczenia realnego, minimalnego okresu pomiędzy
podpisaniem umowy, a rozpoczęciem świadczenia usługi, co utrudnia rzetelną kalkulację
oferty, stwarza ryzyko złożenia nieporównywalnych ofert, uprzywilejowuje wykonawców
obecnie realizujących usługę na rzecz Zamawiającego;
5) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania
wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z
należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
dotyczącego odbioru, zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów dla
poszczególnych frakcji, w taki sposób, że Zamawiający zwiększył udział każdej z tych

frakcji odpadów w całym strumieniu odpadów zgodnie z wprowadzoną w dniu 2.12.2022 r.
zmianą załącznika nr III „zestawienie kosztów zadania”. Wskazana zmiana doprowadziła
konieczności zawyżenia cen ofertowych w sytuacji gdy istniejące tendencje na rynku
wskazują, że ilość odpadów maleje i nie jest konieczne sztuczne pompowanie cen
ofertowych. Powyższe jest wynikiem kryzysu ekonomicznego, powszechnym trendem do
oszczędzania co przekłada się na mniejszą „produkcję” odpadów. W konsekwencji
zmiana wprowadzona w zakresie OPZ narusza zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w istocie doprowadzając do sytuacji składania oferty na
zawyżone ilości odpadów, co przekłada się na konieczność sztucznego zawyżenia ceny
oferty i wliczenia wyższych kwot wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy
itp. Gdy tymczasem z danych historycznych oraz z obecnych trendów na rynku odpadów
wynika, że w najbliższych latach następował będzie spadek ilości odpadów;
6) art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z 433 pkt 4 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
16 ustawy P
zp w zw. z art. 8 ustawy pzp w zw. z art. 351¹ kc w zw z art. 431 kc w zw. z
art. 58 ust. 1 i ust. 2 kc poprzez naruszenie prawidłowego, jednoznacznego opisu
przed
miotu zamówienia oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym
zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w
szczególności poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i wskazanie w § 4 ust. 1
projektu umowy terminu świadczenia usług: „nie wcześniej niż 1 miesiąc od dnia zawarcia
umowy i nie później niż 19 miesięcy od dnia zawarcia umowy”, co powoduje niemożliwość
w ustaleniu konkretnego czasu w jakim Wykonawca ma realizować usługę i co przekłada
się na uniemożliwienie Wykonawcy prawidłowej kalkulacji ceny oferty. Dodatkowo
Zamawiający w § 4 ust. 9 projektu umowy wprowadza nową regulację, zgodnie z którą:
„Wykonawca zrzeka się jakichkolwiek roszczeń finansowych wobec Zamawiającego z
tytułu zakończenia świadczenia usługi odbioru odpadów przed upływem 19 miesięcy od
dnia zawarcia umowy oraz zakończenia realizacji umowy przed upływem 22,5 miesiąca
od dnia zawarcia umowy” powodując, że Wykonawcy nie mają pewności, że nawet w
zagwarantowanym 30% zakresie świadczenia usługi (§11 ust. 11 projekt umowy) usługa
zostanie im zlecona. Powyższe skutkuje powstaniem braku jednoznacznego określenia w
projekcie umowy i SWZ wartości i wielkości świadczenia stron i doprowadza do sytuacji
jego ukształtowania na poziomie nieracjonalnym, przenoszącym wszystkie ryzyka
wykonania zamówienia na wykonawcę oraz skutkującym obejściem wymogu ustawy
Prawo zamówień publicznych do wskazania minimalnej wartości lub wielkości
świadczenia stron.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany warunków
zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w odwołaniu, w szczególności
polegającą na dokonaniu:

1.
nakazania Zamawiającemu udzielenia odpowiedzi na pytanie oznaczone nr 75 (sygn. akt
KIO 3333/22) / nr 77 (sygn. akt KIO 3340/22) w
taki sposób aby Zamawiający
sprecyzował w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i pozwalający na konkretne ustalenie
co Zamawiający rozumie jako „nieruchomość jednorodzinną” a co rozumie jako
„nieruchomość wielolokalową oraz na podstawie art. 135 ust. 3 ustawy pzp przedłużenie
terminu na składanie ofert o czas niezbędny do zapoznania się wszystkich
zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami niezbędnymi do należytego
przygotowania i złożenia ofert tj. o 14 dni;
2.
nakazania Zamawiającemu udzielenia odpowiedzi na pytanie oznaczone nr 189 i nr 229
(sygn. akt KIO 3333/22) / nr 190 i nr 230 (sygn. akt KIO 3340/22)
w taki sposób, aby
Zamawiający sprecyzował w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i pozwalający na
konkretne ustalenie w jakim terminie Zamawiający będzie przesyłał wykonawcy
sporządzony protokół? W jakim terminie Wykonawca będzie mógł się do niego odnieść?,
ustalił jednolitą, konkretną i wyczerpującą procedurę reklamacyjną oraz na podstawie art.
135 ust. 3 ustawy P
zp przedłużenie terminu na składani e ofert o czas niezbędny do
zapoznania się wszystkich zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami niezbędnymi
do należytego przygotowania i złożenia ofert tj. o 14 dni;
3.
nakazania Zamawiającemu udzielenia odpowiedzi na pytanie oznaczone nr 70 (sygn. akt
KIO 3333/22) / nr 72 (sygn. akt KIO 3340/22)
w taki sposób, aby Zamawiający
sprecyzował w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i pozwalający na konkretne ustalenie
co na czym ma polegać „uwzględnianie” informacji przekazywanych przez
Zamawiającego w zakresie liczby i pojemności pojemników, częstotliwości odbioru? Kto
ostatecznie decyduje o ilości, rodzaju i częstotliwości opróżniania pojemników w
stosunku do nieruchomości zamieszkałych a kto w stosunku do nieruchomości
niezamieszkałych i mieszanych? Zamawiający czy Wykonawca? oraz na podstawie art.
135 ust. 3 ustawy pzp przedłużenie terminu na składanie ofert o czas niezbędny do
zapoznania się wszystkich zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami niezbędnymi
do należytego przygotowania i złożenia ofert tj. o 14 dni;
4. nakazania udzielenia odpowiedzi na pytanie oznaczone nr 101 (sygn. akt KIO 3333/22) /
nr 103 (sygn. akt KIO 3340/22)
w taki sposób, aby nie była ona sprzeczna z
postanowieniami SWZ, tj. w taki sposób, aby ich treść nie była wewnętrznie sprzeczna, tj.
aby treść postanowień SWZ była zgodna z Regulaminem utrzymania czystości porządku
na terenie Gminy Wrocław poprzez wskazanie, iż zlecenia, które wykonawca będzie
otrzymywał od Zamawiającego w zakresie wyposażenia właścicieli nieruchomości
niez
amieszkałych w pojemniki (w zakresie ilości, pojemności i częstotliwości odbioru dla
każdej frakcji) będą zgodne z regulaminem utrzymania czystości i porządku we
Wrocławiu tj. wykonawca nie będzie otrzymywał do realizacji zleceń, które są niezgodne

z § 5 ust. 3 regulaminu wraz z załączeniem wykazu nieruchomości niezamieszkałych
wskazującym zgodnie z § 5 ust. 3 regulaminu ilość, pojemność oraz częstotliwość
opróżniania pojemników. Załączony wykaz do SWZ jest niezgodny z prawem
miejscowym. Selektywna zbiórka odpadów jest obowiązkiem każdego właściciela
nieruchomości, a zgodnie z regulaminem niespełnienie § 5 ust. 3 regulaminu jest
kwalifikowane jako niedopełnienie selektywnej zbiórki przez właściciela nieruchomości.
W przypadku otrzymania zlecenia niezgodnego
z Regulaminem Wykonawca może
odmówić wykonania zlecenia bez konsekwencji, oraz na podstawie art. 135 ust. 3 ustawy
pzp przedłużenie terminu na składanie ofert o czas niezbędny do zapoznania się
wszystkich zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami niezbędnymi do należytego
przygotowania i złożenia ofert – tj. o 14 dni;
5. zmiany
postanowień § 18 ust. 4 lit e w taki sposób, aby możliwe było dokonanie
waloryzacji wynagrodzenia po upływie 3 miesięcy od daty złożenia oferty wg wskaźnika
uprawniającego do dokonania zmiany wynagrodzenia , tj. wskaźnika cen towarów i usług
konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS liczonego odpowiednio do tych
okresów oraz podwyższenia maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu
waloryzacji do wysokości +/ 20 % wynagrodzenia umownego brutto,
6.
nakazania Zamawiającemu zmiany postanowień SWU rozdział X pkt 1 ppkt 15 (sygn. akt
KIO 3333/22) / rozdział IX pkt 1 ppkt 15 (sygn. akt KIO 3340/22) w taki sposób aby
Zamawiający wymagał dysponowania przez Wykonawcę łącznie 2 pojazdami z
zamontowanym HDS łącznie z pojazdami wskazanymi na spełnienie warunku ) oraz
nakazanie Zamawiającemu wskazania w Załączniku do SWU, tych pojemników, które
mają być odbierane za pomocą pojazdów z HDS , (na marginesie przypominał, że w
poprzednim postępowaniu w 2022 r., Zamawiający dokonał modyfikacji zgodnie z
żądaniem z odwołania Odwołującego Eneris i wykreślił z warunków udziału w
Postępowaniu pojazd z HDS co w związku z utrzymaniem zakresu przedmiotu
zamówienia na podobnym poziomie, wskazuje, że być może Zamawiający omyłkowo
podał konieczność dysponowania jednocześnie łącznie aż 4 pojazdami z HDS),
7.
nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień § 4 ust. 3 Projektu Umowy w taki
sposób aby uzyskał brzmienie:
„3. Strony ustalają, że przedmiot umowy w zakresie określonym w SWU z zastrzeżeniem
SWU rozdz. X pkt 2, rozdz. XII pkt 2, rozdz. XV świadczony będzie nie wcześniej niż 14
dni po uzyskaniu przez Wykonawcę pojazdu typu presko i myjki specjalistycznej i nie
później niż po upływie 19 miesięcy od dnia zawarcia umowy, z zastrzeżeniem ust. 4 i ust.
5. Zamawiający zastrzega, że termin rozpoczęcia świadczenia usługi odbioru odpadów
rozpocznie się nie wcześniej niż 14 dni po odebraniu przez Wykonawcę sprzętu

niezbędnego do przystąpienia do realizacji wykonania przedmiotu zamówienia pojazdu
typu „presko” oraz specjalistycznej myjki.”
8.
nakazanie zamawiającemu obniżenia ilości odpadów wskazanych w załącznikach nr III
„zestawienie kosztów zadania” w taki sposób aby frakcje uległy zmniejszeniu o:
Frakcja
Procentowy
poziom
obniżenia
zmieszane (niesegregowanych) odpadów komunalnych
- 10 %
odpadów z papieru i tektury
- 20%
odpadów ze szkła
- 10 %
metali
, tworzyw sztucznych i opakowaniowych wielomateriałowych
- 20%
bioodpadów
-5%
odpadów wielkogabarytowych
-30%
przeterminowanych leków
-5%

9.
Nakazanie Zamawiającemu jednoznacznego określenia okresu świadczenia usług z
uwzględnieniem realnego czasu na jej wykonanie i przy uwzględnieniu okoliczności,
które mogą utrudnić przeprowadzenie prawidłowego oszacowania ceny oferty tj. w
terminie od 1.07.2
023 r. do 31.12.2024 r. oraz nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia
postanowień § 4 ust. 9 projektu umowy w taki sposób, aby nie mogły być użyte jako
podstawa do „obejścia” zobowiązania do zlecenia prac o wartości minimum 30% wartości
umowy.

W uzasadnieniu zarzutu 1A
odwołań odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu
2.12.2022 r. udzielił odpowiedzi na pytanie nr 75 (sygn. akt KIO 3333/22) /pytanie nr 77
(sygn. akt KIO 3340/22):
Pytanie:
Dot. SWU rozdział II. Zgodnie z pkt 2 ppkt 11 Wykonawca zobowiązany jest do
sukcesywnego dostarczania właścicielom nieruchomości worków przeznaczonych do
selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych przy każdym odbiorze w liczbie worków
odebranych, począwszy od dnia rozpoczęcia realizacji usługi w większej liczbie za zgodą
Zamawiającego, z zastrzeżeniem, że Wykonawca jednorazowo ma przekazać właścicielowi
nieruchomości o charakterze jednorodzinnym maksymalnie 50 sztuk worków, a właścicielowi
nieruchomości o charakterze wielolokalowym maksymalnie 1000 sztuk worków.
a) Co oznacza nieruchomość o charakterze jednorodzinnym wnosimy o wykaz oraz
wyjaśnienie w tym zakresie.

b) Czy nieruchomości wielolokalowe mają mieć odbierane odpady selektywnie zbierane w
workach
? W dalszej części SWU jest informacja, że takie odpady ten rodzaj nieruchomości
może zbierać jedynie w pojemnikach. Prosimy o wyjaśnienie.
c) Wnioskujemy o obniżenie limitu przekazywanych worków i wprowadzenie zasady
proporcjonalności ilości wydawanych worków do ilości odbieranych worków, aby uniknąć
sytuacji gdy mieszkaniec oddaje tylko 2 worki a przy każdym odbiorze żąda 50 nowych
worków. Ilość 50 sztuk dla nieruchomości jednorodzinnych i 1000 sztuk dla nieruchomości
wielolokalowej jednorazowo jest ilością rażąco wysoką.
d) Prosimy o wprowadzenie zasady proporcjonalności ilości worków zależnie od wielkości
nieruchomości wielorodzinnej. Duża spółdzielnia mieszkaniowa ma inne zapotrzebowanie
niż mała wspólnota.
e) Prosimy o wyjaśnienie co oznacza nieruchomość o charakterze wielolokalowym? Od ilu
lokali można uznać nieruchomość za wielolokalową? Czy jest to nieruchomość zamieszkała,
niezamieszkała czy mieszana?

Odpowiedź nr 75 (sygn. akt KIO 3333/22,), nr 77 (sygn. akt KIO 3340/22)
a) Zamawiający wyjaśnia, że charakterystykę nieruchomości, w tym charakterystykę
nieruchomości jednorodzinnej, wielolokalowej, czy o charakterze mieszanym opierał na
powszechnie obowiązujących przepisach prawa, w tym w szczególności w zapisach ustawy
z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2022 r. poz. 89), ustawie o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2022 r. poz. 1549), czy aktach prawa miejscowego.
I w taki sposób należy w zależności od sytuacji rozumieć te pojęcia. Jednocześnie
Zamawiający wyjaśnia, że wykaz wszystkich lokalizacji przeznaczonych do obsługi wraz z
niezbędną charakterystyką znajduje się w załączniku nr 20 (sygn. akt KIO 3333/22) /
załączniku nr 19 (sygn. akt KIO 3340/22).
b) Zamawiający informuje, że zgodnie ze SWU, Rozdział II, pkt 6, ppkt 2), lit. d)
nieruchomości o charakterze wielolokalowym wyposaża się w pojemniki o pojemności od
0,12 m
3
do 0,36 m
3

lub w uzasadnionych przypadkach, po wyrażeniu zgody przez
Zamawiającego, pojemniki o pojemności 0,66m3 lub większe lub worki o pojemności 120 l
przeznaczone do gromadzenia bioodpadów.
c) Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ.
d) Zamawiający podtrzymuje zapisy SWZ.
e
) Zamawiający wyjaśnia, że charakterystykę nieruchomości o charakterze wielolokalowym
opierał na powszechnie obowiązujących przepisach prawa, w tym w szczególności w
zapisach ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. (Dz.U. z 2021 r., poz. 1048), ustawy z dnia 7
li
pca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2022 r. poz. 89), ustawy z dnia 13 września 1996 r. o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2022 r. poz. 1549), oraz aktach prawa
miejscowego. I w taki sposób należy w zależności od sytuacji rozumieć te pojęcia.”

Odwołujący podniósł, że jak wskazano w treści pytania kluczowym dla ustalenia jakie
czynności ma wykonać Wykonawca w ramach przedmiotu zamówienia w tym Postępowaniu,
jest jednoznaczne ustalenie
przez Zamawiającego co na gruncie tego postępowania należy
rozumieć jako „nieruchomość wielolokalową” i jako „nieruchomość o charakterze
jednorodzinnym”. Zdaniem odwołującego, zamawiający przekazał jedynie formalną
odpowied
ź na to pytanie, bez faktycznego wyjaśnienia kwestii niejasnych, uzupełnienia
braków w postaci ustalenia jednoznacznych i konkretnych definicji pojęć „nieruchomości
wielolokalowej” i „nieruchomości o charakterze jednorodzinnym co w ocenie Odwołującego
powinno być uznane za obchodzenie prawa przez Zamawiającego. Zdaniem odwołującego,
Zamawiający nie doprecyzował postanowień SWU w sposób, który można uznać za realne
udzielenie odpowiedzi. Zamawiający jedynie odesłał wykonawców w odpowiedzi na pytanie
do szeregu aktów prawnych, jednak żaden z nich nie zawiera definicji legalnej pojęć
„nieruchomości wielolokalowej” i „nieruchomości jednorodzinnej”. W konsekwencji
Odwołujący wskazał, że chociaż Zamawiający formalnie udzielił odpowiedzi na pytanie, to
jednak z treści tej odpowiedzi nie można uzyskać informacji, którą w jakikolwiek sposób
można by uznać za realną odpowiedź na postawione konkretnie pytanie. Odwołujący
podniósł, że konsekwencją braku udzielenia odpowiedzi na to kluczowe pytanie, jest
pozostawienie
postanowień dokumentacji Postępowania w stanie niejednoznacznego,
nieprecyzyjnego opisu
przedmiotu zamówienia, co w zasadzie blokuje możliwość
przeprowadzenia prawidłowej kalkulacji ceny oferty. W ocenie Odwołującego, który ma
przystąpić do kalkulacji wykonania zamówienia publicznego skonstruowanie opisu
przedmiotu
zamówienia i uzależnienie określonych konkretnie obowiązków wykonawcy od
tego czy wykonywać je będzie w zw. z „nieruchomością wielolokalową” lub „nieruchomością
jednorodzinną nie pozwala na prawidłowe skalkulowanie oferty, w przypadku braku podania
co nal
eży rozumieć jako „ nieruchomość wielolokalową” lub „nieruchomość jednorodzinną”.
Odwołujący podniósł, że świadczenie usługi w zależności od rodzaju nieruchomości generuje
różnego rodzaju obowiązki opisane w SWU , a co za tym idzie koszty (np. Zamawiający
rozróżnia nieruchomości w SWU na 3 rodzaje i w zależności od rodzaju wskazuje w jakie
pojemniki
wykonawca ma wyposażyć dane nieruchomości, różna jest też częstotliwość
opróżniania pojemników w zależności od rodzaju nieruchomości a także zasady
kontrolowani
a nieruchomości co do obowiązku selektywnej zbiórki). Zdaniem odwołującego
tak ogólna regulacja, co do możliwości zmiany zakresu świadczenia usługi spowoduje, że
każdy z Wykonawców chcący wziąć udział w Postępowaniu, podczas kalkulacji ceny oferty
przyjmie
inne warianty związane z brakiem jednoznacznego OPZ . Powyższe powoduje
konieczność wliczenia w cenę oferty ryzyka związanego z utratą rentowności oraz może

doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający otrzyma oferty niemożliwe do porównania
każda zostanie opracowana na podstawie osobnych założeń. Jedni wykonawcy założą
zwiększenie zakresu przedmiotu o realizację w zw. z obsługą „nieruchomości
wielolokalowych” a inni z lub nieruchomościami jednorodzinnymi.

Odwołujący podniósł, że wyrażony w art. 99 ustawy Pzp obowiązek opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie ofert, wyłącza możliwość pozostawienia tak dużej dowolności w
zakresie braku doprecyzowania opisu
przedmiotu zamówienia o wskazanie konkretnych
definicji „nieruchomość wielolokalowej” i „nieruchomości jednorodzinnej”. Odwołujący
podniósł, że nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do jednostronnego ustalenia
warunków dokumentacji Postępowania, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu
przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Odwołujący podkreślał
jednak, że uprawnienie to nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może
swego
prawa
podmiotowego
nadużywać.
Według
odwołującego
obowiązkiem
Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia tak, aby jego wykonanie było
możliwe, a skutki niewykonania nie były niewspółmiernie dotkliwe dla wykonawcy.
Zamawiający nie może wykorzystywać swojej pozycji i narzucać takich warunków umowy,
które sprzeciwiają się zarówno naturze stosunku zobowiązaniowego jak i zasadom
współżycia społecznego, tj. w szczególności zasadom uczciwego obrotu, rzetelnego
postępowania, lojalności i zaufania w stosunku do partnera umowy, co ma miejsce w
niniejszej sprawie, z tych przyczyn konieczne jest
uzupełnienie postanowień SWU w tym
zakresie.

