rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-05
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-05
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3370/22
KIO 3370/22
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 3 stycznia 2023
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę INDIGO Polska S.A. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym
przez
Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu
przy udziale wykonawcy
City Parking Group Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę INDIGO Polska S.A. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym
przez
Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu
przy udziale wykonawcy
City Parking Group Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. o
ddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę INDIGO Polska S.A. z
siedzibą w Gdańsku i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
0
00 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………………...…….…
Sygn. akt: KIO 3370/22
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”
lu
b „Pzp”, którego przedmiotem jest: „Zorganizowanie i prowadzenie obsługi płatnych
niestrzeżonych parkingów dla pojazdów samochodowych na terenie miasta Grudziądza w
ustalonej przez Radę Miejską w Grudziądzu Strefie Płatnego Parkowania z podziałem na
strefę A i strefę B” oraz na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót
budowlanych dotyczących przebudowy parkingu przy ul. Sienkiewicza w Grudziądzu”,
ZDM.ZP.261.3.1.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
pod numerem 2022/S 179-
505759 w dniu 16 września 2022 roku.
Wobec
odmowy odtajnienia całości wyjaśnień spółki City Parking Group sp. z o.o. z
siedzibą w Grudziądzu („CPG”) z dnia 30 listopada 2022 roku w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu lub ic
h istotnych części składowych dotyczących oferty złożonej przez CPG w
Postępowaniu przez zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 19 grudnia 2022 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca INDIGO Polska S.A. z
siedzibą w Gdańsku, zwany dalej „Odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art
. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) („UZNK”).
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
2) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia w całości wyjaśnień spółki City Parking Group sp.
z o.o. z siedzibą w Grudziądzu z dnia 30 listopada 2022 roku w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu lub ich istotnych części składowych dotyczących oferty złożonej przez CPG w
Postępowaniu i ich udostępnienia Odwołującemu,
3) przeprowadzenie dowodu z:
a. dokumentacji Postępowania, oraz
b. dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania na okoliczności w
nimi wskazane,
4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Uzasadnienie odwołania
Odwołujący przedstawił okoliczności faktyczne sprawy i podał, że Zamawiający wszczął i
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego, prowadzone w trybie art. 132
Pzp, którego przedmiotem jest: „Zorganizowanie i prowadzenie obsługi płatnych
niestrzeżonych parkingów dla pojazdów samochodowych na terenie miasta Grudziądza w
ustalonej przez Radę Miejską w Grudziądzu Strefie Płatnego Parkowania z podziałem na
strefę A i strefę B” oraz na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót
budowlanych dotyczących przebudowy parkingu przy ul. Sienkiewicza w Grudziądzu”.
Dalej Odwołujący podał, że w Postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego –
INDIGO POLSKA S.A. na kwotę 15.760.000,00 złotych oraz wykonawcy CPG na kwotę
12.516.000 złotych.
W związku z niską wartością oferty CPG w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia
(20.000.000,00 złotych), Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, wezwał
CPG do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części
składowych dotyczących oferty złożonej przez CPG w Postępowaniu.
W odpowiedzi na ww. wezwanie, CPG złożył wyjaśnienia, których treść została zastrzeżona
jako zawierająca tajemnicę przedsiębiorstwa CPG. W sekcji I udzielonych wyjaśnień, CPG
przedstawił uzasadnienie czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołującemu
udostępniono jedynie tę część wyjaśnień, natomiast pozostałe ich części pozostały
utajnione.
Odwołujący ocenił, że przedstawione przez CPG uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jest lakoniczne, ogólne i nie odnosi się do konkretnych informacji
mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa tej spółki. Ponadto zaprezentowane
uzasadnienie nie zostało poparte jakimikolwiek dowodami potwierdzającymi zasadność
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym uzasadnienie to nie spełnia wymagań
wynikających z przepisów Pzp oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącego
skutecznego
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że w ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
podkreśla się, że przedkładane przez wykonawców uzasadnienia czynności zastrzeżenia
poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa powinny być konkretne,
precyzyjne, odnoszące się bezpośrednio do sytuacji podmiotowej danego wykonawcy, a
przede wszystkim należycie udowodnione. Odwołujący przywołał cytaty z następujących
orzeczeń i opinii Izby: KIO 778/22 - wyrok KIO z dnia 05 kwietnia 2022 roku, KIO 479/22 -
wyrok KIO z dnia 14 marca 2022 roku, KIO 101/22 - wyrok KIO z dnia 11 lutego 2022 roku,
KIO 110/22 - wyrok KIO z dnia 07 lutego 2022 roku, KIO 80/22 - wyrok KIO z dnia 25
stycznia 2022 roku, KIO/KU 24/21 -
uchwała KIO z dnia 15 grudnia 2021 rok, KIO 2044/21 -
wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2021 roku, KIO 880/22, wyrok z dnia 20 kwietnia 2022 r., KIO
764/22, wyrok z dnia 7 kwietnia 2022 r., KIO 674/22, wyrok z dnia 31 marca 2022 r.
