rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-02
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-02
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3381/22
KIO 3381/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2022 r. przez wykonawcę W. B.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma BERYLBOLA B.W. z siedzibą w
Imielinie przy ul. Orlej 1A (41-407 Imielin)
w postępowaniu prowadzonym przez
zamaw
iającego
Miejski
Zarząd
Ulic
i
Mostów
w
Tychach
z
siedzibą
w Tychach przy ul. Budowlanych 59 (43-100 Tychy)
przy udziale wykonawcy A. F.-T.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą AN-EKO
A. F.-T. z sied
zibą w Tychach przy ul. Dojazdowej 8 (43-100 Tychy), zgłaszającej
przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2022 r. przez wykonawcę W. B.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma BERYLBOLA B.W. z siedzibą w
Imielinie przy ul. Orlej 1A (41-407 Imielin)
w postępowaniu prowadzonym przez
zamaw
iającego
Miejski
Zarząd
Ulic
i
Mostów
w
Tychach
z
siedzibą
w Tychach przy ul. Budowlanych 59 (43-100 Tychy)
przy udziale wykonawcy A. F.-T.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą AN-EKO
A. F.-T. z sied
zibą w Tychach przy ul. Dojazdowej 8 (43-100 Tychy), zgłaszającej
przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę W. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma
BERYLBOLA B. W.
z siedzibą w Imielinie oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert
w
postępowaniu.
2.
Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów
w Tychach i:
2
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. B. prowadzącą
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Firma
BERYLBOLA
B.
W.
z siedzibą w Imielinie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w Tychach na rzecz
wykonawcy W. B.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Firma BERYLBOLA B.
W.
z siedzibą w Imielinie, kwotę w wysokości 13 600 zł gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 us
tawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewo
dniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 3381/22
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach, zwany dalej: „zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 wrz
eśnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.)
zwane
j dalej: „Pzp” w trybie podstawowym pn.: Naprawa dróg gruntowo-żużlowych na
terenie miasta Tychy w 2023 r. (nr referencyjny: 53/DZP/22), zwane dalej
„postępowaniem”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 8 listopada 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00426090/01.
Szacunkowa w
artość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 Pzp.
W dniu 19 grudnia 2022 r. wykonawca W. B.
prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą Firma BERYLBOLA B. W. z siedzibą w Imielinie (zwany dalej: „odwołującym”)
wn
iósł odwołanie od:
-
czynności odrzucenia jego oferty;
-
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. F.-T. prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą AN-EKO A. F.-T. z siedzibą w Tychach (zwanego dalej
jako:
„AN-EKO”).
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art 224 ust 6 Pzp przez niepodanie przez z
amawiającego
powodów odrzucenia oferty odwołującego, polegające na zaniechaniu wskazania
uzasadnienia faktycznego dokonania tej czynności;
2) art 226 ust 1 pkt 8 Pzp przez odrzucenie oferty o
dwołującego jako zawierającą rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy oferta
o
dwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a odwołujący w sposób prawidłowy skalkulował cenę, która jest realistyczna i
pozwala na prawidłowe wykonanie umowy;
3) art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 w zw. z art. 6 Pzp
przez uznanie, że odwołujący nie sprostał
obowiązkowi wykazania prawidłowego skalkulowania ceny oraz jej realności, podczas gdy
o
dwołujący w swoich wyjaśnieniach wykazał że przy ustalaniu ceny uwzględnił koszty pracy
oraz wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę;
4) art.224 ust. 2 Pzp przez zaniechanie ponownego wezwania o
dwołującego do złożenia
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny;
5) art. 239 Pzp
przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę AN-
EKO podczas gdy zgodnie z kryteriam
i oceny ofert określonymi przez zamawiającego. jako
najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta odwołującego.
W zw
iązku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego oraz czynności
wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę AN-EKO;
- przeprowadzen
ie ponownie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty
o
dwołującego jako najkorzystniejszej;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji według wystawionej faktury;
- dopuszczeni
e oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania. a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowód, które zostaną powołane i
przedłożone na rozprawie.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. W toku prowadzonego
przez z
amawiającego postępowania, odwołujący złożył ofertę, które została niezgodnie z
przepisami Pzp odrzucona. Z uwagi na niniejsze z
amawiający wybrał jako najkorzystniejszą
ofertę wykonawcy AN-EKO, podczas gdy zgodnie z określonymi przez zamawiającego
kryteriami oceny ofert jako najkorzystniejsza
powinna zostać wybrana oferta odwołującego.
W ocenie odwołującego z powyższego wynikało, że ma on interes we wniesieniu odwołania.
W uzasadnieniu
odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że zamawiający z
naruszeniem art 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp
uzasadnił odrzucenie jego oferty.
Odwołujący wyjaśnił, że literaturze przedmiotu wskazuje się, że „oferty odrzucone powinny
być ujawnione niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej (art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp).
Przepis ten nakazuje podać powody odrzucenia oferty poprzez wskazanie uzasadnienia
faktycznego
i prawnego dokonania tej czynności Ustawodawca w art. 224 ust. 5 PZP
wprowadził odwrócony ciężaru dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia
ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania (za pom
ocą wyjaśnień lub stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła.
Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej
jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Odwrócony ciężar dowodowy nie oznacza, że
zamawiający jest zwolniony z uzasadnienia przyczyn odrzucenia oferty wraz z podaniem
uzasadnienia prawnego i faktycznego. Uzasadnienie takie może się jednak opierać
wyłącznie na przypuszczeniach i uprawdopodobnieniach, jeżeli na skutek przeprowadzenia
postępowania dowodowego wykonawca nie wykazał (lub wykazał w sposób nienależyty)
bezprzedmiotowości przypuszczeń” (H Nowak. M Winiarz (red.) Prawo zamówień
publicznych, Komentarz).
Odwołujący wskazał, że zamawiający w piśmie z dnia 14 grudnia 2022 r. ograniczył się
wyłącznie do podania podstawy prawnej w oparciu o którą oferta odwołującego została
odrzucona. Z
treści uzasadnienia przedstawionego przez zamawiającego nie sposób
wywnioskować dlaczego odwołujący nie sprostał w ocenie zamawiającego w wykazaniu
prawidłowego skalkulowania ceny oraz jej realności. Z treści sporządzonego uzasadnienia
nie wynika nawet czy o
dwołujący złożył ofertę z rażąco niską ceną czy kosztem.
Zamawiający w żaden sposób nie uprawdopodobnił, że zaoferowana przez odwołującego
cena jest nierealna czy nieadekwatna do przedmiotu zam
ówienia. Zamawiający nie podał
konkretnych przyczyn z powo
du których zakwestionował złożone przez odwołującego
wy
jaśnienia.
W ocenie odwołującego z uwagi na treść uzasadnienia odrzucenia jego oferty nie jest
możliwym dokonanie oceny prawidłowości podjętej przez zamawiającego czynności.
Zamawiający nie wskazał bowiem uzasadnienia faktycznego odrzucenia jego oferty. Nie
wyjaśnił dlaczego uważa, że odwołujący nie prawidłowo skalkulował cenę oraz dlaczego jest
ona nierealna. Nie wiadomym jest również czy do odrzucenia oferty doszło dlatego, że ma
ona zawierać rażąco niską cenę czy rażąco niski koszt.
Niezależnie od powyższego, odwołujący pomimo nieposiadania wiedzy dlaczego
z
amawiający uznał, że złożone przez niego wyjaśnienia ceny w kontekście jej rażąco
niskiego charakteru nie wykazały dlaczego nie została ona w sposób prawidłowy
skalkulowana i nie jest realna, przedstawi
ł argumentację, która wskazywała, że wykonanie
umowy dla o
dwołującego jest opłacalne, a zaoferowana przez niego cena nie jest oderwana
od realiów rynkowych.
W kontekście realności i wiarygodności ceny odwołujący wyjaśnił, że zamawiający
także w dniu 6 maja 2022 r. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Naprawa dróg gruntowo-żużlowych na terenie miasta Tychy w 2022 roku - 2 postępowanie,
numer sprawy 16/DZP/22. W toku ww.
postępowania oferty zostały złożone przez:
-
odwołującego na kwotę 98.283,15 zł brutto;
-
wykonawcę AN-EKO na kwotę 108.516,75 zł brutto;
-
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „DOMAX” A. M. na kwotę 436.465,50 zł.
We wskazanym
powyżej postępowaniu, jako najkorzystniejsza wybrana została oferta
o
dwołującego. W ramach zwartej z odwołującym umowy, zamawiający odebrał pracę i nie
zgłaszał do nich zastrzeżeń.
Zamawiający także w dniu 28 stycznia 2022 r. ogłosił przetarg na Naprawę dróg gruntowo
żużlowych na terenie miasta Tychy w 2022 roku. W toku ww. postępowania oferty zostały
złożone przez:
- BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp.k, BIO-
EKOS sp. z o.o. sp.k, na kwotę 169.027,22 zł;
-
odwołującego na kwotę 77.004,15 zł;
-
wykonawcę AN-EKO na kwotę 65.177,77 zł;
-
Usługi sprzętowo - transportowe Ewa Kubińska na kwotę 224.610,30 zł;
-
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „DOMAX” A. M. na kwotę 313.158,00 zł;
-
PURE INVESTMENT sp. z o.o. na kwotę 195.047,25 zł;
- VEJMAL D. M. na
kwotę 374.781,00 zł;
- ARSEM M. P.
na kwotę 420.721,50 zł.
W wskazanym po
wyżej postępowaniu, jako najkorzystniejsza wybrana została oferta
wykonawcy AN-
EKO za kwotę 65.177,77 zł.