W uzasadnieniu zarzutu 1 lit. b odwołań odwołujący podniósł, że Zamawiający w
dniu 2.12.
2022 r. udzielił odpowiedzi na pytanie nr 189 oraz nr 229 (sygn. akt KIO 3333/22) /
nr 190 i nr 230 (sygn. akt KIO 3340/22):
Pytanie 189 (KIO 3333/22) / nr 190 (sygn. akt KIO 3340/22):
Dot. projektu umowy. § 14. Zgodnie z pkt 6 Z każdej kontroli sporządzony zostanie Protokół
kontroli, a w przypadku stwierdzenia uchybień, zostanie on sporządzony wraz ze stosowną
dokumentacją fotograficzną. Protokół stanowić będzie podstawę do naliczenia kary
umownej. W jakim terminie Zamawiający będzie przesyłał wykonawcy sporządzony
protokół? W jakim terminie Wykonawca będzie mógł się do niego odnieść?
Odpowiedź nr 189 (KIO 3333/22) / nr 190 (sygn. akt KIO 3340/22):
Protokół z kontroli będzie przekazywany Wykonawcy niezwłocznie po jego sporządzeniu.
Pytanie nr 229 (KIO 3333/22) / nr 230 (sygn. akt KIO 3340/22):

Dot. projektu umowy. § 15. Zgodnie z pkt 3 ppkt 2 Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary
umowne za nieusunięcie uchybień w terminie dodatkowym wysokość kar umownych
wzrośnie dwukrotnie w stosunku do wysokości kar określonych w pkt 1).

a) Prosimy o wyjaśnienie. Powyższy punkt stoi w sprzeczności z pkt 6 niniejszego
paragrafu, gdzie Zamawiający uznaje, iż jeśli po wezwaniu Wykonawca usunie uchybienia
skutkować to będzie uznaniem przez Zamawiającego, że nie wystąpiły okoliczności będące
podstawą naliczenia kary.

b) Wnosimy o ustalenie procedury reklamacyjnej dokładnie precyzującej sposób weryfikacji
prac wykonywanych przez wykonawcę z opisem procedury naliczania kar, w tym
zastosowania pkt 6.
Odpowiedź nr 229 (KIO 3333/22) / nr 230 (sygn. akt KIO 3340/22):
a) Zamawiający wyjaśnia, że pkt 3, ppkt 2) znajduje zastosowanie w przypadku nieusunięcia
uchybień wyszczególnionych w protokołach kar/kontroli a opisanych w pkt 3, ppkt 1).
b) Zamawiający nie przewiduje ustalenia jednolitej procedury reklamacyjnej. Każdy
przypadek, do którego zastosowanie mają zapisy § 15 projektu umowy rozpatrywany będzie
przez Zamawiającego indywidualnie.

Odwołujący wskazał, że w zadanych pytaniach domagał się od Zamawiającego
opisania jasnej, jednoznacznej i konkretnej procedury reklamacyjnej na wypadek
stwierdzenia przez Zamawiającego nieprawidłowości w realizacji przedmiotu zamówienia.
Pytający w szczególności prosił o wskazanie prawidłowego procesu reklamacyjnego i
odwoławczego w zakresie kar jakie Zamawiający może nałożyć na wykonawcę. Odwołujący
argumentował, że mając wieloletnie doświadczenie wie, iż wielokrotnie zdarzało się, że
Zmawiający przy nakładaniu kar nie znając stanu faktycznego nakładał je bezpodstawnie,
gdyż przewinienie nie leżało po stronie wykonawcy.
Odwołujący argumentował, że w trosce o jasne postanowienia w tym zakresie wnosił
o stworzenie jasnych i klarownych reguł dotyczących tego procesu, tak aby i Zamawiający i
Wykonawca mogli zabezpieczyć swoje przyszłe interesy, a opis przedmiotu zamówienia był
zrozumiały i możliwy do realizacji. Niestety patrząc na udzielone odpowiedzi Zamawiający
nie dąży do stworzenia przejrzystych zasad w zakresie swoich uprawnień do nakładania kar
umownych ani przejrzystych zasad co do możliwości odwołania się od nich przez przyszłego
wykonawcę. W ocenie odwołującego stworzenie prostych zasad pozwoliłoby na
wyeliminowanie tego typu sporów już na etapie realizacji umowy. Brak takich postanowień
jest odczuwalny już w aktualnie realizowanym zamówieniu czego dowodem są spory sądowe
dotyczące niesłusznie nałożonych kar na wykonawcę (dowody). Odwołujący wniósł o
nakazanie Zamawiającemu ustalenia reguł reklamacyjnych które umożliwią wykonawcom
oszacowanie ryzyk, prawidłową kalkulację oferty oraz wpłyną na przejrzystość i precyzyjność
Zamówienia opisu zamówienia. Według odwołującego obecna regulacja powoduje, że

Wykonawca może zostać obciążony karą umowną za wszelkie zawinienia jakie Zamawiający
subiektywnie uzna za słuszne, bez prawa do możliwości weryfikacji zasadności nałożenia
kary umownej lub umożliwienia wykonawcy natychmiastowego usunięcia naruszenia.
Według odwołującego, pytania wpłynęły w terminie, który nakłada na Zamawiającego
obowiązek rzeczowej odpowiedzi na nie. Obowiązek udzielania wyjaśnień jest niezwykle
istotnym elementem prowadzonego postępowania. Zdaniem odwołującego tymczasem
Zamawiający przekazał jedynie formalną odpowiedź na to pytanie, bez faktycznego
wyjaśnienia kwestii niejasnych, uzupełnienia braków w postaci ustalenia jednoznacznych i
konkretnych zasad procedury reklamacyjnej, co w ocenie Odwołującego powinno być
uznane za obchodzenie prawa przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że chociaż
Zamawiający formalnie udzielił odpowiedzi na pytania, to jednak z treści tej odpowiedzi nie
można uzyskać informacji, którą w jakikolwiek sposób można by uznać za realną odpowiedź
na postawione konkretnie pytanie.
Odwołujący argumentował, że konsekwencją braku
udzielenia odpowiedzi na te pytania, jest pozostawienie postanowień dokumentacji
p
ostępowania w stanie niejednoznacznego, nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia,
co w zasadzie blokuje możliwość przeprowadzenia ceny ryzyk podczas szacowania ceny
oferty.
W ocenie Odwołującego, który ma przystąpić do kalkulacji wykonania zamówienia
publicznego skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia i uzależnienie określonych
konkretnie obowiązków wykonawcy od tego czy ma on możliwość uniknięcia niesłusznie
nałożonej kary umownej czy też nie, nie pozwala na prawidłowe skalkulowanie oferty. Kary
umowne mają wymiar istotny dla Wykonawcy, który aktywnie uczestniczy na rynku
zamówień publicznych, bowiem stanowią one podstawę do tego by opisywać w kolejnych,
innych postępowaniach tzw. Oświadczenia samooczyszczające. Zatem kwestia braku
jednoznacznej i szczegółowej procedury reklamacyjnej ma przełożenie nie tylko na pozycję
wykonawcy w tym postępowaniu, ale także na przyszłość. Odwołujący argumentował, że
w
ysokość kar umownych i ich dolegliwość może być różna z uwagi na fakt, że kwestia ta nie
jest uregulowana w ramach jednoznacznej procedury reklamacyjnej. W obliczu braku
jednoznacznej procedury reklamacyjnej, każdy Wykonawca założy inną rezerwę na pokrycie
ewentualnych kar umownych. Z tych przyczyn oferty przygotowane zostaną w oparciu o
różne założenia, które Zamawiający bez problemu może ujednolicić poprzez wskazanie
jednoznacznej procedury reklamacyjnej. To sprawi, że oferty będą nieporównywalne i w
sposób sztuczny, zawyżona zostanie ich cena. Według odwołującego brak procedury
reklamacyjnej sztucznie „pompuje” cenę oferty, ponieważ racjonalny wykonawca musi
założyć, że nawet gdy Zamawiający niesłusznie nałoży na niego kary umowne, to będzie on
zo
bowiązany do ich zapłaty w postaci pomniejszenia bieżącego wynagrodzenia. Zdaniem
odwołującego, brak procedury reklamacyjnej spowoduje, że każdy z Wykonawców chcący

wziąć udział w postępowaniu, podczas kalkulacji ceny oferty przyjmie inne warianty
związane z brakiem jednoznacznego opz w tym zakresie. Powyższe powoduje - konieczność
wliczenia w cenę oferty ryzyka związanego z utratą rentowności oraz może doprowadzić do
sytuacji, w której Zamawiający otrzyma oferty niemożliwe do porównania – każda zostanie
opracowana na podstawie osobnych założeń.

W uzasadnieniu zarzutu nr 1C odwołań odwołujący podniósł, że Zamawiający w
dniu 2.12.2022 r. udzielił odpowiedzi na pytanie nr 70 (sygn. akt KIO 3333/22) / nr 72 (sygn.
akt KIO 3340/22):
„Pytanie:
Dot. SWU rozdział II. Zgodnie z pkt 1 ppkt 2 Wykonawca zobowiązany jest do
uwzględnienia informacji przekazanych przez Zamawiającego w zakresie liczby i pojemności
pojemników, częstotliwości ich odbioru. Na czym ma polegać „uwzględnianie” informacji
przekazywanych przez Zamawiającego w zakresie liczby i pojemności pojemników,
częstotliwości odbioru? Kto ostatecznie decyduje o ilości, rodzaju i częstotliwości opróżniania
pojemników - Zamawiający czy Wykonawca?
Odpowiedź:
Zamawiający informuje, że załącznik nr 20 (KIO 3333/22) / załącznik nr 19 (KIO
3340/22)
ma charakter poglądowy i odzwierciedla stan faktyczny MGO i pojemników na
dzień ogłoszenia postępowania. Jednocześnie Wykonawca zobowiązany jest do wykonania
czynności określonych w SWU Rozdział II, pkt 1 w zakresie przeprowadzania konsultacji z
właścicielami nieruchomości obsługiwanych”.
Odwołujący podniósł, że w zadanym pytaniu domagał się od Zamawiającego
jasnego, jednoznacznego
i konkretnego wskazania na czym ma polegać „uwzględnianie”
informacji przekazywanych przez Zamawiającego w zakresie liczby i pojemności
pojemników, częstotliwości odbioru? kto ostatecznie decyduje o ilości, rodzaju i
częstotliwości opróżniania pojemników - Zamawiający czy Wykonawca? w kontekście
postanowień SWU. Zdaniem odwołującego powyższe ma istotne znaczenie ponieważ
częstotliwości wskazane w SWU np. z rozdziału III pkt 2 są niezgodne z wskazanymi
częstotliwościami odbioru z Uchwały nr XXV/671/20 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 23
lipca 2020 r., a jak sam Zamawiający podał – częstotliwości i inne dane zawarte w
załączniku nr 20 (19) mają jedynie charakter poglądowy i zawierają dane historyczne. W
takim stanie rzeczy treść odpowiedzi jaką udzielił Zamawiający nie zawiera informacji o jaką
wprost zapytał wykonawca, w konsekwencji należy uznać, że w rzeczywistości Zamawiający
nie odpowiedział na zadane mu pytanie, czym doprowadził do powstania braku
prawidłowego w rozumieniu art. 99 ustawy Pzp opisu przedmiotu zamówienia.

W związku z udzielonymi odpowiedziami, które w ocenie Odwołującego należy uznać
za jedynie formalne złożenie odpowiedzi bez faktycznego udzielenia w tym zakresie
informacji Wykonawcy,
zdaniem odwołującego zasadny jest wniosek o nakazanie
Za
mawiającemu prawidłowego wskazanie na czym ma polegać „uwzględnianie” informacji
przekazywanych przez Zamawiającego w zakresie liczby i pojemności pojemników,
częstotliwości odbioru? Kto ostatecznie decyduje o ilości, rodzaju i częstotliwości opróżniania
p
ojemników - Zamawiający czy Wykonawca? Zdaniem odwołującego, zamawiający
przekazał jedynie formalną odpowiedz na to pytanie, bez faktycznego wyjaśnienia kwestii o
jakie pytał wprost wykonawca, w postaci ustalenia jednoznacznych i konkretnych zasad dot.
okr
eślenia na czym ma polegać „uwzględnianie” informacji przekazywanych przez
Zamawiającego w zakresie liczby i pojemności pojemników, częstotliwości odbioru? Kto
ostatecznie decyduje o ilości, rodzaju i częstotliwości opróżniania pojemników - Zamawiający
czy Wykonawca?
Zdaniem odwołującego, zaniechanie zamawiającego spowoduje brak możliwości
porównania ofert, a dodatkowo kolejną konieczność wliczenia w cenę oferty sporej kwoty w
celu zabezpieczenia ryzyk niemożliwych do przewidzenia w obliczu braku prawidłowego
opisu OPZ, co oczywiście niepotrzebnie i w sposób sztuczny zawyży cenę oferty. Ponadto
jak wynika z przywołanej Uchwały nr XXV/671/20 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 23 lipca
2020 r., regulacje zawarte w SWU stoją w sprzeczności z aktualnym stanem prawnym
wynikającym z obowiązującej Uchwały. Wykonawca nie ma pewności wobec tego czy tak
dokonany OPZ nie stanowi pomyłki ze strony Zamawiającego, tym bardziej, że unika on
jasnej i klarownej odpowiedzi na zadane mu pytania, które miałyby wprost uzupełnić braki
OPZ. Natomiast treść Uchwał jakie ewentualnie zostaną podjęte w przyszłości należy ocenić
jako przyszłe i niepewne zdarzenia i sam Zamawiający nie ma na nie wpływu. Odwołujący
wskazywał, że chociaż Zamawiający formalnie udzielił odpowiedzi na pytanie, to jednak z
treści tej odpowiedzi nie można uzyskać informacji, którą w jakikolwiek sposób można by
uznać za realną odpowiedź na postawione konkretnie pytanie.
W ocenie Odwołującego, który ma przystąpić do kalkulacji wykonania zamówienia
publiczneg
o skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia i uzależnienie określonych
konkretnie obowiązków wykonawcy od „uwzględnianie” informacji przekazywanych przez
Zamawiającego w zakresie liczby i pojemności pojemników, częstotliwości odbioru bez
jednoznacznego ws
kazania kto ostatecznie decyduje o ilości, rodzaju i częstotliwości
opróżniania pojemników - Zamawiający czy Wykonawca? O jakich konsultacjach
Zamawiający napisał w odpowiedziach, w jaki sposób te konsultacje mają być procedowane i
czy Zamawiający ma je np. zatwierdzić, nie pozwala wykonawcom na prawidłowe
skalkulowanie oferty. Powyższe powoduje - konieczność wliczenia w cenę oferty ryzyka
związanego z utratą rentowności oraz może doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający

otrzyma oferty niemożliwe do porównania – każda zostanie opracowana na podstawie
osobnych założeń. Wykonawcy założą odmienne warunki wykonania umowy. Nawet przy
założeniu sporego zapasu, w rzeczywistości, Wykonawcy nie będą w stanie prawidłowo
skalkulować ceny oferty.

W uzasadnieniu za
rzutu nr 1D odwołań odwołujący podniósł, że wykonawca na
podstawie postanowień Rozdziału III pkt 4 ppkt 4 SWU został zobowiązany do
przeprowadzania kontroli selektywnej zbiórki pod kątem zgodności z regulaminem
utrzymania czystości i porządku we Wrocławiu Uchwała NR XXV/672/20 Rady Miejskiej
Wrocławia z dnia 23 lipca 2020 r.(dalej „Regulamin”).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 5 Regulaminu: „odpady komunalne, o których
mowa w § 2, nie są zbierane selektywnie, jeżeli:
1) są zbierane z naruszeniem § 3 lub § 4 pkt 2, 3 i 4, lub
2) w pojemnikach lub workach przeznaczonych do selektywnego zbierania
odpadów
komunalnych, na jakie przeznaczony jest pojemnik lub worek znajduje się więcej niż 30 %
zanieczyszczeń, lub
3) obliczony przy uwzględnieniu pojemności worków i pojemników z odbieranymi odpadami
komunalnymi udział niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych odebranych z
nieruchomości w łącznej objętości wszystkich odpadów odebranych z nieruchomości
przekracza 45 %.”
Odwołujący wskazał, że tymczasem Zamawiający w dniu 2.12.2022 r. opublikował
odpowiedzi na pytanie nr 101 (sygn. akt KIO 3333/22) / nr 103 (sygn. akt 3340/22)
o treści:

Pytanie: Dot. SWU rozdział III. W związku z pkt 4 ppkt 4 określającym obowiązki
Wykonawcy związane ze stwierdzeniem że właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku
selektywnego zbierania odpadów komunalnych, zgodnie z Regulaminem.
a) Prosimy o wyjaśnienie, czy w tym zapisie chodzi o niedopełnienie obowiązku
selektywnego zbierania przez mieszkańca zgodnie z regulaminem? Wskazujemy, iż w
regulaminie znajdują się 3 przesłanki wskazujące na nieselektywne zbieranie odpadów,
Zamawiający opisał tylko działania w przypadku 1 z 3 tj. sytuacji, kiedy w pojemniku na
selektywną zbiórką znajdują się inne odpady.
b) Wnosimy o wskazanie działań, jakie wykonawca ma podjąć w sytuacji opisanej w
regulaminie w par 5
ust 1 pkt 3 tj. kiedy udział odbieranych odpadów zmieszanych w ogólnej
objętości odbieranych odpadów jest większy niż 45%, w szczególności jeżeli jest to sytuacja
wynikająca z dyspozycji Zamawiającego?

c) Czy działania opisane ppkt a-e odnoszą się również do sytuacji, kiedy w pojemnikach na
odpady zmieszane znajdą się surowce, które podlegają selektywnej zbiórce?
Odpowiedź:

a) Wykonawca zobowiązany jest do kontroli zawartość pojemników w zakresie warunków
uznania, że odpady zbierane są w sposób selektywny zgodnie z zapisami Rozdziału 2
Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia.

b) Zamawiający udziela jedynie dyspozycji w zakresie wyposażenia nieruchomości w
pojemniki o określonej pojemności i ilości. Jeżeli Wykonawca będzie ważył odbierane
odpady z każdej pojedynczej nieruchomości i w związku z tym obliczy jak wskazuje udział
odbieranych odpadów zmieszanych w ogólnej objętości odbieranych odpadów i stwierdzi
niedopełnienie obowiązku określonego w § 5, pkt 3) wówczas zobowiązany jest postępować
zgodnie z Rozdziałem III, pkt 4 SWU.

c) Wykonawca zobowiązany jest do kontroli zawartość pojemników w zakresie warunków
uznania, że odpady zbierane są w sposób selektywny na podstawie Rozdziału 2 Regulaminu
utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia

Odwołujący podniósł, że odpowiedź Zamawiającego z pkt b jest sprzeczna z
literalnym brzmieniem §5 ust 3 Regulaminu, który jasno wskazuje jak oblicza się udział
odpadów zmieszanych w łącznej objętości wszystkich odebranych z nieruchomości odpadów
i że odnosi się to do pojemności (objętości) pojemników, a nie wagi, jak błędnie wskazuje
Zamawiający w odpowiedzi. Poza tym odpowiedź Zamawiającego wprowadza uzależnienie
kontroli spełnienia obowiązku selektywnej zbiórki wskazanego w regulaminie od tego, czy
wykonawca będzie ważył odpady z każdej odrębnej nieruchomości czy nie (Zamawiający nie
wskazał obowiązku odrębnego ważenia odpadów z każdej nieruchomości w SWZ – takie
działanie możliwe byłoby tylko w sytuacji, kiedy wszystkie pojazdy wykonawcy wyposażone
byłyby w system wagowy pojemników).

Odwołujący argumentował także, że adresatem Regulaminu jest właściciel
nieruchomości, a przekroczenie wagi odpadów zmieszanych przez właściciela
nieruchomości w stosunku do objętości (w odpowiedzi Zamawiającego są wskazane 2
jednostki miary równocześnie waga odpadów zmieszanych do objętości wszystkich
odbieranych odpadów!) nie jest dla właściciela nieruchomości żadną wiążącą podstawą (nie
wynika z Regulaminu) aby uznać że nie dopełnił obowiązku w zakresie selektywnej zbiórki. Z
tych powodów wprowadzona odpowiedzią na pytanie zmiana SWZ jest sprzeczna z
pozostałą regulacją SWZ w tym z Regulaminem, który stanowi komplementarne
uzupełnienie OPZ na skutek przywołania go przez Zamawiającego oraz na skutek
obowiązku realizacji usługi zgodnie z Regulaminem jako aktem prawa miejscowego.

