rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-04
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-04
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3378/22
KIO 3378/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2022 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Specjał Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
– Krośnieński Holding Komunalny Sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2022 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Specjał Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
– Krośnieński Holding Komunalny Sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno
H
andlowo
Usługowe
Specjał
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w
Warszawie
i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
2.
1. zasądza od Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Specjał Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej –
Krośnieński Holding Komunalny Sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów
postępowania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3378/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej – Krośnieński Holding
Komunalny Sp. z o.o. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Usługa czynności segregacji ręcznej odpadów komunalnych”, nr ref. DZ-2300-
20/RCO/2022. O
głoszenie nr 2022/S 182-515257 z dnia 21.09.2022 r.
Odwołujący: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Specjał Sp. z o.o. w
Warszawie
wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, tj.:
I. wyboru oferty wykonawcy SOTER OCHRONA Sp. z o.o. z/s
w Kolbuszowej („SOTER”),
II.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SOTER, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 224 ust. 6 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SOTER, jako oferty z
rażąco niską ceną lub kosztem, w sytuacji gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
2.
art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SOTER, w sytuacji, gdy wykonawca s
kalkulował
swoją ofertę niezgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, przepisami prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie.
3.
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
SOTER, w sytuacji gdy ze złożonych wyjaśnień wynika, iż jest to oferta niezgodna z
warunkami zamówienia.
4.
a w konsekwencji naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 239 ust. 1 ustawy
PZP przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców,
i na podstawie p
owyższych zarzutów wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu,
-
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- odrzucenia oferty wykonawcy SOTER.
Odwołujący został sklasyfikowany na 2 miejscu. Naruszenia, których dopuścił się
Zamawiający skutkują tym, że Odwołujący może ponieść szkodę m.in. w postaci utraty
korzyści i zysków wynikających z możliwości realizacji zamówienia.
Uzasadnienie
Wskutek uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania o sygn. akt KIO 3043/22,
Zamawiający wezwał SOTER do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów w zakresie
rażąco niskiej ceny, wskazując w treści wezwania m.in., że zaoferowana cena wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia (wezwanie z dnia 28.11.2022 r.).
Zamawiający wskazał, że SOTER zaoferował cenę w wysokości identycznej jak w przetargu
z
2021 r. w wysokości 21,68 zł oraz wskazał, że oceniając wyjaśnienia będzie brał pod
uwagę czynniki określone w art. 224 ust. 3 ustawy PZP.
Pismem z 5 grudnia 2022 r. SOTER złożył wyjaśnienia, w tym w formie tabel. Zamawiający
zaakceptował złożone wyjaśnienia i 9 grudnia 2022 r. wybrał ofertę SOTER.
Zamawiający akceptując wyjaśnienia SOTER i dokonując wyboru oferty tego wykonawcy
naruszył art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Wykonawca SOTER złożonymi wyjaśnieniami oraz
dowodami nie uzasadnił podanej w ofercie stawki 21,68 zł netto / 1h, ergo nie uzasadnił
zaoferowanej ceny 1.911.308,80 zł netto (2.350.909.82 zł brutto). Składając wyjaśnienia,
którymi SOTER nie uzasadnił ww. stawki oraz ceny, wykonawca SOTER nie obalił
domniemania rażąco niskiej ceny. W konsekwencji Zamawiający winien odrzucić ofertę.
W niniejszym przypadku wykonawca SOTER złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które nie
uzasadniają stawki 21,68 zł netto / 1h, ergo nie uzasadniają zaoferowanej ceny
Odwołujący wskazał:
▪ błędne wyliczenia w zakresie kosztów urlopu (poz. 9 Tabeli przedstawiającej wyliczenie).
SOTER przyjął do wyliczenia ceny, koszt urlopu na poziomie 13,84%, podając w
konsekwencji wartość 390,33 zł (poz. 9 Tabeli). Podana kwota 390,33 zł jest zaniżona i
błędna. Z treści tabeli nie wynika, od jakiej wartości została wyliczona. Zamawiający
powinien móc z nich wyczytać wysokość kosztu, która stanowiła podstawę do wyliczenia
13,84% kosztu urlopu.
Przyjęta do wyliczenia stawki godzinowej kwota 390,33 zł nie stanowi bowiem 13,84%
żadnej z wcześniej podanych wartości. Nie jest to w szczególności kwota, która ustalona
zostałaby z uwzględnieniem wynagrodzenia i innych świadczeń ze stosunku pracy.
W myśl art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 573) osobie zaliczonej
m.in. do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności przysługuje dodatkowy urlop
wypoczynkowy w wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym.
Zgodnie z art. 172 Kp, za czas urlopu pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, jakie by
otrzymał, gdyby w tym czasie pracował.
Przyjęcie przez SOTER kosztu urlopu w wysokości 390,33 zł pokazuje, że koszt ten został
zaniżony. Dochowując zgodności z zasadami liczenia kosztów urlopu nie da się „wyjść” na
tak niską kwotę. Przyjmując bowiem, że:
− średni koszt minimalnego wynagrodzenia w 2023 r. wynosi 3 545,00 zł (poz. 3 Tabeli), oraz
−
uwzględniając koszty ZUS na poziomie 19,74% (poz. 4 Tabeli), koszt urlopu wynosi
587,48 zł (3545 zł + 699,78 zł = 4 244,78 zł x koszt urlopu 13,84% = 587,48 zł), a nie jak
podał to SOTER 390,33 zł. Różnica wynosi aż 197,15 zł na jednego pracownika.
Po to, by sztucznie wyjść na stawkę 21,68 zł netto / 1h, koszt urlopu został więc zaniżony w
sposób nieprzewidziany przepisami prawa i policzony w błędnej wysokości 390,33 zł. Jak
wskazano wcześniej w złożonej Tabeli nie ma logiki arytmetycznej i z treści tej Tabeli nie
wynika skąd w ogóle wzięła się kwota 390,33 zł.
▪ brak uwzględnienia w cenie oferty wszystkich kosztów pracy W § 3 ust. 1 wzoru umowy
Zamawiający wskazał, obowiązek przestrzeganie przepisów bhp, o których mowa w art. 211
kp
oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie profilaktycznych
posiłków i napojów przy wykonywaniu niniejszej umowy osobistą odpowiedzialność ponosi
Sprzedający”. Należało więc uwzględnić m.in. obowiązki wynikające z rozporządzenia, które
określa m.in. obowiązek zapewnienia napojów w ilości zaspakajającej potrzeby pracowników
oraz, że napoje powinny być dostępne w ciągu całej zmiany (§ 4 ust. 2 rozporządzenia).
K
oszt profilaktycznych napojów w ogóle nie został uwzględniony w kalkulacji oferty.
Koszty profilaktycznych napojów – przy uwzględnieniu, że w 2023 r. liczba dni roboczych
wynosi 250, bez sobót, oraz przy uwzględnieniu 44 pracowników podanych przez SOTER,
oraz przy uwzględnieniu zmian roboczych związanych z realizacją przedmiotu zamówienia –
mogą wynieść co najmniej 11.000,00 zł (przy bardzo optymistycznym założeniu, że koszt
napojów dziennie na 1 pracownika to tylko 1 zł, wskazana kwota 11.000,00 zł wynika z
przemnożenia ww. danych, tj.: 250 x 44 x 1,00zł = 11 000,00 zł). Przeliczając to z kolei na
wysokość stawki godzinowej, koszt profilaktycznych napojów podwyższa tę stawkę o co
najmniej 0,12 zł za godzinę (11.000,00 zł : 88160 = 0,12 zł).
Samo zaniżenie kosztów urlopu skutkuje tym, że przy zastosowaniu prawidłowej kalkulacji
kosztów urlopu stawka jednostkowa zwiększa się do poziomu 22,86 zł netto / 1h, a gdy
uwzględni się jeszcze pominięte w wycenie koszty napojów profilaktycznych stawka ta
zwiększa się dalej do poziomu 22,98 zł netto / 1h. Przy uwzględnieniu przewidzianej ilości
godzin (88 160) daje to kwotę 2.025.916,80 zł netto (2 491 877,66 zł brutto).
Powyższe pokazuje, że same braki i błędy w zakresie kosztów urlopu oraz kosztów napojów
nie uzasadniają podanej w ofercie stawki godzinowej 21,68 zł netto, ergo nie uzasadniają
zaoferowanej ceny 1.911.308,80 zł netto. Zamawiający już na tej podstawie winien był
uznać, że złożone wyjaśnienia nie są rzetelne i wyczerpujące, że wykonawca SOTER nie
sprostał ciężarowi dowodowemu, nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, gdyż
złożonymi wyjaśnieniami i dowodami nie uzasadnił podanej w ofercie ceny. Winien tym
samym zastosować art. 224 ust. 6 ustawy PZP, czego zaniechał.
W dodatku analiza wyj
aśnień SOTER wskazuje na kolejne kwestie świadczące zarówno za
zarzutem z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, jak również za pozostałymi zarzutami odwołania. ***
O braku realności zaoferowanej ceny oraz złożeniu wyjaśnień i dowodów, które nie
uzasadniły podanej w ofercie stawki 21,68 zł netto / 1h, a w rezultacie nie uzasadniły
podanej ceny 1.911.308,80 zł netto, świadczą także kolejne kwestie, które jednocześnie
uzasadniają zarzut, iż oferta SOTER jest niezgodna z przepisami ustawy PZP, nieważna na
podstawie odr
ębnych przepisów oraz, że została skalkulowana niezgodnie z warunkami
zamówienia. I tak:
▪
Z przedstawionych wyjaśnień wynika, że SOTER do realizacji zamówienia skieruje 44
niewykwalifikowanych pracowników fizycznych.
Średniomiesięczna ilość pracy w 2023 r. to – jak podało SOTER – 166,67 godzin
miesięcznie. Pomnożenie tej wartości przez liczbę pracowników oraz liczbę miesięcy daje
wynik 88 001,76 godzin (166,67 x 44 = 7333,48 x 12 = 88001,76).
Zamawiający przewidział w SWZ szacowaną liczbę godzin na poziomie 88 160. Z wyjaśnień
przedstawionych przez SOTER wynika więc, że wykonawca ten nie uwzględnił w kosztach
ok. 158 godzin, co jest kolejną okolicznością pokazującą niewiarygodność zaoferowanej
stawki 21,68 zł.
Ponadto, skalkulowanie oferty na mniejs
zą, niż wymagana w SWZ, ilość godzin, świadczy o
niezgodności oferty z wymaganiami zamówienia, tak samo zresztą jak skalkulowanie oferty
bez uwzględnienia przewidzianych w dokumentacji zamówienia kosztów wynikających z
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych
posiłków i napojów.