W ocenie
odwołującego z powyższego wynikało, że cena która została zaoferowana przez
o
dwołującego w toku niniejszego postępowania nie odbiegała od cen jakie oferowali
wykonawcy, których oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze w toku wcześniejszy
postępowań przetargowych. Powyższe doprowadziło odwołującego do wniosku, że cena
zadeklarowana przez niego jest realna i wiarygodna, a we
wcześniejszym okresie
z
amawiający zlecał wykonanie tych samych prace za kwotę znacznie niższą niż tą, którą
oferuje obecnie
. Na początku tego roku zamawiający zawarł bowiem umowę z wykonawcę
AN-
EKO na kwotę 65.177,77 zł. Porównując kosztorys ofertowy wykonawcy AN-EKO z
listopada 2022 r. oraz stycznia 2022 r
. odwołujący zauważył, że koszt usługi uzupełnienia
ubytków tłuczniem wraz z zagęszczeniem w ilości 0,1 t/m
2
wzrósł dwukrotnie (16000 zł w
styczniu 2022 r.
oraz 32 000 zł w listopadzie 2022). Koszt usługi mechanicznego
profilowania istniejącej nawierzchni z uzupełnieniem ubytków materiału z recyklingu w ilości
0,1t/m
2
wraz zagęszczeniem wzrósł prawie sześciokrotnie (14 000 zł w styczniu 2022 i 82
000 zł w listopadzie 2022 r.). Oferta wykonawcy AN-EKO wzrosła ponad 2,5 razy. Ponadto
jeszcze w maju 2022 r. wykonawca AN-
EKO deklarował wykonanie przedmiotu umowy za
kwotę 108.516.75 zł. Cena wykonawcy AN-EKO w stosunku do maja 2022 r. wzrosła 1,6.
Zdaniem
odwołującego z powyższego wynika, że to nie cena zaoferowana przez niego jest
nierealna, ale cena zaoferowana przez wykonawcę AN-EKO jest zawyżona. W poprzednio
prowadzonych postępowaniach ceny oferowane przez wykonawcę AN-EKO w sposób
istotny
odbiegały od ceny zaproponowanej w toku niniejszego postępowania. Takiego
wzrostu cen nie uzasadnia nawet obecnie
występująca sytuacja gospodarza, ponieważ cena
ta w przeciągu niespełna roku wrosła 2,5 razy. Co istotne w wcześniej prowadzonych
postępowaniach, których przedmiotem był ten sam przedmiot postępowania, zamawiający
nie uznawał, że ceny oferowane przez wykonawców są rażąco niskie.
W dalszej
części odwołujący podniósł argumentację odnośnie prawidłowego
skalkulowania ceny. W tym zakresie stwierdzi
ł, że zamawiający wezwał go do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny co najmniej w zakresie określonym w art. 224 ust.3 pkt 4 i 6
Pzp.
Podniósł, że w złożonych wyjaśnieniach wykazał, że przy obliczaniu ceny wziął pod
uwagę wysokość minimalnego wynagrodzenia za płacę obowiązującego od 1 stycznia 2023
r. w wysokości 3490 zł brutto, dlatego koszty pracownicze wyliczył na kwotę 27 920,00 zł.
Tymczasem wykonawca AN-
EKO całkowite koszty pracownicze wyliczył na kwotę 25228,50
zł. Co istotne obydwaj wykonawcy obliczając cenę wzięli pod uwagę minimalne
wynagrodzenie brutto obowiązujące od 1 stycznia 2023 r. w wysokości 3490 zł brutto,
ponieważ doświadczenie wykonawców pokazuje, że pracę są realizowane maksymalnie
przez pierwsze 4 miesiące obowiązywania umowy, co wynika z zakresu prac określonych
przez z
amawiającego. Powyższe potwierdza również plan postępowania sporządzony przez
z
amawiającego na rok 2021 oraz 2022 r., z których to dokumentów wynika, że zamawiający
planuje dwa razy w roku udziel
ić zamówienia pt. Naprawa dróg gruntowo-żużlowych na
terenie miasta Tychy.
Odwołujący wskazał, że przy kalkulacji kosztów pracowniczych związanych z realizacja
zamówienia, uwzględnił kwotę wyższą, aniżeli wykonawca, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza. Co jednak istotne
uwzględnił również dodatkowe koszty związane z
realizac
ja umowy w wysokości 5% tj. w kwocie 1004,46 zł. Przy powyższych założeniach
o
dwołujący stwierdził, że wykazał zysk w wysokości ok. 15 000,00 zł. Zdaniem odwołującego
n
ie sposób uznać zatem aby złożona przez niego oferta była rażąco niska. Odwołujący
wyjaśnił, że wykazał, iż dokonując kalkulacji uwzględnił zgodność z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie.
Podkreślił ponadto, że założył wyższe koszty pracownicze aniżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza oraz przewidział, że 5% zostanie przeznaczone na
inne koszty których wprost nie wskazał w złożonych wyjaśnieniach. Jednocześnie wykazał,
że realizacja umowy zawartej z zamawiającym przyniesie mu zysk.
Z
daniem odwołującego z treści przytoczonych powyżej okoliczności w sposób
jednoznaczny wynika
ło, że cena zaproponowana przez niego nie jest niewiarygodna czy
niere
alistyczna, ponieważ jest zbliżona do cen występujących na rynku za wykonanie tych
samych usług. Dotychczas ceny te były akceptowane przez zamawiającego, który także nie
zgłaszał zastrzeżeń co do sposobu wykonania przedmiotu umowy przez odwołującego jak i
wcześniejszych wykonawców. Odwołujący wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach wykazał,
że kwota przez niego zaoferowana pozwala na pokrycie kosztów związanych z realizacja
zamówienia oraz na wygenerowanie zysku. Nie sposób zatem uznać, aby miał wykonać
przed
miot zamówienia poniżej kosztów jego wykonania. Odwołujący podkreślił, że
przedstawił zamawiającemu szczegółowe wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny,
których zakres wykraczał poza ten określony przez zamawiającego. Jeżeli jednak
z
amawiający miał wątpliwości co do poszczególnych kwestii to mógł wezwać odwołującego
do ponownego złożenia wyjaśnień, czego nie uczynił.
W ramach post
ępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca A. F.-T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą AN-EKO A. F.-
T. z sied
zibą w Tychach.
W dniu 28 grudnia 2022 r.
zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, której zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania.
Zamawia
jący na wstępie wskazał, że odwołujący w złożonym w dniu 19 grudnia 2022
r. odwołaniu wskazał dwie czynności zamawiającego, które w jego przekonaniu dokonane
zostały w sposób niezgodny z Pzp:
1) odrzucenie oferty o
dwołującego jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem w stosunku
do przedmiotu z
amówienia, w sytuacji, gdy odwołujący w swoim przekonaniu w sposób
prawidłowy skalkulował swoją ofertę;
2)
wybór jako najkorzystniejszej – oferty złożonej przez wykonawcę AN-EKO – w sytuacji,
gdy to oferta o
dwołującego zawierała najniższą cenę i winna zostać w jego przekonaniu
uznana za najkorzyst
niejszą.
Zamawia
jący zwrócił uwagę, że uzasadniając złożone przez siebie odwołanie,
o
dwołujący w pierwszej kolejności skupił się na wyjaśnianiu zarzutu, którego w ogóle nie
sformułował, tj. na rzekomo niewłaściwym uzasadnieniu odrzucenia złożonej przez niego
oferty. Powyższe uznał za o tyle zaskakujące, że odwołujący przecież nie zaskarżył
czyn
ności zamawiającego polegającej na braku uzasadnienia faktycznego odrzucenia jego
oferty, tj. potencjalnego naruszenia przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp Jak wskazan
o wyżej –
o
dwołujący sformułował zarzuty wyłącznie w odniesieniu do: czynności odrzucenia jego
oferty oraz do
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez AN-EKO.
Wydaje się, że już powyższe, w kontekście brzmienia art. 555 Pzp, uniemożliwia Izbie
o
rzekanie w tym zakresie. Z ostrożności procesowej zamawiający wskazał, że zarzut taki,
nawet gdyby został przez odwołującego sformułowany, to i tak nie powinien skutkować
uwzględnieniem odwołania. Zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp - Izba uwzględnia
odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
konkursu lub systemu kwalifikowania wykona
wców. W pierwszej kolejności zamawiający
zakwestion
ował samą okoliczność braku należytego uzasadnienia – w opinii zamawiającego
pismem z dnia 14 grudnia 2022 r. w sposób należyty wyczerpał wymogi stawiane mu przez
art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. Uzasadnienie w zakresie stanu faktycznego
pokrywa się z
uzasadnieniem prawnym i trudno wymagać, żeby zamawiający rozdzielał te dwie sfery w
jakiś czysto retoryczny sposób. Nade wszystko jednak, nawet gdyby uznać, że uzasadnienie
to uchybia w jakikolw
iek sposób wymogom stawianym przez przepisy Pzp, to bez wątpienia
pozosta
wało to absolutnie bez wpływu na wynik postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Wskazany wyżej brak wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
wynika bow
iem z niebudzącej wątpliwości okoliczności, iż zaoferowana przez odwołującego
cena była rażąco niska.
W dalszej kolejności zamawiający wskazał, że oferta cenowa odwołującego okazała
się być o ponad 65% niższa od ustalonej przez zamawiającego z należytą starannością
wartości zamówienia. Wobec powyższego, pismem z dnia 28 listopada 2022 r., zamawiający
wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
zaproponowanej przez niego ceny. Odwołujący wezwany do złożenia wyjaśnień uczynił to w
wyznaczonym mu terminie, po
twierdzając w sposób nie tylko nie budzący wątpliwości, ale
też taki, który wykluczał konieczność, czy wręcz możliwość zwracania się do niego o
złożenie dodatkowych wyjaśnień, że zaproponowana przez niego cena oferty wyczerpuje
zakres pojęcia „ceny rażąco niskiej”. Zamawiający stwierdził, że w już w zakresie przyjętych
do kalkulowania oferty kosztów pracy, które odwołujący wskazał, nie miał innego wyjścia jak
tylko odrzucić ofertę odwołującego. Zgodnie z oświadczeniem odwołującego, do określenia
ce
ny ofertowej przyjęto tylko jedną stawkę minimalnego wynagrodzenia obowiązującą od 1
stycznia 2023 r.
– stawkę w wysokości 3.490,00 zł.
Z
amawiający zauważył, że zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września
2022 r. w sprawie wyso
kości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. z 2022 r., poz. 1952), w roku 2023
obowiązywać będą dwie stawki:
- od 1 stycznia 2023 r. minimalne wyn
agrodzenie wynosić będzie 3.490,00 zł
- od 1 lipca 2023 r. minimalne wynagrodzenie
wynosić będzie 3.600,00 zł.