Zdaniem odwołującego, wykonawca nie może być zobowiązany do postępowania
zgodnie z Rozdziałem III pkt 4 SWU i sporządzania protokołu nt nieselektywnej zbiórki i
zostawiani
a ulotki i naklejki powołującej się na niezgodność wynikającą z regulaminu (w
załączeniu wzór ulotki i naklejki przygotowanej przez Zamawiającego) a Gmina Wrocław na
takiej podstawie nie może wszcząć skutecznego postępowania w stosunku do takiego

właściciela nieruchomości. Zdaniem odwołującego abstrahując od powyższej, błędnej
odpowiedzi Zamawiającego wykonawca zadał Zamawiającemu konkretne pytanie na które
nie otrzymał odpowiedzi. Pytanie dotyczyło działań, jakie ma podjąć wykonawca w
przypadku kiedy wykon
awca otrzyma od Zamawiającego niezgodne z regulaminem
dyspozycje co do wyposażenia nieruchomości w pojemniki, które nie spełniają wymogów
regulaminu w zakresie
§5 ust 3. Taka sytuacja dotyczy przede wszystkim nieruchomości
niezamieszkałych, które składają deklarację na konkretną ilość pojemników, pojemność
pojemników oraz częstotliwość opróżniania, a Zamawiający te dane przekazuje wykonawcy
do wdrożenia. Na tej bowiem podstawie obliczyć można, udział odpadów zmieszanych w
ogólnej objętości odpadów odbieranych. Udział ten nie może przekroczyć 45 %. Sytuacja
taka jest jak najbardziej realna a skala takiego zjawiska jest znacząca, na co wskazują
załączone do SWZ załączniki np. załącznik nr 20 dla sektora III, mające wskazywać, jakie
pojemniki wykonawca powinni podstawić dla każdej nieruchomości. Zdaniem odwołującego,
z
powyższego wynika, że odpowiedź Zamawiającego będąca elementem opisu przedmiotu
zamówienia stoi w sprzeczności z regulacją zawartą w Regulaminie powoduje, że OPZ
zawiera postanowienia wewnętrznie sprzeczne.

Według odwołującego, odpowiedź Zamawiającego narusza interes wykonawcy,
którego obowiązkiem jest osiągnięcie wynikających z przepisów prawa poziomów recyklingu
odpadów. Doprowadza bowiem do sytuacji, w której właściciele nieruchomości
niezamieszkałych deklarują w przeważającym udziale zapotrzebowanie na pojemniki na
odpady zmieszane i niewielką a czasem nawet symboliczną ilość pojemników na odpady
selektywnie zbierane, a Zamawiający tego nie weryfikuje i przesyła wykonawcy do realizacji.
Z takiego modelu pojemnikowego wykonawca odbiera w większości odpady zmieszane, z
których osiągniecie poziomów recyklingu jest symboliczne.

Odwołujący podniósł, że w zadanym pytaniu domagał się od Zamawiającego
jasnego, jednoznacznego i konkretnego wskazania m.in. działań, jakie wykonawca ma
podjąć w sytuacji opisanej w regulaminie w § 5 ust. 1 pkt 3 tj. kiedy udział odbieranych
odpadów zmieszanych w ogólnej objętości odbieranych odpadów jest większy niż 45%, w
szczególności jeżeli jest to sytuacja wynikająca z dyspozycji Zamawiającego? w kontekście
postanowień SWU. Zdaniem odwołującego powyższe ma istotne znaczenie ponieważ
sposób realizacji usługi na warunkach niezgodnych z Regulaminem nie pozwala Wykonawcy
na zrealizowanie innych obowiązków umownych np. osiągnięcia poziomu recyklingu,
powoduje zawyżenie ceny oferty itp. Według odwołującego analizując treść odpowiedzi na
pytanie z
lit b należy dojść do wniosku, że w rzeczywistości Zamawiający nie odpowiedział
na zadane mu pytanie, czym doprowadził do powstania braku prawidłowego w rozumieniu
art. 99 ustawy pzp opisu przedmiotu zamówienia.

Odwołujący argumentował, że wnosił o wskazanie klarownych reguł dotyczących OPZ,
tak aby i Zamawiający i Wykonawca mogli zabezpieczyć swoje przyszłe interesy, a opis
przedmiotu zamówienia był zrozumiały i możliwy do realizacji. Niestety patrząc na udzielone
odpowiedzi Zamawiający nie dąży do stworzenia przejrzystych zasad w zakresie swoich
uprawnień do jednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia. W tej sytuacji zasadny jest
wniosek o nakazanie Zamawiającemu prawidłowego wskazania działań, jakie wykonawca
ma podjąć w sytuacji opisanej w regulaminie w par 5 ust. 1 pkt 3 tj. kiedy udział odbieranych
odpadów zmieszanych w ogólnej objętości odbieranych odpadów jest większy niż 45%, w
szczególności jeżeli jest to sytuacja wynikająca z dyspozycji Zamawiającego?
Zdaniem odwołującego, Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający przepisy art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 Pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp,
poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz
równego traktowania wykonawców, a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia
postępowania z należytą starannością, w szczególności poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia
wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący wskazywał, że
sprzecznym z Pzp
jest określenie przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób,
który znacząco utrudnia kalkulację ceny ofertowej. Zasada przejrzystości w kontekście treści
postanowień SWZ, interpretowana jest jako obowiązek Zamawiającego do sformułowania
dokumentacji postępowania z uwzględnieniem zawodowego, profesjonalnego charakteru
działalności prowadzonej zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego. Oznacza to, że
wykonawca powinien uzyskać w SWZ tyle informacji, ile racjonalnie jest potrzebne
profesjonalnemu wykonawcy do sporządzenia konkurencyjnej oferty. Ponadto zasada
efektywności wymaga, aby wydatkując środki publiczne, Zamawiający był w stanie wykazać
ich celowość i efektywność. Zasadom tym przeczy sytuacja, w której wykonawcy muszą
wycenić w ofercie ryzyka multiplikowane niepotrzebnie przez Zamawiającego.

W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołań odwołujący podniósł, że Zamawiający w dniu
2.12.2022 r
. dokonał modyfikacji postanowień § 18 ust. 4 lit. e projektu umowy, zgodnie z
wyrokiem KIO z dnia 10.10.2022 r. w połączonych do wspólnego rozpoznania ze sprawach o
sygn. akt KIO 2439/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22,
KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22.
Odwołujący podniósł, że w tej samej dacie –
2.12.2022 r. Zamawiający dokonał istotnej modyfikacji całego Postępowania. Zmiany
wprowadzone przez Zamawiającego na nowo, w sposób odmienny niż dotychczas, w wielu
kwestiach
określają przedmiot zamówienia - sposób realizacji Umowy, m. in. wydłużają czas
trwania umowy z 12 do 22,5 miesiąca, zmieniają zakres prawa opcji, zmianie uległa ilość
odpadów – a zatem wielkość przedmiotu zamówienia itd. Dlatego ustalony przez Izbę w

opar
ciu o wcześniejszy zakres i czas trwania zamówienia publicznego model i mechanizm
waloryzacji stracił aktualność i nie pasuje do na nowo określonego przedmiotu zamówienia.
Tym samym Zamawiający nie zrealizował obowiązku wynikającego z art. 439 ust. 1 i ust. 2
ustawy P
zp w sposób, realnie zapewniający urealnienie wysokości wynagrodzenia w czasie
trwania umowy. Jednocześnie mając na uwadze szeroki i istotny zakres zmian dotyczący
przedmiotu zamówienia Zamawiający zobowiązany jest do odpowiednio uregulowania
k
lauzuli waloryzacyjnej tak, aby pasowała do prowadzonego przez siebie postępowania.
Odwołujący wskazywał, że przedmiotowa umowa obowiązywać ma dłużej niż 12
miesięcy, wobec powyższego na Zamawiającym spoczywa obowiązek wynikający z art. 439
ustawy Pzp. Kla
uzule waloryzacyjne muszą każdorazowo być dopasowane do konkretnego
przedmiotu zamówienia i jego wielkości oraz czasu realizacji tego zamówienia. Zdaniem
odwołującego oczywistym jest bowiem, że klauzula waloryzacyjna stworzona jest po to, aby
waloryzowane
wynagrodzenie odpowiadało wartości wykonanych usług pomimo upływu
czasu od pierwotnie ustalonych w dniu zawarcia umowy stawek jednostkowych. Klauzule
waloryzacyjne nie mogą tylko w jakimś stopniu zapewniać równowagi stron umowy.
Przewidziane przez Zamawiaj
ącego w projekcie umowy postanowienia dotyczące
waloryzacji wynagrodzenia uzasadniają wniosek, że Zamawiający bezrefleksyjnie, w
oderwaniu od szerokiego zakresu wprowadzonych zmian wykonał wyrok KIO. Według
odwołującego, klauzule waloryzacyjne zyskują na znaczeniu zwłaszcza w aktualnej sytuacji
gospodarczej, w której obserwujemy m.in. znaczny wzrost cen materiałów i robót
budowlanych, braki kadrowe i sprzętowe, wstrzymanie dostaw produktów, komponentów
produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu czy też w realizacji usług
transportowych. Wskazane przykładowo czynniki zewnętrzne wywierają wpływ na
opłacalność realizowanego zamówienia i mogą znacząco ograniczać płynność
przedsiębiorstw, stąd niezmiernie istotne dla uczestników rynku zamówień publicznych jest
prawidłowe kształtowanie oraz stosowanie waloryzacji umownej. Według odwołującego,
klauzule
waloryzacyjne w obecnych czasach destabilizacji rynku, która nastąpiła z uwagi na
konflikt zbrojny na Ukrainie oraz wprowadzenie sankcji na Rosję i Białoruś, mają niezwykle
istotne znaczenie dla właściwego funkcjonowania rynku zamówień publicznych.
Według odwołującego, zasadnym jest wprowadzenie możliwości zmiany wynagrodzenia
po upływie 3 miesięcy od dnia złożenia oferty, a kolejnych zmian co 3 miesiące. Zdaniem
odwołującego podkreślenia wymaga aktualna sytuacja gospodarcza i polityczna, która
powoduje, że na przestrzeni miesiąca dochodzi do drastycznych zmian cen towarów, usług
itp. Ponieważ od dnia złożenia oferty do dnia zawarcia umowy może upłynąć zgodnie z
pierwotnie określonym terminem związania ofert 120 dni (ponad kwartał) oraz dodatkowo
termin ten może zostać przedłużony w wyniku trwania chociażby procedury odwoławczej, to
konieczne jest ustalenie takich zasad, które pozwolą na urealnienie cen na etapie

realizowania umowy.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość
zmiany wynagrodzenia do wysokości ±8 % całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto bez
uwzględnienia zmiany czasu trwania umowy w stosunku do pierwotnie określonego.
Powyższe powoduje, że zastosowanie kwartalnej waloryzacji pomimo zwiększenia wartości
zamówienia, może spowodować w przypadku istotnego wzrostu cen wyczerpanie się limitu i
narażenie Wykonawcy na realizację przedmiotu zamówienia bez zysku a nawet może
doprowadzić do straty. Mając na uwadze obecną inflacje i zmianę cen surowców, energii
ustalenie limitu zmiany na poziomie 8% nie daje Wykonawcy możliwości realnego pokrycia
wzrostu kosztów realizacji usługi – czemu w istocie służyć ma waloryzacja, ewentualne
ustalenie limitu na poziomie 20 % stanowi prawidłowe określenie zakresu zmiany wysokości
wynagrodzenia.

W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołań odwołujący podniósł, że Zamawiający w dniu
2.12.2022 r. udzielił odpowiedzi na pytanie dotyczące pojazdów podstawowych:
„Pytanie
Dot. SWU rozdział X (KIO 3333/22) / rozdział IX (sygn. akt KIO 3340/22). Zgodnie z pkt 1
ppkt 15 Wykonawca na czas realizacji zamówienia we własnym zakresie zapewnia
samochodem ciężarowym o dopuszczalnej masie całkowitej większej niż 12 Mg,
wyposażonym w element prasujący pozwalający zmniejszyć kubaturę przewożonych
odpadów, przystosowanym do opróżniania pojemników o pojemności od 80 l do 1100 l i
transportu odpadów komunalnych oraz z zamontowanym urządzeniem dźwigowym (HDS)–
minimum 2 sztuki, spełniających europejski wymóg standardu emisji spalin EURO VI lub
będących pojazdami elektrycznymi lub pojazdami napędzanymi gazem ziemnym.
a) Czy wymóg opisany w tym pkt 15) posiadania 2 pojazdów - pow 12 Mg do opróżniania
pojemników od 80-1100 l z zamontowanym HDS - jest powieleniem warunku udziału w
postępowaniu, tj. czy wykonawca ma mieć 2 takie pojazdy łącznie czy 4?
b) Wnosimy o wskazanie, do jakiego rodzaju usług, do obsługi jakich pojemników
Zamawiający wymaga pojazdu przystosowanego do obioru pojemników od 80-1100 l, ale z
HDS.
c) Do czego ma służyć HDS na tym pojeździe - prosimy wskazać pojemniki, które są
przedmiotem zamówienia wraz ze wskazaniem adresu i ich ilości), do których opróżniania na
terenie sektora niezbędny jest HDS i 2 pojazdy.
Odpowiedź:
a) Zgodnie z zapisami SWZ Wykonawca powinien dysponować łącznie 4 pojazdami.
b) Zamawiający informuje, że pojemniki przeznaczone do obsługi zostały wskazane w
załączniku nr (…) do SWU.

c) Zamawiający informuje, że pojemniki przeznaczone do obsługi zostały wskazane w
załączniku nr (…) do SWU.
Pytanie:
SWU rozdz. X (KIO 3333/22) / rozdz. IX (sygn. akt KIO 3340/22) ust. 1 pkt 15) Czy
pojazdy wskazane w przedmiotowym punkcie są tożsame z pojazdami wskazanymi w SWZ
w rozdz. IV ust. 1 pkt. 1.2.3.2 ppkt 3)
– 2 sztuki HDS
Odpowiedź:
Zamawiający informuje, że pojazdy wskazane w SWU Rozdział X (sygn. akt KIO
3333/22) / Rozd
ział IX (sygn. akt KIO 3340/22), ust. 1, pkt 15) nie są tożsame z pojazdami
wskazanymi w SWZ w rozdz. IV ust. 1 pkt. 1.2.3.2 ppkt 3)
– 2 sztuki HDS.
Zdaniem odwołującego z powyższego wynika, że pierwotna treść SWZ przewidywała
łącznie 2 pojazdy, dopiero w odpowiedzi na pytania Zamawiający wskazuje, że Wykonawca
winien posiadać łącznie 4 pojazdy. Odwołujący zaznaczał, że Zamawiający żąda aby
Wykonawca posiadał 2 samochody typu śmieciarka z zamontowanym HDS czyli
hydraulicznym dźwigiem, który służy w tego typu samochodach do obioru pojemników
naziemnych lub podziemnych powyżej 1100 l zazwyczaj są to pojemniki od 2000l do 3500l,
oprócz tego Zamawiający żąda w warunkach udziału 2 pojazdów ciężarowych
przystosowanym do opróżniania pojemników, załadunku i transportu odpadów
pochodzących z selektywnej zbiórki z zamontowanym urządzeniem dźwigowym (HDS),
spełniającym europejski wymóg standardu emisji spalin EURO VI lub będącym pojazdem
elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym – minimum 2 sztuki. Udzielając
o
dpowiedzi na pytanie Zamawiający wskazał, że w rzeczywistości żąda 4 pojazdów z HDS.
Ponadto
odwołujący argumentował, że pojazdy te muszą być zgodnie z postanowieniami
SWU wpisane na podstawową listę pojazdów czyli zarezerwowane do wykonywania tylko i
wyłącznie tej umowy. Zgodnie z właściwym rozdziałem pkt 7 SWU „Wszystkie pojazdy
służące do odbioru i transportu odpadów komunalnych określone w ofercie – w załączniku
„Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych” muszą być wskazane jako
pojazdy podstawowe i mogą być wykorzystywane przez Wykonawcę wyłącznie do obsługi
Sektora”.
Zdaniem odwołującego, żądania Zamawiającego są w całej istocie wygórowane i
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Do obsługi wskazanych w załączniku 20
pojemników ze wskazaną częstotliwością wystarczą zwykłe pojazdy typu śmieciarki bez
HDS. W załączniku nr 20 znajduje się tylko 1 adres, ul. Zakładowa 2-4, który jest
wyposażony w pojemniki podziemne opróżniane przy pomocy pojazdu z HDS. Do obsługi
tego miejsca w zupełności wystarczy tylko jeden pojazd do selektywnej zbiórki odpadów z
zamontowanym HDS. Samo żądanie dwóch takich pojazdów jest żądaniem nadmiarowym i
nieproporcjonalnym do przedmiotu Zamówienia, a co dopiero żądanie 4 pojazdów.

Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający na podstawie odpowiedzi na zapytania
żąda jeszcze dwóch pojazdów typu śmieciarka z zamontowanym HDS. Wobec powyższego
Odwołujący uważał, że tak na nowo ustalone warunki zamówienia (opis przedmiotu
zamówienia) są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz rażąco zawyżające koszt
wykonania zadania.
Zdaniem odwołującego, Zamawiający poprzez wygórowane żądania podraża
zamówienie, a ze względu na wysokie ceny ofert pierwotne postępowanie unieważnił. W
konsekwencji wniosek o
nakazanie Zamawiającemu zmiany obowiązku posiadania pojazdów
wskazanych w warunku udziału, tj. SWZ rozdział IV Warunki Udziału pkt 1. Ppk 1.2.3 pppkt.
1.2.3.2. 3 ) samochodem ciężarowym przystosowanym do opróżniania pojemników,
załadunku i transportu odpadów pochodzących z selektywnej zbiórki z zamontowanym
urządzeniem dźwigowym (HDS), spełniającym europejski wymóg standardu emisji spalin
E
URO VI lub będącym pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym
– minimum 2 sztuki oraz wykreślenie postanowień SWU właściwego rozdziału, pkt 1 ppkt 15
jest w pełni zasadny. Zgodnie z SWU Wykonawca na czas realizacji zamówienia we
własnym zakresie zapewnia realizację usługi samochodem ciężarowym o dopuszczalnej
masie całkowitej większej niż 12 Mg, wyposażonym w element prasujący pozwalający
zmniejszyć kubaturę przewożonych odpadów, przystosowanym do opróżniania pojemników
o pojemności od 80 l do 1100 l i transportu odpadów komunalnych oraz z zamontowanym
urządzeniem dźwigowym (HDS)– minimum 2 sztuki, spełniających europejski wymóg
standardu emisji spalin EURO VI lub będących pojazdami elektrycznymi lub pojazdami
napędzanymi gazem ziemnym. Ten obowiązek nie koresponduje z przedmiotem zamówienia
-
w ogóle nie znajduje zastosowania, ponieważ Zamawiający nie przewidział pojemników,
przy odbiorze których taki pojazd miałby zastosowanie lub o wymaganie po jednym
pojeździe każdego rodzaju tj. 1 pojazd ciężarowy z hds i 1 śmieciarka z HDS. W przepisach
pzp (art. 99 ustawy pzp) istnieje wymaganie, aby określone przez Zamawiającego cechy czy
też parametry były proporcjonalne do wartości i celów danego zamówienia – tym bardziej
ilości pojazdów jakie mają być używane. Odwołującemu wskazywał, że chodzi mu o to, że
niewykorzystanie potencjału posiadanych pojazdów to czyste marnotrawstwo, za które
finalnie i tak zapłacić będzie musiał Zamawiający, co jest zbyteczne i w żaden sposób nie
podniesie jakości realizacji usługi. Odwołujący wskazywał, że po przeanalizowaniu wielkości
oraz rodzaju wykonywanych usług wg pojemników jakie mają być obsługiwane za pomocą
wymaganych przez Zamawiającego pojazdach, nasuwa się oczywisty wniosek – pojazdy
jakich wymaga Zamawiający nie są potrzebne w tak dużej ilości 4 sztuk, wystarczy jeden
pojazd by zabezpieczyć prawidłową realizację zadania.
Zdaniem odwołującego, ustanowienie tak wygórowanego stosunku do przedmiotu
zamówienia warunku wykonania zamówienia powoduje ograniczenie konkurencji. Ponieważ

nawet największe podmioty działające na rynku w Polsce mogą mieć kłopot ze sprostaniem
tego warunku i zablokowaniem tylko na potrzeby realizacji tej umowy 4 pojazdów.
Oczywiście koszty utrzymania i zablokowania tych pojazdów wykonawcy będą musieli
wliczyć w cenę oferty. Konieczne jest jeszcze przed przystąpieniem do realizacji umowy
zakupienie pojazdów – bowiem będą musiały być to pojazdy tylko służące wykonaniu usługi
w ramach przedmiotowego zamówienia. Dostępność pojazdów na rynku jest mocno
ograniczona z uwagi na przerwania łańcucha dostaw spowodowanego najpierw epidemią
COVID-
19, a następnie wojną w Ukrainie. Z tych przyczyn Zamawiający także w ten sposób
opisując przedmiot zamówienia w sposób nieusprawiedliwiony, nie wynikający z jego
uzasadnionych potrzeb ogranicza konkurencję i utrudnia podmiotom realnie zdolnym do
należytej realizacji usługi możliwość skutecznego ubiegania się o przedmiotowe zamówienie.