▪
Przyjęta do realizacji ilość pracowników prowadzi do wniosku, że SOTER
skalkulowało swoją ofertę przy założeniu, że każdy z 44 pracowników niepełnosprawnych
będzie pracował w 8 godzinnym systemie pracy (44 pracowników x 8 godzin dziennie x 250
dni pracujących w 2023 r. = 88 000).
Z podanych w Tabeli 1 Pomoc publiczna, kwot dofinansowania wynika, że SOTER zamierza
całość zamówienia wykonywać osobami niepełnosprawnymi, którym orzeczono chorobę
psychiczną (02-P), upośledzenie umysłowe (01-U), całościowe zaburzenia rozwojowe (12-C)
lub epilepsję (06-E) oraz niewidomych w stopniu znacznym i umiarkowanym (04-O).
Zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 573), czas
pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia
niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo.
Jednocześnie w art. 16 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy przewidziano możliwość odstępstwa od tej
zasady, gdy na wniosek osoby zatrudnionej, lekarz prowadzający badania profilaktyczne
pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to
zgodę.
Ze złożonej przez SOTER Tabeli 1 Pomoc publiczna wynika, że osoby podpadające pod art.
15 ust. 2 ww. ustawy stanowią większość osób, jakie mają być dedykowane do realizacji
tego zamówienia (4 osoby z II stopnień niepełnosprawności oraz 38 osoby z II specjalnym
stopniem niepełnosprawności, a więc 42 osoby na łączną ilość 44).
Wykonawca SOTER w żaden sposób nie wyjaśnił jednak ani nie udowodnił, że osoby,
którymi dysponuje i zamierza dedykować do wykonania zamówienia posiadają zgody
w
łaściwego lekarza oraz, że w ogóle wystąpiły do SOTER z wnioskiem o dłuższy czas pracy.
Jeżeli natomiast SOTER przyjął, że do realizacji zamówienia będzie dopiero zatrudniał osoby
niepełnosprawne o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, to kalkulacja oparta na 8
godzinnym systemie pracy jest czystą spekulacją, a nie wyliczeniem opartym na faktach.
SOTER nie ma bowiem żadnej pewności, że osoby, które zatrudni uzyskają zgodę
właściwego lekarza, ani nie ma żadnej pewności, że będą chciały wystąpić z wnioskiem o
dłuższy czas pracy.
Nie mając takiej wiedzy i pewności SOTER nie miał więc podstaw do kalkulowania stawki
przy założeniu 8 godzinnego systemu pracy dla każdej z 42 osób. W każdym razie w
złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił Zamawiającemu żadnych informacji, które
tłumaczyłyby, na jakiej podstawie przyjęto, że każda osoba niepełnosprawna będzie
pracowała dłużej niż wynika to z art. 15 ust. 2 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych.
Brak tych wyjaśnień nakazuje wniosek, że SOTER skalkulowało ofertę wbrew zasadzie
przewidzianej w art. 15 ust. 2 ww. ustawy. Zamawiający otrzymując od SOTER wyjaśnienia
nie ma bowiem żadnego uzasadnienia, które wykazywałoby prawo SOTER do skalkulowania
oferty przy założeniu 8 godzinnego systemu pracy dla każdej osoby niepełnosprawnej.
Powyższe umacnia także zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Brak wykazania
złożonymi wyjaśnieniami prawa do zastosowania 8 godzinnego systemu pracy dla 42 osób
niepełnosprawnych, skutkuje bowiem tym, że SOTER nie przedstawił wyjaśnień, które
uzasadniałyby podaną stawkę 21,68 zł netto.
***
Brak uwzględnienia obowiązkowych kosztów profilaktycznych napojów, brak wykazania
zgodności wyliczeń SOTER z przepisami ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
z przepisami dotyczącymi wynagrodzenia za urlop, wskazuje, że oferta SOTER powinna
zostać odrzucona także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, ewentualnie na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP.
Skalkulowanie
oferty zgodnie z przepisami ustawy PZP wymaga zachowania zgodności z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego. Oferta SOTER narusza te przepisy ergo narusza wymagania
wynikające z art. 224 ust. 3 pkt 4 lub pkt 6 ustawy PZP. Jest więc ofertą niezgodną z
przepisami ustawy.
Odrzucenie oferty skalkulowanej niezgodnie z wymaganiami dotyczącymi kosztów pracy,
jako oferty niezgodnej z przepisami ustawy potwierdza orzecznictwo Izby, przykładowo
wyrok KIO z 24.08.2020 r., sygn. akt KIO 1742/20, w którym Izba wskazała, że ustalenie
wynagrodzenia niezgodnie z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę „należy uznać
za niezgodne także z ustawą Prawo zamówień publicznych”.
Analogicznie kwalifi
kacja ta jest uzasadniona, gdy oferta narusza inne przepisy dotyczące
kosztów pracy, tym bardziej, że art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy PZP odwołuje się do „przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie”, a art.
224 us
t. 3 pkt 6 ustawy PZP stanowi o „zgodności z przepisami prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego”. W zakres tych przepisów wchodzą powołane powyżej
przepisy Kodeksu pracy, ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu
osób niepełnosprawnych oraz przepisy rozporządzenia w sprawie zasad udzielania urlopu
wypoczynkowego, ustalania i wypłacania wynagrodzenia za czas urlopu oraz ekwiwalentu
pieniężnego.
Ewentualnie, oferta skalkulowana w sposób niezgodny z przepisami ww. aktów prawnych
powin
na zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP. Analiza wyjaśnień
SOTER wskazuje, że oferta została skalkulowana z obejściem ww. przepisów, stąd też taka
oferta winna zostać uznana za nieważną i podlegającą odrzuceniu.
Wszystkie powyższe okoliczności winny były skłonić Zamawiającego do uznania, że oferta
SOTER podlega odrzuceniu. Zaniechanie Zamawiającego i wybór oferty tego wykonawcy
prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, wnosi jak na wstępie.
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej – Krośnieński Holding
Komunalny Sp. z o.o. w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W ocenie Zamawiającego, otrzymane wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są
wiarygodne, rzetelne, poparte dowodami,
a w szczególności uzasadniają cenę wskazaną w
ofercie. Wykonawca ten
wykonywał na zlecenie Zamawiającego tożsame zamówienie w
2021 r. w
ięc zna realia tej usługi i należy przyjąć, iż potrafił ją rzetelnie wycenić – czego
dowodem są wyjaśnienia jako kompletne i odnoszą się do każdego aspektu świadczonych
usług.
Istotnym elementem wyjaśnień była kalkulacja cenowa w formie zestawienia tabelarycznego
składającego się z tabeli głównej pn. „TABELA wyliczenia zaproponowanej ceny” oraz tabel
szczegółowych do tabeli głównej. Jest to całościowa kalkulacja kosztów uwzględniająca
wszystkie składowe wyceny, w tym:
-
koszty osobowe: miesięczny koszt pracownika uwzględniający pomoc publiczną, koszt
urlopu, koszt zastępstwa chorobowego, koszty nadzoru bezpośredniego kierownika grup
usługowych na 1 etat, koszty: BHP, kadrowo – płacowe, szkolenia, dezynfekcja na 1 etat,
ko
szty zarządu na 1 etat, koszty pozapłacowe na 1 etat, - rezerwę, - marżę.
Wraz z TABELĄ wyliczenia zaproponowanej ceny zostało złożonych 5 tabel ujawniających
szczegóły TABELI: Tabela nr 1 – POMOC PUBLICZNA, Tabela nr 2 – ODZIEŻ
OCHRONNA, Tabela nr 3
– ŚRODKI HIGIENY OSOBISTEJ, Tabela nr 4 - OCHRONA
INDYWIDUALNA, Tabela nr 5
– WYPOSAŻENIE.
W szczególności w Tabeli nr 1 „POMOC PUBLICZNA” przedstawiono dokładną liczbę osób
niepełnosprawnych, jaką wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia, ich
stopień niepełnosprawności oraz założoną w związku z tym wysokość pomocy publicznej.
Wartość dofinansowania średnio na 1 etat w skali miesiąca podana w Tabeli nr 1 tj. 1 970,45
zł - odpowiada kwocie podanej w poz. 7 TABELI wyliczenia zaproponowanej ceny.
Wraz z wyjaśnieniami złożono również inne dowody w postaci: oferty cenowej dotyczącej
wynajmu kontenerów, zestawienia linków ofert cenowych dotyczących przykładowego
wyposażenia pracowników wskazanych przez Zamawiającego, w podziale na kategorie.
W w
yjaśnieniach wykonawca SOTER powołał się na fakt, że w okresie od lipca do grudnia
2021 roku realizował usługę i posiada niezbędną wiedzę oraz doświadczenie, co jest
okolicznością umożliwiającą sprawną realizację zamówienia. Powyższe uwiarygadnia
kalkulacj
ę. Wyjaśnienia ze szczegółowymi kalkulacjami i dowodami potwierdzają, że cena
ma charakter realny
i odpowiada wszystkim wymaganiom stawianym przez Zamawiającego.
Wyjaśnienia Przystępującego charakteryzuje kompletność, przejawiająca się zwłaszcza
wykazanie
m w sposób wymierny i konkretny składowych ceny oraz odniesieniem się do
każdego elementu świadczonych usług. Należy również uwzględnić, że wyjaśnienia były
adekwatne do treści wezwania Zamawiającego, które miało charakter ustawowy.
R
óżnica poziomu świadczenia usług pomiędzy Przystępującym SOTER a Odwołującym nie
ma charakteru rażącego. Cena całkowita brutto oferty SOTER to 2.350.909,82 złotych brutto,
kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosi 2 494 046,40 zł brutto, a cena
całkowita oferty Odwołującego to 2.648.026,66 złotych brutto. Ceny obu złożonych ofert
mają charakter zbliżony. Cena całkowita oferty SOTER jest niższa od kwoty przeznaczonej
na sfinansowanie zamówienia o ok. 5,7%, od średniej arytmetycznej cen obu ofert o ok.
5,9%, oraz o
d ceny całkowitej oferty Odwołującego o ok. 11,2%. Różnica poziomu wyceny
usług pomiędzy wykonawcą SOTER a Odwołującym może być wynikiem różnicy założonego
poziomu zysku, względnie – dofinansowania z PFRON. Różnica może w szczególności
wynikać z istotnego czynnika, jakim jest pomoc publiczna uzyskiwana przez wykonawcę
SOTER, który zatrudnia osoby niepełnosprawne, obniżając w ten sposób koszty pracy. Obie
złożone oferty można uznać za nieodbiegające od siebie w sposób rażący, jeśli chodzi o
stawki na usługi czynności segregacji ręcznej odpadów komunalnych.