W świetle powyższego Odwołujący stwierdził, że ze względu na brak należytego
uzasadnienia i przede wszystkim brak udowodnienia przez CPG, iż zastrzeżone przez tego
wykonawcę informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, Zamawiający nie miał
podstaw do podtrzymania tego zastrzeżenia i utajnienia omawianych wyjaśnień wobec
Odwołującego. Działanie to Odwołujący uznał za niezgodne z przepisami Pzp.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że dostęp odwołującego do wyjaśnień CPG z dnia 30
listopada 2022 roku w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części
składowych ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia możliwości dokonania oceny
prawidłowości udzielonych wyjaśnień, tzn. tego czy wykonawca sprostał wymogowi obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny w jego ofercie, które to domniemanie powstało w związku z
skierowanym przez Zamawiającego wezwaniem. Jak bowiem wskazuje Krajowa Izba
Odwoławcza, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy. Polski ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp, ma obowiązek udowodnić
zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika
zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę
rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie, składane przez wykonawcę w
odpowiedzi na wezwanie, muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również
wątpliwości, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o
udzielenie zamówienia przed zamawiającym. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to
jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 Pzp stanowi bowiem, że podlega
odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (KIO 173/22 - wyrok KIO z dnia 7 lutego 2022
roku). Odwołujący podniósł, że jeżeli udzielone przez CPG wyjaśnienia nie wypełniają
wymogów wynikających z art. 224 ust. 3 Pzp, nie są kompleksowe i precyzyjne, nie
potwierdzają prawidłowości zaoferowanej ceny, a nade wszystko nie są poparte
odpowiednimi dowodami, oferta CPG powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco
niską cenę. W takiej sytuacji oferta Odwołującego stanie się jedyną ofertą w Postępowaniu,
co uzasadnia dążenie Odwołującego do kompleksowego poznania treści oferty oraz
wyjaśnień ceny ofertowej CPG. Dzięki temu Odwołujący uzyska możliwość weryfikacji
prawidłowości procesu oceny oferty CPG dokonywanego przez Zamawiającego. Umożliwi
mu
to w dalszej kolejności wystąpienie z odpowiednim, kolejnym odwołaniem do Krajowej
Izby Odwoławczej (jeśli oferta CPG zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w
Postępowaniu) lub też przystąpienie do postępowania odwoławczego wszczętego przez
CPG w przypad
ku, gdyby oferta tego podmiotu została odrzucona. Odwołujący zaznaczył,
że faktyczna realizacja tych uprawnień zależy jednak w znacznej mierze od uzyskania
możliwości dostępu do wyjaśnień ceny ofertowej złożonych przez CPG. Odwołujący
podniósł, że dostęp do udzielonych przez CPG wyjaśnień jest kluczowy z punktu widzenia
możliwości weryfikacji prawidłowości przyjętych przez CPG założeń finansowych oferty. W
branży obsługi ogólnodostępnych parkingów miejskich (stref płatnego parkowania) poza
elementami koszt
owymi, szczególnie istotnym elementem wpływającym na wysokość cen
składanych ofert jest przyjęcie odpowiedniej, realistycznej polityki przychodowej, opartej o
aktualne stawki opłat za parkowanie w danej gminie, określone w obowiązującej uchwale
rady gminy
(akcie prawa miejscowego). Wynika to z faktu, że cena w tego typu
postępowaniach jest wyrażona jako procent od całkowitej wartości opłat wnoszonych przez
kierowców w strefie płatnego parkowania (prowizja). Przychód przyjęty przez Wykonawcę
ma bezpośredni wpływ na cenę oferty i powinien wynikać bezpośrednio z realnego
przychodu strefy płatnego parkowania opartego o obowiązujące stawki opłat w strefie
płatnego parkowania. Przyjęta przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu wysokość
przychodu strefy płatnego parkowania, jako stanowiąca istotny element obliczenia ceny w
ofercie wykonawcy, nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący ocenił, że w
Postępowaniu nie występują żadne przesłanki przemawiający za przyjęciem, że nie może on
poznać wysokości przychodu, który został przyjęty przez CPG jako podstawa obliczenia
ceny oferty.
W ocenie Odwołującego, nie byłoby dopuszczalne przyjmowanie na potrzeby
składanej w Postępowaniu oferty, założeń przychodowych oderwanych od obecnie
obowiązujących stawek opłat za parkowanie czy też przyjmowanie określonych założeń co
do wzrostu tych stawek w przyszłości. Odwołujący podkreślił, że stawki opłat w strefie
płatnego parkowania nie zależą bowiem od woli wykonawcy, ale od polityki danej gminy w
tym zakresie oraz podejm
owanych w tym zakresie uchwał.