W uzasadnieniu zarzutu nr 4 odwołań odwołujący podniósł, że Zamawiający w dniu
2.12.2022 r. dokonał modyfikacji postanowień SWZ w taki sposób, że:
ust. 1 w § 4 projektu umowy otrzymuje brzmienie:
„1. Umowa obowiązuje przez okres 22,5 miesiąca od dnia zawarcia umowy z
zachowaniem następujących terminów: 1) świadczenie usług, o których mowa w § 2 ust. 1
pkt 1)-
7) nie wcześniej niż 1 miesiąc od dnia zawarcia umowy i nie później niż 19 miesięcy
od dnia zawarcia umowy; 2) obowiązki dotyczące zagospodarowania odpadów komunalnych
nie później niż 21 miesięcy od dnia zawarcia umowy; 3) zakończenie okresu
sprawozdawczo-
rozliczeniowego nie później niż 22,5 miesiąca od dnia zawarcia umowy; 4)
na wniosek Zamawiającego - wydzierżawienie pojemników przeznaczonych do gromadzenia
odpadów komunalnych, na zasadach określonych w SWU, przez okres maksymalnie 2
miesięcy, jednak nie wcześniej niż po upływie 19 miesięcy od dnia zawarcia umowy i nie
później niż po upływie 21 miesięcy od dnia zawarcia umowy.”,
ust. 3 w § 4 projektu umowy otrzymuje brzmienie:
„3. Strony ustalają, że przedmiot umowy w zakresie określonym w SWU z zastrzeżeniem
SWU rozdz. X pkt 2, rozdz. XII pkt 2, rozdz. XV świadczony będzie nie wcześniej niż po
upływie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy i nie później niż po upływie 19 miesięcy od dnia
zawarcia umowy, z
zastrzeżeniem ust. 4 i ust. 5. Zamawiający zastrzega, że termin
rozpoczęcia świadczenia usługi odbioru odpadów rozpocznie się nie wcześniej niż po
upływie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy”.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dokonał zmiany terminu realizacji usługi
poprzez zmianę SWZ w Rozdziale III pkt 4 SWU oraz w § 4 ust. 1 i ust. 3 projektu umowy z
pominięciem
uwzględnienia
niezbędnego
czasu
związanego
z
koniecznością
przedsięwzięcia czynności przygotowawczych, poprzedzających rozpoczęcie usług odbioru,

zbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu Sektora, w sposób
nieproporcjonalnie krótki.
Zdaniem odwołującego skoro Zamawiający określił, że pojazd „presko” ma być używany
od 1 dnia świadczenia usługi - Rozdział X pkt 1 ppkt 8 SWU (sygn. akt KIO 3333/22) /
Rozdział IX pkt 1 pkt 8 (sygn. akt KIO 3340/22):
„Wykonawca na czas realizacji zamówienia we własnym zakresie zapewnia:
8) pojazd służący do opróżniania pojemników określonych w Rozdziale II pkt (….), który
zapewnia możliwość odbioru pojemników ustawionych w dwóch rzędach oraz odbiór
pojemników po obu stronach pojazdu. Sposób chwytu pojemnika podczas podnoszenia i
opróżniania ma gwarantować, że pojemniki nie ulegną uszkodzeniu oraz zapewnić sztywny
chwyt pojemnika ograniczający do minimum odchylenie pojemnika od osi pionowej we
wszystkich kierunkach (maksymalna wartość odchylenia to 1,5°). Pojazd musi umożliwiać
odbiór odpadów przez jedną osobę bez konieczności wysiadania z pojazdu oraz być
wyposażony w prasokontener zamontowany na stałe lub w systemie wymiennym” (dalej:
„pojazd presko”)
oraz ma obsługiwać do 150 pojemników - Rozdział II SWU
Zamawiający podczas trwania umowy udostępni Wykonawcy na czas realizacji usługi
pojemniki naziemne
wyposażone w grzybek typu F90, o danych technicznych opisanych w
załączniku nr 28 – „Rysunek techniczny uchwytu pojemnika” i z mechanizmem otwierania
opisanym w załączniku nr 29 – „Europejski patent nr EP 1 172 308 B1”, usytuowanych w
Sektorze
(…), zgodnie z wytycznymi:
(…)
to
konieczne jest także, aby Wykonawca od 1 dnia świadczenia usługi posiadał także
specjalistyczną myjkę do pojemników obsługiwanych pojazdem „presko” (instrukcja obsługi
myjki opublikowana przez Zamawiającego w dniu 2.12.2022 r.).
Zdaniem odwołującego czas niezbędny na zakup myjki i pojazdu „presko” to ok. 4
miesiące od daty zamówienia tych przedmiotów. Tego rodzaju pojazd i myjka nie jest
wymagany nigdzie w Polsce podczas świadczenie usług odpowiadających przedmiotowemu
zamówieniu, dlatego żaden wykonawca zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu
nie dysponuje nim w chwili obecnej. Koszt zakupu pojazdu i myjki jest wysoki, dlatego jego
poniesienie jest uzasadnione tylko w przypadku uzyskania przedmiotowego zamówienia. Z
tych przyczyn skoro od czasu zamówienia pojazdu do jego realnego odbioru wg aktualnych
informacji upłynąć ma 4 miesiące, a zgodnie z postanowieniami zmienionego w dniu
2.12.2022 r. SWU wykonawca ma rozpocząć usługę w ciągu 1 miesiąca od zawarcia umowy,
to obiektywnie nie jest możliwe z przyczyn niezależnych od wykonawcy, zrealizowanie
umowy od 1 dnia jej trwania za pomocą wymaganego „pojazdu presko” i myjki do
czyszczenia pojemników.

Odwołujący argumentował, że Zamawiający także w dniu 2.12.2022 r. opublikował
instrukcję obsługi systemu presko – instrukcję mycia pojemników naziemnych, z której
wynika, że można tego dokonać tylko za pomocą specjalistycznej myjki, produkowanej przez
producenta pojazdu presko, dedykowanego do odbioru pojemników typu presko. Z tych
przyczyn konieczne jest nabyc
ie przez wykonawcę, który uzyska przedmiot zamówienia tej
konkretnej myjki i posiadanie jej od pierwszego dnia realizacji umowy, która zgodnie ze
zmienionym SWZ nastąpić ma już po upływie 1 miesiąca od daty zawarcia umowy. Z
przyczyn niezależnych od Wykonawcy ani Zamawiającego, a zależnych tylko od producenta
pojazdów, myjek i pojemników typu presko możliwość zakupu systemu presko uzależniona
jest od realnego czasu dostawy tych sprzętów, który jest znacznie dłuższy niż 1 miesiąc.
Wykonawcy działający na rynku polskim, nie korzystają z systemu presko (pojazdów, myjek i
pojemników) dlatego w celu realizacji tego konkretnego przedmiotu zamówienia zmuszeni są
do powiększenia swojego parku maszynowego o te sprzęty, ale dopiero wtedy gdy będą
mieli pewność, że za ich pomocą będę realizować usługę. Taką pewność mogą mieć dopiero
po zawarciu umowy z Zamawiającym - żaden racjonalny wykonawca nie dokona zakupu
wcześniej. Zdaniem odwołującego, Zamawiający musi urealnić czas trwania umowy do
ustalonych przez siebie warun
ków zamówienia aby możliwe było jego wykonanie zgodnie z
postanowieniami SWU i projektu umowy, tym bardziej, że nienależyte wykonanie umowy
obwarowane jest możliwością nałożenia na wykonawcę wysokich kar umownych
określonych w § 15 projektu umowy. Dlatego zmieniony termin realizacji umowy został
ustalony w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz jest sprzeczny z właściwością
stosunku prawnego i narusza kontraktową równowagę stron, w szczególności poprzez
zaniechanie wyznaczenia realnego, minimalnego ok
resu pomiędzy podpisaniem umowy, a
rozpoczęciem świadczenia usługi, co utrudnia rzetelną kalkulację oferty, stwarza ryzyko
złożenia nieporównywalnych ofert, uprzywilejowuje wykonawców obecnie realizujących
usługę na rzecz Zamawiającego.

W uzasadnieniu zar
zutu nr 5 odwołań odwołujący podniósł, że zgodnie z ogłoszoną w
dniu 2.12.2022 r. zmianą załącznika nr III „Zestawienie kosztów zadania” otrzymuje nowe
brzmienie (zmodyfikowany załącznik nr III w załączeniu). Zmiana ta polega na zwiększeniu
wskazanych w ramach przedmiotu zamówienia frakcji odpadów. Zdaniem odwołującego,
ilości odpadów podane przez Zamawiającego nie odzwierciedlają rzeczywistych ilości jakie
wytworzą mieszkańcy. Według odwołującego Zamawiający dokonuje już po raz trzeci
manipu
lacji ilości odpadów w tym samym Postępowaniu. W ocenie Odwołującego pokazuje
to, że Zamawiający przy określaniu wielkości przedmiotu zamówienia kompletnie ignoruje
posiadane
dane i powszechnie dostępne informacje, które mają bezpośredni wpływ na
ustalenie
realnych wielkości odpadów, jakie Zamawiający powinien wziąć pod uwagę. Ze

względu na inflację oraz sytuacje ekonomiczną na świecie oraz w naszym kraju mieszkańcy
zaczynają oszczędzać w każdy możliwy sposób. Ma to duże przełożenie na ilości
wytwarzanych o
dpadów. Jak łatwo się domyślić w czasach kryzysu ilość wytwarzanych
odpadów ulega zmniejszeniu. Zamawiający prowadzi aktualnie badania składu
morfologicznego odpadów więc doskonale zdaje sobie z tego sprawę. Według naszych
szacunków ilości odpadów powinny zostać zmniejszone w zależności od frakcji w sposób
proponowany w odwołaniu. Odwołujący argumentował, że odpady zmieszane, bioodpady,
szkło, leki – spadek wynika z recesji w którą wchodzimy, ogólnego spadku zamożności
społeczeństwa. Papier, tworzywa, a zwłaszcza odpady wielkogabarytowe – spadek wynika,
że są to frakcje łatwopalne, w obecnym kryzysie energetycznym mieszkańcy będą oddawać
mniej odpadów. Zdaniem odwołującego, przy określaniu wielkości poszczególnej frakcji
odpadów rażąco podnosi wartość oferty, a co za tym idzie kosztów jakie będzie musiał
ponieść i zarezerwować w budżecie. Szczególną uwagę należy zwrócić na fakt iż poprzednie
postępowanie zostało unieważnione przez Zamawiającego właśnie ze względu na koszty,
które wynikły bezpośrednio z oszacowanego przez Zamawiającego strumienia odpadów
przewidzianego do odbioru. Tym bardziej nie zrozumiały jest fakt dokonania w
przedmiotowym postępowaniu tzw „zapasów” przez Zamawiającego a nie podanie
rzeczywistych ilości odpadów. Zgodnie z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu obniżenia szacowanych ilości odpadów do ilość zaproponowanych w
naszych wyliczeniach w celu odzwierciedlenia jego faktycznego zapotrzebowania w danym
postępowaniu.

W uzasadnieniu zarzutu nr 6 odwołań odwołujący podniósł, że Zamawiający w dniu
2.12.2022 r. zmodyfikował postanowienia SWZ w taki sposób, że teoretycznie wydłużył
termin realizacji umowy z 12 miesięcy jak było pierwotnie określone do:
ust. 1 w § 4 projektu umowy otrzymuje brzmienie:
„1. Umowa obowiązuje przez okres 22,5 miesiąca od dnia zawarcia umowy z zachowaniem
następujących terminów:
1) świadczenie usług, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt (…) nie wcześniej niż 1 miesiąc od
dnia zawarcia umowy i nie później niż 19 miesięcy od dnia zawarcia umowy;

2) obowiązki dotyczące zagospodarowania odpadów komunalnych nie później niż 21
miesięcy od dnia zawarcia umowy;

3) zakończenie okresu sprawozdawczo-rozliczeniowego nie później niż 22,5 miesiąca od
dnia zawarcia umowy;

4) na wniosek Zamawiającego - wydzierżawienie pojemników przeznaczonych do
gromadzenia odpadów komunalnych, na zasadach określonych w SWU, przez okres

maksymalnie 2 miesięcy, jednak nie wcześniej niż po upływie 19 miesięcy od dnia
zawarcia umowy i nie później niż po upływie 21 miesięcy od dnia zawarcia umowy,

w ust. 3 w § 4 projektu umowy otrzymuje brzmienie:

„3. Strony ustalają, że przedmiot umowy w zakresie określonym w SWU z zastrzeżeniem
SWU
(…) świadczony będzie nie wcześniej niż po upływie 1 miesiąca od dnia zawarcia
umowy i nie później niż po upływie 19 miesięcy od dnia zawarcia umowy, z zastrzeżeniem
ust. 4 i ust. 5. Zamawiający zastrzega, że termin rozpoczęcia świadczenia usługi odbioru
odpadów rozpocznie się nie wcześniej niż po upływie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy.”

Odwołujący argumentował, że zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp Umowa zawiera
postanowienia określające w szczególności: planowany termin zakończenia usługi, oraz, w
razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub
roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że
wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Dodatkowo
odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 2.12.2022 r. wprowadził zmianę SWZ w
postaci:
ust. 9 w § 4 projektu umowy otrzymuje brzmienie:
„9. Wykonawca zrzeka się jakichkolwiek roszczeń finansowych wobec Zamawiającego z
tytułu zakończenia świadczenia usługi odbioru odpadów przed upływem 19 miesięcy od dnia
zawarcia umowy or
az zakończenia realizacji umowy przed upływem 22,5 miesiąca od dnia
zawarcia umowy.”,

Odwołujący argumentował, że ponieważ Zamawiający wskazał, że umowa ma być
realizowana nie wcześniej niż po upływie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy i nie później
niż po upływie 19 miesięcy to nie jest możliwe jednoznaczne ustalenie terminu realizacji
umowy. Wykonawca nie jest w stanie ustalić ile miesięcy będzie trwała umowa. Odwołujący
wskazywał, że art. 436 pkt 1 ustawy pzp nakazuje określenie tych terminów w dniach,
tygodniach, miesiącach lub latach, pozostawiając jednak wyjątek, gdy wskazanie daty
wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Regulacja ma na celu
zapewnienie, by wszyscy wykonawcy mieli jednakową wiedzę o czasie wymaganym do
realizacji zamówienia. Ma to zapobiec sytuacji, gdy każdy wykonawca odrębnie, na
podstawie własnego doświadczenia i wiedzy, estymował najpierw spodziewany termin
zawarcia umowy (mimo że nie miał wpływu na tę datę), a następnie próbował wyliczać
pozostały mu czas na realizację zamówienia. Powyższe zmuszało wykonawców do
uwzględniania związanych z tym ryzyk kontraktowych i kosztów. Wyjątki od powyższej
zasady stanowią sytuacje, w których określenie terminu za pomocą konkretnej daty jest
obiektywne uzasadnione, np. w przypadk
u projektów o ograniczonym okresie finansowania.
Odwołujący argumentował, że biorąc pod uwagę, że wykonawca zgodnie z projektem
umowy otrzyma wynagrodzenie za rzeczywiście wykonane usługi rozliczone według cen
jednostkowych, a szacunkowa wielkość zamówienia określona w opisie przedmiotu

zamówienia nie jest ustalona jako wartość pewna i gwarantowana, to wykonawcy trudno
ustalić jaki jest w zasadzie minimalny zakres przedmiotu zamówienia. Postanowienia
projektu umowy de facto przewidują i dopuszczają możliwość dowolnego ograniczenia
zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania racjonalnej minimalnej
gwarantowanej wielkości zamówienia.
Odwołujący wskazywał, że w § 4 ust.9 projektu otrzymał brzmienie: „Wykonawca zrzeka
się jakichkolwiek roszczeń finansowych wobec Zamawiającego z tytułu zakończenia
świadczenia usługi odbioru odpadów przed upływem 19 miesięcy od dnia zawarcia umowy
oraz zakończenia realizacji umowy przed upływem 22,5 miesiąca od dnia zawarcia umowy.”,
Zdaniem odwołującego zaskarżone postanowienia umożliwiają Zamawiającemu powołanie
się na powyżej wskazaną regulację przy braku zlecenia gwarantowanej wielkości usługi.
Innymi słowy, Zamawiający rozliczając usługę zgodnie z Umową zobowiązany jest zapłacić
wyłącznie za zlecone przez siebie zadania. Jednocześnie, zgodnie z dokumentacją
postępowania, Zamawiający nie jest zobowiązany zlecić żadnej „rozsądnej” – czyli
zapewniającej pokrycie tzw. kosztów stałych realizacji usługi w minimalnej ilości usług. Tym
samym Zamawiającemu na mocy projektowanych postanowień umownych przysługuje
uprawnienie do dowolnego kreowania wielkości zamówienia dopiero na etapie realizacji
umowy. Na powyższe bezpośrednie przełożenie ma postanowienie które w sposób płynny
określa czas trwania usługi – Wykonawcy nie wiedzą czy będzie to 18 miesięcy, 15 miesięcy
czy 6
– ponieważ Zamawiający w taki sposób skonstruował postanowienia umowne, że nie
jest możliwe ustalenie. Zamawiający jest zobowiązany wskazać ile czasu ma wg niego trwać
planowana realizacja usługi, a takiej informacji w postanowieniach SWZ brak. Według
odwołującego, wykonawca nie może skalkulować ryzyk związanych z realizacją umową i
obliczyć ceny ofertowej. Odwołujący podnosi, że na mocy postanowień § 4 ust. 9 projektu
umowy Zamawiający jest uprawniony do zredukowania wynagrodzenia wykonawcy o
niemalże dowolną wielkość. Odwołujący wskazywał, że wykonawca jest zobowiązany np. do
ciągłego utrzymywania w gotowości kadr niezbędnych do realizacji zamówienia
zatrudnionych -
zgodnie z dokumentacją postępowania - na umowę o pracę. Zamawiający
nie rekompensuje kosztów ww. zatrudnienia, ani też żadnych innych kosztów związanych z
utrzymaniem gotowości usługi. Pomimo ponoszenia przez wykonawcę kosztów stałych
kontraktu, Zamawiający ogranicza się wyłącznie do zapłaty za usługę w zrealizowanej
faktycznie części. Odwołujący wskazywał, że niewątpliwie wykonawca musi ponosić koszty
stałe organizacji realizacji usługi, zatrudnienia pracowników, obsługi administracyjnej,
ubezpieczeń, zabezpieczenia należytego wykonania umowy i koszty zabezpieczenia i
utrzymywania sprzętu itp. Uważał, że klauzule ustalone przez Zamawiającego pozwalające
mu na celowe wydłużanie czasu do podpisania umowy (co ma bezpośrednie przełożenie na
zmniejszenie zakresu przedmiotu zamówienia), a następnie uprawniające go do dowolnego

skrócenia czasu trwania umowy, stanowią wyraz nadużycia prawa Zamawiającego do
kształtowania postanowień SWZ. Zdaniem odwołującego przywołane postanowienia
dokumentacji Postępowania są niekorzystne i dyskryminujące wobec wykonawcy a nadto
mogą być interpretowane jako wyzysk. Wykonawca został bowiem obciążany całością ryzyk,
które mogą wystąpić w związku okolicznościami na jakie on nie ma najmniejszego wpływu.
Zdaniem odwołującego, wyłącznym celem ww. postanowień jest ochrona Zamawiającego, co
zapewni mu sytuację, w której być może wykonawca poniesie koszty zorganizowania
realizacji umowy (koszty stałe) a Zamawiający nie zleci mu wykonania usług na poziomie
choćby pozwalającym na ich pokrycie. Działania takie są sprzeczne zarówno z zasadą
współdziałania stron wyrażonej w art. 431 pzp oraz swobody kontraktowania, o której mowa
w art. 353
1
k.c. Ze względu na cel ww. regulacji uznać je należy za sprzeczne z prawem lub
mające na celu obejście prawa tj. wadliwe ze względu na art. 58 ust. 1 i 2 k.c. Zdaniem
odwołującego, dopuszczalna przez Zamawiającego wielkość, zakres i okoliczności zmiany
jest właściwie nieograniczona a nadto stanowi przejaw nadużycia prawa podmiotowego
(prawa do kształtowania postanowień umownych) przysługujących Zamawiającemu. Uważał,
że zbyt ogólne sformułowanie zakresu i warunków zmian w postanowieniach umownych
wyklucza możliwość skorzystania przez strony umowy z normy zawartej w treści art. 144 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp. Prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu
przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę
umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia
wskazanych okoliczności.
Zdaniem odwołującego, ww. postanowienia umowne są sprzeczne z ustawą pzp.
Sprzeczność z ustawą ww. postanowienia polega na tym, że postanowienia te nie zawierają
żadnego z obligatoryjnych elementów opisu zmiany umowy wymaganego - art. 455 ust.1 pkt
1 mimo, że może być stosowane również w przypadku istotnej zmiany treści umowy.
Postanowienie to legalizuje więc nieokreśloną, dowolną zmianę kontraktu uzależnioną
wyłącznie od woli Zamawiającego, co stoi w oczywistej sprzeczności z zasadą
przejrzystości. Odwołujący zaznacza także, że przesłanki przewidziane w ustawie pzp
wynikają z treści art. 72 Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE. Odwołujący argumentował, że w
punkcie 109 preambuły Dyrektywy wskazano ponadto, że zmiana umowy nie może nastąpić
w sytuacjach, w których modyfikacja powoduje zmianę charakteru całego zamówienia,
rozumianą na przykład jako zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług
innym przedmiotem zamówienia, lub jako całkowitą zmianę rodzaju zamówienia, ponieważ w
takim przypadku można każdorazowo zakładać potencjalny wpływ na wynik postępowania.
Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej)
po raz pierwszy wypowiedział się na temat możliwości wprowadzania zmian w zawartych
umowach w sprawie Komisja przeciwko Francji (C-
337/98), stwierdzając, iż w świetle prawa