Odnosząc się do zarzutów:
I. Zarzut błędnego wyliczenia w zakresie kosztów urlopu.
Jak słusznie zauważył Przystępujący w piśmie z dnia 30.12.2022r., Odwołujący oparł swoją
argumentację na błędnym założeniu, że zastępstwo za osobę niepełnosprawną – będzie
świadczone przez osobę pełnosprawną. Założenie takie nie dość że jest pozbawione
jakichkolwiek podstaw faktycznych (Odwołujący nie może mieć wiedzy w tym zakresie), to
jeszcze jest sprzeczne z zasadami d
oświadczenia życiowego – oczywistym wydaje się
zastąpienie osoby niepełnosprawnej inną osobą niepełnosprawną ponieważ pozwala to
wykonawcy na istotne oszczędności (za okres, w którym wykonawca zatrudnia pracownika
na zastępstwo za pracownika przebywającego na urlopie również przysługuje pomoc
publiczna w postaci dofinasowania do wynagrodzeń z PFRON).
Konstrukcja odwołującego jest następująca:
Odwołujący przyjmuje jako podstawę obliczenia wartości zastępstwa na czas urlopu
wynagrodzenie osoby nie posiadaj
ącej statusu niepełnosprawności, tj. bez dofinansowania z
PFRON. Świadczy o tym wysokość wynagrodzenia jakie przyjmuje do obliczenia wartości
urlopu: -
średni koszt minimalnego wynagrodzenia w 2023 r. - 3 545,00 zł + dodatkowo
dodaje koszty ZUS 699,78 zł – wskazuje wartość 4 244,78 zł.
Tymczasem już w tym miejscu powinien uwzględnić Pomoc publiczną (1970,45 zł) – i odjąć
ją od przyjętej wartości, gdyż na zastępstwo każdego pracownika niepełnosprawnego
przystępujący będzie mógł przewidzieć osobę o takim samym statusie).
Czyli
– odwołujący nie powinien przyjmować zawyżonej stawki (4 244,78 zł) – tylko stawkę:
4244,78zł – 1970,45 zł = 2274,33 zł
Odwołujący przyjął, iż wszyscy zatrudnieni pracownicy będą mieli prawo do dodatkowego 10
– dniowego urlopu. Tymczasem, jak wynika z Tabeli nr 1 dołączonej do wyjaśnień z dnia 5
grudnia 2022r. Przystępujący przewiduje do wykonania zamówienia: ⎯ 4 pracowników z II
stopniem niepełnosprawności, ⎯ 38 pracowników z II stopniem niepełnosprawności –
specjalnym,
⎯ 2 pracowników z III stopniem niepełnosprawności – specjalnym.
Wyłącznie pracownikom z II grupą niepełnosprawności przysługuje urlop w wymiarze 36 dni
w skali roku, dla pozostałych pracowników urlop będzie wynosił 26 dni w skali roku.
Jak wyżej wykazano, podstawą do wyliczenia zastępstwa urlopowego powinna być kwota
2327,51 zł. Uwzględniając w stosunku do niej najwyższy wymiar urlopu – tj. 14,4%
wynikający z zastosowania 36 dni urlopu rocznie / 250 dni pracujących – można przyjąć
wartość 335,16 zł zastępstwa urlopowego – a więc wartość nawet niższą niż podane przez
Przystępującego 390,33 zł.
Wartość 13,84% przyjęta przez Przystępującego – wskazuje na uwzględnienie mieszanej
ilości pracowników mających prawo do 26 i 36 dni urlopu (w zależności od statusu
niepełnosprawności i stopnia niepełnosprawności). Przyjmując wartość 390,33 zł w zakresie
obliczenia urlopu
– Wykonawca Soter uwzględnił różne możliwości znajdowania zastępstw
dla pracowników o statusie niepełnosprawności – zarówno osoby takie same, jak również –
o
soby o innym stopniu niepełnosprawności lub nawet osoby zdrowe.
Powyższe opisane błędne założenia Odwołującego powodują, iż kalkulacja przedstawiona
w odwołaniu nie jest adekwatna, należy stwierdzić, iż Odwołujący nie wykazał nierealności
ceny. Dane prz
edstawiane przez Odwołującego są przedstawiane wybiórczo i w sposób
wewnętrznie sprzeczny - pomimo, że przyjął wartość urlopu osoby nie posiadającej stopnia
niepełnosprawności, to jednak liczbę dni urlopu oblicza dla osoby o stopniu
niepełnosprawności.
W piśmie z dnia 30.12.2022r. wykonawca szczegółowo przedstawił metodologię wyliczenia
kosztów urlopu. Zamawiający przyjmuje ją jako kompletną i wiarygodną, jednakże w ocenie
Zamawiającego nie jest ona niezbędna do potwierdzenia realności ceny – wystarczające w
tym zakresie są wyjaśnienia złożone w dniu 5 grudnia 2022 r.
II. Zarzut brak uwzględnienia w cenie oferty wszystkich kosztów pracy – posiłków i napojów.
Odwołujący formułując zarzut, wskazał ogólnie na rozporządzenie w sprawie
profilaktycznych posiłków i napojów nie wskazując na konkretną podstawę prawną.
Ponieważ Zamawiający zleca podmiotom zewnętrznym wyłącznie część prac związanych z
sortowaniem od
padów, a część tych prac wykonują pracownicy Zamawiającego, zlecono
pomiar efektywnego wydatku energetycznego dla pracowników sortowni. Pomiar ten,
wykonany przez Stację Sanitarno – Epidemiologiczną w Krośnie ustalił wydatek
energetyczny pracownika sortowni na poziomie 1245,5 kcal
– 1270 kcal (w zależności od
zmiany) co kwalifikuje pracę na stanowisku Pracownik Sortownik jako pracę średnio-ciężką,
co nie obliguje pracodawcy do dostarczania pracownikom posiłków ani napojów. Dowód: 2x
sprawozdanie z badań
B
adania pod kątem wydatku energetycznego odnosiły się do zadań pracowników sortowni
zatrudnionych u Zamawiającego, wykonujących dodatkowo czynności o znacznym wysiłku
energetycznym, tj. praca przy koszeniu trawy, dozowanie wapna co powodowało
zwiększenie wydatku energetycznego. Pracownicy dokonujący wyłącznie ręcznej segregacji
odpadów na linii sortowniczej (zapewniani przez Wykonawcę), wykonują czynności znacznie
lżejsze, o znacznie mniejszym niż wskazane w badaniu wydatku energetycznym.
Zamawiający ponadto popiera w pełnym zakresie stanowisko wybranego wykonawcy w tej
kwestii wyrażone w piśmie z dnia 30.12.2022 r. przekazanym Izbie oraz stronom i traktuje je
jak własne.
III. Zarzut dotyczący maksymalnej szacowanej liczby godzin świadczenia usług.
Za
mawiający podkreśla, iż przewidziana w SWZ liczba godzin świadczenia usługi w
wysokości 88 160 h była wartością maks., o czym świadczy Formularz Ofertowy, w którym
stwierdzono: „c. w czasie trwania umowy szacowana liczba godz. do wykonania wynosi max
88 16
0 h.” Wynagrodzenie Wykonawcy przewidziane projektowanymi postanowieniami
umowy (§ 4 ust. 2) ustalane będzie na podstawie rzeczywiście przepracowanych godzin:
„Podstawą zapłaty wynagrodzenia będą wystawiane przez Sprzedającego i zaakceptowane
przez Naby
wcę faktury za okresy miesięczne, zgodnie z rzeczywistym czasem świadczenia
usług, do których to faktur Sprzedający dołączy zaakceptowany przez Nabywcę dokument
wskazujący liczbę godzin świadczonej usługi w danym miesiącu kalendarzowym.”
Liczba realnych godzin pracy w roku 2023 to 2000 h, podzielenie ich na okres 12 mcy daje
średniomiesięcznie 166,67 h. Pomnożenie tej wartości przez liczbę pracowników oraz liczbę
m-cy daje 88 001,76 h. D
ziałanie jest prawidłowe, a założenia są zgodne z SWZ.
IV Zarzut dotyczący maksymalnej liczby godzin pracy pracowników z orzeczoną
niepełnosprawnością.
Odwołujący opiera swój zarzut na zapisach ustawy, które przewidują 7 godzinny dzień pracy
dla pracown
ików z orzeczoną niepełnosprawnością. Jak jednak wynika z art. 16 ust. 1 pkt 1
ustawy
– przepisu ustanawiającego 7-godzinny dzień pracy nie stosuje się, gdy lekarz
przeprowadzający badania wyrazi na to zgodę.
Ci sami pracownicy, ponownie z wybranym wykon
awcą jako pracodawcą będą wykonywać
pracę w roku 2023, nie ma więc podstaw, aby przyjmować inny niż ośmiogodzinny czas
pracy tych osób. Jednoznacznym potwierdzeniem, iż założenia co do czasu pracy
pracowników były poprawne, są dowody dołączone do pisma z dnia 30.12.2022 –
potwierdzenia możliwości ośmiogodzinnej pracy przez uprawnionych lekarzy.
Nie można również pominąć faktu, iż nawet gdyby wystąpiła konieczność czasowego
zastąpienia osoby na taką, która ma możliwość pracy w krótszym wymiarze czasu pracy –
Przystępujący uwzględnił w swojej kalkulacji rezerwę, ma również możliwość wykorzystania
rezerwy urlopowej co jeszcze mocniej wzmacnia realność i rzetelność kalkulacji cenowej
Przystępującego.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli na rozprawie oświadczenia:
Odwołujący wskazał na brak dowodów w wyjaśnieniach złożonych przez wybranego
wykonawcę, na realność zaoferowanej stawki na poziomie 21,68 zł netto, będącej podstawą
skalkulowania ceny oferty. Zauważył, że tożsama stawka była stosowana w 2021 r. przy
znacznej zmianie czynników cenotwórczych i ekonomicznych, jakie nastąpiły w tym okresie,
do dnia złożenia oferty i nie ulega zmianie, co nie odpowiada obecnym realiom.
Wykonawca z uwagi na zadeklarowane parametry i znane dane co do pr
acowników, nie miał
podstaw przyjąć jako przeważającego 8-godzinnego systemu czasu pracy. W konsekwencji
miało to znaczący wpływ na sporządzone kalkulacje. Stwierdził także, iż wyjaśnienia nie
zostały poparte dowodami. Podał w wątpliwość deklaracje o planowanym wykonywaniu prac,
przez osoby uprzednio zatrudnione przez o
dwołującego. W konsekwencji kwestionuje
kalkulację przedstawioną przez Zamawiającego.
Zauważył, że w ogólnej liczbie 88 160 h przewidywanych jako czas świadczenia usługi, z
wyliczeń wykonawcy wynika, iż jest niedoszacowanie w wysokości co najmniej 158 h.
Wskaz
ał załącznik 2 do specyfikacji z wymagana liczbą godzin, wiążący przy kalkulacji ceny.