Odwołujący wskazał, że w jego interesie leży możliwość weryfikacji czy założenia oferty
cenowej CPG zostały przygotowane w sposób prawidłowy i realistyczny. Weryfikacja ta nie
jest jednak możliwa bez dostępu do, wadliwie naszym zdaniem, zastrzeżonych dokumentów
– wyjaśnień ceny ofertowej CPG.
W dniu 29 grudn
ia 2022 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w
której wnosił o oddalenie odwołania.
W dniu 3 stycznia 2023 r. wykonawca City Parking Group
S.A. z siedzibą w Grudziądzu
złożył do akt sprawy pisemne stanowisko w sprawie.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, pisma procesowe stron i uczestnika postępowania
wraz
załącznikami, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca City Parking Group S.A. z siedzibą w Grudziądzu (dalej
Przystępujący lub CPG). Wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.
1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że Odwołujący wnosząc
odwołanie nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia oraz że nie wykazał szkody jaką
poniósł lub może ponieść w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Interes podmiotu
korzystającego ze środka ochrony prawnej w ujęciu ww. przepisu stanowi
przesłankę materialnoprawną tego środka. Przyjmuje się, że interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie to każdy interes, tj. interes faktyczny i prawny. Wiąże
się on z chęcią uzyskania zamówienia, przy czym należy zaznaczyć, że w świetle prounijnej
wykładni przepisów dotyczących zamówień publicznych pojęcie interesu w uzyskaniu
danego zamówienia winno być wykładane w sposób szeroki tak aby realizował się cel jakim
jest możliwość skutecznego zaskarżenia. Posiadanie tego interesu decyduje o istnieniu
legitymacji czynnej do wniesienia środka ochrony prawnej, zatem musi on zostać wykazany
na etapie wnoszenia danego środka. Powyższe oznacza to, że art. 505 Pzp w sposób
szeroki wyznacza legitymację czynną, czyli m.in. do wniesienia odwołania w sprawie
zamówienia. Wystarczy już bowiem sama chęć uzyskania zamówienia. Istotne jednak jest
przy tym kryterium zobiektywizowane, zgodnie z którym odwołujący musi wykazać potrzebę
uzyskania określonego rozstrzygnięcia, wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości
uzyskania zamówienia. Tak szerokie zakreślenie w ustawie kręgu osób legitymowanych do
wniesienia środka ochrony prawnej ma swoje źródło w postanowieniach art. 1 ust. 3
dyrektywy 89/665/EWG, który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność
procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie
mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego
naruszenia. Analogiczne postanowienia zawiera również art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG.
Ocena, czy dany podmiot posiada interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie
winna być badana na gruncie okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 28 września
2022 r. XXIII Zs 112/22 ).
W ocenie Izby Odwołujący sprostał temu wymaganiu, wskazując w
odwołaniu, że uzyskanie dostępu do informacji zastrzeżonych przez Przystępującego,
pozwoli mu zweryfikować złożone przez CPG wyjaśnienia ceny oferty, a w dalszej kolejności
u
możliwi mu wystąpienie z odpowiednim, kolejnym odwołaniem do Krajowej Izby
O
dwoławczej (jeśli oferta CPG zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu) lub
też przystąpienie do postępowania odwoławczego wszczętego przez CPG w przypadku,
gdyby oferta tego podmiotu została odrzucona (opcja druga zmaterializowała się w
postępowaniu w związku z odrzuceniem oferty CPG w dniu 22.12.2022 r. i zaskarżeniem tej
decyzji przez tego wykonawcę do KIO). Ponadto Odwołujący wskazał, że w sytuacji
odrzucenia oferty CPG jego oferta stanie się jedyną ofertą w postępowaniu. Wobec
powyższego, w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał istnienie przesłanek
korzystania ze środków ochrony prawnej.
Izba ustaliła, że:
Okoliczności faktyczne sprawy przedstawione przez Odwołującego są zgodne z ustaleniami
Izby, więc nie będą powtarzane.
Przywołane w odwołaniu podstawy prawne stanowią:
- art. 18 ust. 3 ustawy Pzp -
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913
), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5.
- art. 11 ust. 2 ustawy uznk -
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organi
zacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
sku
tkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Izba odnośnie argumentacji Odwołującego dot. wadliwości postawionego zarzutu m.in.
w zakresie niewłaściwych podstaw prawnych i braku ich korespondencji z zaniechaniem
zarzucanym Zamawiającemu wskazuje, że postawiony zarzut umożliwiał rozpoznanie
sprawy. Ws
kazać należy, że Izba nie jest związana kwalifikacją prawną zarzutu wskazaną
w odwo
łaniu. Jednak na podstawie podanego w odwołaniu stanu faktycznego KIO może sa-
modzielnie zakwalifiko
wać działanie Zamawiającego jako naruszenie konkretnego przepisu
ustawy. O tym, jakie zarzuty podnosi strona w po
stępowaniu nie przesądza proponowana
przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne, na które strona się powołuje, a
przeds
tawione przez Odwołującego okoliczności były wystarczające do zrekonstruowania
podnoszonego zarzutu i rozpoznania go.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2
u.z.n.k.
poprzez zaniechanie ujawnienia całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dn.