wspólnotowego, ze względu na cel zapewnienia zasady przejrzystości i równego traktowania
wykonawców, zmiany w postanowieniach umowy w czasie jej trwania są równoznaczne z
udzieleniem nowego zamówienia, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny
odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać
na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia.
Doprecyzowanie tego stanowiska TSUE nastąpiło orzeczeniem z dnia 19 czerwca 2008 r. w
sprawie C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur BmbH przeciwko Republice Austrii), w
którym Trybunał podniósł, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może
być uznana za istotną w sytuacji, kiedy wprowadza warunki, które, gdyby zostały ujęte w
ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych
oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej
oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona, a także modyfikuje równowagę
ekonomiczną umowy na korzyść Wykonawcy w sposób, który nie był przewidziany w
postanowieniach pierwotnego zamówienia.
Odwołujący zaznaczał ponadto, że ww. postanowienia projektu umowy oraz SWZ nie
zawierają ani racjonalnie określonej minimalnej wartości przedmiotu zamówienia ani
wielkości świadczenia stron w myśl art. 433 pkt 4 ustawy. Postanowienia te noszą tym
samym znamiona klauzul abuzywnych, o której mowa w art. 433 pkt 4 pzp w zestawieniu z
regulacją umowną zawartą w §4 ust. 9 projektu umowy. Normy zawarte w § 4 ust. 9 projektu
umowy kolidują z normą zawartą w § 11 projektu umowy. Co powoduje, że Wykonawca nie
może mieć pewności – w przypadku utrzymania dotychczasowego brzmienia projektu
umowy, że gdy Zamawiający zdecyduje się na skrócenie czasu trwania umowy i nie dojdzie
w tym czasie do wykorzystania 30 % wskazanych w § 11 projektu umowy jako minimalne
wynagrodzenie, to Zamawiający nie podniesie argumentu, że Wykonawca zrzekł się z tego
tytułu jakichkolwiek roszczeń na podstawie właśnie § 4 ust. 9 projektu umowy.
Odwołujący podniósł także, że dokumentacja postępowania nie zawiera innych regulacji
określających minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron. Przywołane we wstępie
postanowienia umożliwiają Zamawiającemu ograniczenie wielkości zamówienia w zasadzie
dowolnie. Postanowienia te, jak wynika z treści projektu umowy, należy odczytywać jako
istotne zmiany umowy. Ograniczenia wprowadzone przez Zamawiającego mogą więc
przekraczać rozsądną wielkość, która zwykle określa się na poziomie 20% wartości
pierwotnej umowy. Z uwagi na powyższe, ww. postanowienia noszą znamiona klauzuli
abuzywnej, o której mowa w art. 433 pkt 4 pzp, gdyż de facto nie zawierają prawdziwej
informacji o maksymalnej wielkości ograniczenia a wielkość podana w SWZ jej wielkością
pozorną, której celem nie jest umożliwienie rzetelnej wyceny ofert, ale wyłącznie ochrona
Zamawiającego przed negatywnymi skutkami finansowymi lub innych zupełnie dowolnych

decyzji Zamawiającego mieszczących się w granicach przewidzianego ograniczenia w § 4
ust. 9 projektu umowy.
Odwołujący wskazywał ponadto, że zmiana ta nie jest określona i sprecyzowana w myśl
reguł określonych w art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp ani też żadnych innych reguł i zasad
wynikających z pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem Pzp, aby zmiana umowa była
dopuszczalna musi być przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach
zamówienia w sposób jasny, przejrzysty i jednoznaczny. Ponadto opis ww. zmian musi
określać rodzaj i zakres tych zmian, warunki wprowadzenia ww. zmian. Zmiana taka nie
może także skutkować modyfikacją ogólnego umowy.
Odwołujący wskazywał, że wykonawca nie ma żadnej gwarancji, iż ograniczenie czasu
trwania umowy nie będzie miało charakteru niespodziewanego. Wykonawca zobowiązany
zaś jest ponieść określone koszty stałe-takie jak nabycie i utrzymanie określonej ilości
sprzętu do wykonania usługi na podstawie długoterminowych umów z dostawcami, do tego
koszty kredytu, leasingu itp., zaś nagłe ograniczenia wykonywania usługi powodują niekiedy
konieczność zwolnień pracowników, i to w trybie ekonomicznym, za co, zgodnie z ustawą o
zwolnieniach ekonomi
cznych, należne im są odprawy (art. 8 ustawy o szczególnych
zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących
pracowników). Dzieje się tak, gdyż zgodnie z teorią ekonomii, w krótkim okresie co najmniej
jeden czynnik produkcji
jest niezmienny, stąd pojawiają się koszty stałe, których w krótkim
okresie wykonawca nie jest w stanie wyeliminować w wypadku ograniczenia wielkości
przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Ponadto, istnieje prawidłowość ekonomiczna,
zgodnie z którą im większy przedmiot zamówienia, tym niższe koszty ponosi wykonawca
(tzw. ekonomiczny efekt skali -
koszty nie rosną wprost proporcjonalnie do wielkości
produkcji, lecz maleją), na skutek czego w takim wypadku wykonawca jest w stanie
zaoferować niższą cenę. Jeśli jednak już po zawarciu umowy przedmiot zamówienia zmaleje
w stopniu znacznym, okaże się, że wykonawca nie jest w stanie osiągnąć efektu skali i
otrzymuje wynagrodzenie po cenach niższych od takich, jakie zaoferowałby, gdyby jeszcze
przed złożeniem ofert zamawiający zmniejszył przedmiot zamówienia. W dodatku,
wykonawca ponosi tzw. koszty alternatywne, czyli koszty „utraconych szans”, gdyż poprzez
fluktuacje wielkości przedmiotu zamówienia zobowiązany jest utrzymać w gotowości - w
rezerwie -
określoną ilość personelu, sprzętu i asortymentu na wypadek nagłego
przywrócenia wyłączonej powierzchni do realizacji, które to zasoby mógłby wykorzystać do
świadczenia usług w innym miejscu, pozostawione zaś w gotowości generują tylko koszty,
zaś sprzęt dodatkowo ulega utracie wartości. Według odwołującego, okolicznością
wpływającą na sporządzenie oferty jest określenie w dokumentach zamówienia tzw. zakresu
gwarantowanego zamówienia (co do zasady cena oferty jest uzależniona od zakresu lub
wielkości świadczenia). Przy tym określenie W opisie przedmiotu zamówienia zakresu

gwarantowanego nie jest wystarczające, jeśli zamawiający w projekcie umowy zastrzega
możliwość zmniejszenia zamówienia na etapie jego realizacji. Zdaniem odwołującego,
postanowienia § 4 ust. 1 i 9 projektu stoją w sprzeczności z celem nowelizacji przepisu art.
433 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego, z opisu musi wynikać dokładny zakres zamówienia i warunki
jego realizacji. Tym samym, Zamawiający nie może zastrzec sobie prawa arbitralnego
ukształtowania zakresu zamówienia po jego udzieleniu, a postanowienia w tym zakresie
należy uznać za nieskuteczne. Powyższe znajduje także potwierdzenie na gruncie
judykatury. Niedopuszczalne jest, zatem zastrzeżenie przez Zamawiającego możliwości
ograniczenia zakresu umow
y oraz prawa wyłączenia z zakresu umowy części usług lub
dostaw, gdyż takie postanowienia specyfikacji (w tym projektu umowy) sprowadzają się
praktycznie do przyznania sobie przez Zamawiającego nieograniczonego prawa do zmiany
zakresu przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji, co stanowi rażące naruszenie
przepisów ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego, inna cena będzie dla maksymalnej ilości zadeklarowanej SWZ, a
inna dla ilości pomniejszonych w stosunku do niej. Przyjęcie możliwości zmniejszenia
wielkości zamówienia na poziomie w zasadzie nieokreślonym w SWZ dowodzi braku
racjonalnej oceny swoich potrzeb przez Zamawiającego. Ponadto istotnym jest także, że
rezultatem przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
zawarcie umowy z w
ykonawcą. Umowa ta jest umową wzajemną, jej postanowienia nie
mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub przyznawać tylko jednej stronie przywileje.
Istnienie kwestionowanego zapisu w SWZ powoduje to, że tylko zamawiający jest stroną
uprzywilejowaną w umowie, gdyż może jednostronnie (bez jakiejkolwiek ochrony interesu
Wykonawcy) zmieniać ilość i wartość świadczeń wykonawcy.
Odwołujący podniósł także, że brak wskazania w sposób jednoznaczny czasu trwania
realizacji usługi, dodatkowo zamieszczenie w postanowieniach dokumentacji przetargowej
możliwości dowolnego ograniczenia czasu trwania realizacji usługi (prawa do zmniejszenia
zakresu i wielkości przedmiotu zamówienia), przy jednoczesnym ustanowieniu regulacji,
zgodnie z którą Wykonawca zrzeka się jakichkolwiek roszczeń z tego powodu powoduje, że
Zamawiający de fato może bezkarnie nie respektować nawet minimalnej gwarantowanej
wielkości zamówienia (co czyni ją tym samym pozorną). – wpływa na decyzję wykonawców o
udziale w postępowaniu. Krąg wykonawców zainteresowanych małym - niewielkim, co
wolumenem -
zamówieniem jest inny niż dużym.

Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 29 grudnia 2022 r., przed otwarciem
rozprawy, oświadczył, że cofa częściowo odwołania w zakresie zarzutów nr 1a, nr 1b i nr 1c
odwołań.

W odpowiedzi na odwołania z 28 grudnia 2022 r. zamawiający oświadczył, że:
a)
uwzględnia częściowo odwołania w zakresie zarzutów nr 3 odwołań,
b)
wnosi o odrzucenie odwołań w zakresie zarzutów nr 2 na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy
Pzp oraz na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, lub ewentualnie o oddalenie odwołań w
zakresie tego zarzutu;
c) wnos
i o odrzucenie odwołań w zakresie zarzutów nr 1 lit. b i d oraz nr 4 na podstawie art.
528 pkt 3 Pzp oraz art. 528 pkt 4 lub ewentualne o oddalenie odwołań w zakresie tych
zarzutów;
d)
wnosi o oddalenie odwołań w pozostałym zakresie.
W odpowiedzi na odwołania zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.

Do postępowań odwoławczych po stronie odwołującego, w zakresie zarzutów nr 1D, 2, 3,
4, 6
zgłosił przystąpienie wykonawca ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. w
Rusku.
Wniósł o uwzględnienie odwołań w ww. zakresie. W piśmie procesowym przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowań odwoławczych po stronie odwołującego, w zakresie zarzutów nr 1D, 2, 3,
6 zgłosił przystąpienie wykonawca Chemeko - System Sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania
Odpadów we Wrocławiu. Wniósł o uwzględnienie odwołań w ww. zakresie. W piśmie
proces
owym przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowań, w tym w
szczególności: ogłoszenia o zamówieniach, postanowienia specyfikacji warunków
zamówienia (SWZ), odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SWZ, modyfikacje SWZ,
załączniki do pism procesowych, wyrok Izby z dnia 10.10.2022 r. wydany w
połączonych do wspólnego rozpoznania sprawach o sygn. akt KIO 2439/22, KIO
2445/22, KIO 2446/22, KIO 2447/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO
2443/22, KIO 2444/22,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i dokumenty
złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Art. 8 ust. 1 ustawy Pzp s
tanowi, że Do czynności podejmowanych przez
zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się

przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i
2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.

Art. 17 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający:
1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia,
w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz
2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Art. 99 ustawy Pzp stanowi, że:
1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub
robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu,
met
ody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do
konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich
istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz
propor
cjonalne do jego wartości i celów.
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

Art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp stanowi, że SWZ zawiera co najmniej projektowane
postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do
umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Art. 135 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający jest obowiązany udzielić
wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania

ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert w przypadku, o
którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ
wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 albo 7 dni przed upływem
terminu składania ofert.

Art. 433
ustawy Pzp stanowi, że Projektowane postanowienia umowy nie mogą
przewidywać: (…)
4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania
minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Art. 436
ustawy Pzp stanowi, że Umowa zawiera postanowienia określające w
szczególności:
1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie
potrzeby, planowane terminy wykonania
poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty
budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie
daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną; (…)

Art. 439 ustawy Pzp stanowi, że:
1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż
12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów
związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się:
1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający
strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia
zmiany wynagrodzenia;
2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w
szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub
kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania
zmiany wynagrodzenia;

Art. 5 KC stanowi, że Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami

współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Art. 58
KC stanowi, że:
§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest
nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na
miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.
Art. 353
1
KC
stanowi, że Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

ZARZUTY NR 1A, 1B, 1C ODWOŁAŃ

Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art.
568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowania odwoławcze w zakresie zarzutów
nr 1A, nr 1B oraz nr 1C
odwołań.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 29 grudnia 2022 r., przed otwarciem
rozprawy, oświadczył, że cofa odwołania w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520
ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka
ochrony prawnej. Skor
o zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie
wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z
popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana
możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie
popiera już odwołań w ww. zakresie, wobec powyższego postępowania odwoławcze w tej
części podlegały umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem
odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568
pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania
odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jedn
ocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wyd
anego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.

ZARZUTY NR 1D
ODWOŁAŃ
Ustalono, że specyfikacje warunków zamówienia (SWZ) zamawiający zamieścił na
swej stronie
internetowej w dniu 6 września 2022 r.
Ustalono także, że w rozdziale III w ust. 4 pkt 4 szczegółowych warunków umów (SWU),
stanowiących załącznik nr 4 do SWZ, zamawiający wskazał m.in.:
4. W zakresie przeprowadzania kontroli oraz informowania Zamawiającego o utrudnieniach
w odbiorze odpadów:
4) w przypadku stwierdzenia przez Wykonawcę, że właściciel nieruchomości nie dopełnił
obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, zgodnie z Regulaminem,
Wykonawca ma obowiązek:
a) niezwłocznie sporządzić notatkę w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji
pojemników (zgodnie z Rozdziałem XI), zgodnie z załącznikiem – Wzory notatek
umieszczanych w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników, z
zastrzeżeniem, że na fotografiach dołączanych do notatki ma być widoczna naklejka, o
której mowa w lit. b),
b) oznakować pojemnik, w którym stwierdzono niedopełnienie obowiązku wskazanego
w ppkt 4), poprzez umieszczenie w widocznym miejscu na pojemniku naklejki
wielokrotnego użytku zgodnej z projektem określonym w załączniku – Wzór naklejki i
ulotki informującej o niewypełnieniu obowiązku selektywnej zbiórki informującej o
zaistniałej nieprawidłowości z zastrzeżeniem, że w przypadku nieruchomości
jednorodzinnych, Wykonawca zobowiązany jest także do dostarczenia ulotek
(sporządzonymi zgodnie ze wzorem określonym w załączniku bezpośrednio do
skrzynek pocztowych znajdujących się na terenie nieruchomości, a w przypadku ich
braku, Wykonawca obowiązany jest pozostawić ulotkę w innym miejscu
umożliwiającym jej odbiór,
c) odebrać przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady
komunalne oraz postępować z nimi zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa,
d) usunąć naklejkę, o której mowa w lit. b) podczas odbioru odpadów jako zmieszane
(niesegregowane) odpady komunalne,
e
) sporządzić protokół zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr - Wzór
protokołu stwierdzającego, że właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku
selektywnego zbierania odpadów komunalnych, zawierający takie informacje jak: adres
nieruchomości,
zakres
stwierdzonych
nieprawidłowości,
datę
stwierdzenia

nieprawidłowości, dokumentację fotograficzną (tożsama z fotografiami załączonymi do
notatki, o której mowa w pkt 4 ppkt 4) lit. a)) oraz podpis osoby sporządzającej
protokół, a następnie:
− w przypadku nieruchomości jednorodzinnych oraz nieruchomości niezamieszkałych
posiadających indywidualne MGO, niniejszy protokół umieścić na wirtualnym dysku
(zgodnie z Rozdziałem XIV), w terminie 3 dni roboczych,
− w przypadku pozostałych nieruchomości, poprzez przesłanie protokołu drogą
elektroniczną lub listowną do właściciela nieruchomości (w ciągu 2 dni roboczych od
daty wystąpienia nieprawidłowości) oraz umieszczenie na wirtualnym dysku
Zamawiającego (zgodnie z Rozdziałem XIV, w terminie 3 dni roboczych,
Ustalono
także, że zgodnie z § 5 regulaminu utrzymania czystości i porządku we
Wrocławiu Uchwała NR XXV/672/20 Rady Miejskiej Wrocławia z dnia 23 lipca 2020 r.(dalej
„Regulamin”). „odpady komunalne, o których mowa w § 2, nie są zbierane selektywnie,
jeżeli:
1) są zbierane z naruszeniem § 3 lub § 4 pkt 2, 3 i 4, lub
2) w pojemnikach lub workach przeznaczonych do selektywnego zbierania odpadów
komunalnych, na jakie przeznaczony jest pojemnik lub worek znajduje się więcej niż 30 %
zanieczyszczeń, lub
3) obliczony prz
y uwzględnieniu pojemności worków i pojemników z odbieranymi odpadami
komunalnymi udział niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych odebranych z
nieruchomości w łącznej objętości wszystkich odpadów odebranych z nieruchomości
przekracza 45 %.
”
Ustal
ono ponadto, że do zamawiającego wpłynęło m.in. pytanie nr 101 (KIO 3333/22) /
nr 103 (KIO 3340/22)
o treści:
Dot. SWU rozdział III. W związku z pkt 4 ppkt 4 określającym obowiązki Wykonawcy
związane ze stwierdzeniem że właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku
selektywnego zbierania odpadów komunalnych, zgodnie z Regulaminem.
a) Prosimy o wyjaśnienie, czy w tym zapisie chodzi o niedopełnienie obowiązku
selektywnego zbierania przez mieszkańca zgodnie z regulaminem? Wskazujemy, iż w
regulaminie znajduj
ą się 3 przesłanki wskazujące na nieselektywne zbieranie odpadów,
Zamawiający opisał tylko działania w przypadku 1 z 3 tj. sytuacji, kiedy w pojemniku na
selektywną zbiórką znajdują się inne odpady.

b) Wnosimy o wskazanie działań, jakie wykonawca ma podjąć w sytuacji opisanej w
regulaminie w par 5 ust 1 pkt 3 tj. kiedy udział odbieranych odpadów zmieszanych w ogólnej
objętości odbieranych odpadów jest większy niż 45%, w szczególności jeżeli jest to sytuacja
wynikająca z dyspozycji Zamawiającego?
c) Czy dzia
łania opisane ppkt a-e odnoszą się również do sytuacji, kiedy w pojemnikach na
odpady zmieszane znajdą się surowce, które podlegają selektywnej zbiórce?
Ustalono także, że 2 grudnia 2022 r. zamawiający na tak zadane pytanie udzielił
odpowiedzi nr 101 (KIO 3333/22) / nr 103 (KIO 3340/22)
o treści:
a) Wykonawca zobowiązany jest do kontroli zawartość pojemników w zakresie warunków
uznania, że odpady zbierane są w sposób selektywny zgodnie z zapisami Rozdziału 2
Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia.
b) Zamawiający udziela jedynie dyspozycji w zakresie wyposażenia nieruchomości w
pojemniki o określonej pojemności i ilości. Jeżeli Wykonawca będzie ważył odbierane
odpady z każdej pojedynczej nieruchomości i w związku z tym obliczy jak wskazuje udział
odbieranych odpadów zmieszanych w ogólnej objętości odbieranych odpadów i stwierdzi
niedopełnienie obowiązku określonego w § 5, pkt 3) wówczas zobowiązany jest postępować
zgodnie z Rozdziałem III, pkt 4 SWU.
c) Wykonawca zobowiązany jest do kontroli zawartość pojemników w zakresie warunków
uznania, że odpady zbierane są w sposób selektywny na podstawie Rozdziału 2 Regulaminu
utrzymania czystości i porządku na terenie Wrocławia.
Ustalono także, że odwołujący w odwołaniach domagał się nakazania
zamawiającemu udzielenia odpowiedzi na pytanie oznaczone nr 101 (KIO 3333/22) / nr 103
(KIO 3340/22)
w taki sposób, aby nie była ona sprzeczna z postanowieniami SWZ, tj. w taki
sposób, aby ich treść nie była wewnętrznie sprzeczna, tj. aby treść postanowień SWZ była
zgodna z Regulaminem utrzymania czystości porządku na terenie Gminy Wrocław poprzez
wskazanie, iż zlecenia, które wykonawca będzie otrzymywał od Zamawiającego w zakresie
wyposażenia właścicieli nieruchomości niezamieszkałych w pojemniki (w zakresie ilości,
pojemności i częstotliwości odbioru dla każdej frakcji) będą zgodne z regulaminem
utrzymania czystości i porządku we Wrocławiu tj. wykonawca nie będzie otrzymywał do
realizacji zleceń, które są niezgodne z § 5 ust 3 regulaminu wraz z załączeniem wykazu
nieruchomości niezamieszkałych wskazującym zgodnie z § 5 ust 3 regulaminu ilość,
pojemność oraz częstotliwość opróżniania pojemników. Załączony wykaz do SWZ jest
niezgodny z prawem miejscowym. Selektywna zbiórka odpadów jest obowiązkiem każdego
właściciela nieruchomości, a zgodnie z regulaminem niespełnienie § 5 ust 3 regulaminu jest

kwalifikowane jako niedopełnienie selektywnej zbiórki przez właściciela nieruchomości. W
przypadku otrzymania zlecenia niezgodnego z Regulaminem Wykonawca
może odmówić
wykonania zlecenia bez konsekwencji, oraz na podstawie art. 135 ust. 3 ustawy pzp
przedłużenie terminu na składanie ofert o czas niezbędny do zapoznania się wszystkich
zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami niezbędnymi do należytego przygotowania i
złożenia ofert – tj. o 14 dni.