W związku z faktem, iż przedmiotowe zamówienie, zgodnie z pkt IX SWZ realizowane będzie
w terminie: od dnia podpisania umowy (nie wcześniej jednak niż przed dniem 1 stycznia
2023 roku) do dnia 31 grudnia 2023 roku - tym samym o
bejmuje cały rok 2023. Okoliczność,
że historycznie prace polegające na realizacji analogicznych zadań wykonywane były
efektywnie przez kilka miesięcy nie oznacza, że wykonywanie umowy zakończy się po
okresie pierwszych 3-4 miesi
ęcy. Powyższe stanowi jedynie spekulację i to spekulację nie
znajdującą oparcia w dokumentacji postępowania. Zgodnie bowiem z opisem przedmiotu
zamówienia (pkt V SWZ): „Roboty będą realizowane według wskazań i na każde żądanie
zamawia
jącego na podstawie zleceń cząstkowych z określeniem zakresu, lokalizacji oraz
term
inu wykonania robót. Przyjęte w kosztorysie ofertowym ilości przedmiarowe robót są
szacunkowe. Faktyczny zakres robót realizowany będzie w zależności od potrzeb
zamawiającego na podstawie zleceń cząstkowych.” W ocenie zamawiającego powyższe
jednoznacznie wskaz
ywało, że to zamawiający będzie decydował o postępie realizacji
umowy, a o
dwołujący nie ma żadnego wpływu na to, czy nastąpi to w okresie przed 1 lipca
2023 r., czy po 1 lipca 2023 r.
Biorąc pod uwagę powyższe, oczywistym było dla
zamawiającego, że odwołujący kalkulując koszty pracy, zobowiązany był do uwzględnienia
ww.
dwóch stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę, jakie obowiązywać będą w roku
2023.
Zamawiający podniósł, że w zakresie kosztów pracy, odwołujący (na drugiej stronie
złożonych przez siebie wyjaśnień) wskazał, że „Całkowity koszt pracodawcy, zatrudniający
pracownika na pełnym etacie, uwzględniający wszystkie składki to koszt w kwocie 3.490,00
zł brutto.” Zdaniem odwołującego twierdzenie powyższe w sposób oczywisty nie polega na
prawdzie. Ca
łkowity koszt pracodawcy zatrudniającego pracownika na pełnym etacie,
uwzględniający wszystkie składki, to kwota w wysokości 4.204,75 zł w pierwszym półroczu
2023 roku oraz 4.337,28 zł w drugim półroczu. Do kwoty minimalnego wynagrodzenia tj.
odpowiednio 3
.490,00 zł i 3.600,00 zł, odwołujący miał obowiązek doliczyć co najmniej:
-
9,76% składka na ubezpieczenie emerytalne;
-
6,5% składka na ubezpieczenie rentowe;
-
1,67%** składka ma ubezpieczenie wypadkowe*;
-
2,45% składka na Fundusz Pracy;
-
0,10% składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych
-
oraz koszty wynikające z ustawy o ochronie roszczeń pracowniczych w razie
niewy
płacalności pracodawcy
*stopa procentowa dla ub. wypadko
wego jest różna w zależności od rodzaju prowadzonej
działalności gospodarczej.
**standardowa stopa procentowa składki na ub. wypadkowe obowiązująca od 1 kwietnia
2018 roku Zamawia
jący wskazał, że w punkcie 1 oraz 2 swych wyjaśnień, odwołujący
wskaz
ał, iż ww. składki mają być opłacone przez pracodawcę, natomiast sam nie był łaskaw
ich wliczyć do całkowitego kosztu zatrudnienia pracownika na podstawie umowy o pracę.
Reasumując zamawiający stwierdził, że odwołujący nie tyle nawet nie wykazał, że
dokonu
jąc kalkulacji uwzględnił zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz
zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego miejscu, w
którym realizowane będzie zamówienia co wręcz przeciwnie – wskazał wyraźnie, że nie
uwzględnił w swej kalkulacji zgodności z ww. przepisami. Jedynie dla porządku zamawiający
wskaza
ł, że wbrew twierdzeniom odwołującego, analiza oferty firmy AN-EKO pod
analogicznym kątem, przeprowadzona na podstawie wyjaśnień założonych przez tego
wykonawcę, doprowadziła do poczynienia ustaleń, że kalkulował on koszty pracy w
prawid
łowej wysokości (koszt pracodawcy zatrudniający pracownika na pełnym etacie,
uwzględniający wszystkie składki przy uwzględnieniu zmiennej w ciągu roku 2023 wysokości
minimalnego wynagrodzenia za
pracę). Ujawnione powyżej nieprawidłowości w złożonych
przez o
dwołującego wyjaśnieniach spowodowały, że zamawiający nie mógł zwrócić się do
o
dwołującego o złożenie dodatkowych wyjaśnień, albowiem odpowiedź odwołującego
mogłaby spowodować jedynie zmianę ich pierwotnej treści, co jak przyjmuje się w
orzecznictwie Kraj
owej Izby Odwoławczej, uznać należy za niedopuszczalne.
Zdaniem
zamawiającego także wyjaśnienia odwołującego dotyczące pozycji ujętych
w k
osztorysie ofertowym uznać należy za lakoniczne i ogólnikowe. Nie zawierają
szczegółowej kalkulacji przyjętych wartości, a nade wszystko nie zawierają żadnych
dowodów uzasadniających przyjęte przez odwołującego wartości. Analizując nawet pokrótce
poszczególne pozycje „wyjaśnień” odwołującego: Poz. 1 – odwołujący przyjął jakąś wartość
prac
y sprzętu (bez szczegółowej kalkulacji tej kwoty), odjął ją od wartości ogółem pozycji,
różnicę wskazał jako zysk. W pozycji tej odwołujący nie ujął kosztu materiałów;
Poz. 2
– odwołujący przyjął jakąś wartość pracy sprzętu i transportu (bez szczegółowej
kalkulacji tych kwot), odjął je od wartości ogółem pozycji, różnicę wskazał jako zysk,
określając, że wartość zysku jest wartością materiału. W ocenie zamawiającego pozycja ta
nie zawiera albo
kwoty zysku albo kosztów materiału;
Poz. 3
– Każdy z potencjalnych wykonawców ma równy dostęp do tego samego materiału
z
amawiającego. Odwołujący przyjął jakąś wartość pracy sprzętu, transportu i załadunku (bez
szczegółowej kalkulacji tych kwot), odjął je od wartości ogółem pozycji, różnicę wskazał jako
zysk; Poz. 4
– W pozycji tej odwołujący nie uwzględnił kosztu pracy operatora koparki.
Wskazany zysk w wysokości 120 zł nie pokryje kosztów pracy pracownika (4.204,75
zł/166,66 = 25,23 zł x 8h = 201,84 zł);
Poz. 5
– odwołujący przyjął jakąś wartość 120 zł (bez wskazania czego ona dotyczy, bez
szczegółowej kalkulacji tej kwoty), odjął ją od wartości ogółem pozycji, różnicę wskazał jako
zysk;
Poz. 6
– odwołujący w ogóle nie przedstawił kalkulacji kosztów transportu i nie wskazał jaką
warto
ść posiada grunt;
Poz. 7
– wyjaśnienie odwołującego w tym zakresie jest zupełnie niezrozumiałe;
Poz. 8
– odwołujący przyjął jakąś wartość pracy sprzętu i transportu (bez szczegółowej
kalkulacji tych kwot), odjął je od wartości ogółem pozycji, różnicę wskazał jako zysk,
określając, że wartość zysku jest wartością materiału. W ocenie zamawiającego pozycja ta
nie zawiera albo kwoty zysku albo kosz
tów materiału;
Poz. 9
– odwołujący przyjął jakąś wartość transportu (bez szczegółowej kalkulacji tej kwoty),
kos
zty pracy sprzętu i odjął je od wartości ogółem pozycji, różnicę wskazał jako zysk,
określając, że wartość zysku jest wartością materiału. W ocenie zamawiającego pozycja ta
nie zawiera albo kwoty zysku albo kosztów materiału;
Poz. 10
– odwołujący przyjął jakąś wartość pracy sprzętu i transportu (bez szczegółowej
kalkulacji tych kwot), odjął je od wartości ogółem pozycji, różnicę wskazał jako zysk;
Poz. 11
– odwołujący przyjął jakąś wartość 400 zł (bez wskazania czego ona dotyczy, bez
szczegółowej kalkulacji tej kwoty), odjął ją od wartości ogółem pozycji, różnicę wskazał jako
zysk;
Poz. 12
– odwołujący w ogóle nie przedstawił kalkulacji kosztów pracy sprzętu niezbędnego
do wykonania tych prac;
Poz. 13
– odwołujący przyjął do kalkulacji minimalną stawkę godzinową obowiązującą w
umowach zlecania, co jest niezgodne z zapisem pkt VIII SWZ.
W opinii
zamawiającego odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie wskazał, gdzie na
teren
ie miasta Tychy posiada bazę sprzętową. Odwołujący nie wskazał żadnych dowodów
wykaz
ujących, że posiada atrakcyjne upusty na paliwo. Wywody odwołującego, co do
średniego wieku zatrudnianych pracowników i jego rzekomej „optymalności” trudno nawet
rozsądnie skomentować. W każdym razie odwołujący nie był łaskaw podzielić się z
z
amawiającym wiedzą, na temat źródła, z którego mądrość tę posiadł. Jak wynika z
powyższego, wyjaśnienia odwołującego w tym zakresie, rzeczywiście mogłyby, jak się
wydaje stanowić podstawę do zobligowania go, by przedstawił dodatkowe wyjaśnienia.
Zauważyć jednak wypada, że wyjaśnienia w tym zakresie nie zmieniłyby w żaden sposób
faktu, iż podane przez odwołującego informacje w zakresie kosztów pracy jednoznacznie i w
sposób nie budzący wątpliwości świadczą o nieprawidłowym skalkulowaniu przez niego
oferty.