30.11.2022 r. złożonych przez Przystępującego, mimo że CPG nie wykazało spełnienia
wszystkich przesłanek dla skutecznego objęcia tych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa oraz nie złożyło stosownych dowodów.
Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Jak
stanowi ust. 2 zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Zgodnie z ust. 3
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913
), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5.
Jak wynika z powyższych przepisów kluczową zasadą systemu zamówień publicznych
jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania
w
postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Art. 18 ust. 3 ustawy
Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te
w
rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje
złożone przez wykonawcę mogą pozostać nieujawnione tylko w takim zakresie, w jakim
wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich poufnego charakteru. Brak wyjaśnień lub
złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej
przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie
Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rolą
Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca sprostał obowiązkowi
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek,
o
których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji w celu
skutecznego
zast
rzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, w uzasadnieniu zastrzeżenia należy wykazać, że po pierwsze dana
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny
posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że
podjęto w stosunku do tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej
wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze okoliczność, iż
Odwołującemu udostępniona została pełna treść uzasadnienia dołączonego przez
Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wykazującego poufność informacji
przedstawionych w tych wyjaśnieniach. Wyłączeniu podlegały jedynie załączniki wskazujące
na skonkretyzowane
, materialne środki, jakie Przystępujący podjął w celu zachowania
informacji w
poufności. Zadaniem Odwołującego, który z zaniechania udostępnienia mu
przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego
wywodził sutek prawny w postaci naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
było przedstawienie twierdzeń, popartych w granicach celu dowodami, które wykazywałyby,
że przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie potwierdza spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. To
na Odwołującym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym,
zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp
i
to Odwołującego obciążają negatywne konsekwencje zaniechania podjęcia stosownej
inicjatywy dowodowej. Jak zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 21
sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 573/19 „ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy
z
jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami
o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik procesu. (…) Kontradyktoryjność postępowania przed KIO, oznacza nie tylko to,
że na stronach spoczywa ciężar dowiedzenia swoich twierdzeń ale również to, że żadna ze
stron nie ma obowiązku wykazywać inicjatywy w postępowaniu, bowiem ponosi ryzyko jej
zaniechania.” (por. wyrok Izby z dn. 28.01.2021 r. sygn. akt KIO 26/21).
Izba stwierdziła, że wskazana w odwołaniu argumentacja, sprowadzająca się w
znacznej mierze do przywołania poglądów orzecznictwa, w zasadzie nie odnosi się do treści
uzasadnienia przedstawionego przez Przystępującego. Uzasadnienie to było obszerne,
stosunkowo szczegółowe w obszarze odnoszącym się do wykazania przesłanek objęcia
określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, Odwołujący zaś w żadnym miejscu
odwołania w sposób merytoryczny nie referuje do jego treści, poprzestając na lakonicznej
tezie, że uzasadnienie to jest ogólne i nie potwierdza zasadności poczynionego utajnienia.
Powyższa teza nie została poparta żadną konstruktywną argumentacją, co samo w sobie
przesądza o bezzasadności stawianego zarzutu. Aspektem poruszonym w odwołaniu był
brak wykazania przez Przystępującego podjęcia kroków mających na celu zachowanie
informacji w poufności, stanowisko Odwołującego oparte zostało jednak nie na
przedstawionej
przez
Przystępującego
w uzasadnieniu
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa argumentacji, lecz wyłącznie na podejrzeniu braku dołączenia dowodów
potwierdzających podjęcie takich kroków. Dowody takie (dokumenty potwierdzające
wdrożone przez Przystępującego obowiązki służące zachowaniu informacji w poufności)
zostały jednak załączone przez Przystępującego do treści pisma i częściowo odpowiadały
środkom opisanym przez Przystępującego w treści uzasadniania. Na powyższe w toku
postępowania odwoławczego zwracał uwagę także Zamawiający i Przystępujący. Tym
samym twierdzenia Odwołującego nie znalazły potwierdzenia na gruncie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie podważył skuteczności
zastrzeżenia przez Przystępującego określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………….………….…
1. o
ddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę INDIGO Polska S.A. z
siedzibą w Gdańsku i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
0
00 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………………...…….…
Sygn. akt: KIO 3370/22
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Miejskich w Grudziądzu, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”
lu
b „Pzp”, którego przedmiotem jest: „Zorganizowanie i prowadzenie obsługi płatnych
niestrzeżonych parkingów dla pojazdów samochodowych na terenie miasta Grudziądza w
ustalonej przez Radę Miejską w Grudziądzu Strefie Płatnego Parkowania z podziałem na
strefę A i strefę B” oraz na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót
budowlanych dotyczących przebudowy parkingu przy ul. Sienkiewicza w Grudziądzu”,
ZDM.ZP.261.3.1.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
pod numerem 2022/S 179-
505759 w dniu 16 września 2022 roku.