Kolejno ustalono, że zamawiający w dniu 27 grudnia 2022 r. anulował odpowiedź na
pytanie nr 101 (KIO 3333/22) / nr 103 (KIO 3340/22) z dnia 2 grudnia 2022 r. W dniu 27
grudnia 2022 r. udzielił następującej odpowiedzi na ww. pytania:
Zamawiający udziela jedynie dyspozycji w zakresie wyposażenia nieruchomości w pojemniki
o określonej pojemności i ilości. Wykonawca zobowiązany jest wyposażyć nieruchomość w
pojemniki zgodnie z przedmiotową dyspozycją. W przypadku stwierdzenia przez
Wykonawcę, że właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania
odpadów komunalnych, zgodnie z Regulaminem, Wykonawca ma obowiązek postępować
zgodnie z zapisami SWU rozdział III, pkt 4, ppkt 4 tzn.:
„4) w przypadku stwierdzenia przez Wykonawcę, że właściciel nieruchomości nie dopełnił
obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, zgodnie z Regulaminem,
Wykonawca ma obowiązek:
a) niezwłocznie sporządzić notatkę w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji
pojemników, zgodnie z załącznikiem– Wzory notatek umieszczanych w systemie
monitorowania pojazdów i identyfikacji pojemników, z zastrzeżeniem, że na fotografiach
dołączanych do notatki ma być widoczna naklejka, o której mowa w lit. b),
b) oznakow
ać pojemnik, w którym stwierdzono niedopełnienie obowiązku wskazanego w
ppkt 4), poprzez umieszczenie w widocznym miejscu na pojemniku naklejki wielokrotnego
użytku zgodnej z projektem określonym w załączniku – Wzór naklejki i ulotki informującej o
niewype
łnieniu obowiązku selektywnej zbiórki informującej o zaistniałej nieprawidłowości z
zastrzeżeniem, że w przypadku nieruchomości jednorodzinnych, Wykonawca zobowiązany
jest także do dostarczenia ulotek (sporządzonymi zgodnie ze wzorem określonym w
załącznik) bezpośrednio do skrzynek pocztowych znajdujących się na terenie nieruchomości,
a w przypadku ich braku, Wykonawca obowiązany jest pozostawić ulotkę w innym miejscu
umożliwiającym jej odbiór,
c) odebrać przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne oraz
postępować z nimi zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa,

d) usunąć naklejkę, o której mowa w lit. b) podczas odbioru odpadów jako zmieszane
(niesegregowane) odpady komunalne,
e
) sporządzić protokół zgodnie ze wzorem określonym w załączniku - Wzór protokołu
stwierdzającego, że właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania
odpadów komunalnych, zawierający takie informacje jak: adres nieruchomości, zakres
s
twierdzonych nieprawidłowości, datę stwierdzenia nieprawidłowości, dokumentację
fotograficzną (tożsama z fotografiami załączonymi do notatki, o której mowa w pkt 4 ppkt 4)
lit. a)) oraz podpis osoby sporządzającej protokół, a następnie:
− w przypadku nieruchomości jednorodzinnych oraz nieruchomości niezamieszkałych
posiadających indywidualne MGO, niniejszy protokół umieścić na wirtualnym dysku, w
terminie 3 dni roboczych,
− w przypadku pozostałych nieruchomości, poprzez przesłanie protokołu drogą elektroniczną
lub listowną do właściciela nieruchomości (w ciągu 2 dni roboczych od daty wystąpienia
nieprawidłowości) oraz umieszczenie na wirtualnym dysku Zamawiającego, w terminie 3 dni
roboczych.”

Postępowania odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1D odwołań (w części dotyczącej
obowiązku ważenia przez wykonawcę odpadów) podlegały umorzeniu, gdyż dalsze
postępowanie odwoławcze w tej części stało się zbędne; w pozostałym zakresie
odwołania, w zakresie zarzutów nr 1D, podlegały odrzuceniu.
Stosownie do art. 568 pkt 2 Pzp,
Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie
postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Jak wynikało z uzasadnienia zarzutów nr 1D odwołań (w części dotyczącej w części
dotyczącej obowiązku ważenia przez wykonawcę odpadów) pierwszym powodem ich
sformułowania było to, że 2 grudnia 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania, w
której wskazał, że udział odpadów zmieszanych w łącznej objętości wszystkich odebranych z
nieruchomości odpadów odnosi się do wagi, a nie pojemności (objętości) pojemników.
Zamawiający odpowiedział bowiem: Zamawiający udziela jedynie dyspozycji w zakresie
wyposażenia nieruchomości w pojemniki o określonej pojemności i ilości. Jeżeli Wykonawca
będzie ważył odbierane odpady z każdej pojedynczej nieruchomości i w związku z tym
obliczy jak wskazuje udział odbieranych odpadów zmieszanych w ogólnej objętości
odbieranych odpadów i stwierdzi niedopełnienie obowiązku określonego w § 5, pkt 3)
wówczas zobowiązany jest postępować zgodnie z Rozdziałem III, pkt 4 SWU.

Zdaniem odwołującego odpowiedź Zamawiającego jest sprzeczna z literalnym
brzmieniem §5 ust 3 Regulaminu, który jasno wskazuje jak oblicza się udział odpadów
zmieszanych w łącznej objętości wszystkich odebranych z nieruchomości odpadów i że
odnosi się to do pojemności (objętości) pojemników, a nie wagi, jak błędnie wskazuje
Zamawiający w odpowiedzi. Poza tym odpowiedź Zamawiającego wprowadza uzależnienie
kontroli spełnienia obowiązku selektywnej zbiórki wskazanego w regulaminie od tego, czy
wykonawca będzie ważył odpady z każdej odrębnej nieruchomości czy nie
.

Przypomnienia w tym miejscu
wymagało, że zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp, Wydając
wyrok, Izba bie
rze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Przepis ten nakłada na Izbę obowiązek wzięcia pod uwagę przy orzekaniu stanu rzeczy
istniejącego w momencie wyrokowania. Izba zobowiązana była zatem uwzględnić istniejącą
na dzień orzekania modyfikację odpowiedzi na sporne pytania, która została zaskarżona w
odwołaniach.
Kierując się wskazaniami wynikającymi z art. 552 ust. 1 Pzp Izba stwierdziła, że na
moment orzekania w sprawie sporna
odpowiedź na pytania została zmieniona. Dostrzeżenia
wymagało bowiem, że po wniesieniu odwołań, w dniu 27 grudnia 2022 r. zamawiający
anulował zakwestionowaną odpowiedź i w to miejsce udzielił nowej odpowiedzi o treści:
Zamawiający udziela jedynie dyspozycji w zakresie wyposażenia nieruchomości w pojemniki
o określonej pojemności i ilości. Wykonawca zobowiązany jest wyposażyć nieruchomość w
pojemniki zgodnie z przedmiotową dyspozycją. W przypadku stwierdzenia przez
Wykonawcę, że właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego zbierania
odpadów komunalnych, zgodnie z Regulaminem, Wykonawca ma obowiązek postępować
zgodnie z zapisami SWU rozdział III, pkt 4, ppkt 4 tzn.:
„4) w przypadku stwierdzenia przez Wykonawcę, że właściciel nieruchomości nie dopełnił
obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, zgodnie z Regulaminem,
Wykonawca ma obowiązek:
a) niezwłocznie sporządzić notatkę w systemie monitorowania pojazdów i identyfikacji
pojemników, zgodnie z załącznikiem– Wzory notatek umieszczanych w systemie
monitorowania
pojazdów i identyfikacji pojemników, z zastrzeżeniem, że na fotografiach
dołączanych do notatki ma być widoczna naklejka, o której mowa w lit. b),
b) oznakować pojemnik, w którym stwierdzono niedopełnienie obowiązku wskazanego w
ppkt 4), poprzez umieszczenie w widocznym miejscu na pojemniku naklejki
wielokrotnego użytku zgodnej z projektem określonym w załączniku – Wzór naklejki i
ulotki informującej o niewypełnieniu obowiązku selektywnej zbiórki informującej o
zaistniałej nieprawidłowości z zastrzeżeniem, że w przypadku nieruchomości

jednorodzinnych, Wykonawca zobowiązany jest także do dostarczenia ulotek
(sporządzonymi zgodnie ze wzorem określonym w załącznik) bezpośrednio do skrzynek
pocztowych znajdujących się na terenie nieruchomości, a w przypadku ich braku,
Wykonawca obowiązany jest pozostawić ulotkę w innym miejscu umożliwiającym jej
odbiór,
c) odebrać przedmiotowe odpady jako zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne
oraz postępować z nimi zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa,
d) usunąć naklejkę, o której mowa w lit. b) podczas odbioru odpadów jako zmieszane
(niesegregowane) odpady komunalne,
e) sporządzić protokół zgodnie ze wzorem określonym w załączniku - Wzór protokołu
stwierdzającego, że właściciel nieruchomości nie dopełnił obowiązku selektywnego
zbierania odpadów komunalnych, zawierający takie informacje jak: adres nieruchomości,
zakres stwierdzonych nieprawidłowości, datę stwierdzenia nieprawidłowości,
dokumentację fotograficzną (tożsama z fotografiami załączonymi do notatki, o której
mowa w pkt 4 ppkt 4) lit. a)) oraz podpis osoby sporządzającej protokół, a następnie:
− w przypadku nieruchomości jednorodzinnych oraz nieruchomości niezamieszkałych
posiadających indywidualne MGO, niniejszy protokół umieścić na wirtualnym dysku, w
terminie 3 dni roboczych,
− w przypadku pozostałych nieruchomości, poprzez przesłanie protokołu drogą
elektroniczną lub listowną do właściciela nieruchomości (w ciągu 2 dni roboczych od
daty wystąpienia nieprawidłowości) oraz umieszczenie na wirtualnym dysku
Zamawiającego, w terminie 3 dni roboczych.”
Jak wynikało z przywołanej, zmodyfikowanej odpowiedzi na pytania zamawiający nie
odnosił się w niej już do obowiązku ważenia (wagi) odpadów, co było źródłem wątpliwości
odwołującego formułowanych w uzasadnieniu zarzutów nr 1D odwołań. Wobec powyższego,
wskutek zmiany spornej odpowiedzi na pytania,
rozpatrywanie zarzutu w tym zakresie stało
się zbędne.

W pozostałym zakresie Izba stwierdziła, że odwołania w zakresie zarzutów nr 1D
odwołań podlegały odrzuceniu.
Stosownie do art. 528 pkt 3 Pzp,
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie zaś z
przepisem art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp,
Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego

postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów
zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie
internetowej, w przypadku z
amówień, których wartość jest równa albo przekracza progi
unijne.
Stosownie zaś do art. 528 pkt 4 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego
Dostrzeżenia wymagało, że zarzutom 1D odwołań towarzyszyły związane z nimi
żądania. W odniesieniu do żądania towarzyszącemu zarzutom nr 1D odwołań o treści: W
przypadku otrzymania zlecenia niezgodnego z Regulaminem Wykonawca może odmówić
wykonania zlecenia bez konsekwencji,
oraz żądania, aby wykonawca nie (…) otrzymywał do
realizacji zleceń, które są niezgodne z § 5 ust 3 regulaminu, Izba stwierdziła, że w ten
sposób odwołujący po raz kolejny w drodze odwołania domagał się nakazania zmiany SWZ,
polegającej na przyznaniu wykonawcy prawa odmowy świadczenia usługi, kiedy stwierdzi,
że w jego ocenie dyspozycja zamawiającego (oparta na deklaracji właściciela nieruchomości
niezamieszkałej) będzie sprzeczna z regulaminem.
Podkreślenia wymagało, że w tej części zarzuty nr 1D odwołań okazały się
spóźnione, gdyż powinny być wnoszone w terminie liczonym od zamieszczenia na stronie
internetowej pierwotnej
treści SWZ. Ponadto stwierdzono, że zarzuty, dotyczące braku
prawa kwestionowania przez wykonawcę zleceń, które wg niego są sprzeczne z
regulaminem,
podlegały już rozpoznaniu przez Izbę i nie zostały uwzględnione. Izba w
wyroku z dnia 10 października 2022 r. (sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22,
KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22)
oddaliła m.in. zarzut nr
10 odwołania z dnia 16 września 2022 r. Izba w uzasadnieniu ww. wyroku oddalając zarzut
wskazała, że podziela argumentację Zamawiającego, odnośnie tych zarzutów i uznaje ją za
własną, w szczególności wskazując, że w zakresie procedury obsługi nieruchomości
niezamieszkałych:
a)
procedura obsługi nieruchomości niezamieszkałych — jest taka sama jak nieruchomości
zamieszkałych i najogólniej rzecz biorąc polega np. na fizycznym podstawieniu/zabraniu
pojemnika;
b)
podstawienia/zabrania pojemników będą zgłaszane przy pomocy systemu KOSZ (SWU
Rozdział Il, pkt 10/11- w zależności od Sektora);
c)
dane
z deklaracji objęte są tajemnicą i Zamawiający nie może ich przekazać

Wykonawcy; na podstawie deklaracji wykonawcy przekazywane jest zgłoszenie;
d)
Wykonawca nie kontroluje, czy deklaracja została wypełniona zgodnie z
Regulaminem utrzymania czystości i porządku we Wrocławiu. Po stronie Wykonawcy jest
obowiązek odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałej wg zgłoszenia.
Wobec powyższego stwierdzono, że odwołujący próbował po raz kolejny poddać
ocenie Izby zarzuty i żądania, które zostały już przez nią rozstrzygnięte. Kierując się
powyższymi rozważaniami, Izba stwierdziła, że odwołania, w ww. zakresie, podlegały
odrzuceniu.

ZARZUTY NR 2 ODWOŁAŃ
Ustalono, że w wyroku Izby z dnia 10 października 2022 r., wydanym w sprawach o
sygn. akt KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22,
2445/22, 2446/22, 2447/22
Izba uwzględniła częściowo odwołania i w pkt 2 nakazała
zamawiającemu zmianę postanowień umowy przewidujących waloryzację wynagrodzenia
wykonawcy w taki sposób aby waloryzacja następowała po upływie minimum 6 miesięcy od
zawarcia umowy i dalej po upływie każdego kwartału, wg wskaźnika uprawniającego do
zmiany wynagrodzenia tj. wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z
komunikatem Prezesa GUS liczonego odpowiednio do tych okresów, oraz podwyższenie
maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji do wysokości +/- 8%
całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto.
Ustalono kolejno
, że 2 grudnia 2022 r. zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w ten
sposób, że § 18 ust. 4 lit. e) projektu umowy otrzymał następujące brzmienie:
„e) zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Strona umowy
składa pisemny wniosek o zmianę przedmiotowej umowy w zakresie płatności wynikających
z faktur obejmujących płatności dotyczące usług wykonanych po upływie minimum 6
miesięcy od dnia zawarcia umowy w przypadku, gdy wystąpiła zmiana cen materiałów lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia, a suma miesięcznych wskaźników cen
towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc = 100) zgodnie z komunikatem
Prezesa GUS za 6 ostatnich miesięcy będzie różna od ± 3,5 %. W przypadku złożenia
wniosku po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy zastosowany będzie wzór:
Cn1 = Cjo x (
1 + Σ(
W
A
− 100%)
100%
gdzie:

Cjo -
cena jednostkowa z oferty (przed zmianą),
CN1 -
cena jednostkowa po pierwszej zmianie (po upływie minimum 6 miesięcy),
Wa -
miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc =
100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 6 zakończonych miesięcy od dnia
złożenia wniosku, wyrażone w %,
a -
numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 6 zakończonych miesięcy, gdzie a = 1, 2,
…, 6.
Zmiana wynagrodzenia możliwa będzie po upływie minimum 6 miesięcy od dnia zawarcia
umowy, a jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania
ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia będzie dzień otwarcia ofert.
Powyższa zmiana dotyczyła będzie cen jednostkowych. Kolejne zmiany po upływie każdego
kwartału.
Zamawiający dopuszcza maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości ±8%
całkowitej wartości przedmiotu umowy brutto.
W przypadku złożenia wniosku po upływie minimum kolejnych 3 miesięcy od dnia złożenia
poprzedniego wniosku zastosowany będzie wzór:
CNn = Cjm x (1 +
Σ(
𝑊
b
− 100%)
100%
gdzie:
Cjm -
cena jednostkowa przed następną zmianą,
CNn -
cena jednostkowa po następnej zmianie,
Wb -
miesięczne wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych (gdzie poprzedni miesiąc =
100) zgodnie z komunikatem Prezesa GUS z ostatnich 3 zakończonych miesięcy od dnia
złożenia wniosku, wyrażone w %,
n -
numer zmiany, gdzie n = 2, …, 6,
m -
numer ceny jednostkowej przed kolejną zmianą, m = 1, …, 5,
b -
numer kolejnego miesiąca z okresu ostatnich 3 zakończonych miesięcy do dnia złożenia
wniosku, gdzie b = 1, 2, 3.
Wnio
sek powinien zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, dokładne
wyliczenie kwoty wynagrodzenia Wykonawcy po zmianie umowy oraz dokumenty
potwierdzające konieczność wprowadzenia ww. zmiany. W szczególności strona będzie

zobowiązana wykazać związek pomiędzy wnioskowaną kwotą zmiany wynagrodzenia
umownego a wpływem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia na kalkulację ceny ofertowej. Wniosek powinien obejmować jedynie te
analizowane koszty realizacji zamówienia, które wykonawca obowiązkowo ponosi w związku
ze zmianą ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.”.
Ustalono
także, że 2 grudnia 2022 r. zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w ten
sposób, że § 4 ust. 1 projektu umowy otrzymał brzmienie:
„1. Umowa obowiązuje przez okres 22,5 miesiąca od dnia zawarcia umowy z zachowaniem
następujących terminów:
1) świadczenie usług, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1)-8) nie wcześniej niż 1 miesiąc od
dnia zawarcia umowy i nie później niż 19 miesięcy od dnia zawarcia umowy;
2) obowiązki dotyczące zagospodarowania odpadów komunalnych nie później niż 21
miesięcy od dnia zawarcia umowy;
3) zakończenie okresu sprawozdawczo-rozliczeniowego nie później niż 22,5 miesiąca od
dnia zawarcia umowy;
4) na wniosek Zamawia
jącego - wydzierżawienie pojemników przeznaczonych do
gromadzenia
odpadów komunalnych, na zasadach określonych w SWU, przez okres
maksymalnie
2 miesięcy, jednak nie wcześniej niż po upływie 19 miesięcy od dnia
zawarcia
umowy i nie później niż po upływie 21 miesięcy od dnia zawarcia umowy.”.
Ustalono także, że odwołujący w odwołaniu domagał się nakazania zamawiającemu
zmiany postanowień § 18 ust. 4 lit e w taki sposób, aby możliwe było dokonanie waloryzacji
wynagrodzenia po upływie 3 miesięcy od daty złożenia oferty wg wskaźnika uprawniającego
do dokonania zmiany wynagrodzenia , tj. wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych
zgodnie z komunikatem Prezesa GUS liczonego odpowiednio do tych okresów oraz
podwyższenia maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji do
wysokości +/ 20 % wynagrodzenia umownego brutto.

Odwołania, w zakresie zarzutów nr 2, podlegały odrzuceniu.

Odwołania w zakresie zarzutów nr 2 podlegały odrzuceniu, gdyż dotyczyły
czynności, które zostały wykonane zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 10 października 2022 r.
wydanym w sprawach o sygn. akt: KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22,
KIO 2443/22, KIO 2444/22, 2445/22, 2446/22, 2447/22.