Zamawiający wyjaśnił, że odwołujący usiłuje uzasadniać nietrafność rozstrzygnięcia w
zakresie realności i wiarygodności zaoferowanej przez siebie ceny powołując się na
postępowania historyczne. Zdaje się jednak umykać mu okoliczność, że oferty w rzeczonych
postępowaniach składane były w zupełnie odmiennych realiach. Trudno zaiste nie dostrzec,
iż wybuch wojny w Ukrainie oraz niespotykany wzrost inflacji oraz wskaźników obrazujących
rynek, którego dotyczy niniejsze postępowanie, miały ogromny wpływ na ceny usług, dostaw
czy robót budowlanych. Nie sposób rozsądnie odnosić cen sprzed kilku czy nawet kilkunastu
miesięcy do obecnych realiów rynkowych. W tym zakresie zarówno cena oferty AN-EKO, jak
i pozostałe ceny zaoferowane w ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu (konsorcjum
firm: BIO-EKOS Sp. z o.o. sp. k. oraz BIO-
EKOS Group Sp. z o.o. sp. k. czy Usługi
Sprzętowo-Transportowe E. K.) w ocenie zamawiającego nie były ofertami zawyżonymi, lecz
przedstawia
ły realne ceny rynkowe. To cena zaproponowana przez odwołującego odbiegała
do cen występujących na rynku za wykonanie tych samych zadań.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowe
go postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustali
ła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwo
łania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne prz
esłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp.
Wobec sp
ełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczn
ość zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę A. F.-T. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą AN-EKO A. F.-T. z siedzibą w Tychach (zwanego dalej jako:
„przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W
zwi
ązku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba za
liczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 28 grudnia 2022 r., w tym w szczególności:
- specyfikacj
ę warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”);
-
ofertę złożoną przez odwołującego;
- wezwanie z dnia 28 listopada 2022 r. skierowane do
odwołującego w zakresie rażąco
niskiej ceny;
-
wyjaśnienia odwołującego złożone pismem z dnia 5 grudnia 2022 r. w odpowiedzi na
powyżej wskazane wezwanie wraz z załącznikami;
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu z dnia 14 grudnia 2022
r.
, które w wersji przesłanej odwołującemu zawierało również uzasadnienie dla czynności
odrzucenia jego oferty;
2) doku
menty załączone do odwołania:
- informacj
ę z otwarcia ofert z dnia 31 maja 2022 r. w postępowaniu nr 16/DZP/22;
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 czerwca 2022 r. w
postępowaniu nr 16/DZP/22;
- p
rotokół odbioru wykonanych prac z dnia 9 września 2022 r.;
- p
rotokół odbioru wykonanych prac z dnia 3 sierpnia 2022 r.;
- p
rotokół odbioru wykonanych prac z dnia 21 listopada 2022 r.;
- informacj
ę z otwarcia ofert z dnia 28 stycznia 2022 r. w postępowaniu nr 1/DZP/22;
- zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17 lutego 2022 r.
w postępowaniu
nr 1/DZP/22;
- p
lan postępowań na 2021 r. wersja 25;
- p
lan postępowań na 2022 r. wersja 33;
- o
głoszenia o zamówieniu dla postępowania 10/DZP/21;
3) dokumenty
złożone na posiedzeniu przez odwołującego:
- o
fertę złożoną przez przystępującego w postępowaniu 1/DZP/22;
-
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez odwołującego w postępowaniu
1/DZP/22.
Izba ustal
iła co następuje
Pismem z dnia 28 listopada 2022 r.
odwołujący został wezwany na podstawie art. 224
ust. 1 i 2 Pzp
do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny.
W treści wezwania zamawiający wskazał m. in.:
Złożona przez Państwa Oferta opiewa na kwotę 97.446,75 zł brutto.
W opinii Zamawiającego cena oferty wydaje się być rażąco niska w stosunku do przedmiotu
za
mówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
Zaoferowana cena oferty jest
niższa o 65,71 % od wartości zamówienia ustalonej z należytą
starannością przez Zamawiającego na kwotę brutto 284.203,80 zł.
Zamawiający ustalił, że wartość elementów przedstawionych w załączonym formularzu
Kosztorys ofertowy maj
ących wpływ na wysokość ceny pozostaje w dysproporcji do żądanej
za wykonanie przedmiotu zamówienia ceny.
W związku z powyższym Zamawiający wzywa Państwa do udzielenia wyjaśnień, w tym do
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, co najmniej w zakresie określonym w art. 224
ust. 3 pkt 4 i 6 tj:
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przep
isów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2022r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obo
wiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Odwołujący złożył wyjaśnienia na powyżej wskazane wezwanie, pismem z dnia 5
grudnia 2022 r.
Zawiadomieniem z dnia 14 grudnia
2022 r. zamawiający poinformował wykonawców
składających oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jednocześnie w
przedmiotowym zawiadomieniu,
w wersji przekazanej odwołującemu, zamawiający
poinf
ormował odwołującego o odrzuceniu jego oferty i przedstawił uzasadnienie dla tej
czynności. W uzasadnieniu zamawiający wskazał:
Dzi
ałając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. — Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) Zamawiający wezwał w dniu
28.11.2022 r. wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie
wylicz
enia ceny, co najmniej w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 tj:
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzi
nowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2022r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Procedura wyjaśniania ceny w kontekście jej rażąco niskiego charakteru ma za zadanie
jednoznaczne wyjaśnienie Zamawiającemu prawidłowego jej skalkulowania i realności.
Wykonawca nie sprostał temu obowiązkowi, bowiem nie wypełnił dyspozycji art. 224 ust. 5
ustawy Pzp, a co za tym
idzie oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. zgodnie z
którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub je
żeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu. Konsekwentnie zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu za
mówienia.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia.;
- art. 224 ust. 6 Pzp
– Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy
, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyj
aśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.;
- art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
(
…)
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.;
- art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp
– Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w
szczególności:
(
…)
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepis
ów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
(
…)
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
- art. 224 ust. 2 Pzp
– W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa
o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyj
aśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.;
- art. 239 Pzp
– 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub
kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
I
zba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Na wst
ępie rozważań Izba uznała za zasadne odnieść się do stanowiska
zamawi
ającego wskazującego, że odwołujący skupił się na wyjaśnianiu zarzutu, którego w
ogóle nie sformułował, tj. na rzekomo niewłaściwym uzasadnieniu odrzucenia złożonej przez
niego oferty. Za
mawiający powyższe uznał za o tyle zaskakujące, że odwołujący nie
zaskarżył czynności zamawiającego polegającej na braku uzasadnienia faktycznego
odrzucenia jego oferty, tj. potencjalnego naruszenia przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zdaniem
zamawiającego odwołujący sformułował zarzuty wyłącznie w odniesieniu do:
czynności odrzucenia jego oferty oraz do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez przystępującego. W ocenie zamawiającego powyższe, w kontekście
brzmienia art. 555 Pzp, uniem
ożliwia Izbie orzekanie w tym zakresie
Izba stwierdziła, że powyżej przedstawione stanowisko zamawiającego należy uznać za
chybione. Jak słusznie wskazano w orzeczeniu z dnia 25 lutego 2022 r. sygn. akt KIO
351/22, KIO 360/22, zauw
ażyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie
podanie podstawy prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego
złożenia środka zaskarżenia. W uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014
roku, sygn. akt III CSK 156/14 czytamy: Oznacza t
o, że nawet wskazanie jej przez powoda
nie jest wiążące dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do
oceny roszczenia w aspekcie
wszystkich przepisów prawnych, które powinny być
zastosowane jak
o mające oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego
z dnia 13 czerwca 1947 r., C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II
CR 305/57, OSNC 1958, nr 3, poz. 72; wyrok z dnia
15 września 2004 r., III CK 352/03,
niepubl.). Podanie
błędnej podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla
powoda. Zwrócono również uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez
profesj
onalnego pełnomocnika powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego
obowiązku, może spowodować ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie
okoliczno
ści faktycznych uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23
lutego 1999 r., I CKN 252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie
to nie może
jednak oznacz
ać formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy
okoliczności faktyczne mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por.
wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…)
Niedopuszczalne by
łoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu
faktycznego ni
ż ten, który jest podstawą powództwa. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu
o
dwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ
ostatecznie to do Izby
należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną,
natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w tre
ści odwołania uzasadnienia faktycznego,
wycz
erpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności
zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym
odwołaniu odwołujący.
W okoliczn
ościach przedmiotowej sprawy odwołujący w petitum odwołania przedstawił
podniesione
zarzuty podając podstawy prawne oraz krótkie opisy naruszeń. W pkt 1 (na str.
3
odwołania) został wskazany zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art 224 ust 6
Pzp. O
dwołujący w tym punkcie nie wymienił co prawda przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp,
jednak w
już w krótkim opisie przedmiotowego zarzutu wskazał, że naruszenie w nim
wskazane polega na niepodaniu przez z
amawiającego powodów odrzucenia oferty
o
dwołującego, polegające na zaniechaniu wskazania uzasadnienia faktycznego dokonania
tej czynności. Ponadto cały punkt I uzasadnienia (zaprezentowany na str. 5-6 odwołania)
odnosił się do naruszenia dotyczącego uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego i w tej
części uzasadnienia odwołujący wprost wskazał na art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W zw
iązku z powyższym nie sposób było uznać, że odwołujący nie podniósł zarzutu
dotyczącego niewłaściwego uzasadnienia odrzucenia złożonej przez niego oferty. W treści
odwołania zostało podane uzasadnienie faktyczne dla tego zarzutu, które zawierało
argumentację pozwalającą ocenić poprawność czynności zamawiającego, która była
kwestionowan
a w ramach tego środka ochrony prawnej.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że powyżej wskazany zarzut należało
uwzględnić, co skutkowało uwzględnieniem całego odwołania. Punktem wyjścia dla
powyższego stwierdzenia było uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego podane przez
zamawiaj
ącego w zawiadomieniu z dnia 14 grudnia 2022 r. dotyczącym wyboru
najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Całość uzasadnienia odrzucenia dała się streścić
w
trzech hasłowych punktach:
- po pierwsze zamawia
jący wskazał, że wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień co
najmniej w zakresie
określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp;
- po drugie, zdaniem
zamawiającego, odwołujący nie sprostał obowiązkowi wyjaśnienia
prawidłowego skalkulowania i realności ceny czym nie wypełnił dyspozycji art. 224 ust. 5
Pzp, a co za tym idzie jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 224 ust. 6
Pzp;
- po trzecie konsekwentnie zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Jak wynika z powyższego, uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego nie zawierało
wskazania uzasadnienia faktycznego. Jedyn
ą okolicznością faktyczną wymienioną w
przedmiotowym uzasadnieniu
był fakt wezwania pismem z dnia 28 listopada 2022 r.
odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Przedmiotowa
informa
cja to zdecydowanie za mało żeby uznać, iż w powodach odrzucenia oferty
odwołującego wskazano uzasadnienie faktyczne dla tej czynności. Skład orzekający w pełnej
rozciągłości przyjął ugruntowane w orzecznictwie stanowisko wskazujące, że nie wystarczy
przedstawienie jakiegokolwiek
uzasadnienia, czy to tak skrótowego, że nie wynikają z niego
faktyczne motywy podjęcia decyzji, czy to lakonicznego, niewskazującego sedna problemu.