Wobec
odmowy odtajnienia całości wyjaśnień spółki City Parking Group sp. z o.o. z
siedzibą w Grudziądzu („CPG”) z dnia 30 listopada 2022 roku w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu lub ic
h istotnych części składowych dotyczących oferty złożonej przez CPG w
Postępowaniu przez zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 19 grudnia 2022 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca INDIGO Polska S.A. z
siedzibą w Gdańsku, zwany dalej „Odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art
. 18 ust. 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233) („UZNK”).
Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
2) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia w całości wyjaśnień spółki City Parking Group sp.
z o.o. z siedzibą w Grudziądzu z dnia 30 listopada 2022 roku w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu lub ich istotnych części składowych dotyczących oferty złożonej przez CPG w
Postępowaniu i ich udostępnienia Odwołującemu,
3) przeprowadzenie dowodu z:
a. dokumentacji Postępowania, oraz
b. dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania na okoliczności w
nimi wskazane,
4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Uzasadnienie odwołania
Odwołujący przedstawił okoliczności faktyczne sprawy i podał, że Zamawiający wszczął i
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego, prowadzone w trybie art. 132
Pzp, którego przedmiotem jest: „Zorganizowanie i prowadzenie obsługi płatnych
niestrzeżonych parkingów dla pojazdów samochodowych na terenie miasta Grudziądza w
ustalonej przez Radę Miejską w Grudziądzu Strefie Płatnego Parkowania z podziałem na
strefę A i strefę B” oraz na opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót
budowlanych dotyczących przebudowy parkingu przy ul. Sienkiewicza w Grudziądzu”.
Dalej Odwołujący podał, że w Postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego –
INDIGO POLSKA S.A. na kwotę 15.760.000,00 złotych oraz wykonawcy CPG na kwotę
12.516.000 złotych.
W związku z niską wartością oferty CPG w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia
(20.000.000,00 złotych), Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, wezwał
CPG do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części
składowych dotyczących oferty złożonej przez CPG w Postępowaniu.
W odpowiedzi na ww. wezwanie, CPG złożył wyjaśnienia, których treść została zastrzeżona
jako zawierająca tajemnicę przedsiębiorstwa CPG. W sekcji I udzielonych wyjaśnień, CPG
przedstawił uzasadnienie czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołującemu
udostępniono jedynie tę część wyjaśnień, natomiast pozostałe ich części pozostały
utajnione.
Odwołujący ocenił, że przedstawione przez CPG uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jest lakoniczne, ogólne i nie odnosi się do konkretnych informacji
mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa tej spółki. Ponadto zaprezentowane
uzasadnienie nie zostało poparte jakimikolwiek dowodami potwierdzającymi zasadność
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym uzasadnienie to nie spełnia wymagań
wynikających z przepisów Pzp oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącego
skutecznego
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że w ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
podkreśla się, że przedkładane przez wykonawców uzasadnienia czynności zastrzeżenia
poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa powinny być konkretne,
precyzyjne, odnoszące się bezpośrednio do sytuacji podmiotowej danego wykonawcy, a
przede wszystkim należycie udowodnione. Odwołujący przywołał cytaty z następujących
orzeczeń i opinii Izby: KIO 778/22 - wyrok KIO z dnia 05 kwietnia 2022 roku, KIO 479/22 -
wyrok KIO z dnia 14 marca 2022 roku, KIO 101/22 - wyrok KIO z dnia 11 lutego 2022 roku,
KIO 110/22 - wyrok KIO z dnia 07 lutego 2022 roku, KIO 80/22 - wyrok KIO z dnia 25
stycznia 2022 roku, KIO/KU 24/21 -
uchwała KIO z dnia 15 grudnia 2021 rok, KIO 2044/21 -
wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2021 roku, KIO 880/22, wyrok z dnia 20 kwietnia 2022 r., KIO
764/22, wyrok z dnia 7 kwietnia 2022 r., KIO 674/22, wyrok z dnia 31 marca 2022 r.
W świetle powyższego Odwołujący stwierdził, że ze względu na brak należytego
uzasadnienia i przede wszystkim brak udowodnienia przez CPG, iż zastrzeżone przez tego
wykonawcę informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, Zamawiający nie miał
podstaw do podtrzymania tego zastrzeżenia i utajnienia omawianych wyjaśnień wobec
Odwołującego. Działanie to Odwołujący uznał za niezgodne z przepisami Pzp.