Z tych zapisów wywodzi niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji. Przypomniał za
odwołaniem brak skalkulowania kosztów napojów. Składa specyfikację z 2021 r. z
zaznaczeniem na str. 4 dot. posiłków profilaktycznych, które tam nie przysługiwały. Z braku
takiego zapisu obecnie oraz treści wzoru umowy wnioskuje, że koszty napojów powinny być
uwzględnione i skalkulowane w ofercie.
Wskazuje na załączone do odpowiedzi sprawozdanie z badań sanepidu, wskazujących
wydatek energetyczny z rozróżnieniem na kobiety i mężczyzn.
Przypom
niał, że kalkulacja dotyczy 44 osób, wszystkich objętych pomocą publiczną (tabela
nr. 1). Stwierdz
ił, że w tabeli wyliczającej cenę są błędy i niedoszacowania. Wskazał w
szczególności poz. 9 z nieznanym wskaźnikiem 13,84%, bez wiedzy co do wielkości bazowej
dla tego wskaźnika. Kwota dla tego wskaźnika 390,33 zł nie wynika z innych danych. Z kolei
koszt zastępstwa chorobowego 4,5% w pozycji 10, w kwocie 193 zł, jest obliczony jak dla
pracownika niekorzystającego z dofinansowania (pozycja 6).
Podkreślił, że domniemanie RNC nie zostało obalone. W szczególności koszty
dekl
arowanych osób do wykonywania pracy nie są zgodne ze znaną Odwołującemu
rzeczywistością. Wskazał na daty złożonych na rozprawie dokumentów, w tym orzeczeń
lekarskich, które dot. mniejszej liczby pracowników.
Odnośnie do złożonego harmonogramu stwierdził, że styczeń nie jest reprezentatywny w
zakresie liczby godzin pracy wykonywanej przez 44 osoby.
B
rak jest podstaw do uwzględnienia w kalkulacji w pozycji „rezerwa” różnych kosztów
podanych przykładowo przez Zamawiającego, a których poniesienia sam wykonawca w
ogóle nie przewidywał i brak jest takiego opisu w złożonych wyjaśnieniach. Rzeczywiste
koszty
pracownicze obejmują nie tylko minimalne wynagrodzenie, lecz jak wynika ze znanej
umowy o pracę, również premie uznaniowe, których poniesienia nie uwzględnił w złożonej
kalkulacji do wyjaśnień. Ocenia, że do wykonania prac niezbędna jest większa liczba
pr
acowników, niż deklarowane 44 osoby.
Zamawiający wskazał, że w pierwszej połowie 2021 r. wykonawcą usługi był Odwołujący, a
w drugiej firma SOTER. O
bydwaj wykonawcy mają doświadczenie w wykonywaniu pracy, a
jak wskazuje doświadczenie, kolejny wykonawca wykonuje usługę przy pomocy, z reguły,
tych samych pracowników, co poprzedni. SOTER deklaruje 8-godzinny czas pracy, a na
okoliczność możliwości takiej organizacji czasu przedstawia dokumenty pracowników oraz
deklaracje od PFRON ze wskazaniem liczby zatrud
nionych osób niepełnosprawnych.
Ocenia, że na etapie składania oferty nie było potrzeby przedstawiania takich dokumentów.
Liczba godzin
nie ujętych przez SOTER, w stosunku do specyfikacji, to 159 h, które można
oszacować na 3600 zł przy cenie oferty prawie 2 miliony. Ewentualne niedoszacowania
mogą być pokryte z rezerwy wskazanej w pkt. 17 kalkulacji. Zauważa także, że stawka 21,68
jako wynik kalkulacji, przemnożona przez liczbę godzin, daje wielkość równą cenie ofertowej.
Wskaz
ał na pozyskane przez siebie wyniki badań, obejmujące rodzajowo różne prace, w tym
stanowiące przedmiot zamówienia. Wynika z nich brak obowiązku świadczenia pracownikom
posiłków profilaktycznych. Stwierdza, że koszt napojów nie musi być wprost przedstawiany w
wycenie. O ile zaś jest planowany, może być, tak jak inne drobne wydatki, finansowany z
przedstawionej w kalkulacji rezerwy. W zakresie kosztu urlopu, wskazanego jako 390,33 zł,
stwierdz
ił, iż jest to koszt pracownika zastępującego osobę na urlopie. Zastępujący to z
reguły także osoba niepełnosprawna, korzystająca z dofinansowania PFRON. Kalkulacja w
tym zakresie została także przewidziana w piśmie SOTER z dnia 30 grudnia, którego treść
Zam
awiający uznaje również jako stanowisko własne. Złożył harmonogram pracy na styczeń
2023 r., na okoliczność potwierdzenia, że deklarowane 44 osoby wykonają w całości
wymagany przedmiot zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem stron
stwierdza, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpatrując zarzuty wobec czynności i zaniechań zamawiającego przedstawione przez
odwołującego należy stwierdzić, co następuje.
Zarzuty odwołania oparte są na stwierdzeniu, że zamawiający niezasadnie uznał za
poprawne wyjaśnienia wykonawcy SOTER, dotyczące wysokości zaoferowanej ceny mającej
znamiona
rażąco niskiej, co skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty. Ofertę uznaje się
także, w ocenie odwołującego za niezgodną z przepisami ustawy i wymogami swz, co jest
wywiedzione w szczególności z faktu niedoszacowania deklarowanego w stosunku do
wymaganego
czasu wykonywana usługi.
Za mające znaczenie przy ocenie ceny zaoferowanej przez wybranego wykonawcę są w
ocenie składu orzekającego takie okoliczności, jak dotychczasowe świadczenie tożsamej
usługi zarówno przez odwołującego, jak i wybranego wykonawcę, z reguły z wykorzystaniem
tych samych pracowników.
Wykonawca
, który wykonywał na zlecenie Zamawiającego tożsame zamówienie w 2021 r.
zna realia tej usługi i należy przyjąć, iż potrafił ją rzetelnie wycenić, a wyjaśnienia odnoszą
się do każdego aspektu świadczonych usług. W szczególności wykonawca przedstawił
szczegółowo najistotniejszy element koszto- i ceno- twórczy tj. koszty osobowe z
uwzględnieniem niespornej okoliczności, jako jest wykonywanie pracy przez osoby z
niepełnosprawnością uprawniającą pracodawcę do otrzymania dofinansowania z
Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. Istotnym elementem
wyjaśnień była kalkulacja cenowa w formie zestawienia tabelarycznego składającego się z
tabeli głównej pn. „TABELA wyliczenia zaproponowanej ceny” oraz tabel szczegółowych do
tabeli głównej. Jest to całościowa kalkulacja kosztów uwzględniająca wszystkie składowe
wyceny, w tym wspomniane
koszty osobowe: miesięczny koszt pracownika uwzględniający
pomoc publiczną, koszt urlopu, koszt zastępstwa chorobowego, koszty nadzoru
bezpośredniego kierownika grup usługowych , a także koszty pozapłacowe, rezerwę i
marżę.
W
ykonawca wskazał w złożonej tabeli liczbę osób niepełnosprawnych, jaką zamierza
skierować do realizacji zamówienia, ich stopień niepełnosprawności oraz założoną w
związku z tym wysokość pomocy publicznej. Wartość dofinansowania średnio na 1 etat w
skali miesiąca podana w Tabeli nr 1 tj. 1 970,45 zł - odpowiada kwocie podanej w poz. 7
tabeli wyliczenia oferowanej ceny.
Wraz z wyjaśnieniami złożono również inne dowody.
Można także zauważyć, że różnica poziomu świadczenia usług pomiędzy firmą SOTER a
Odwołującym - nie ma charakteru rażącego. Cena całkowita brutto oferty SOTER to
2.350.909,82 złotych brutto, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosi 2
494 046,40 zł brutto, a cena całkowita oferty Odwołującego to 2.648.026,66 złotych brutto.
Ceny obu złożonych ofert mają charakter zbliżony. Cena całkowita oferty SOTER jest niższa
od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia o ok. 5,7%, od średniej arytmetycznej
cen obu ofert o ok. 5,9%, ora
z od ceny całkowitej oferty Odwołującego o ok. 11,2%. Różnica
poziomu wyceny usług pomiędzy wykonawcą SOTER a Odwołującym może być wynikiem
różnicy założonego poziomu zysku, względnie – dofinansowania z PFRON. Różnica może w
szczególności wynikać z istotnego czynnika, jakim jest pomoc publiczna uzyskiwana przez
wykonawcę SOTER, który zatrudnia osoby niepełnosprawne, obniżając w ten sposób
znaczący koszty pracy. W istocie zatem złożone oferty można uznać za nieodbiegające od
siebie w sposób rażący, jeśli chodzi o stawki na usługi czynności segregacji ręcznej
odpadów komunalnych.
Skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego w zakresie, w jakim odnosi się on
kwestii
wyliczenia w zakresie kosztów urlopu, braku dowodu co do bezwzględnej i
wymagającej ujęcia w kalkulacji konieczności zaopatrzenia pracowników w napoje w czasie
zmiany roboczej, oszacowania liczby godzin
świadczenia usługi w wysokości 88 160 h, która
była wymagana, a jej ewentualne niedoszacowania o 150 h stanowi wartość marginalną.
Za wiarygodny
uznaje się także przedstawiony na rozprawie przykładowy harmonogram
pracy
przewidzianej do świadczenia w styczniu 2023 roku w systemie dwuzmianowym, w
którym na każdej zmianie pracuje 20 osób oraz pracy w dni opisane jako wolne od pracy, na
jednej zmianie.
Przyjęty ośmiogodzinny czas pracy w tym opracowaniu uzasadniony jest wcześniejszym
doświadczeniem wykonawcy i potwierdzony został w treści oświadczenia Kierownika
Zarządzającego RCOO MPGK. Jak zauważył zamawiający, zakłada się, że ci sami
pracownicy, ponownie z
wybranym wykonawcą jako pracodawcą będą wykonywać pracę w
roku 2023, nie ma więc podstaw, aby przyjmować inny niż ośmiogodzinny czas pracy tych
osób. Potwierdzeniem, iż założenia co do czasu pracy pracowników były poprawne, są
dowody dołączone do pisma z dnia 30.12.2022 – potwierdzenia możliwości ośmiogodzinnej
pracy przez uprawnionych lekarzy.
Wobec powyższego stwierdza się, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu, którego
efektem jest wybór oferty kwestionowanej w odwołaniu, nie naruszył przepisów ustawy
wskazanych przez odwołującego w petitum odwołania. Z tego względu orzeczono, jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno
H
andlowo
Usługowe
Specjał
Sp.
z
o.o.
z
siedzibą
w
Warszawie
i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
2.