Takie uzasadnienie nie spełnia bowiem kryterium pełnego i wyczerpującego przedstawienia
motywów działania zamawiającego. Kwestia prawidłowego i wyczerpującego uzasadnienia
czynności dokonanych przez zamawiającego, w tym w szczególności odrzucenia oferty jest
o tyle istotna, iż to właśnie uzasadnienie stanowi punkt odniesienia zarówno dla
podejmowania przez
wykonawcę decyzji o skorzystaniu ze środka ochrony prawnej, jak i dla
formułowania zarzutów odwołania.
Ponadto zgodnie ze stanowiskiem doktryny
wadliwość uzasadnienia może sama w sobie być
podstawą do wniesienia odwołania przez wykonawcę. Będzie ono skuteczne, jeżeli
uzasadnienie sporządzone przez zamawiającego nie pozwoli na odczytanie faktycznych
podstaw rozstrzygnięć dokonanych przez zamawiającego. Jak podkreśla się w
orzecznictwie, zamawiający nie może przedstawić wyłącznie wniosków, wyniku swoich
działań, ale jest zobowiązany do zaprezentowania przyczyn swojej decyzji i ich analizy, która
dop
rowadziła do takich, a nie innych rozstrzygnięć w postępowaniu (…). W sytuacji, gdy
odwołującemu nie zostało przedstawione konkretne uzasadnienie czynności odrzucenia jego
oferty i w konsekwencji wniesio
ne od tej czynności odwołanie zostało oparte na jego
domysłach, nie jest możliwe wydanie przez Izbę wyroku oddalającego odwołanie na
podstawie informacji przekazanych prz
ez zamawiającego dopiero na rozprawie (zob. Prawo
Zamówień Publicznych komentarz pod redakcją A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A.
Wiktor
owski, P. Wójcik, wyd. 2022).
W okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie
skonkret
yzował i uszczegółowił swoje stanowisko w zakresie powodów odrzucenia oferty
odwołującego. Izba jednakże nie mogła wziąć pod uwagę tej argumentacji, ponieważ była
o
na spóźniona i z tego względu pozostawała poza zakresem rozpoznania. Skład orzekający
nie ma możliwości uwzględnienia stanowiska zamawiającego, które nie zostało zawarte w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty wykonawcy, poniewa
ż jako nieujawnione wykonawcy, nie
mo
gło stanowić podstawy zarzutów odwołania, w granicach których Izba orzeka.
Na marginesie Izba stwierdz
iła, że uzasadnienie przez zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie powodów odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę,
stanowi
ło niejako potwierdzenie zasadności zarzutu odwołania dotyczącego braku podania
uzasadnienia faktycznego przy
czynności odrzucenia oferty ww. wykonawcy.
Odwołujący stwierdził na rozprawie, że dalsza część podjętej przez niego
argumentacji została przedstawiona z ostrożności procesowej. W związku z tym Izba nie
odn
iosła się do stanowiska określonego w pkt II uzasadnienia odwołania oraz do dowodów
złożonych przez odwołującego. W związku z tym, że główny zarzut został przez Izbę
uwzględniony nie było konieczności zajmowania stanowiska wobec argumentacji
podniesionej wyłącznie z ostrożności. Odwołujący nie znał faktycznych powodów odrzucenia
jego oferty, ponieważ zamawiający ich nie podał w zawiadomieniu. W związku z tym w tej
c
zęści uzasadnienia odwołania, odwołujący przyjął taką argumentację jaka wydawała mu się
optymalna. K
oncentrowała się ona na odniesieniu się do wcześniejszych postępowań
prowadzonych przez
zamawiającego, obejmujących analogiczny przedmiot zamówienia oraz
na
porównaniu złożonych przez niego wyjaśnień do wyjaśnień udzielonych przez
przystępującego. Ocena powyżej wskazanej argumentacji oraz złożonych w jej ramach
dowodów w związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego niewłaściwego uzasadnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego, okazała się zbędna.
Zamawiający stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, że nawet gdyby uznać, że
uzasadnienie odrzucenia oferty
odwołującego uchybia w jakikolwiek sposób wymogom
stawianym przez przepisy Pzp
, to bez wątpienia pozostaje to absolutnie bez wpływu na
wynik p
ostępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Powyższe stwierdzenie Izba
uz
nała za niezasadne. Po pierwsze, jak wskazano powyżej, skład orzekający nie mógł wziąć
pod uwagę argumentacji zamawiającego podniesionej w odpowiedzi na odwołanie, która nie
została określona w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Po drugie wadliwość
uzasadnienia odrzucen
ia skutkowała nieprawidłowym dokonaniem czynności odrzucenia
oferty
, co może mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, zatem wpływ
na wynik postępowania naruszenia dokonanego przez zamawiającego należy uznać za
niezaprzeczalny.
Dodatkowo
skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że uwzględnienie
przedmiotowego odwo
łania nie oznacza, że Izba przesądziła zasadność złożonych przez
odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, przez co zamawiający może odstąpić od
badania oferty
odwołującego pod tym kątem, po unieważnieniu czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w postpowaniu
i czynności odrzucenia oferty odwołującego. Jednym
ze skutków przedmiotowego orzeczenia powinno być dokładne przeanalizowanie przez
zamawiaj
ącego całości okoliczności dotyczących złożonych przez odwołującego wyjaśnień w
zakresie
rażąco niskiej ceny i w następstwie tego podjęcie odpowiednich jego zdaniem
dzia
łań.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierws
ze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią
art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepis
ów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzi
elenie zamówienia. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyr
ażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób
niepr
awidłowy uzasadnił czynność odrzucenia oferty odwołującego, co skutkowało w dalszej
kolejności uznaniem tej czynności za dokonaną z naruszeniem przepisów wskazanych w
zarzutach podniesionych w odwołaniu.
O kosztach po
stępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Pre
zesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
k
osztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpi
su od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem
złożonym na rozprawie.
Przew
odniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę W. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Firma
BERYLBOLA B. W.
z siedzibą w Imielinie oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert
w
postępowaniu.
2.
Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów
w Tychach i:
2
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. B. prowadzącą
działalność
gospodarczą
pod
nazwą
Firma
BERYLBOLA
B.
W.
z siedzibą w Imielinie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w Tychach na rzecz
wykonawcy W. B.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Firma BERYLBOLA B.
W.
z siedzibą w Imielinie, kwotę w wysokości 13 600 zł gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczenia wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 us
tawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego do
ręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewo
dniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 3381/22
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach, zwany dalej: „zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia
11 wrz
eśnia 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.)
zwane
j dalej: „Pzp” w trybie podstawowym pn.: Naprawa dróg gruntowo-żużlowych na
terenie miasta Tychy w 2023 r. (nr referencyjny: 53/DZP/22), zwane dalej
„postępowaniem”.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 8 listopada 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00426090/01.
Szacunkowa w
artość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 Pzp.
W dniu 19 grudnia 2022 r. wykonawca W. B.
prowadząca działalność gospodarczą
pod nazwą Firma BERYLBOLA B. W. z siedzibą w Imielinie (zwany dalej: „odwołującym”)
wn
iósł odwołanie od:
-
czynności odrzucenia jego oferty;
-
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy A. F.-T. prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą AN-EKO A. F.-T. z siedzibą w Tychach (zwanego dalej
jako:
„AN-EKO”).
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art 224 ust 6 Pzp przez niepodanie przez z
amawiającego
powodów odrzucenia oferty odwołującego, polegające na zaniechaniu wskazania
uzasadnienia faktycznego dokonania tej czynności;
2) art 226 ust 1 pkt 8 Pzp przez odrzucenie oferty o
dwołującego jako zawierającą rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy oferta
o
dwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a odwołujący w sposób prawidłowy skalkulował cenę, która jest realistyczna i
pozwala na prawidłowe wykonanie umowy;
3) art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 w zw. z art. 6 Pzp
przez uznanie, że odwołujący nie sprostał
obowiązkowi wykazania prawidłowego skalkulowania ceny oraz jej realności, podczas gdy
o
dwołujący w swoich wyjaśnieniach wykazał że przy ustalaniu ceny uwzględnił koszty pracy
oraz wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę;
4) art.224 ust. 2 Pzp przez zaniechanie ponownego wezwania o
dwołującego do złożenia
wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny;
5) art. 239 Pzp
przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę AN-
EKO podczas gdy zgodnie z kryteriam
i oceny ofert określonymi przez zamawiającego. jako
najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta odwołującego.
W zw
iązku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego oraz czynności
wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę AN-EKO;
- przeprowadzen
ie ponownie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty
o
dwołującego jako najkorzystniejszej;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji według wystawionej faktury;
- dopuszczeni
e oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania. a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowód, które zostaną powołane i
przedłożone na rozprawie.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. W toku prowadzonego
przez z
amawiającego postępowania, odwołujący złożył ofertę, które została niezgodnie z
przepisami Pzp odrzucona. Z uwagi na niniejsze z
amawiający wybrał jako najkorzystniejszą
ofertę wykonawcy AN-EKO, podczas gdy zgodnie z określonymi przez zamawiającego
kryteriami oceny ofert jako najkorzystniejsza
powinna zostać wybrana oferta odwołującego.
W ocenie odwołującego z powyższego wynikało, że ma on interes we wniesieniu odwołania.