Ponadto Odwołujący podkreślił, że dostęp odwołującego do wyjaśnień CPG z dnia 30
listopada 2022 roku w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części
składowych ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia możliwości dokonania oceny
prawidłowości udzielonych wyjaśnień, tzn. tego czy wykonawca sprostał wymogowi obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny w jego ofercie, które to domniemanie powstało w związku z
skierowanym przez Zamawiającego wezwaniem. Jak bowiem wskazuje Krajowa Izba
Odwoławcza, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy. Polski ustawodawca przesądził w przywołanym przepisie, że
wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 Pzp, ma obowiązek udowodnić
zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Z przepisu tego wynika
zatem domniemanie, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień zaoferował cenę
rażąco niską. Wyjaśnienia i dowody na ich poparcie, składane przez wykonawcę w
odpowiedzi na wezwanie, muszą zaś obalić owo domniemanie. Nie ulega również
wątpliwości, że udowodnienie realności ceny powinno nastąpić w toku postępowania o
udzielenie zamówienia przed zamawiającym. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to
jego oferta podlega odrzuceniu. Przepis art. 224 ust. 6 Pzp stanowi bowiem, że podlega
odrzuceniu jako oferta z rażąco niską cena lub kosztem, oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (KIO 173/22 - wyrok KIO z dnia 7 lutego 2022
roku). Odwołujący podniósł, że jeżeli udzielone przez CPG wyjaśnienia nie wypełniają
wymogów wynikających z art. 224 ust. 3 Pzp, nie są kompleksowe i precyzyjne, nie
potwierdzają prawidłowości zaoferowanej ceny, a nade wszystko nie są poparte
odpowiednimi dowodami, oferta CPG powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco
niską cenę. W takiej sytuacji oferta Odwołującego stanie się jedyną ofertą w Postępowaniu,
co uzasadnia dążenie Odwołującego do kompleksowego poznania treści oferty oraz
wyjaśnień ceny ofertowej CPG. Dzięki temu Odwołujący uzyska możliwość weryfikacji
prawidłowości procesu oceny oferty CPG dokonywanego przez Zamawiającego. Umożliwi
mu
to w dalszej kolejności wystąpienie z odpowiednim, kolejnym odwołaniem do Krajowej
Izby Odwoławczej (jeśli oferta CPG zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w
Postępowaniu) lub też przystąpienie do postępowania odwoławczego wszczętego przez
CPG w przypad
ku, gdyby oferta tego podmiotu została odrzucona. Odwołujący zaznaczył,
że faktyczna realizacja tych uprawnień zależy jednak w znacznej mierze od uzyskania
możliwości dostępu do wyjaśnień ceny ofertowej złożonych przez CPG. Odwołujący
podniósł, że dostęp do udzielonych przez CPG wyjaśnień jest kluczowy z punktu widzenia
możliwości weryfikacji prawidłowości przyjętych przez CPG założeń finansowych oferty. W
branży obsługi ogólnodostępnych parkingów miejskich (stref płatnego parkowania) poza
elementami koszt
owymi, szczególnie istotnym elementem wpływającym na wysokość cen
składanych ofert jest przyjęcie odpowiedniej, realistycznej polityki przychodowej, opartej o
aktualne stawki opłat za parkowanie w danej gminie, określone w obowiązującej uchwale
rady gminy
(akcie prawa miejscowego). Wynika to z faktu, że cena w tego typu
postępowaniach jest wyrażona jako procent od całkowitej wartości opłat wnoszonych przez
kierowców w strefie płatnego parkowania (prowizja). Przychód przyjęty przez Wykonawcę
ma bezpośredni wpływ na cenę oferty i powinien wynikać bezpośrednio z realnego
przychodu strefy płatnego parkowania opartego o obowiązujące stawki opłat w strefie
płatnego parkowania. Przyjęta przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu wysokość
przychodu strefy płatnego parkowania, jako stanowiąca istotny element obliczenia ceny w
ofercie wykonawcy, nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący ocenił, że w
Postępowaniu nie występują żadne przesłanki przemawiający za przyjęciem, że nie może on
poznać wysokości przychodu, który został przyjęty przez CPG jako podstawa obliczenia
ceny oferty.
W ocenie Odwołującego, nie byłoby dopuszczalne przyjmowanie na potrzeby
składanej w Postępowaniu oferty, założeń przychodowych oderwanych od obecnie
obowiązujących stawek opłat za parkowanie czy też przyjmowanie określonych założeń co
do wzrostu tych stawek w przyszłości. Odwołujący podkreślił, że stawki opłat w strefie
płatnego parkowania nie zależą bowiem od woli wykonawcy, ale od polityki danej gminy w
tym zakresie oraz podejm
owanych w tym zakresie uchwał.