Zgodnie z art. 528 pkt 5 Pzp,
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby (…).
W wyroku Izby
z dnia 10 października 2022 r., wydanym w sprawach o sygn. akt KIO
2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22, 2445/22,
2446/22, 2447/22
Izba uwzględniła częściowo odwołania i w pkt 2 nakazała zamawiającemu
zmianę postanowień umowy przewidujących waloryzację wynagrodzenia wykonawcy w taki
sposób aby waloryzacja następowała po upływie minimum 6 miesięcy od zawarcia umowy i
dalej po upływie każdego kwartału, wg wskaźnika uprawniającego do zmiany wynagrodzenia
tj. wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych zgodnie z komunikatem Prezesa GUS
liczonego odpowiednio do tych okresów, oraz podwyższenie maksymalnej łącznej wartości
zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji do wysokości +/- 8% całkowitej wartości
przedmiotu umowy brutto.
W dniu 2 grudnia 2022 r. zama
wiający dokonał modyfikacji SWZ w ten sposób, że §
18 ust. 4 lit. e) projekt
ów umów literalnie odpowiadał pkt 2 ww. wyroku. Odwołujący
kwestionując w odwołaniu ww. modyfikację podniósł, że 2 grudnia 2022 r. zamawiający
wydłużył termin realizacji zamówień. Argumentował, że ze względu na wydłużenie terminu
realizacji usług, model i mechanizm waloryzacji opisany w wyroku Izby z dnia 10.10.2022 r.
stracił aktualność.
Zdaniem Izby wydłużenie okresu obowiązywania umów, jakiego zamawiający
dokonał 2 grudnia 2022 r., nie dezaktualizowało mechanizmu waloryzacji, nakazanego przez
Izbę w wyroku z dnia 10 października 2022 r.
Odwołujący w odwołaniu domagał się po pierwsze zmiany postanowień § 18 ust. 4 lit
e
projektów umów w taki sposób, aby możliwe było dokonanie waloryzacji wynagrodzenia po
upływie 3 miesięcy, a nie 6 miesięcy, jak nakazała Izba. Na uwagę zasługiwał fakt, że Izba w
ww. wyroku z 10.10.2022 r.
uznała, że zasadnym będzie aby pierwsza waloryzacja odbyła
się po 6 miesiącach od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi, a nie po 3 miesiącach,
oddalając w tym zakresie odwołanie. W uzasadnieniu wyroku wskazano: Jednocześnie
pomimo znacznej dynamiki zmiany cen, Izba nie znalazła uzasadnienia dla przychylenia się
do
żądania Odwołującego I co do waloryzacji wynagrodzenia już po upływie 3 miesięcy od
dnia zawarcia umowy, uznając, iż okres 6 miesięcy dla pierwszej waloryzacji jest okresem
wystarczającym dla zabezpieczenia interesów ekonomicznych stron. Innymi słowy Izba
uznała, że dopiero upływ odpowiednio długiego okresu pomiędzy rozpoczęciem realizacji
usługi a złożeniem wniosku o waloryzację, obejmującego 6 miesięcy realizacji usługi, a nie 3
miesiące, uzasadniał będzie prawo do wystąpienia z takim wnioskiem. Wbrew twierdzeniom
odwołującego, długość okresu realizacji zamówienia nie miała w tym zakresie żadnego

znaczenia.
W świetle wyroku Izby istotna była bowiem odpowiednia, minimalna długość
okresu
pomiędzy rozpoczęciem realizacji usługi, a datą złożenia wniosku o waloryzację.
Odwołujący w odwołaniach domagał się także nakazania zamawiającemu zmiany
postanowień § 18 ust. 4 lit e projektów umów w taki sposób, aby limit podwyższenia
maksymalnej łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji został podniesiony z
+/- 8%
, nakazanego przez Izbę, do +/ 20 % wynagrodzenia umownego brutto.
Podkreślenia wymagało, że Izba w ww. wyroku z 10.10.2022 r. przenalizowała
również żądanie jednego z odwołujących dotyczące podwyższenia limitu maksymalnej
łącznej wartości zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji do wysokości +/- 20 %
wynagrodzenia umownego brutto
i uznała żądanie to za zbyt daleko idące. Jak wynikało z
powyższego, Izba uznała za wystarczające podwyższenie maksymalnej łącznej wartości
zmian wynagrodzenia z tytułu waloryzacji jedynie do wysokości +/- 8% całkowitej wartości
przedmiotu umowy brutto. Po przeanalizowaniu uzasadnienia wyroku Izby z dnia 10.10.2022
r.,
należało dojść do wniosku, że nakaz Izby w ww. zakresie nie został jednak uzależniony od
długości okresu realizacji zamówienia. Podkreślenia wymagało także, że nakazana przez
Izbę łączna wartość zmian wynagrodzenia została określona przez wskazanie procentowe
referujące do wartości przedmiotu umowy brutto. Skoro w dniu 2 grudnia 2022 r.
zamawiający wydłużył okres świadczenia usługi, to w konsekwencji ulegnie również
zwiększeniu wartość przedmiotu umowy brutto, uzależniona od ilości odpadów odebranych
w okresie
realizacji umów. Limit podwyższenia maksymalnej łącznej wartości zmian
wynagrodzenia z tytułu waloryzacji ulegnie zatem także stosownemu podwyższeniu wskutek
wydłużenia okresu realizacji zamówień.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że brak było jakichkolwiek
podstaw do uznania, że wskutek wydłużenia okresów realizacji umów, mechanizm
waloryzacji wynagrodzenia,
nakazany przez Izbę z wyroku z 10.10.2022 r., uległ
dezaktualizacji. W konsekwencji stwierdzo
no, że zamawiający nie był uprawiony do
odstąpienia od czynności nakazanej przez Izbę w wyroku z dnia 10 października 2022 r.
Odwołania, w zakresie zarzutów nr 2, podlegały zatem odrzuceniu, gdyż dotyczyły czynności
wykonanych zgodnie z wyrokiem Izby.

ZARZUTY NR 3 ODWOŁAŃ
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3
ustawy Pzp,
postanowiła umorzyć postępowania odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3
od
wołań.

Zgodnie z przepisem art. 522 ust. 4 Pzp,
W przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie zaś do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba
umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w
art. 522.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołania z dnia 28 grudnia 2022 r., przed otwarciem
rozprawy, oświadczył, że uwzględnia ww. zarzuty odwołań. Do postępowań odwoławczych,
po stronie zamawiającego, nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze
powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowania
odwoławcze, w zakresie ww. zarzutów, podlegały umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 w
zw. z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp.

ZARZUTY
NR 4 ODWOŁAŃ
Ustalono, że specyfikacje warunków zamówienia (SWZ) zamawiający zamieścił na
swej stronie internetowej w dniu 6 września 2022 r.
Ustalono, że w rozdziale X ust. 1 pkt 8 (KIO 3333/22) / rozdziale IX ust. 1 pkt 8 (sygn.
akt KIO 3340/22)
szczegółowych warunków umów (SWU), stanowiących załącznik nr 4 do
SWZ, zamawiający wskazał:
1. Wykonawca na czas realizacji zamówienia we własnym zakresie zapewnia:
8) pojazd służący do opróżniania pojemników określonych w Rozdziale II pkt 10 (KIO
3333/22) / pkt 13 (KIO 3340/22)
, który zapewnia możliwość odbioru pojemników
ustawionych w dwóch rzędach oraz odbiór pojemników po obu stronach pojazdu. Sposób
chwytu pojemnika podczas podnoszenia i opróżniania ma gwarantować, że pojemniki nie
ulegną uszkodzeniu oraz zapewnić sztywny chwyt pojemnika ograniczający do minimum
odchylenie pojemnika od osi pionowej we wszystkich kierunkach (maksymalna wartość
odchylenia to 1,5°). Pojazd musi umożliwiać odbiór odpadów przez jedną osobę bez
konieczności wysiadania z pojazdu oraz być wyposażony w prasokontener zamontowany
na stałe lub w systemie wymiennym.

Ustalono także, że w rozdziale II ust. 10. (KIO 3333/22) / ust. 13 (KIO 3340/22)
szczegółowych warunków umów (SWU), stanowiących załącznik nr 4 do SWZ,
zamawiający wskazał:
W dniu rozpoczęcia świadczenia usługi przez Wykonawcę, Zamawiający udostępni
Wykonawcy,
na okres od dnia rozpoczęcia świadczenia usługi do ostatniego dnia
realizacji
usługi (…) pojemniki naziemne wyposażone w grzybek typu F90, zgodnie z
załącznikiem nr 29 – „Rysunek techniczny uchwytu pojemnika” i z mechanizmem
otwierania opisanym w załączniku nr 30 – „Europejski patent nr EP 1 172 308 B1”,
usytuowane w Sektorze (…)
Ustalono także, że w § 4 projektu umowy zamawiający zastrzegł:
1. Czas trwania umowy: od dnia zawarcia do dnia zakończenia realizacji umowy, tj. do dnia
29.02.2024 r., z zastrzeżeniem ust. 3 i ust. 4.
2. Z dniem zawarcia niniejszej umowy Wykonawca podejmie działania niezbędne do
prawidłowego świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, które Wykonawca
rozpocznie w dniu określonym w ust. 3.
3. Strony ustalają, że przedmiot umowy w zakresie określonym w SWU z zastrzeżeniem
SWU rozdz. XI pkt 2, rozdz. XIII pkt 2, rozdz. XVI, świadczony będzie nie wcześniej niż od
dn
ia 01.01.2023 r. i nie później niż do dnia 31.12.2023 r., z zastrzeżeniem ust. 4 i ust. 5.
Zamawiający zastrzega, że termin rozpoczęcia świadczenia usługi rozpocznie się nie
wcześniej niż 30 dni od dnia zawarcia umowy.
4. Strony postanawiają, że termin zakończenia świadczenia usługi (o którym mowa w ust. 3) i
termin zakończenia realizacji umowy (o którym mowa w ust. 1) może ulec skróceniu do
dat, jakie wskaże Zamawiający jako datę zakończenia świadczenia usługi i datę
zakończenia realizacji umowy z przyczyny określonej w ust. 5.
Następnie ustalono, że 2 grudnia 2022 r. zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w
ten sposób, że rozdział III pkt 4 otrzymał brzmienie:
„4. Czas trwania zamówienia: 22,5 miesiąca od dnia zawarcia umowy.”.
Ustalono także, że 2 grudnia 2022 r. zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w ten
sposób, że § 4 ust. 1 projektu umowy otrzymał brzmienie:
„1. Umowa obowiązuje przez okres 22,5 miesiąca od dnia zawarcia umowy z zachowaniem
następujących terminów:

1) świadczenie usług, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1)-8) nie wcześniej niż 1 miesiąc od
dnia zawarcia umowy i nie później niż 19 miesięcy od dnia zawarcia umowy;
2) obowiązki dotyczące zagospodarowania odpadów komunalnych nie później niż 21
miesięcy od dnia zawarcia umowy;
3) zakończenie okresu sprawozdawczo-rozliczeniowego nie później niż 22,5 miesiąca od
dnia zawarcia umowy;
4) na wniosek Zamawiającego - wydzierżawienie pojemników przeznaczonych do
gromadzenia
odpadów komunalnych, na zasadach określonych w SWU, przez okres
maksymalnie 2 miesi
ęcy, jednak nie wcześniej niż po upływie 19 miesięcy od dnia
zawarcia
umowy i nie później niż po upływie 21 miesięcy od dnia zawarcia umowy.”,
Ustalono ponadto, że 2 grudnia 2022 r. zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w ten
sposób, że § 4 ust. 3 projektu umowy otrzymał brzmienie:
„3. Strony ustalają, że przedmiot umowy w zakresie określonym w SWU z zastrzeżeniem
SWU rozdz. XI pkt 2, rozdz. XIII pkt 2, rozdz. XVI świadczony będzie nie wcześniej niż po
upływie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy i nie później niż po upływie 19 miesięcy od dnia
zawarcia umowy, z zastrzeżeniem ust. 4 i ust. 5. Zamawiający zastrzega, że termin
rozpoczęcia świadczenia usługi odbioru odpadów rozpocznie się nie wcześniej niż po
upływie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy.”.

Ustalono ta
kże, że 2 grudnia 2022 r. zamawiający, przy jednej z odpowiedzi na
pytanie,
zamieścił na swej stronie internetowej instrukcję mycia pojemników naziemnych.
Odwołujący w odwołaniach wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień
§ 4 ust. 3 Projektu Umowy w taki sposób aby uzyskał brzmienie:
„3. Strony ustalają, że przedmiot umowy w zakresie określonym w SWU z zastrzeżeniem
SWU rozdz. X pkt 2, rozdz. XII pkt 2, rozdz. XV świadczony będzie nie wcześniej niż 14 dni
po uzyskaniu przez Wykonawcę pojazdu typu presko i myjki specjalistycznej i nie później niż
po upływie 19 miesięcy od dnia zawarcia umowy, z zastrzeżeniem ust. 4 i ust. 5.
Zamawiający zastrzega, że termin rozpoczęcia świadczenia usługi odbioru odpadów
rozpocznie się nie wcześniej niż 14 dni po odebraniu przez Wykonawcę sprzętu
niezbędnego do przystąpienia do realizacji wykonania przedmiotu zamówienia pojazdu typu
„presko” oraz specjalistycznej myjki.”.
Kolejno ustalono, że 27 grudnia 2022 r., po wniesieniu odwołań, zamawiający
dokonał modyfikacji SWZ w ten sposób, że §4 ust. 1 projektu umowy otrzymał brzmienie:

„1. Umowa obowiązuje przez okres 22,5 miesiąca od dnia zawarcia umowy, z zastrzeżeniem
ust. 4 i ust. 5, z zachowaniem następujących terminów:
1) świadczenie usług, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1)-7) – rozpoczęcie świadczenia usług
nie wcześniej niż po upływie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy oraz ich świadczenie przez
okres 18 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług;
2) realizacja obowiązków dotyczących zagospodarowania odpadów komunalnych - przez
okres 20 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług,
3) zakończenie okresu sprawozdawczo-rozliczeniowego - w terminie 1,5 miesiąca od dnia
zakończenia realizacji obowiązków określonych w ppkt 2),
4) na wniosek Zamawiającego - wydzierżawienie pojemników przeznaczonych do
gromadzenia odpadów komunalnych, na zasadach określonych w SWU, przez okres
maksymalnie 2 miesięcy, jednak nie wcześniej niż po upływie 19 miesięcy od dnia zawarcia
umowy i nie później niż po upływie 21 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług, o
których mowa w ppkt 1).”
Ustalono także, że 27 grudnia 2022 r., po wniesieniu odwołań, zamawiający dokonał
modyfikacji SWZ w ten sposób, że §4 ust. 3 projektu umowy otrzymał brzmienie:
„3. Zamawiający zastrzega, że termin rozpoczęcia świadczenia usługi odbioru odpadów
rozpocznie się nie wcześniej niż po upływie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy.”

Odwołania, w zakresie zarzutów nr 4, podlegały odrzuceniu jak spóźnione.
Stosownie do art. 528 pkt 3 Pzp,
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie zaś z
przepisem art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp,
Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego
postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów
zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie
internetowej, w przypadku z
amówień, których wartość jest równa albo przekracza progi
unijne.
Po pierwsze
Izba wzięła pod uwagę, że już od momentu publikacji pierwotnej treści
SWZ
termin rozpoczęcia świadczenia usługi był ukształtowany podobnie. Zgodnie z §4 ust. 3
zd. 2
projektów umów (przed zmianami z 2 grudnia 2022 r.) Zamawiający przewidywał, że
termin rozpoczęcia świadczenia usługi rozpocznie się nie wcześniej niż 30 dni od dnia
zawarcia umowy.

Po drugie,
dostrzeżenia wymagało, że już od momentu publikacji pierwotnej treści
SWZ w
ykonawca zobowiązany był także do utrzymania pojemników w należytej czystości
oraz w pełnej sprawności technicznej pojemników „z grzybkiem typu F90”9 (Rozdział Il pkt
10 lit. d) SWU dla Sektora
III; Rozdział Il pkt 13 lit. c SWU dla Sektora IV).
Po trzecie, j
ak wynikało z treści odwołania z dnia 16 września 2022 r. wykonawcy byli
także świadomi, że pojemniki naziemne wyposażone w grzybek typu F90 wymagają
opróżniania przy pomocy specjalistycznych pojazdów odbierających odpady (innych niż te
służące do odbioru odpadów z pozostałych pojemników) – por. uzasadnienie zarzutów
odwołania z 16 września 2022 r. wniesionego w sprawie o sygn. akt KIO 2440/22,
przytoczone w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 10 października 2022 r.
Po czwarte,
już w poprzednim odwołaniu, rozpoznanym przez Izbę w wyroku z dnia
10.10.2022 r.,
odwołujący skarżył 30 dniowy termin na rozpoczęcie świadczenia usługi
podnosząc, iż jest on niewystarczający. Odwołujący był także świadom, że musi pozyskać do
momentu rozpoczęcia usługi pojazd służący do obsługi pojemników presko, co również
kwestionował odwołaniem. Oba zarzuty zostały przez Izbę ww. wyrokiem oddalone.
W tej sytuacji stwierdzono, że zarzuty nr 4 odwołań zostały podniesione po upływie
terminu określonego w ustawie Pzp. Zdaniem Izby dnia 2 grudnia 2022 r. zamawiający
jedynie dodatkowo
opublikował instrukcję obsługi myjki, służącej do czyszczenia ww.
pojemn
ików. Jednakże zamieszczenie na stronie internetowej w tym dniu ww. instrukcji nie
stanowiło żadnej nowej okoliczności usprawiedliwiającej przywrócenie terminu na skarżenie
momentu
rozpoczęcia realizacji usługi. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że myjka jest
elementem pojazdu służącego do obsługi pojemników presko. Innymi słowy, myjka jest
nakładką na pojazd służący do odbierania odpadów z takich pojemników. Wobec
powyższego załączenie do SWZ instrukcji obsługi myjki nie wpłynęło na wynikający od
początku z treści SWZ termin pozyskania pojazdu, którego elementem jest owa myjka.
Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby usiłował wprawdzie wywodzić, że myjkę
należy odróżniać od pojazdu do obsługi pojemników presko, na którym jest ona montowana.
Jednakże dostrzeżenia wymagało, że powyższe stanowisko odwołującego prezentowane w
trakcie posiedzenia pozostawało w sprzeczności z wyraźną treścią uzasadnienia zarzutów nr
4 odwołań. W treści uzasadnienia, odwołujący bowiem w wielu fragmentach wprost traktował
zakup pojazdu i myjki jako jeden, kompleksowy
obowiązek. Na powyższe wskazywały
choćby następujące fragmenty uzasadnienia:
Tymczasem czas niezbędny na zakup myjki i pojazdu „presko” to ok. 4 miesiące od daty
zamówienia tych przedmiotów. Tego rodzaju pojazd i myjka nie jest wymagany nigdzie w

Polsce podczas świadczenie usług odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu, dlatego
żaden wykonawca zainteresowany złożeniem oferty w postępowaniu nie dysponuje nim w
chwili obecnej.
(…)
Koszt zakupu pojazdu i myjki jest wysoki, dlatego jego poniesienie jest uzasadnione tylko w
przypadku uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Co więcej uzasadniając zarzut odwołujący wprost potwierdził, że problemem
uniemożliwiającym mu rozpoczęcie realizacji usługi w terminie miesiąca od zawarcia umowy
jest de facto termin zakupu pojazdu systemu presko.
Z tych przyczyn skoro od czasu zamówienia pojazdu do jego realnego odbioru wg
aktualnych informacji upłynąć ma 4 miesiące, a zgodnie z postanowieniami zmienionego w
dniu 2.12.2022 r. SWU wykonawca ma rozpocząć usługę w ciągu 1 miesiąca od zawarcia
umowy, to obiektywnie nie jest możliwe z przyczyn niezależnych od wykonawcy,
zrealizowanie umowy od 1 dnia jej trwania za p
omocą wymaganego „pojazdu presko” i myjki
do czyszczenia pojemników.
Wreszcie
, w kolejnej części uzasadnienia zarzutów nr 4 odwołań odwołujący wprost
przyznał, że pojemniki naziemne wyposażone w grzybek typu F90, pojazdy do ich obsługi
wraz z myjkami stan
owią element jednego systemu „presko”. Odwołujący wskazał bowiem:
Wykonawcy działający na rynku polskim, nie korzystają z systemu presko (pojazdów, myjek i
pojemników) dlatego w celu realizacji tego konkretnego przedmiotu zamówienia zmuszeni są
do powi
ększenia swojego parku maszynowego o te sprzęty, ale dopiero wtedy gdy będą
mieli pewność, że za ich pomocą będę realizować usługę.
W tej sytuacji Izba uznała za niewiarygodne i gołosłowne twierdzenia odwołującego,
jakoby
myjka nie była zwykłą „nakładką” na pojazd służący do odbierania odpadów z takich
pojemników. Skoro zatem pojemnik, pojazd do jego obsługi i myjka, będąca nakładką na ww.
pojazd
stanowią element jednego systemu presko, a obowiązek utrzymania w czystości
pojemników i zapewnienia do nich pojazdu systemu presko w terminie 30 dni od dnia
zawarcia umowy
istniał od samego początku w SWZ, to dołączenie do specyfikacji w dniu 2
grudnia 2022 r.
instrukcji obsługi myjki, stanowiącej nakładkę na ww. pojazd, nie uzasadniało
przywrócenia odwołującemu terminu do wniesienia odwołania wobec terminu rozpoczęcia
realizacji
usługi. W ocenie Izby zarzut mógł i powinien być wniesiony w terminie liczonym od
dnia publikacji SWZ.
Wobec powyższego stwierdzono, że odwołania, w zakresie zarzutów nr
4,
podlegały odrzuceniu

ZARZUTY
NR 5 ODWOŁAŃ
Ustalono, że specyfikacje warunków zamówienia (SWZ) zamawiający zamieścił na
swej stronie internetowej w dniu 6 września 2022 r.