W uzasadnieniu
odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że zamawiający z
naruszeniem art 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp
uzasadnił odrzucenie jego oferty.
Odwołujący wyjaśnił, że literaturze przedmiotu wskazuje się, że „oferty odrzucone powinny
być ujawnione niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej (art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp).
Przepis ten nakazuje podać powody odrzucenia oferty poprzez wskazanie uzasadnienia
faktycznego
i prawnego dokonania tej czynności Ustawodawca w art. 224 ust. 5 PZP
wprowadził odwrócony ciężaru dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia
ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to na wykonawcy ciąży obowiązek
wykazania (za pom
ocą wyjaśnień lub stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła.
Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej
jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Odwrócony ciężar dowodowy nie oznacza, że
zamawiający jest zwolniony z uzasadnienia przyczyn odrzucenia oferty wraz z podaniem
uzasadnienia prawnego i faktycznego. Uzasadnienie takie może się jednak opierać
wyłącznie na przypuszczeniach i uprawdopodobnieniach, jeżeli na skutek przeprowadzenia
postępowania dowodowego wykonawca nie wykazał (lub wykazał w sposób nienależyty)
bezprzedmiotowości przypuszczeń” (H Nowak. M Winiarz (red.) Prawo zamówień
publicznych, Komentarz).
Odwołujący wskazał, że zamawiający w piśmie z dnia 14 grudnia 2022 r. ograniczył się
wyłącznie do podania podstawy prawnej w oparciu o którą oferta odwołującego została
odrzucona. Z
treści uzasadnienia przedstawionego przez zamawiającego nie sposób
wywnioskować dlaczego odwołujący nie sprostał w ocenie zamawiającego w wykazaniu
prawidłowego skalkulowania ceny oraz jej realności. Z treści sporządzonego uzasadnienia
nie wynika nawet czy o
dwołujący złożył ofertę z rażąco niską ceną czy kosztem.
Zamawiający w żaden sposób nie uprawdopodobnił, że zaoferowana przez odwołującego
cena jest nierealna czy nieadekwatna do przedmiotu zam
ówienia. Zamawiający nie podał
konkretnych przyczyn z powo
du których zakwestionował złożone przez odwołującego
wy
jaśnienia.
W ocenie odwołującego z uwagi na treść uzasadnienia odrzucenia jego oferty nie jest
możliwym dokonanie oceny prawidłowości podjętej przez zamawiającego czynności.
Zamawiający nie wskazał bowiem uzasadnienia faktycznego odrzucenia jego oferty. Nie
wyjaśnił dlaczego uważa, że odwołujący nie prawidłowo skalkulował cenę oraz dlaczego jest
ona nierealna. Nie wiadomym jest również czy do odrzucenia oferty doszło dlatego, że ma
ona zawierać rażąco niską cenę czy rażąco niski koszt.
Niezależnie od powyższego, odwołujący pomimo nieposiadania wiedzy dlaczego
z
amawiający uznał, że złożone przez niego wyjaśnienia ceny w kontekście jej rażąco
niskiego charakteru nie wykazały dlaczego nie została ona w sposób prawidłowy
skalkulowana i nie jest realna, przedstawi
ł argumentację, która wskazywała, że wykonanie
umowy dla o
dwołującego jest opłacalne, a zaoferowana przez niego cena nie jest oderwana
od realiów rynkowych.
W kontekście realności i wiarygodności ceny odwołujący wyjaśnił, że zamawiający
także w dniu 6 maja 2022 r. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Naprawa dróg gruntowo-żużlowych na terenie miasta Tychy w 2022 roku - 2 postępowanie,
numer sprawy 16/DZP/22. W toku ww.
postępowania oferty zostały złożone przez:
-
odwołującego na kwotę 98.283,15 zł brutto;
-
wykonawcę AN-EKO na kwotę 108.516,75 zł brutto;
-
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „DOMAX” A. M. na kwotę 436.465,50 zł.
We wskazanym
powyżej postępowaniu, jako najkorzystniejsza wybrana została oferta
o
dwołującego. W ramach zwartej z odwołującym umowy, zamawiający odebrał pracę i nie
zgłaszał do nich zastrzeżeń.
Zamawiający także w dniu 28 stycznia 2022 r. ogłosił przetarg na Naprawę dróg gruntowo
żużlowych na terenie miasta Tychy w 2022 roku. W toku ww. postępowania oferty zostały
złożone przez:
- BIO-EKOS Group sp. z o.o. sp.k, BIO-
EKOS sp. z o.o. sp.k, na kwotę 169.027,22 zł;
-
odwołującego na kwotę 77.004,15 zł;
-
wykonawcę AN-EKO na kwotę 65.177,77 zł;
-
Usługi sprzętowo - transportowe Ewa Kubińska na kwotę 224.610,30 zł;
-
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „DOMAX” A. M. na kwotę 313.158,00 zł;
-
PURE INVESTMENT sp. z o.o. na kwotę 195.047,25 zł;
- VEJMAL D. M. na
kwotę 374.781,00 zł;
- ARSEM M. P.
na kwotę 420.721,50 zł.
W wskazanym po
wyżej postępowaniu, jako najkorzystniejsza wybrana została oferta
wykonawcy AN-
EKO za kwotę 65.177,77 zł.
W ocenie
odwołującego z powyższego wynikało, że cena która została zaoferowana przez
o
dwołującego w toku niniejszego postępowania nie odbiegała od cen jakie oferowali
wykonawcy, których oferty zostały wybrane jako najkorzystniejsze w toku wcześniejszy
postępowań przetargowych. Powyższe doprowadziło odwołującego do wniosku, że cena
zadeklarowana przez niego jest realna i wiarygodna, a we
wcześniejszym okresie
z
amawiający zlecał wykonanie tych samych prace za kwotę znacznie niższą niż tą, którą
oferuje obecnie
. Na początku tego roku zamawiający zawarł bowiem umowę z wykonawcę
AN-
EKO na kwotę 65.177,77 zł. Porównując kosztorys ofertowy wykonawcy AN-EKO z
listopada 2022 r. oraz stycznia 2022 r
. odwołujący zauważył, że koszt usługi uzupełnienia
ubytków tłuczniem wraz z zagęszczeniem w ilości 0,1 t/m
2
wzrósł dwukrotnie (16000 zł w
styczniu 2022 r.
oraz 32 000 zł w listopadzie 2022). Koszt usługi mechanicznego
profilowania istniejącej nawierzchni z uzupełnieniem ubytków materiału z recyklingu w ilości
0,1t/m
2
wraz zagęszczeniem wzrósł prawie sześciokrotnie (14 000 zł w styczniu 2022 i 82
000 zł w listopadzie 2022 r.). Oferta wykonawcy AN-EKO wzrosła ponad 2,5 razy. Ponadto
jeszcze w maju 2022 r. wykonawca AN-
EKO deklarował wykonanie przedmiotu umowy za
kwotę 108.516.75 zł. Cena wykonawcy AN-EKO w stosunku do maja 2022 r. wzrosła 1,6.
Zdaniem
odwołującego z powyższego wynika, że to nie cena zaoferowana przez niego jest
nierealna, ale cena zaoferowana przez wykonawcę AN-EKO jest zawyżona. W poprzednio
prowadzonych postępowaniach ceny oferowane przez wykonawcę AN-EKO w sposób
istotny
odbiegały od ceny zaproponowanej w toku niniejszego postępowania. Takiego
wzrostu cen nie uzasadnia nawet obecnie
występująca sytuacja gospodarza, ponieważ cena
ta w przeciągu niespełna roku wrosła 2,5 razy. Co istotne w wcześniej prowadzonych
postępowaniach, których przedmiotem był ten sam przedmiot postępowania, zamawiający
nie uznawał, że ceny oferowane przez wykonawców są rażąco niskie.
W dalszej
części odwołujący podniósł argumentację odnośnie prawidłowego
skalkulowania ceny. W tym zakresie stwierdzi
ł, że zamawiający wezwał go do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny co najmniej w zakresie określonym w art. 224 ust.3 pkt 4 i 6
Pzp.
Podniósł, że w złożonych wyjaśnieniach wykazał, że przy obliczaniu ceny wziął pod
uwagę wysokość minimalnego wynagrodzenia za płacę obowiązującego od 1 stycznia 2023
r. w wysokości 3490 zł brutto, dlatego koszty pracownicze wyliczył na kwotę 27 920,00 zł.
Tymczasem wykonawca AN-
EKO całkowite koszty pracownicze wyliczył na kwotę 25228,50
zł. Co istotne obydwaj wykonawcy obliczając cenę wzięli pod uwagę minimalne
wynagrodzenie brutto obowiązujące od 1 stycznia 2023 r. w wysokości 3490 zł brutto,
ponieważ doświadczenie wykonawców pokazuje, że pracę są realizowane maksymalnie
przez pierwsze 4 miesiące obowiązywania umowy, co wynika z zakresu prac określonych
przez z
amawiającego. Powyższe potwierdza również plan postępowania sporządzony przez
z
amawiającego na rok 2021 oraz 2022 r., z których to dokumentów wynika, że zamawiający
planuje dwa razy w roku udziel
ić zamówienia pt. Naprawa dróg gruntowo-żużlowych na
terenie miasta Tychy.
Odwołujący wskazał, że przy kalkulacji kosztów pracowniczych związanych z realizacja
zamówienia, uwzględnił kwotę wyższą, aniżeli wykonawca, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza. Co jednak istotne
uwzględnił również dodatkowe koszty związane z
realizac
ja umowy w wysokości 5% tj. w kwocie 1004,46 zł. Przy powyższych założeniach
o
dwołujący stwierdził, że wykazał zysk w wysokości ok. 15 000,00 zł. Zdaniem odwołującego
n
ie sposób uznać zatem aby złożona przez niego oferta była rażąco niska. Odwołujący
wyjaśnił, że wykazał, iż dokonując kalkulacji uwzględnił zgodność z przepisami dotyczącymi
kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie.
Podkreślił ponadto, że założył wyższe koszty pracownicze aniżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza oraz przewidział, że 5% zostanie przeznaczone na
inne koszty których wprost nie wskazał w złożonych wyjaśnieniach. Jednocześnie wykazał,
że realizacja umowy zawartej z zamawiającym przyniesie mu zysk.