Odwołujący wskazał, że w jego interesie leży możliwość weryfikacji czy założenia oferty
cenowej CPG zostały przygotowane w sposób prawidłowy i realistyczny. Weryfikacja ta nie
jest jednak możliwa bez dostępu do, wadliwie naszym zdaniem, zastrzeżonych dokumentów
– wyjaśnień ceny ofertowej CPG.
W dniu 29 grudn
ia 2022 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w
której wnosił o oddalenie odwołania.
W dniu 3 stycznia 2023 r. wykonawca City Parking Group
S.A. z siedzibą w Grudziądzu
złożył do akt sprawy pisemne stanowisko w sprawie.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, pisma procesowe stron i uczestnika postępowania
wraz
załącznikami, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca City Parking Group S.A. z siedzibą w Grudziądzu (dalej
Przystępujący lub CPG). Wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.
1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, że Odwołujący wnosząc
odwołanie nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia oraz że nie wykazał szkody jaką
poniósł lub może ponieść w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Interes podmiotu
korzystającego ze środka ochrony prawnej w ujęciu ww. przepisu stanowi
przesłankę materialnoprawną tego środka. Przyjmuje się, że interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie to każdy interes, tj. interes faktyczny i prawny. Wiąże
się on z chęcią uzyskania zamówienia, przy czym należy zaznaczyć, że w świetle prounijnej
wykładni przepisów dotyczących zamówień publicznych pojęcie interesu w uzyskaniu
danego zamówienia winno być wykładane w sposób szeroki tak aby realizował się cel jakim
jest możliwość skutecznego zaskarżenia. Posiadanie tego interesu decyduje o istnieniu
legitymacji czynnej do wniesienia środka ochrony prawnej, zatem musi on zostać wykazany
na etapie wnoszenia danego środka. Powyższe oznacza to, że art. 505 Pzp w sposób
szeroki wyznacza legitymację czynną, czyli m.in. do wniesienia odwołania w sprawie
zamówienia. Wystarczy już bowiem sama chęć uzyskania zamówienia. Istotne jednak jest
przy tym kryterium zobiektywizowane, zgodnie z którym odwołujący musi wykazać potrzebę
uzyskania określonego rozstrzygnięcia, wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości
uzyskania zamówienia. Tak szerokie zakreślenie w ustawie kręgu osób legitymowanych do
wniesienia środka ochrony prawnej ma swoje źródło w postanowieniach art. 1 ust. 3
dyrektywy 89/665/EWG, który stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność
procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie
mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego
naruszenia. Analogiczne postanowienia zawiera również art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG.
Ocena, czy dany podmiot posiada interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie
winna być badana na gruncie okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 28 września
2022 r. XXIII Zs 112/22 ).
W ocenie Izby Odwołujący sprostał temu wymaganiu, wskazując w
odwołaniu, że uzyskanie dostępu do informacji zastrzeżonych przez Przystępującego,
pozwoli mu zweryfikować złożone przez CPG wyjaśnienia ceny oferty, a w dalszej kolejności
u
możliwi mu wystąpienie z odpowiednim, kolejnym odwołaniem do Krajowej Izby
O
dwoławczej (jeśli oferta CPG zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu) lub
też przystąpienie do postępowania odwoławczego wszczętego przez CPG w przypadku,
gdyby oferta tego podmiotu została odrzucona (opcja druga zmaterializowała się w
postępowaniu w związku z odrzuceniem oferty CPG w dniu 22.12.2022 r. i zaskarżeniem tej
decyzji przez tego wykonawcę do KIO). Ponadto Odwołujący wskazał, że w sytuacji
odrzucenia oferty CPG jego oferta stanie się jedyną ofertą w postępowaniu. Wobec
powyższego, w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał istnienie przesłanek
korzystania ze środków ochrony prawnej.
Izba ustaliła, że:
Okoliczności faktyczne sprawy przedstawione przez Odwołującego są zgodne z ustaleniami
Izby, więc nie będą powtarzane.
Przywołane w odwołaniu podstawy prawne stanowią:
- art. 18 ust. 3 ustawy Pzp -
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913
), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5.
- art. 11 ust. 2 ustawy uznk -
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organi
zacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
sku
tkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Izba odnośnie argumentacji Odwołującego dot. wadliwości postawionego zarzutu m.in.
w zakresie niewłaściwych podstaw prawnych i braku ich korespondencji z zaniechaniem
zarzucanym Zamawiającemu wskazuje, że postawiony zarzut umożliwiał rozpoznanie
sprawy. Ws
kazać należy, że Izba nie jest związana kwalifikacją prawną zarzutu wskazaną
w odwo
łaniu. Jednak na podstawie podanego w odwołaniu stanu faktycznego KIO może sa-
modzielnie zakwalifiko
wać działanie Zamawiającego jako naruszenie konkretnego przepisu
ustawy. O tym, jakie zarzuty podnosi strona w po
stępowaniu nie przesądza proponowana
przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne, na które strona się powołuje, a
przeds
tawione przez Odwołującego okoliczności były wystarczające do zrekonstruowania
podnoszonego zarzutu i rozpoznania go.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
W ocenie Izby nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 w zw. z art. 11 ust. 2
u.z.n.k.
poprzez zaniechanie ujawnienia całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dn.