KIO 3333/22
Ustalono, że w załączniku nr III „zestawienie kosztów zadania” zamawiający wskazał na
następujące ilości odpadów:
1
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
zmieszanych (niesegregowanych) odpadów
komunalnych
Mg
74 152,38
2
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów z papieru i tektury
Mg
9 813,61
3
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów ze szkła
Mg
7 625,86
4
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów metali, tworzyw sztucznych i
opakowaniowych
wielomateriałowych
Mg
8 740,75
5
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
bioodpadów
Mg
14 944,74
6
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów wielkogabarytowych
Mg
1 602,19
7
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
przeterminowanych leków
Mg
18,26

Ustalono, że w dniu 2.12.2022 r. zamawiający dokonał zmiany załącznika nr III
„zestawienie kosztów zadania” w ten sposób, że wskazał na następujące ilości odpadów:
1
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
zmieszanych (niesegregowanych) odpadów
komunalnych
Mg
108 319,60
2
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów z papieru i tektury
Mg
13 278,60
3
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów ze szkła
Mg
11 547,30
4
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów metali, tworzyw sztucznych i
opakowaniowych wielomateriałowych
Mg
12 685,90
5
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
bioodpadów
Mg
22 768,80
6
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów wielkogabarytowych
Mg
3 503,00

7
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
przeterminowanych leków
Mg
27,00

KIO 3340/22
Ustalono, że w załączniku nr III „zestawienie kosztów zadania” zamawiający wskazał na
następujące ilości odpadów:
1
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
zmieszanych (niesegregowanych) odpadów
komunalnych
Mg
46 723,09
2
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów z papieru i tektury
Mg
6 855,64
3
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów ze szkła
Mg
5 329,87
4
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów metali, tworzyw sztucznych i
opakowaniowych wielomateriałowych
Mg
5 719,74
5
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
bioodpadów
Mg
6 105,91
6
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów wielkogabarytowych
Mg
991,17
7
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
przeterminowanych leków
Mg
15,65

Ustalono, że w dniu 2.12.2022 r. zamawiający dokonał zmiany załącznika nr III
„zestawienie kosztów zadania” w ten sposób, że wskazał na następujące ilości odpadów:
1
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
zmieszanych (niesegregowanych) odpadów
komunalnych
Mg
43 706,70
2
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów z papieru i tektury
Mg
6 088,50
3
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów ze szkła
Mg
4 734,50
4
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów metali, tworzyw sztucznych i
opakowaniowych wielomateriałowych
Mg
6 382,30
5
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
bioodpadów
Mg
14 231,40

6
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
odpadów wielkogabarytowych
Mg
1 080,70
7
Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie
przeterminowanych leków
Mg
13,00

Ustalono kolejno, że odwołujący w obu odwołaniach wniósł o nakazanie
zamawiającemu obniżenia ilości odpadów wskazanych w załącznikach nr III „zestawienie
kosztów zadania” w taki sposób aby frakcje uległy zmniejszeniu o:
Frakcja
Procentowy
poziom
obniżenia
1
zmieszane
(niesegregowanych) odpadów komunalnych
- 10%
2
odpadów z papieru i tektury
- 20%
3
odpadów ze szkła
- 10%
4
metali, tworzyw sztucznych i opakowaniowych
wielomateriałowych
- 20%
5
bioodpadów
- 5%
6
odpadów wielkogabarytowych
- 30%
7
przeterminowanych leków
- 5%

Odwołania, w zakresie zarzutów nr 5, nie zasługiwały na uwzględnienie.
Zamawiający w dniu 2 grudnia 2022 r. dokonał modyfikacji SWZ, w wyniku której
dokonał zwiększenia szacowanej ilości odpadów przypadającej do odbioru w okresie
realizacji
zamówień. Odwołujący podniósł w odwołaniach, że zmiana ilości odpadów miała
być manipulacją ze strony zamawiającego.
Przy wyrokowaniu
Izba wzięła pod uwagę także, że odwołujący nie przedstawił
żadnych dowodów na poparcie swych twierdzeń o tym, aby zwiększenie prognozowanej
ilości odpadów do odebrania było manipulacją ze strony zamawiającego. Odwołujący nie
przedstawił także żadnej argumentacji dlaczego domagał się obniżenia szacowanej ilości
odpadów o wskaźniki procentowe w wysokości wskazanej w żądaniach odwołań.
Odwołujący w odwołaniach wprawdzie oświadczył, że jako dowód przedkłada
wyliczenia oraz artykuły i informacje potwierdzające prawidłowość wyliczenia i ogląd sytuacji.
Jednakże, pomimo tych zapowiedzi, ostatecznie odwołujący takich dowodów nie złożył. Tym
samym t
wierdzenia odwołującego w tym zakresie pozostały gołosłowne. Na uwagę
zasługiwał także fakt, że zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołania zestawienie –

ilości odpadów głównych grup odpadów odbierane w latach 2018 – 2022 w podziale na
sektory. Z porównania tego zestawienia z ilością odpadów prognozowaną do odbioru w
latach 2023-
2024 r. wynikało, że szacowane ilości znajdują oparcie w danych historycznych.
Podkreślenia wymagało również, że odwołujący w trakcie rozprawy nie zakwestionował w
jakimkolwiek zakresie
danych przedstawionych w ww. zestawieniu. Wobec powyższego Izba
nie znalazła podstaw do odmówienia wiarygodności dokumentowi przedstawionemu przez
zamawiającego.
Izba przy wyrokowaniu
wzięła pod uwagę również fakt, że w dniu 2 grudnia 2022 r.
zamawiający wydłużył także termin realizacji zamówienia z 12 do 18 miesięcy. Skoro
zamawiający wydłużył okres realizacji zamówienia, to oczywistym było, że szacowana ilość
odpadów przypadająca do odbioru w tym wydłużonym okresie także musiała ulec
zwiększeniu.
Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzuty nr 5 odwołań nie
zasługiwały na uwzględnienie.

ZARZUTY NR 6 ODWOŁAŃ
Ustalono, że specyfikacje warunków zamówienia (SWZ) zamawiający zamieścił na
swej stronie internetowej w dniu 6 września 2022 r.
Ustalono także, że w § 4 projektów umów zamawiający zastrzegł:
1. Czas trwania umowy:
od dnia zawarcia do dnia zakończenia realizacji umowy, tj. do dnia
29.02.2024 r., z zastrzeżeniem ust. 3 i ust. 4.
2. Z dniem zawarcia niniejszej umowy Wykonawca podejmie działania niezbędne do
prawidłowego świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia, które Wykonawca
rozpocznie w dniu określonym w ust. 3.
3. Strony ustalają, że przedmiot umowy w zakresie określonym w SWU z zastrzeżeniem
SWU rozdz.
(…), świadczony będzie nie wcześniej niż od dnia 01.01.2023 r. i nie później
niż do dnia 31.12.2023 r., z zastrzeżeniem ust. 4 i ust. 5. Zamawiający zastrzega, że
termin rozpoczęcia świadczenia usługi rozpocznie się nie wcześniej niż 30 dni od dnia
zawarcia umowy.
4. Strony postanawiają, że termin zakończenia świadczenia usługi (o którym mowa w ust. 3) i
ter
min zakończenia realizacji umowy (o którym mowa w ust. 1) może ulec skróceniu do
dat, jakie wskaże Zamawiający jako datę zakończenia świadczenia usługi i datę
zakończenia realizacji umowy z przyczyny określonej w ust. 5.

Ustalono także, że w § 4 ust. 9 projektów umów, stanowiących załączniki nr 3 do
SWZ, zamawiający zastrzegł:
Wykonawca zrzeka się jakichkolwiek roszczeń finansowych wobec Zamawiającego z tytułu
zakończenia świadczenia usługi przed datą 31.12.2023 r. oraz zakończenia realizacji umowy
przed da
tą 29.02.2024 r.
Ustalono także, że w § 11 ust. 12 projektu umowy (KIO 3333/22) / § 11 ust. 11
projektu umowy
(KIO 3340/22), stanowiących załączniki nr 3 do SWZ, zamawiający
przewidział:
Wykonawca nie może uważać kwoty określonej w ust. 1, jako kwoty, którą uzyska po
zakończeniu realizacji niniejszej umowy. Wysokość wynagrodzenia Wykonawcy wynikać
będzie z rzeczywiście wykonanych prac. Wykonawca zrzeka się wszelkich roszczeń wobec
Zamawiającego z tytułu nieosiągnięcia przez Wykonawcę wynagrodzenia w kwocie
określonej w ust. 1 oraz z tytułu nieosiągnięcia przez Wykonawcę w poszczególnych latach
wynagrodzenia
w kwotach przewidzianych w ust. 10, na dany rok. Zamawiający zobowiązuje
się do zlecenia prac o wartości minimum 30% wartości umowy.
Kolejno ustalono, że 2 grudnia 2022 r. zamawiający dokonał modyfikacji postanowień
SWZ w ten sposób, że § 4 ust. 1 projektów umów otrzymał brzmienie:
„1. Umowa obowiązuje przez okres 22,5 miesiąca od dnia zawarcia umowy z zachowaniem
następujących terminów:
1) świadczenie usług, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt (…) nie wcześniej niż 1 miesiąc od
dnia zawarcia umowy i nie później niż 19 miesięcy od dnia zawarcia umowy;
2) obowiązki dotyczące zagospodarowania odpadów komunalnych nie później niż 21
miesięcy od dnia zawarcia umowy;
3) zakończenie okresu sprawozdawczo-rozliczeniowego nie później niż 22,5 miesiąca od
dnia zawarcia umowy;
4) na wniosek Zamawiającego - wydzierżawienie pojemników przeznaczonych do
gromadzenia odpadów komunalnych, na zasadach określonych w SWU, przez okres
maksymalnie 2 miesięcy, jednak nie wcześniej niż po upływie 19 miesięcy od dnia
zawarcia umowy i nie
później niż po upływie 21 miesięcy od dnia zawarcia umowy.”,
Ustalono także, że 2 grudnia 2022 r. zamawiający dokonał modyfikacji SWZ w wyniku
której § 4 ust. 9 projektu umowy otrzymał brzmienie:

„Wykonawca zrzeka się jakichkolwiek roszczeń finansowych wobec Zamawiającego z tytułu
zakończenia świadczenia usługi odbioru odpadów przed upływem 19 miesięcy od dnia
zawarcia umowy oraz zakończenia realizacji umowy przed upływem 22,5 miesiąca od dnia
zawarcia umowy.
”.
Kolejno ustalono, że odwołujący wniósł w odwołaniach o nakazanie zamawiającemu
jednoznacznego określenia okresu świadczenia usług z uwzględnieniem realnego czasu na
jej wykonanie i przy uwzględnieniu okoliczności, które mogą utrudnić przeprowadzenie
prawid
łowego oszacowania ceny oferty tj. w terminie od 1.07.2023 r. do 31.12.2024 r. oraz
nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia postanowień § 4 ust. 9 projektu umowy w taki
sposób, aby nie mogły być użyte jako podstawa do „obejścia” zobowiązania do zlecenia prac
o wartości minimum 30% wartości umowy.
Kolejno ustalono, że zamawiający w dniu 27 grudnia 2022 r., po wniesieniu odwołań,
dokonał modyfikacji SWZ w ten sposób, że §4 ust. 1 projektu umowy otrzymał brzmienie:
„1. Umowa obowiązuje przez okres 22,5 miesiąca od dnia zawarcia umowy, z zastrzeżeniem
ust. 4 i ust. 5, z zachowaniem następujących terminów:
1) świadczenie usług, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt (…) – rozpoczęcie świadczenia usług
nie wcześniej niż po upływie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy oraz ich świadczenie przez
okres 18 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług;
2) realizacja obowiązków dotyczących zagospodarowania odpadów komunalnych - przez
okres 20 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług,
3) zakończenie okresu sprawozdawczo-rozliczeniowego - w terminie 1,5 miesiąca od dnia
zakończenia realizacji obowiązków określonych w ppkt 2),
4) na wniosek Zamawiającego - wydzierżawienie pojemników przeznaczonych do
gromadzenia odpadów komunalnych, na zasadach określonych w SWU, przez okres
maks
ymalnie 2 miesięcy, jednak nie wcześniej niż po upływie 19 miesięcy od dnia zawarcia
umowy i nie później niż po upływie 21 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług, o
których mowa w ppkt 1).”

Postępowania odwoławcze w zakresie zarzutów nr 6 odwołań podlegały
umorzeniu (w części dotyczącej terminu realizacji zamówień); w pozostałym zakresie
zarzuty nr 6
odwołań podlegały odrzuceniu.

Izba
stwierdziła, że postępowania odwoławcze w zakresie zarzutów nr 6 odwołań
podlegały umorzeniu (w części dotyczącej terminu realizacji zamówień), gdyż dalsze
prowadzenie
postępowań odwoławczych w tym zakresie stało się zbędne.
Stosownie do art. 568 pkt 2 Pzp,
Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie
postanowienia, w przypadku
stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.
Jak wynikało z uzasadnienia zarzutów nr 6 odwołań (w części dotyczącej terminu
realizacji zamówień) powodem ich sformułowania było to, że 2 grudnia 2022 r. zamawiający
dokonał modyfikacji projektów umów w ten sposób, że wskazał, że usługi w zakresie odbioru
odpadów mają być realizowane nie wcześniej niż po upływie 1 miesiąca od dnia zawarcia
umowy i
nie później niż po upływie 19 miesięcy. Zdaniem odwołującego powyższe miało
s
powodować, że nie będzie możliwe jednoznaczne ustalenie terminu realizacji umowy.
Odwołujący argumentował także, że wykonawca nie jest w stanie ustalić, ile miesięcy będzie
trwała umowa.
Kolejno przypomnienia
wymagało, że zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp, Wydając wyrok,
Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Przepis
ten nakłada na Izbę obowiązek wzięcia pod uwagę przy orzekaniu stanu rzeczy istniejącego
w momencie wyrokowania
. Izba zobowiązana była zatem uwzględnić istniejącą na dzień
orzekania modyfikację postanowień SWZ, które zostały zaskarżone w odwołaniach.
Kierując się wskazaniami wynikającymi z art. 552 ust. 1 Pzp Izba stwierdziła, że na
moment orzekania w sprawie
sporne postanowienia SWZ zostały zmienione. W dniu 27
grudnia 2022 r., po wniesieniu odwołań, zamawiający dokonał bowiem modyfikacji SWZ w
ten sposób, że §4 ust. 1 projektów umów otrzymał brzmienie:
„Umowa obowiązuje przez okres 22,5 miesiąca od dnia zawarcia umowy, z zastrzeżeniem
ust. 4 i ust. 5, z zachowaniem następujących terminów:
1)
świadczenie usług, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt (…) – rozpoczęcie świadczenia
usług nie wcześniej niż po upływie 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy oraz ich
świadczenie przez okres 18 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług;
2)
realizacja obowiązków dotyczących zagospodarowania odpadów komunalnych -
przez okres 20 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług.
Jak
wynikało z powyższej modyfikacji, w jej wyniku zamawiający jednoznacznie określił,
iż usługi będą realizowane przez okres 18 miesięcy od dnia rozpoczęcia ich świadczenia,
zaś usługi zagospodarowania będą wykonywane przez okres 20 miesięcy od dnia
rozpoczęcia realizacji. Zamawiający tym samym wykreślił zatem sformułowanie, że umowa

będzie realizowana nie później niż po upływie 18 miesięcy, co rzeczywiście mogło być
źródłem wątpliwości podnoszonych w uzasadnieniu zarzutów odnośnie braku
za
gwarantowania przez zamawiającego minimalnego okresu realizacji usługi. Jednakże na
moment orzekania w sprawie
powyższe, skarżone w odwołaniu zapisy zostały przez
zamawiającego usunięte, co czyniło zbędnym wyrokowanie przez Izbę w ww. zakresie.
Zarzuty nr 6 odwołań podlegały odrzuceniu w pozostałym zakresie.
Stosownie do art. 528 pkt 3 Pzp,
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie zaś z
przepisem art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp,
Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego
postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów
zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie
internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi
unijne.
W uzasadnieniu zarzut
ów nr 6 odwołań odwołujący zakwestionował także
wprowadzony
przez zamawiającego w dniu 2 grudnia 2022 r. zapis w ust. 9 w § 4 projektu
umowy
, który otrzymał brzmienie: „Wykonawca zrzeka się jakichkolwiek roszczeń
finansowych wobec
Zamawiającego z tytułu zakończenia świadczenia usługi odbioru
odpadów przed upływem 19 miesięcy od dnia zawarcia umowy oraz zakończenia realizacji
umowy przed upływem 22,5 miesiąca od dnia zawarcia umowy.”.

Jednakże , wbrew twierdzeniom odwołującego dokonanie modyfikacji § 4 ust. 9 w
dniu 2 grudnia 2022 r,. nie
uprawniało go do liczenia terminu na wniesienie odwołania od
dnia tej modyfikacji.
Dostrzeżenia wymagało bowiem, że przed modyfikacją z 2 grudnia 2022
r. postanowienie
§ 4 ust. 9 projektów umów, posiadało podobne brzmienie: Wykonawca
zrzeka się jakichkolwiek roszczeń finansowych wobec Zamawiającego z tytułu zakończenia
świadczenia usługi przed datą 31.12.2023 r. oraz zakończenia realizacji umowy przed datą
29.02.2024 r.
Jak wynikało z porównania zapisów pierwotnego i skarżonego postanowienia § 4 ust.
9
, zamawiający w dniu 2 grudnia 2022 r. dostosował jedynie zapis do nowego terminu
realizacji usługi, zmienionego także w tym dniu. Zmiana nie prowadziła jednak do modyfikacji
samego mechanizmu,
regulującego skutki sytuacji, gdy umowa ulegnie wcześniejszemu
rozwiązaniu ze względu na wyczerpanie się środków finansowych w niej określonych.
Zamawiający od samego początku przewidywał w SWZ, że jeśli usługa będzie świadczona w
krótszym okresie niż pierwotnie przewidziany, z uwagi na wcześniejsze wyczerpanie się
środków, to wykonawca nie będzie mógł z tego tytułu formułować roszczeń względem

zamawiającego. Jeśli odwołujący nie zgadzał się z ww. mechanizmem, który w SWZ został
przewidziany
od samego początku, to powinien wnieść odwołane w terminie liczonym od
dnia publikacji
treści SWZ, to jest od dnia 6 września 2022 r., a nie od dnia 2 grudnia 2022 r.
Wobec powyższego stwierdzono, że odwołania w tym zakresie podlegały odrzuceniu, na
podstawie art. 528 pkt 3 Pzp.

Stosownie do art. 553 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
częściowego oddalenia odwołań. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 2-5 sentencji
posiadały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio odrzucenia części odwołań,
umorzenia części postępowań odwoławczych oraz kosztów postępowań, a zatem były
postanowieniami
. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2-5
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanych
sprawach, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
nie stwierdzono naruszeń ustawy Pzp,
co skutkowało oddaleniem odwołań w ww. części.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za

wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W analizowanych sprawach
odwołania częściowo podlegały odrzuceniu. Ponadto, w
zakresie
rozpatrywanym
merytorycznie,
o
dwołania
okazały
się
niezasadne.
Odpowiedzialność za wynik postępowań ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowań
składały się wpisy od odwołań uiszczone przez odwołującego w kwocie 15.000 zł w każdej
ze spraw, oraz koszty poniesione przez
zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł, w każdej ze spraw. Koszty te zostały ustalone na
podstawie rachunk
ów złożonych do akt spraw.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono
stosownie do wyniku postępowań - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy
§11 w zw. z §9 ust. 3 pkt 2 w zw. § 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 2 pkt 1 w
zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Wobec powyższego, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono jak w
sentencji.

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie:
……………………..

……………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
• Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
• Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
• Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
• Sygn. akt KIO 631/23 z dnia 2023-03-15