Z
daniem odwołującego z treści przytoczonych powyżej okoliczności w sposób
jednoznaczny wynika
ło, że cena zaproponowana przez niego nie jest niewiarygodna czy
niere
alistyczna, ponieważ jest zbliżona do cen występujących na rynku za wykonanie tych
samych usług. Dotychczas ceny te były akceptowane przez zamawiającego, który także nie
zgłaszał zastrzeżeń co do sposobu wykonania przedmiotu umowy przez odwołującego jak i
wcześniejszych wykonawców. Odwołujący wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach wykazał,
że kwota przez niego zaoferowana pozwala na pokrycie kosztów związanych z realizacja
zamówienia oraz na wygenerowanie zysku. Nie sposób zatem uznać, aby miał wykonać
przed
miot zamówienia poniżej kosztów jego wykonania. Odwołujący podkreślił, że
przedstawił zamawiającemu szczegółowe wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny,
których zakres wykraczał poza ten określony przez zamawiającego. Jeżeli jednak
z
amawiający miał wątpliwości co do poszczególnych kwestii to mógł wezwać odwołującego
do ponownego złożenia wyjaśnień, czego nie uczynił.
W ramach post
ępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca A. F.-T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą AN-EKO A. F.-
T. z sied
zibą w Tychach.
W dniu 28 grudnia 2022 r.
zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, której zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania.
Zamawia
jący na wstępie wskazał, że odwołujący w złożonym w dniu 19 grudnia 2022
r. odwołaniu wskazał dwie czynności zamawiającego, które w jego przekonaniu dokonane
zostały w sposób niezgodny z Pzp:
1) odrzucenie oferty o
dwołującego jako oferty z rażąco niską ceną lub kosztem w stosunku
do przedmiotu z
amówienia, w sytuacji, gdy odwołujący w swoim przekonaniu w sposób
prawidłowy skalkulował swoją ofertę;
2)
wybór jako najkorzystniejszej – oferty złożonej przez wykonawcę AN-EKO – w sytuacji,
gdy to oferta o
dwołującego zawierała najniższą cenę i winna zostać w jego przekonaniu
uznana za najkorzyst
niejszą.
Zamawia
jący zwrócił uwagę, że uzasadniając złożone przez siebie odwołanie,
o
dwołujący w pierwszej kolejności skupił się na wyjaśnianiu zarzutu, którego w ogóle nie
sformułował, tj. na rzekomo niewłaściwym uzasadnieniu odrzucenia złożonej przez niego
oferty. Powyższe uznał za o tyle zaskakujące, że odwołujący przecież nie zaskarżył
czyn
ności zamawiającego polegającej na braku uzasadnienia faktycznego odrzucenia jego
oferty, tj. potencjalnego naruszenia przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp Jak wskazan
o wyżej –
o
dwołujący sformułował zarzuty wyłącznie w odniesieniu do: czynności odrzucenia jego
oferty oraz do
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez AN-EKO.
Wydaje się, że już powyższe, w kontekście brzmienia art. 555 Pzp, uniemożliwia Izbie
o
rzekanie w tym zakresie. Z ostrożności procesowej zamawiający wskazał, że zarzut taki,
nawet gdyby został przez odwołującego sformułowany, to i tak nie powinien skutkować
uwzględnieniem odwołania. Zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp - Izba uwzględnia
odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
konkursu lub systemu kwalifikowania wykona
wców. W pierwszej kolejności zamawiający
zakwestion
ował samą okoliczność braku należytego uzasadnienia – w opinii zamawiającego
pismem z dnia 14 grudnia 2022 r. w sposób należyty wyczerpał wymogi stawiane mu przez
art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. Uzasadnienie w zakresie stanu faktycznego
pokrywa się z
uzasadnieniem prawnym i trudno wymagać, żeby zamawiający rozdzielał te dwie sfery w
jakiś czysto retoryczny sposób. Nade wszystko jednak, nawet gdyby uznać, że uzasadnienie
to uchybia w jakikolw
iek sposób wymogom stawianym przez przepisy Pzp, to bez wątpienia
pozosta
wało to absolutnie bez wpływu na wynik postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Wskazany wyżej brak wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
wynika bow
iem z niebudzącej wątpliwości okoliczności, iż zaoferowana przez odwołującego
cena była rażąco niska.
W dalszej kolejności zamawiający wskazał, że oferta cenowa odwołującego okazała
się być o ponad 65% niższa od ustalonej przez zamawiającego z należytą starannością
wartości zamówienia. Wobec powyższego, pismem z dnia 28 listopada 2022 r., zamawiający
wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
zaproponowanej przez niego ceny. Odwołujący wezwany do złożenia wyjaśnień uczynił to w
wyznaczonym mu terminie, po
twierdzając w sposób nie tylko nie budzący wątpliwości, ale
też taki, który wykluczał konieczność, czy wręcz możliwość zwracania się do niego o
złożenie dodatkowych wyjaśnień, że zaproponowana przez niego cena oferty wyczerpuje
zakres pojęcia „ceny rażąco niskiej”. Zamawiający stwierdził, że w już w zakresie przyjętych
do kalkulowania oferty kosztów pracy, które odwołujący wskazał, nie miał innego wyjścia jak
tylko odrzucić ofertę odwołującego. Zgodnie z oświadczeniem odwołującego, do określenia
ce
ny ofertowej przyjęto tylko jedną stawkę minimalnego wynagrodzenia obowiązującą od 1
stycznia 2023 r.
– stawkę w wysokości 3.490,00 zł.
Z
amawiający zauważył, że zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września
2022 r. w sprawie wyso
kości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. z 2022 r., poz. 1952), w roku 2023
obowiązywać będą dwie stawki:
- od 1 stycznia 2023 r. minimalne wyn
agrodzenie wynosić będzie 3.490,00 zł
- od 1 lipca 2023 r. minimalne wynagrodzenie
wynosić będzie 3.600,00 zł.
W związku z faktem, iż przedmiotowe zamówienie, zgodnie z pkt IX SWZ realizowane będzie
w terminie: od dnia podpisania umowy (nie wcześniej jednak niż przed dniem 1 stycznia
2023 roku) do dnia 31 grudnia 2023 roku - tym samym o
bejmuje cały rok 2023. Okoliczność,
że historycznie prace polegające na realizacji analogicznych zadań wykonywane były
efektywnie przez kilka miesięcy nie oznacza, że wykonywanie umowy zakończy się po
okresie pierwszych 3-4 miesi
ęcy. Powyższe stanowi jedynie spekulację i to spekulację nie
znajdującą oparcia w dokumentacji postępowania. Zgodnie bowiem z opisem przedmiotu
zamówienia (pkt V SWZ): „Roboty będą realizowane według wskazań i na każde żądanie
zamawia
jącego na podstawie zleceń cząstkowych z określeniem zakresu, lokalizacji oraz
term
inu wykonania robót. Przyjęte w kosztorysie ofertowym ilości przedmiarowe robót są
szacunkowe. Faktyczny zakres robót realizowany będzie w zależności od potrzeb
zamawiającego na podstawie zleceń cząstkowych.” W ocenie zamawiającego powyższe
jednoznacznie wskaz
ywało, że to zamawiający będzie decydował o postępie realizacji
umowy, a o
dwołujący nie ma żadnego wpływu na to, czy nastąpi to w okresie przed 1 lipca
2023 r., czy po 1 lipca 2023 r.
Biorąc pod uwagę powyższe, oczywistym było dla
zamawiającego, że odwołujący kalkulując koszty pracy, zobowiązany był do uwzględnienia
ww.
dwóch stawek minimalnego wynagrodzenia za pracę, jakie obowiązywać będą w roku
2023.
Zamawiający podniósł, że w zakresie kosztów pracy, odwołujący (na drugiej stronie
złożonych przez siebie wyjaśnień) wskazał, że „Całkowity koszt pracodawcy, zatrudniający
pracownika na pełnym etacie, uwzględniający wszystkie składki to koszt w kwocie 3.490,00
zł brutto.” Zdaniem odwołującego twierdzenie powyższe w sposób oczywisty nie polega na
prawdzie. Ca
łkowity koszt pracodawcy zatrudniającego pracownika na pełnym etacie,
uwzględniający wszystkie składki, to kwota w wysokości 4.204,75 zł w pierwszym półroczu
2023 roku oraz 4.337,28 zł w drugim półroczu. Do kwoty minimalnego wynagrodzenia tj.
odpowiednio 3
.490,00 zł i 3.600,00 zł, odwołujący miał obowiązek doliczyć co najmniej:
-
9,76% składka na ubezpieczenie emerytalne;
-
6,5% składka na ubezpieczenie rentowe;
-
1,67%** składka ma ubezpieczenie wypadkowe*;
-
2,45% składka na Fundusz Pracy;
-
0,10% składka na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych
-
oraz koszty wynikające z ustawy o ochronie roszczeń pracowniczych w razie
niewy
płacalności pracodawcy
*stopa procentowa dla ub. wypadko
wego jest różna w zależności od rodzaju prowadzonej
działalności gospodarczej.
**standardowa stopa procentowa składki na ub. wypadkowe obowiązująca od 1 kwietnia
2018 roku Zamawia
jący wskazał, że w punkcie 1 oraz 2 swych wyjaśnień, odwołujący
wskaz
ał, iż ww. składki mają być opłacone przez pracodawcę, natomiast sam nie był łaskaw
ich wliczyć do całkowitego kosztu zatrudnienia pracownika na podstawie umowy o pracę.
Reasumując zamawiający stwierdził, że odwołujący nie tyle nawet nie wykazał, że
dokonu
jąc kalkulacji uwzględnił zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy oraz
zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego miejscu, w
którym realizowane będzie zamówienia co wręcz przeciwnie – wskazał wyraźnie, że nie
uwzględnił w swej kalkulacji zgodności z ww. przepisami. Jedynie dla porządku zamawiający
wskaza
ł, że wbrew twierdzeniom odwołującego, analiza oferty firmy AN-EKO pod
analogicznym kątem, przeprowadzona na podstawie wyjaśnień założonych przez tego
wykonawcę, doprowadziła do poczynienia ustaleń, że kalkulował on koszty pracy w
prawid
łowej wysokości (koszt pracodawcy zatrudniający pracownika na pełnym etacie,
uwzględniający wszystkie składki przy uwzględnieniu zmiennej w ciągu roku 2023 wysokości
minimalnego wynagrodzenia za
pracę). Ujawnione powyżej nieprawidłowości w złożonych
przez o
dwołującego wyjaśnieniach spowodowały, że zamawiający nie mógł zwrócić się do
o
dwołującego o złożenie dodatkowych wyjaśnień, albowiem odpowiedź odwołującego
mogłaby spowodować jedynie zmianę ich pierwotnej treści, co jak przyjmuje się w
orzecznictwie Kraj
owej Izby Odwoławczej, uznać należy za niedopuszczalne.