1. zasądza od Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Specjał Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej –
Krośnieński Holding Komunalny Sp. z o.o. z siedzibą w Krośnie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów
postępowania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3378/22
Uzasadnienie
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej – Krośnieński Holding
Komunalny Sp. z o.o. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Usługa czynności segregacji ręcznej odpadów komunalnych”, nr ref. DZ-2300-
20/RCO/2022. O
głoszenie nr 2022/S 182-515257 z dnia 21.09.2022 r.
Odwołujący: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Specjał Sp. z o.o. w
Warszawie
wniósł odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, tj.:
I. wyboru oferty wykonawcy SOTER OCHRONA Sp. z o.o. z/s
w Kolbuszowej („SOTER”),
II.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy SOTER, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 224 ust. 6 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty SOTER, jako oferty z
rażąco niską ceną lub kosztem, w sytuacji gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
2.
art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SOTER, w sytuacji, gdy wykonawca s
kalkulował
swoją ofertę niezgodnie z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, przepisami prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie.
3.
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
SOTER, w sytuacji gdy ze złożonych wyjaśnień wynika, iż jest to oferta niezgodna z
warunkami zamówienia.
4.
a w konsekwencji naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 239 ust. 1 ustawy
PZP przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców,
i na podstawie p
owyższych zarzutów wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu,
-
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- odrzucenia oferty wykonawcy SOTER.
Odwołujący został sklasyfikowany na 2 miejscu. Naruszenia, których dopuścił się
Zamawiający skutkują tym, że Odwołujący może ponieść szkodę m.in. w postaci utraty
korzyści i zysków wynikających z możliwości realizacji zamówienia.
Uzasadnienie
Wskutek uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania o sygn. akt KIO 3043/22,
Zamawiający wezwał SOTER do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów w zakresie
rażąco niskiej ceny, wskazując w treści wezwania m.in., że zaoferowana cena wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia (wezwanie z dnia 28.11.2022 r.).
Zamawiający wskazał, że SOTER zaoferował cenę w wysokości identycznej jak w przetargu
z
2021 r. w wysokości 21,68 zł oraz wskazał, że oceniając wyjaśnienia będzie brał pod
uwagę czynniki określone w art. 224 ust. 3 ustawy PZP.
Pismem z 5 grudnia 2022 r. SOTER złożył wyjaśnienia, w tym w formie tabel. Zamawiający
zaakceptował złożone wyjaśnienia i 9 grudnia 2022 r. wybrał ofertę SOTER.
Zamawiający akceptując wyjaśnienia SOTER i dokonując wyboru oferty tego wykonawcy
naruszył art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Wykonawca SOTER złożonymi wyjaśnieniami oraz
dowodami nie uzasadnił podanej w ofercie stawki 21,68 zł netto / 1h, ergo nie uzasadnił
zaoferowanej ceny 1.911.308,80 zł netto (2.350.909.82 zł brutto). Składając wyjaśnienia,
którymi SOTER nie uzasadnił ww. stawki oraz ceny, wykonawca SOTER nie obalił
domniemania rażąco niskiej ceny. W konsekwencji Zamawiający winien odrzucić ofertę.
W niniejszym przypadku wykonawca SOTER złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które nie
uzasadniają stawki 21,68 zł netto / 1h, ergo nie uzasadniają zaoferowanej ceny
Odwołujący wskazał:
▪ błędne wyliczenia w zakresie kosztów urlopu (poz. 9 Tabeli przedstawiającej wyliczenie).
SOTER przyjął do wyliczenia ceny, koszt urlopu na poziomie 13,84%, podając w
konsekwencji wartość 390,33 zł (poz. 9 Tabeli). Podana kwota 390,33 zł jest zaniżona i
błędna. Z treści tabeli nie wynika, od jakiej wartości została wyliczona. Zamawiający
powinien móc z nich wyczytać wysokość kosztu, która stanowiła podstawę do wyliczenia
13,84% kosztu urlopu.
Przyjęta do wyliczenia stawki godzinowej kwota 390,33 zł nie stanowi bowiem 13,84%
żadnej z wcześniej podanych wartości. Nie jest to w szczególności kwota, która ustalona
zostałaby z uwzględnieniem wynagrodzenia i innych świadczeń ze stosunku pracy.
W myśl art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 573) osobie zaliczonej
m.in. do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności przysługuje dodatkowy urlop
wypoczynkowy w wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym.
Zgodnie z art. 172 Kp, za czas urlopu pracownikowi przysługuje wynagrodzenie, jakie by
otrzymał, gdyby w tym czasie pracował.
Przyjęcie przez SOTER kosztu urlopu w wysokości 390,33 zł pokazuje, że koszt ten został
zaniżony. Dochowując zgodności z zasadami liczenia kosztów urlopu nie da się „wyjść” na
tak niską kwotę. Przyjmując bowiem, że:
− średni koszt minimalnego wynagrodzenia w 2023 r. wynosi 3 545,00 zł (poz. 3 Tabeli), oraz
−
uwzględniając koszty ZUS na poziomie 19,74% (poz. 4 Tabeli), koszt urlopu wynosi
587,48 zł (3545 zł + 699,78 zł = 4 244,78 zł x koszt urlopu 13,84% = 587,48 zł), a nie jak
podał to SOTER 390,33 zł. Różnica wynosi aż 197,15 zł na jednego pracownika.
Po to, by sztucznie wyjść na stawkę 21,68 zł netto / 1h, koszt urlopu został więc zaniżony w
sposób nieprzewidziany przepisami prawa i policzony w błędnej wysokości 390,33 zł. Jak
wskazano wcześniej w złożonej Tabeli nie ma logiki arytmetycznej i z treści tej Tabeli nie
wynika skąd w ogóle wzięła się kwota 390,33 zł.
▪ brak uwzględnienia w cenie oferty wszystkich kosztów pracy W § 3 ust. 1 wzoru umowy
Zamawiający wskazał, obowiązek przestrzeganie przepisów bhp, o których mowa w art. 211
kp
oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie profilaktycznych
posiłków i napojów przy wykonywaniu niniejszej umowy osobistą odpowiedzialność ponosi
Sprzedający”. Należało więc uwzględnić m.in. obowiązki wynikające z rozporządzenia, które
określa m.in. obowiązek zapewnienia napojów w ilości zaspakajającej potrzeby pracowników
oraz, że napoje powinny być dostępne w ciągu całej zmiany (§ 4 ust. 2 rozporządzenia).
K
oszt profilaktycznych napojów w ogóle nie został uwzględniony w kalkulacji oferty.
Koszty profilaktycznych napojów – przy uwzględnieniu, że w 2023 r. liczba dni roboczych
wynosi 250, bez sobót, oraz przy uwzględnieniu 44 pracowników podanych przez SOTER,
oraz przy uwzględnieniu zmian roboczych związanych z realizacją przedmiotu zamówienia –
mogą wynieść co najmniej 11.000,00 zł (przy bardzo optymistycznym założeniu, że koszt
napojów dziennie na 1 pracownika to tylko 1 zł, wskazana kwota 11.000,00 zł wynika z
przemnożenia ww. danych, tj.: 250 x 44 x 1,00zł = 11 000,00 zł). Przeliczając to z kolei na
wysokość stawki godzinowej, koszt profilaktycznych napojów podwyższa tę stawkę o co
najmniej 0,12 zł za godzinę (11.000,00 zł : 88160 = 0,12 zł).
Samo zaniżenie kosztów urlopu skutkuje tym, że przy zastosowaniu prawidłowej kalkulacji
kosztów urlopu stawka jednostkowa zwiększa się do poziomu 22,86 zł netto / 1h, a gdy
uwzględni się jeszcze pominięte w wycenie koszty napojów profilaktycznych stawka ta
zwiększa się dalej do poziomu 22,98 zł netto / 1h. Przy uwzględnieniu przewidzianej ilości
godzin (88 160) daje to kwotę 2.025.916,80 zł netto (2 491 877,66 zł brutto).
Powyższe pokazuje, że same braki i błędy w zakresie kosztów urlopu oraz kosztów napojów
nie uzasadniają podanej w ofercie stawki godzinowej 21,68 zł netto, ergo nie uzasadniają
zaoferowanej ceny 1.911.308,80 zł netto. Zamawiający już na tej podstawie winien był
uznać, że złożone wyjaśnienia nie są rzetelne i wyczerpujące, że wykonawca SOTER nie
sprostał ciężarowi dowodowemu, nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, gdyż
złożonymi wyjaśnieniami i dowodami nie uzasadnił podanej w ofercie ceny. Winien tym
samym zastosować art. 224 ust. 6 ustawy PZP, czego zaniechał.
W dodatku analiza wyj
aśnień SOTER wskazuje na kolejne kwestie świadczące zarówno za
zarzutem z art. 224 ust. 6 ustawy PZP, jak również za pozostałymi zarzutami odwołania. ***
O braku realności zaoferowanej ceny oraz złożeniu wyjaśnień i dowodów, które nie
uzasadniły podanej w ofercie stawki 21,68 zł netto / 1h, a w rezultacie nie uzasadniły
podanej ceny 1.911.308,80 zł netto, świadczą także kolejne kwestie, które jednocześnie
uzasadniają zarzut, iż oferta SOTER jest niezgodna z przepisami ustawy PZP, nieważna na
podstawie odr
ębnych przepisów oraz, że została skalkulowana niezgodnie z warunkami
zamówienia. I tak:
▪
Z przedstawionych wyjaśnień wynika, że SOTER do realizacji zamówienia skieruje 44
niewykwalifikowanych pracowników fizycznych.
Średniomiesięczna ilość pracy w 2023 r. to – jak podało SOTER – 166,67 godzin
miesięcznie. Pomnożenie tej wartości przez liczbę pracowników oraz liczbę miesięcy daje
wynik 88 001,76 godzin (166,67 x 44 = 7333,48 x 12 = 88001,76).
Zamawiający przewidział w SWZ szacowaną liczbę godzin na poziomie 88 160. Z wyjaśnień
przedstawionych przez SOTER wynika więc, że wykonawca ten nie uwzględnił w kosztach
ok. 158 godzin, co jest kolejną okolicznością pokazującą niewiarygodność zaoferowanej
stawki 21,68 zł.
Ponadto, skalkulowanie oferty na mniejs
zą, niż wymagana w SWZ, ilość godzin, świadczy o
niezgodności oferty z wymaganiami zamówienia, tak samo zresztą jak skalkulowanie oferty
bez uwzględnienia przewidzianych w dokumentacji zamówienia kosztów wynikających z
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 maja 1996 r. w sprawie profilaktycznych
posiłków i napojów.