30.11.2022 r. złożonych przez Przystępującego, mimo że CPG nie wykazało spełnienia
wszystkich przesłanek dla skutecznego objęcia tych informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa oraz nie złożyło stosownych dowodów.
Zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Jak
stanowi ust. 2 zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Zgodnie z ust. 3
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913
), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich
informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 222 ust. 5.
Jak wynika z powyższych przepisów kluczową zasadą systemu zamówień publicznych
jest jawność postępowania, która stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania
w
postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego przejrzystości. Art. 18 ust. 3 ustawy
Pzp wprost wskazuje, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te
w
rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje
złożone przez wykonawcę mogą pozostać nieujawnione tylko w takim zakresie, w jakim
wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich poufnego charakteru. Brak wyjaśnień lub
złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej
przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie
Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Rolą
Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca sprostał obowiązkowi
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Aby wykazać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest wykazać wystąpienie wszystkich przesłanek,
o
których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji w celu
skutecznego
zast
rzeżenia określonych informacji jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, w uzasadnieniu zastrzeżenia należy wykazać, że po pierwsze dana
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny
posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że
podjęto w stosunku do tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej
wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze okoliczność, iż
Odwołującemu udostępniona została pełna treść uzasadnienia dołączonego przez
Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wykazującego poufność informacji
przedstawionych w tych wyjaśnieniach. Wyłączeniu podlegały jedynie załączniki wskazujące
na skonkretyzowane
, materialne środki, jakie Przystępujący podjął w celu zachowania
informacji w
poufności. Zadaniem Odwołującego, który z zaniechania udostępnienia mu
przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego
wywodził sutek prawny w postaci naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
było przedstawienie twierdzeń, popartych w granicach celu dowodami, które wykazywałyby,
że przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa nie potwierdza spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. To
na Odwołującym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym,
zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp
i
to Odwołującego obciążają negatywne konsekwencje zaniechania podjęcia stosownej
inicjatywy dowodowej. Jak zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 21
sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 573/19 „ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy
z
jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu dowodami
o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik procesu. (…) Kontradyktoryjność postępowania przed KIO, oznacza nie tylko to,
że na stronach spoczywa ciężar dowiedzenia swoich twierdzeń ale również to, że żadna ze
stron nie ma obowiązku wykazywać inicjatywy w postępowaniu, bowiem ponosi ryzyko jej
zaniechania.” (por. wyrok Izby z dn. 28.01.2021 r. sygn. akt KIO 26/21).
Izba stwierdziła, że wskazana w odwołaniu argumentacja, sprowadzająca się w
znacznej mierze do przywołania poglądów orzecznictwa, w zasadzie nie odnosi się do treści
uzasadnienia przedstawionego przez Przystępującego. Uzasadnienie to było obszerne,
stosunkowo szczegółowe w obszarze odnoszącym się do wykazania przesłanek objęcia
określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, Odwołujący zaś w żadnym miejscu
odwołania w sposób merytoryczny nie referuje do jego treści, poprzestając na lakonicznej
tezie, że uzasadnienie to jest ogólne i nie potwierdza zasadności poczynionego utajnienia.
Powyższa teza nie została poparta żadną konstruktywną argumentacją, co samo w sobie
przesądza o bezzasadności stawianego zarzutu. Aspektem poruszonym w odwołaniu był
brak wykazania przez Przystępującego podjęcia kroków mających na celu zachowanie
informacji w poufności, stanowisko Odwołującego oparte zostało jednak nie na
przedstawionej
przez
Przystępującego
w uzasadnieniu
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa argumentacji, lecz wyłącznie na podejrzeniu braku dołączenia dowodów
potwierdzających podjęcie takich kroków. Dowody takie (dokumenty potwierdzające
wdrożone przez Przystępującego obowiązki służące zachowaniu informacji w poufności)
zostały jednak załączone przez Przystępującego do treści pisma i częściowo odpowiadały
środkom opisanym przez Przystępującego w treści uzasadniania. Na powyższe w toku
postępowania odwoławczego zwracał uwagę także Zamawiający i Przystępujący. Tym
samym twierdzenia Odwołującego nie znalazły potwierdzenia na gruncie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie podważył skuteczności
zastrzeżenia przez Przystępującego określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………….………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
- Sygn. akt KIO 631/23 z dnia 2023-03-15