▪
Przyjęta do realizacji ilość pracowników prowadzi do wniosku, że SOTER
skalkulowało swoją ofertę przy założeniu, że każdy z 44 pracowników niepełnosprawnych
będzie pracował w 8 godzinnym systemie pracy (44 pracowników x 8 godzin dziennie x 250
dni pracujących w 2023 r. = 88 000).
Z podanych w Tabeli 1 Pomoc publiczna, kwot dofinansowania wynika, że SOTER zamierza
całość zamówienia wykonywać osobami niepełnosprawnymi, którym orzeczono chorobę
psychiczną (02-P), upośledzenie umysłowe (01-U), całościowe zaburzenia rozwojowe (12-C)
lub epilepsję (06-E) oraz niewidomych w stopniu znacznym i umiarkowanym (04-O).
Zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 573), czas
pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia
niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo.
Jednocześnie w art. 16 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy przewidziano możliwość odstępstwa od tej
zasady, gdy na wniosek osoby zatrudnionej, lekarz prowadzający badania profilaktyczne
pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to
zgodę.
Ze złożonej przez SOTER Tabeli 1 Pomoc publiczna wynika, że osoby podpadające pod art.
15 ust. 2 ww. ustawy stanowią większość osób, jakie mają być dedykowane do realizacji
tego zamówienia (4 osoby z II stopnień niepełnosprawności oraz 38 osoby z II specjalnym
stopniem niepełnosprawności, a więc 42 osoby na łączną ilość 44).
Wykonawca SOTER w żaden sposób nie wyjaśnił jednak ani nie udowodnił, że osoby,
którymi dysponuje i zamierza dedykować do wykonania zamówienia posiadają zgody
w
łaściwego lekarza oraz, że w ogóle wystąpiły do SOTER z wnioskiem o dłuższy czas pracy.
Jeżeli natomiast SOTER przyjął, że do realizacji zamówienia będzie dopiero zatrudniał osoby
niepełnosprawne o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, to kalkulacja oparta na 8
godzinnym systemie pracy jest czystą spekulacją, a nie wyliczeniem opartym na faktach.
SOTER nie ma bowiem żadnej pewności, że osoby, które zatrudni uzyskają zgodę
właściwego lekarza, ani nie ma żadnej pewności, że będą chciały wystąpić z wnioskiem o
dłuższy czas pracy.
Nie mając takiej wiedzy i pewności SOTER nie miał więc podstaw do kalkulowania stawki
przy założeniu 8 godzinnego systemu pracy dla każdej z 42 osób. W każdym razie w
złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił Zamawiającemu żadnych informacji, które
tłumaczyłyby, na jakiej podstawie przyjęto, że każda osoba niepełnosprawna będzie
pracowała dłużej niż wynika to z art. 15 ust. 2 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej
oraz zatrudnieniu osób niepełnosprawnych.
Brak tych wyjaśnień nakazuje wniosek, że SOTER skalkulowało ofertę wbrew zasadzie
przewidzianej w art. 15 ust. 2 ww. ustawy. Zamawiający otrzymując od SOTER wyjaśnienia
nie ma bowiem żadnego uzasadnienia, które wykazywałoby prawo SOTER do skalkulowania
oferty przy założeniu 8 godzinnego systemu pracy dla każdej osoby niepełnosprawnej.
Powyższe umacnia także zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Brak wykazania
złożonymi wyjaśnieniami prawa do zastosowania 8 godzinnego systemu pracy dla 42 osób
niepełnosprawnych, skutkuje bowiem tym, że SOTER nie przedstawił wyjaśnień, które
uzasadniałyby podaną stawkę 21,68 zł netto.
***
Brak uwzględnienia obowiązkowych kosztów profilaktycznych napojów, brak wykazania
zgodności wyliczeń SOTER z przepisami ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
z przepisami dotyczącymi wynagrodzenia za urlop, wskazuje, że oferta SOTER powinna
zostać odrzucona także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, ewentualnie na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP.
Skalkulowanie
oferty zgodnie z przepisami ustawy PZP wymaga zachowania zgodności z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy i zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego. Oferta SOTER narusza te przepisy ergo narusza wymagania
wynikające z art. 224 ust. 3 pkt 4 lub pkt 6 ustawy PZP. Jest więc ofertą niezgodną z
przepisami ustawy.
Odrzucenie oferty skalkulowanej niezgodnie z wymaganiami dotyczącymi kosztów pracy,
jako oferty niezgodnej z przepisami ustawy potwierdza orzecznictwo Izby, przykładowo
wyrok KIO z 24.08.2020 r., sygn. akt KIO 1742/20, w którym Izba wskazała, że ustalenie
wynagrodzenia niezgodnie z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za pracę „należy uznać
za niezgodne także z ustawą Prawo zamówień publicznych”.
Analogicznie kwalifi
kacja ta jest uzasadniona, gdy oferta narusza inne przepisy dotyczące
kosztów pracy, tym bardziej, że art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy PZP odwołuje się do „przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie”, a art.
224 us
t. 3 pkt 6 ustawy PZP stanowi o „zgodności z przepisami prawa pracy i
zabezpieczenia społecznego”. W zakres tych przepisów wchodzą powołane powyżej
przepisy Kodeksu pracy, ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu
osób niepełnosprawnych oraz przepisy rozporządzenia w sprawie zasad udzielania urlopu
wypoczynkowego, ustalania i wypłacania wynagrodzenia za czas urlopu oraz ekwiwalentu
pieniężnego.
Ewentualnie, oferta skalkulowana w sposób niezgodny z przepisami ww. aktów prawnych
powin
na zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP. Analiza wyjaśnień
SOTER wskazuje, że oferta została skalkulowana z obejściem ww. przepisów, stąd też taka
oferta winna zostać uznana za nieważną i podlegającą odrzuceniu.
Wszystkie powyższe okoliczności winny były skłonić Zamawiającego do uznania, że oferta
SOTER podlega odrzuceniu. Zaniechanie Zamawiającego i wybór oferty tego wykonawcy
prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze, wnosi jak na wstępie.
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej – Krośnieński Holding
Komunalny Sp. z o.o. w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W ocenie Zamawiającego, otrzymane wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są
wiarygodne, rzetelne, poparte dowodami,
a w szczególności uzasadniają cenę wskazaną w
ofercie. Wykonawca ten
wykonywał na zlecenie Zamawiającego tożsame zamówienie w
2021 r. w
ięc zna realia tej usługi i należy przyjąć, iż potrafił ją rzetelnie wycenić – czego
dowodem są wyjaśnienia jako kompletne i odnoszą się do każdego aspektu świadczonych
usług.
Istotnym elementem wyjaśnień była kalkulacja cenowa w formie zestawienia tabelarycznego
składającego się z tabeli głównej pn. „TABELA wyliczenia zaproponowanej ceny” oraz tabel
szczegółowych do tabeli głównej. Jest to całościowa kalkulacja kosztów uwzględniająca
wszystkie składowe wyceny, w tym:
-
koszty osobowe: miesięczny koszt pracownika uwzględniający pomoc publiczną, koszt
urlopu, koszt zastępstwa chorobowego, koszty nadzoru bezpośredniego kierownika grup
usługowych na 1 etat, koszty: BHP, kadrowo – płacowe, szkolenia, dezynfekcja na 1 etat,
ko
szty zarządu na 1 etat, koszty pozapłacowe na 1 etat, - rezerwę, - marżę.
Wraz z TABELĄ wyliczenia zaproponowanej ceny zostało złożonych 5 tabel ujawniających
szczegóły TABELI: Tabela nr 1 – POMOC PUBLICZNA, Tabela nr 2 – ODZIEŻ
OCHRONNA, Tabela nr 3
– ŚRODKI HIGIENY OSOBISTEJ, Tabela nr 4 - OCHRONA
INDYWIDUALNA, Tabela nr 5
– WYPOSAŻENIE.
W szczególności w Tabeli nr 1 „POMOC PUBLICZNA” przedstawiono dokładną liczbę osób
niepełnosprawnych, jaką wykonawca zamierza skierować do realizacji zamówienia, ich
stopień niepełnosprawności oraz założoną w związku z tym wysokość pomocy publicznej.
Wartość dofinansowania średnio na 1 etat w skali miesiąca podana w Tabeli nr 1 tj. 1 970,45
zł - odpowiada kwocie podanej w poz. 7 TABELI wyliczenia zaproponowanej ceny.
Wraz z wyjaśnieniami złożono również inne dowody w postaci: oferty cenowej dotyczącej
wynajmu kontenerów, zestawienia linków ofert cenowych dotyczących przykładowego
wyposażenia pracowników wskazanych przez Zamawiającego, w podziale na kategorie.
W w
yjaśnieniach wykonawca SOTER powołał się na fakt, że w okresie od lipca do grudnia
2021 roku realizował usługę i posiada niezbędną wiedzę oraz doświadczenie, co jest
okolicznością umożliwiającą sprawną realizację zamówienia. Powyższe uwiarygadnia
kalkulacj
ę. Wyjaśnienia ze szczegółowymi kalkulacjami i dowodami potwierdzają, że cena
ma charakter realny
i odpowiada wszystkim wymaganiom stawianym przez Zamawiającego.
Wyjaśnienia Przystępującego charakteryzuje kompletność, przejawiająca się zwłaszcza
wykazanie
m w sposób wymierny i konkretny składowych ceny oraz odniesieniem się do
każdego elementu świadczonych usług. Należy również uwzględnić, że wyjaśnienia były
adekwatne do treści wezwania Zamawiającego, które miało charakter ustawowy.
R
óżnica poziomu świadczenia usług pomiędzy Przystępującym SOTER a Odwołującym nie
ma charakteru rażącego. Cena całkowita brutto oferty SOTER to 2.350.909,82 złotych brutto,
kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosi 2 494 046,40 zł brutto, a cena
całkowita oferty Odwołującego to 2.648.026,66 złotych brutto. Ceny obu złożonych ofert
mają charakter zbliżony. Cena całkowita oferty SOTER jest niższa od kwoty przeznaczonej
na sfinansowanie zamówienia o ok. 5,7%, od średniej arytmetycznej cen obu ofert o ok.
5,9%, oraz o
d ceny całkowitej oferty Odwołującego o ok. 11,2%. Różnica poziomu wyceny
usług pomiędzy wykonawcą SOTER a Odwołującym może być wynikiem różnicy założonego
poziomu zysku, względnie – dofinansowania z PFRON. Różnica może w szczególności
wynikać z istotnego czynnika, jakim jest pomoc publiczna uzyskiwana przez wykonawcę
SOTER, który zatrudnia osoby niepełnosprawne, obniżając w ten sposób koszty pracy. Obie
złożone oferty można uznać za nieodbiegające od siebie w sposób rażący, jeśli chodzi o
stawki na usługi czynności segregacji ręcznej odpadów komunalnych.
Odnosząc się do zarzutów:
I. Zarzut błędnego wyliczenia w zakresie kosztów urlopu.
Jak słusznie zauważył Przystępujący w piśmie z dnia 30.12.2022r., Odwołujący oparł swoją
argumentację na błędnym założeniu, że zastępstwo za osobę niepełnosprawną – będzie
świadczone przez osobę pełnosprawną. Założenie takie nie dość że jest pozbawione
jakichkolwiek podstaw faktycznych (Odwołujący nie może mieć wiedzy w tym zakresie), to
jeszcze jest sprzeczne z zasadami d
oświadczenia życiowego – oczywistym wydaje się
zastąpienie osoby niepełnosprawnej inną osobą niepełnosprawną ponieważ pozwala to
wykonawcy na istotne oszczędności (za okres, w którym wykonawca zatrudnia pracownika
na zastępstwo za pracownika przebywającego na urlopie również przysługuje pomoc
publiczna w postaci dofinasowania do wynagrodzeń z PFRON).
Konstrukcja odwołującego jest następująca:
Odwołujący przyjmuje jako podstawę obliczenia wartości zastępstwa na czas urlopu
wynagrodzenie osoby nie posiadaj
ącej statusu niepełnosprawności, tj. bez dofinansowania z
PFRON. Świadczy o tym wysokość wynagrodzenia jakie przyjmuje do obliczenia wartości
urlopu: -
średni koszt minimalnego wynagrodzenia w 2023 r. - 3 545,00 zł + dodatkowo
dodaje koszty ZUS 699,78 zł – wskazuje wartość 4 244,78 zł.
Tymczasem już w tym miejscu powinien uwzględnić Pomoc publiczną (1970,45 zł) – i odjąć
ją od przyjętej wartości, gdyż na zastępstwo każdego pracownika niepełnosprawnego
przystępujący będzie mógł przewidzieć osobę o takim samym statusie).
Czyli
– odwołujący nie powinien przyjmować zawyżonej stawki (4 244,78 zł) – tylko stawkę:
4244,78zł – 1970,45 zł = 2274,33 zł
Odwołujący przyjął, iż wszyscy zatrudnieni pracownicy będą mieli prawo do dodatkowego 10
– dniowego urlopu. Tymczasem, jak wynika z Tabeli nr 1 dołączonej do wyjaśnień z dnia 5
grudnia 2022r. Przystępujący przewiduje do wykonania zamówienia: ⎯ 4 pracowników z II
stopniem niepełnosprawności, ⎯ 38 pracowników z II stopniem niepełnosprawności –
specjalnym,
⎯ 2 pracowników z III stopniem niepełnosprawności – specjalnym.
Wyłącznie pracownikom z II grupą niepełnosprawności przysługuje urlop w wymiarze 36 dni
w skali roku, dla pozostałych pracowników urlop będzie wynosił 26 dni w skali roku.
Jak wyżej wykazano, podstawą do wyliczenia zastępstwa urlopowego powinna być kwota
2327,51 zł. Uwzględniając w stosunku do niej najwyższy wymiar urlopu – tj. 14,4%
wynikający z zastosowania 36 dni urlopu rocznie / 250 dni pracujących – można przyjąć
wartość 335,16 zł zastępstwa urlopowego – a więc wartość nawet niższą niż podane przez
Przystępującego 390,33 zł.
Wartość 13,84% przyjęta przez Przystępującego – wskazuje na uwzględnienie mieszanej
ilości pracowników mających prawo do 26 i 36 dni urlopu (w zależności od statusu
niepełnosprawności i stopnia niepełnosprawności). Przyjmując wartość 390,33 zł w zakresie
obliczenia urlopu
– Wykonawca Soter uwzględnił różne możliwości znajdowania zastępstw
dla pracowników o statusie niepełnosprawności – zarówno osoby takie same, jak również –
o
soby o innym stopniu niepełnosprawności lub nawet osoby zdrowe.
Powyższe opisane błędne założenia Odwołującego powodują, iż kalkulacja przedstawiona
w odwołaniu nie jest adekwatna, należy stwierdzić, iż Odwołujący nie wykazał nierealności
ceny. Dane prz
edstawiane przez Odwołującego są przedstawiane wybiórczo i w sposób
wewnętrznie sprzeczny - pomimo, że przyjął wartość urlopu osoby nie posiadającej stopnia
niepełnosprawności, to jednak liczbę dni urlopu oblicza dla osoby o stopniu
niepełnosprawności.
W piśmie z dnia 30.12.2022r. wykonawca szczegółowo przedstawił metodologię wyliczenia
kosztów urlopu. Zamawiający przyjmuje ją jako kompletną i wiarygodną, jednakże w ocenie
Zamawiającego nie jest ona niezbędna do potwierdzenia realności ceny – wystarczające w
tym zakresie są wyjaśnienia złożone w dniu 5 grudnia 2022 r.
II. Zarzut brak uwzględnienia w cenie oferty wszystkich kosztów pracy – posiłków i napojów.
Odwołujący formułując zarzut, wskazał ogólnie na rozporządzenie w sprawie
profilaktycznych posiłków i napojów nie wskazując na konkretną podstawę prawną.
Ponieważ Zamawiający zleca podmiotom zewnętrznym wyłącznie część prac związanych z
sortowaniem od
padów, a część tych prac wykonują pracownicy Zamawiającego, zlecono
pomiar efektywnego wydatku energetycznego dla pracowników sortowni. Pomiar ten,
wykonany przez Stację Sanitarno – Epidemiologiczną w Krośnie ustalił wydatek
energetyczny pracownika sortowni na poziomie 1245,5 kcal
– 1270 kcal (w zależności od
zmiany) co kwalifikuje pracę na stanowisku Pracownik Sortownik jako pracę średnio-ciężką,
co nie obliguje pracodawcy do dostarczania pracownikom posiłków ani napojów. Dowód: 2x
sprawozdanie z badań
B
adania pod kątem wydatku energetycznego odnosiły się do zadań pracowników sortowni
zatrudnionych u Zamawiającego, wykonujących dodatkowo czynności o znacznym wysiłku
energetycznym, tj. praca przy koszeniu trawy, dozowanie wapna co powodowało
zwiększenie wydatku energetycznego. Pracownicy dokonujący wyłącznie ręcznej segregacji
odpadów na linii sortowniczej (zapewniani przez Wykonawcę), wykonują czynności znacznie
lżejsze, o znacznie mniejszym niż wskazane w badaniu wydatku energetycznym.
Zamawiający ponadto popiera w pełnym zakresie stanowisko wybranego wykonawcy w tej
kwestii wyrażone w piśmie z dnia 30.12.2022 r. przekazanym Izbie oraz stronom i traktuje je
jak własne.
III. Zarzut dotyczący maksymalnej szacowanej liczby godzin świadczenia usług.
Za
mawiający podkreśla, iż przewidziana w SWZ liczba godzin świadczenia usługi w
wysokości 88 160 h była wartością maks., o czym świadczy Formularz Ofertowy, w którym
stwierdzono: „c. w czasie trwania umowy szacowana liczba godz. do wykonania wynosi max
88 16
0 h.” Wynagrodzenie Wykonawcy przewidziane projektowanymi postanowieniami
umowy (§ 4 ust. 2) ustalane będzie na podstawie rzeczywiście przepracowanych godzin:
„Podstawą zapłaty wynagrodzenia będą wystawiane przez Sprzedającego i zaakceptowane
przez Naby
wcę faktury za okresy miesięczne, zgodnie z rzeczywistym czasem świadczenia
usług, do których to faktur Sprzedający dołączy zaakceptowany przez Nabywcę dokument
wskazujący liczbę godzin świadczonej usługi w danym miesiącu kalendarzowym.”
Liczba realnych godzin pracy w roku 2023 to 2000 h, podzielenie ich na okres 12 mcy daje
średniomiesięcznie 166,67 h. Pomnożenie tej wartości przez liczbę pracowników oraz liczbę
m-cy daje 88 001,76 h. D
ziałanie jest prawidłowe, a założenia są zgodne z SWZ.
IV Zarzut dotyczący maksymalnej liczby godzin pracy pracowników z orzeczoną
niepełnosprawnością.
Odwołujący opiera swój zarzut na zapisach ustawy, które przewidują 7 godzinny dzień pracy
dla pracown
ików z orzeczoną niepełnosprawnością. Jak jednak wynika z art. 16 ust. 1 pkt 1
ustawy
– przepisu ustanawiającego 7-godzinny dzień pracy nie stosuje się, gdy lekarz
przeprowadzający badania wyrazi na to zgodę.
Ci sami pracownicy, ponownie z wybranym wykon
awcą jako pracodawcą będą wykonywać
pracę w roku 2023, nie ma więc podstaw, aby przyjmować inny niż ośmiogodzinny czas
pracy tych osób. Jednoznacznym potwierdzeniem, iż założenia co do czasu pracy
pracowników były poprawne, są dowody dołączone do pisma z dnia 30.12.2022 –
potwierdzenia możliwości ośmiogodzinnej pracy przez uprawnionych lekarzy.
Nie można również pominąć faktu, iż nawet gdyby wystąpiła konieczność czasowego
zastąpienia osoby na taką, która ma możliwość pracy w krótszym wymiarze czasu pracy –
Przystępujący uwzględnił w swojej kalkulacji rezerwę, ma również możliwość wykorzystania
rezerwy urlopowej co jeszcze mocniej wzmacnia realność i rzetelność kalkulacji cenowej
Przystępującego.
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli na rozprawie oświadczenia:
Odwołujący wskazał na brak dowodów w wyjaśnieniach złożonych przez wybranego
wykonawcę, na realność zaoferowanej stawki na poziomie 21,68 zł netto, będącej podstawą
skalkulowania ceny oferty. Zauważył, że tożsama stawka była stosowana w 2021 r. przy
znacznej zmianie czynników cenotwórczych i ekonomicznych, jakie nastąpiły w tym okresie,
do dnia złożenia oferty i nie ulega zmianie, co nie odpowiada obecnym realiom.
Wykonawca z uwagi na zadeklarowane parametry i znane dane co do pr
acowników, nie miał
podstaw przyjąć jako przeważającego 8-godzinnego systemu czasu pracy. W konsekwencji
miało to znaczący wpływ na sporządzone kalkulacje. Stwierdził także, iż wyjaśnienia nie
zostały poparte dowodami. Podał w wątpliwość deklaracje o planowanym wykonywaniu prac,
przez osoby uprzednio zatrudnione przez o
dwołującego. W konsekwencji kwestionuje
kalkulację przedstawioną przez Zamawiającego.
Zauważył, że w ogólnej liczbie 88 160 h przewidywanych jako czas świadczenia usługi, z
wyliczeń wykonawcy wynika, iż jest niedoszacowanie w wysokości co najmniej 158 h.
Wskaz
ał załącznik 2 do specyfikacji z wymagana liczbą godzin, wiążący przy kalkulacji ceny.
Z tych zapisów wywodzi niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji. Przypomniał za
odwołaniem brak skalkulowania kosztów napojów. Składa specyfikację z 2021 r. z
zaznaczeniem na str. 4 dot. posiłków profilaktycznych, które tam nie przysługiwały. Z braku
takiego zapisu obecnie oraz treści wzoru umowy wnioskuje, że koszty napojów powinny być
uwzględnione i skalkulowane w ofercie.
Wskazuje na załączone do odpowiedzi sprawozdanie z badań sanepidu, wskazujących
wydatek energetyczny z rozróżnieniem na kobiety i mężczyzn.
Przypom
niał, że kalkulacja dotyczy 44 osób, wszystkich objętych pomocą publiczną (tabela
nr. 1). Stwierdz
ił, że w tabeli wyliczającej cenę są błędy i niedoszacowania. Wskazał w
szczególności poz. 9 z nieznanym wskaźnikiem 13,84%, bez wiedzy co do wielkości bazowej
dla tego wskaźnika. Kwota dla tego wskaźnika 390,33 zł nie wynika z innych danych. Z kolei
koszt zastępstwa chorobowego 4,5% w pozycji 10, w kwocie 193 zł, jest obliczony jak dla
pracownika niekorzystającego z dofinansowania (pozycja 6).
Podkreślił, że domniemanie RNC nie zostało obalone. W szczególności koszty
dekl
arowanych osób do wykonywania pracy nie są zgodne ze znaną Odwołującemu
rzeczywistością. Wskazał na daty złożonych na rozprawie dokumentów, w tym orzeczeń
lekarskich, które dot. mniejszej liczby pracowników.
Odnośnie do złożonego harmonogramu stwierdził, że styczeń nie jest reprezentatywny w
zakresie liczby godzin pracy wykonywanej przez 44 osoby.
B
rak jest podstaw do uwzględnienia w kalkulacji w pozycji „rezerwa” różnych kosztów
podanych przykładowo przez Zamawiającego, a których poniesienia sam wykonawca w
ogóle nie przewidywał i brak jest takiego opisu w złożonych wyjaśnieniach. Rzeczywiste
koszty
pracownicze obejmują nie tylko minimalne wynagrodzenie, lecz jak wynika ze znanej
umowy o pracę, również premie uznaniowe, których poniesienia nie uwzględnił w złożonej
kalkulacji do wyjaśnień. Ocenia, że do wykonania prac niezbędna jest większa liczba
pr
acowników, niż deklarowane 44 osoby.
Zamawiający wskazał, że w pierwszej połowie 2021 r. wykonawcą usługi był Odwołujący, a
w drugiej firma SOTER. O
bydwaj wykonawcy mają doświadczenie w wykonywaniu pracy, a
jak wskazuje doświadczenie, kolejny wykonawca wykonuje usługę przy pomocy, z reguły,
tych samych pracowników, co poprzedni. SOTER deklaruje 8-godzinny czas pracy, a na
okoliczność możliwości takiej organizacji czasu przedstawia dokumenty pracowników oraz
deklaracje od PFRON ze wskazaniem liczby zatrud
nionych osób niepełnosprawnych.
Ocenia, że na etapie składania oferty nie było potrzeby przedstawiania takich dokumentów.
Liczba godzin
nie ujętych przez SOTER, w stosunku do specyfikacji, to 159 h, które można
oszacować na 3600 zł przy cenie oferty prawie 2 miliony. Ewentualne niedoszacowania
mogą być pokryte z rezerwy wskazanej w pkt. 17 kalkulacji. Zauważa także, że stawka 21,68
jako wynik kalkulacji, przemnożona przez liczbę godzin, daje wielkość równą cenie ofertowej.
Wskaz
ał na pozyskane przez siebie wyniki badań, obejmujące rodzajowo różne prace, w tym
stanowiące przedmiot zamówienia. Wynika z nich brak obowiązku świadczenia pracownikom
posiłków profilaktycznych. Stwierdza, że koszt napojów nie musi być wprost przedstawiany w
wycenie. O ile zaś jest planowany, może być, tak jak inne drobne wydatki, finansowany z
przedstawionej w kalkulacji rezerwy. W zakresie kosztu urlopu, wskazanego jako 390,33 zł,
stwierdz
ił, iż jest to koszt pracownika zastępującego osobę na urlopie. Zastępujący to z
reguły także osoba niepełnosprawna, korzystająca z dofinansowania PFRON. Kalkulacja w
tym zakresie została także przewidziana w piśmie SOTER z dnia 30 grudnia, którego treść
Zam
awiający uznaje również jako stanowisko własne. Złożył harmonogram pracy na styczeń
2023 r., na okoliczność potwierdzenia, że deklarowane 44 osoby wykonają w całości
wymagany przedmiot zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem stron
stwierdza, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpatrując zarzuty wobec czynności i zaniechań zamawiającego przedstawione przez
odwołującego należy stwierdzić, co następuje.
Zarzuty odwołania oparte są na stwierdzeniu, że zamawiający niezasadnie uznał za
poprawne wyjaśnienia wykonawcy SOTER, dotyczące wysokości zaoferowanej ceny mającej
znamiona
rażąco niskiej, co skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty. Ofertę uznaje się
także, w ocenie odwołującego za niezgodną z przepisami ustawy i wymogami swz, co jest
wywiedzione w szczególności z faktu niedoszacowania deklarowanego w stosunku do
wymaganego
czasu wykonywana usługi.
Za mające znaczenie przy ocenie ceny zaoferowanej przez wybranego wykonawcę są w
ocenie składu orzekającego takie okoliczności, jak dotychczasowe świadczenie tożsamej
usługi zarówno przez odwołującego, jak i wybranego wykonawcę, z reguły z wykorzystaniem
tych samych pracowników.
Wykonawca
, który wykonywał na zlecenie Zamawiającego tożsame zamówienie w 2021 r.
zna realia tej usługi i należy przyjąć, iż potrafił ją rzetelnie wycenić, a wyjaśnienia odnoszą
się do każdego aspektu świadczonych usług. W szczególności wykonawca przedstawił
szczegółowo najistotniejszy element koszto- i ceno- twórczy tj. koszty osobowe z
uwzględnieniem niespornej okoliczności, jako jest wykonywanie pracy przez osoby z
niepełnosprawnością uprawniającą pracodawcę do otrzymania dofinansowania z
Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. Istotnym elementem
wyjaśnień była kalkulacja cenowa w formie zestawienia tabelarycznego składającego się z
tabeli głównej pn. „TABELA wyliczenia zaproponowanej ceny” oraz tabel szczegółowych do
tabeli głównej. Jest to całościowa kalkulacja kosztów uwzględniająca wszystkie składowe
wyceny, w tym wspomniane
koszty osobowe: miesięczny koszt pracownika uwzględniający
pomoc publiczną, koszt urlopu, koszt zastępstwa chorobowego, koszty nadzoru
bezpośredniego kierownika grup usługowych , a także koszty pozapłacowe, rezerwę i
marżę.
W
ykonawca wskazał w złożonej tabeli liczbę osób niepełnosprawnych, jaką zamierza
skierować do realizacji zamówienia, ich stopień niepełnosprawności oraz założoną w
związku z tym wysokość pomocy publicznej. Wartość dofinansowania średnio na 1 etat w
skali miesiąca podana w Tabeli nr 1 tj. 1 970,45 zł - odpowiada kwocie podanej w poz. 7
tabeli wyliczenia oferowanej ceny.
Wraz z wyjaśnieniami złożono również inne dowody.
Można także zauważyć, że różnica poziomu świadczenia usług pomiędzy firmą SOTER a
Odwołującym - nie ma charakteru rażącego. Cena całkowita brutto oferty SOTER to
2.350.909,82 złotych brutto, kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia wynosi 2
494 046,40 zł brutto, a cena całkowita oferty Odwołującego to 2.648.026,66 złotych brutto.
Ceny obu złożonych ofert mają charakter zbliżony. Cena całkowita oferty SOTER jest niższa
od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia o ok. 5,7%, od średniej arytmetycznej
cen obu ofert o ok. 5,9%, ora
z od ceny całkowitej oferty Odwołującego o ok. 11,2%. Różnica
poziomu wyceny usług pomiędzy wykonawcą SOTER a Odwołującym może być wynikiem
różnicy założonego poziomu zysku, względnie – dofinansowania z PFRON. Różnica może w
szczególności wynikać z istotnego czynnika, jakim jest pomoc publiczna uzyskiwana przez
wykonawcę SOTER, który zatrudnia osoby niepełnosprawne, obniżając w ten sposób
znaczący koszty pracy. W istocie zatem złożone oferty można uznać za nieodbiegające od
siebie w sposób rażący, jeśli chodzi o stawki na usługi czynności segregacji ręcznej
odpadów komunalnych.
Skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego w zakresie, w jakim odnosi się on
kwestii
wyliczenia w zakresie kosztów urlopu, braku dowodu co do bezwzględnej i
wymagającej ujęcia w kalkulacji konieczności zaopatrzenia pracowników w napoje w czasie
zmiany roboczej, oszacowania liczby godzin
świadczenia usługi w wysokości 88 160 h, która
była wymagana, a jej ewentualne niedoszacowania o 150 h stanowi wartość marginalną.
Za wiarygodny
uznaje się także przedstawiony na rozprawie przykładowy harmonogram
pracy
przewidzianej do świadczenia w styczniu 2023 roku w systemie dwuzmianowym, w
którym na każdej zmianie pracuje 20 osób oraz pracy w dni opisane jako wolne od pracy, na
jednej zmianie.
Przyjęty ośmiogodzinny czas pracy w tym opracowaniu uzasadniony jest wcześniejszym
doświadczeniem wykonawcy i potwierdzony został w treści oświadczenia Kierownika
Zarządzającego RCOO MPGK. Jak zauważył zamawiający, zakłada się, że ci sami
pracownicy, ponownie z
wybranym wykonawcą jako pracodawcą będą wykonywać pracę w
roku 2023, nie ma więc podstaw, aby przyjmować inny niż ośmiogodzinny czas pracy tych
osób. Potwierdzeniem, iż założenia co do czasu pracy pracowników były poprawne, są
dowody dołączone do pisma z dnia 30.12.2022 – potwierdzenia możliwości ośmiogodzinnej
pracy przez uprawnionych lekarzy.
Wobec powyższego stwierdza się, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu, którego
efektem jest wybór oferty kwestionowanej w odwołaniu, nie naruszył przepisów ustawy
wskazanych przez odwołującego w petitum odwołania. Z tego względu orzeczono, jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
- Sygn. akt KIO 631/23 z dnia 2023-03-15