Zdaniem
zamawiającego także wyjaśnienia odwołującego dotyczące pozycji ujętych
w k
osztorysie ofertowym uznać należy za lakoniczne i ogólnikowe. Nie zawierają
szczegółowej kalkulacji przyjętych wartości, a nade wszystko nie zawierają żadnych
dowodów uzasadniających przyjęte przez odwołującego wartości. Analizując nawet pokrótce
poszczególne pozycje „wyjaśnień” odwołującego: Poz. 1 – odwołujący przyjął jakąś wartość
prac
y sprzętu (bez szczegółowej kalkulacji tej kwoty), odjął ją od wartości ogółem pozycji,
różnicę wskazał jako zysk. W pozycji tej odwołujący nie ujął kosztu materiałów;
Poz. 2
– odwołujący przyjął jakąś wartość pracy sprzętu i transportu (bez szczegółowej
kalkulacji tych kwot), odjął je od wartości ogółem pozycji, różnicę wskazał jako zysk,
określając, że wartość zysku jest wartością materiału. W ocenie zamawiającego pozycja ta
nie zawiera albo
kwoty zysku albo kosztów materiału;
Poz. 3
– Każdy z potencjalnych wykonawców ma równy dostęp do tego samego materiału
z
amawiającego. Odwołujący przyjął jakąś wartość pracy sprzętu, transportu i załadunku (bez
szczegółowej kalkulacji tych kwot), odjął je od wartości ogółem pozycji, różnicę wskazał jako
zysk; Poz. 4
– W pozycji tej odwołujący nie uwzględnił kosztu pracy operatora koparki.
Wskazany zysk w wysokości 120 zł nie pokryje kosztów pracy pracownika (4.204,75
zł/166,66 = 25,23 zł x 8h = 201,84 zł);
Poz. 5
– odwołujący przyjął jakąś wartość 120 zł (bez wskazania czego ona dotyczy, bez
szczegółowej kalkulacji tej kwoty), odjął ją od wartości ogółem pozycji, różnicę wskazał jako
zysk;
Poz. 6
– odwołujący w ogóle nie przedstawił kalkulacji kosztów transportu i nie wskazał jaką
warto
ść posiada grunt;
Poz. 7
– wyjaśnienie odwołującego w tym zakresie jest zupełnie niezrozumiałe;
Poz. 8
– odwołujący przyjął jakąś wartość pracy sprzętu i transportu (bez szczegółowej
kalkulacji tych kwot), odjął je od wartości ogółem pozycji, różnicę wskazał jako zysk,
określając, że wartość zysku jest wartością materiału. W ocenie zamawiającego pozycja ta
nie zawiera albo kwoty zysku albo kosz
tów materiału;
Poz. 9
– odwołujący przyjął jakąś wartość transportu (bez szczegółowej kalkulacji tej kwoty),
kos
zty pracy sprzętu i odjął je od wartości ogółem pozycji, różnicę wskazał jako zysk,
określając, że wartość zysku jest wartością materiału. W ocenie zamawiającego pozycja ta
nie zawiera albo kwoty zysku albo kosztów materiału;
Poz. 10
– odwołujący przyjął jakąś wartość pracy sprzętu i transportu (bez szczegółowej
kalkulacji tych kwot), odjął je od wartości ogółem pozycji, różnicę wskazał jako zysk;
Poz. 11
– odwołujący przyjął jakąś wartość 400 zł (bez wskazania czego ona dotyczy, bez
szczegółowej kalkulacji tej kwoty), odjął ją od wartości ogółem pozycji, różnicę wskazał jako
zysk;
Poz. 12
– odwołujący w ogóle nie przedstawił kalkulacji kosztów pracy sprzętu niezbędnego
do wykonania tych prac;
Poz. 13
– odwołujący przyjął do kalkulacji minimalną stawkę godzinową obowiązującą w
umowach zlecania, co jest niezgodne z zapisem pkt VIII SWZ.
W opinii
zamawiającego odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie wskazał, gdzie na
teren
ie miasta Tychy posiada bazę sprzętową. Odwołujący nie wskazał żadnych dowodów
wykaz
ujących, że posiada atrakcyjne upusty na paliwo. Wywody odwołującego, co do
średniego wieku zatrudnianych pracowników i jego rzekomej „optymalności” trudno nawet
rozsądnie skomentować. W każdym razie odwołujący nie był łaskaw podzielić się z
z
amawiającym wiedzą, na temat źródła, z którego mądrość tę posiadł. Jak wynika z
powyższego, wyjaśnienia odwołującego w tym zakresie, rzeczywiście mogłyby, jak się
wydaje stanowić podstawę do zobligowania go, by przedstawił dodatkowe wyjaśnienia.
Zauważyć jednak wypada, że wyjaśnienia w tym zakresie nie zmieniłyby w żaden sposób
faktu, iż podane przez odwołującego informacje w zakresie kosztów pracy jednoznacznie i w
sposób nie budzący wątpliwości świadczą o nieprawidłowym skalkulowaniu przez niego
oferty.
Zamawiający wyjaśnił, że odwołujący usiłuje uzasadniać nietrafność rozstrzygnięcia w
zakresie realności i wiarygodności zaoferowanej przez siebie ceny powołując się na
postępowania historyczne. Zdaje się jednak umykać mu okoliczność, że oferty w rzeczonych
postępowaniach składane były w zupełnie odmiennych realiach. Trudno zaiste nie dostrzec,
iż wybuch wojny w Ukrainie oraz niespotykany wzrost inflacji oraz wskaźników obrazujących
rynek, którego dotyczy niniejsze postępowanie, miały ogromny wpływ na ceny usług, dostaw
czy robót budowlanych. Nie sposób rozsądnie odnosić cen sprzed kilku czy nawet kilkunastu
miesięcy do obecnych realiów rynkowych. W tym zakresie zarówno cena oferty AN-EKO, jak
i pozostałe ceny zaoferowane w ofertach złożonych w niniejszym postępowaniu (konsorcjum
firm: BIO-EKOS Sp. z o.o. sp. k. oraz BIO-
EKOS Group Sp. z o.o. sp. k. czy Usługi
Sprzętowo-Transportowe E. K.) w ocenie zamawiającego nie były ofertami zawyżonymi, lecz
przedstawia
ły realne ceny rynkowe. To cena zaproponowana przez odwołującego odbiegała
do cen występujących na rynku za wykonanie tych samych zadań.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowe
go postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustali
ła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwo
łania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne prz
esłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp.
Wobec sp
ełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczn
ość zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę A. F.-T. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą AN-EKO A. F.-T. z siedzibą w Tychach (zwanego dalej jako:
„przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W
zwi
ązku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba za
liczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do
akt sprawy
przez zamawiającego w dniu 28 grudnia 2022 r., w tym w szczególności:
- specyfikacj
ę warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”);
-
ofertę złożoną przez odwołującego;
- wezwanie z dnia 28 listopada 2022 r. skierowane do
odwołującego w zakresie rażąco
niskiej ceny;
-
wyjaśnienia odwołującego złożone pismem z dnia 5 grudnia 2022 r. w odpowiedzi na
powyżej wskazane wezwanie wraz z załącznikami;
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu z dnia 14 grudnia 2022
r.
, które w wersji przesłanej odwołującemu zawierało również uzasadnienie dla czynności
odrzucenia jego oferty;
2) doku
menty załączone do odwołania:
- informacj
ę z otwarcia ofert z dnia 31 maja 2022 r. w postępowaniu nr 16/DZP/22;
- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 czerwca 2022 r. w
postępowaniu nr 16/DZP/22;
- p
rotokół odbioru wykonanych prac z dnia 9 września 2022 r.;
- p
rotokół odbioru wykonanych prac z dnia 3 sierpnia 2022 r.;
- p
rotokół odbioru wykonanych prac z dnia 21 listopada 2022 r.;
- informacj
ę z otwarcia ofert z dnia 28 stycznia 2022 r. w postępowaniu nr 1/DZP/22;
- zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17 lutego 2022 r.
w postępowaniu
nr 1/DZP/22;
- p
lan postępowań na 2021 r. wersja 25;
- p
lan postępowań na 2022 r. wersja 33;
- o
głoszenia o zamówieniu dla postępowania 10/DZP/21;
3) dokumenty
złożone na posiedzeniu przez odwołującego:
- o
fertę złożoną przez przystępującego w postępowaniu 1/DZP/22;
-
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez odwołującego w postępowaniu
1/DZP/22.
Izba ustal
iła co następuje
Pismem z dnia 28 listopada 2022 r.
odwołujący został wezwany na podstawie art. 224
ust. 1 i 2 Pzp
do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny.
W treści wezwania zamawiający wskazał m. in.:
Złożona przez Państwa Oferta opiewa na kwotę 97.446,75 zł brutto.
W opinii Zamawiającego cena oferty wydaje się być rażąco niska w stosunku do przedmiotu
za
mówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia.
Zaoferowana cena oferty jest
niższa o 65,71 % od wartości zamówienia ustalonej z należytą
starannością przez Zamawiającego na kwotę brutto 284.203,80 zł.
Zamawiający ustalił, że wartość elementów przedstawionych w załączonym formularzu
Kosztorys ofertowy maj
ących wpływ na wysokość ceny pozostaje w dysproporcji do żądanej
za wykonanie przedmiotu zamówienia ceny.
W związku z powyższym Zamawiający wzywa Państwa do udzielenia wyjaśnień, w tym do
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, co najmniej w zakresie określonym w art. 224
ust. 3 pkt 4 i 6 tj:
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przep
isów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2022r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obo
wiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Odwołujący złożył wyjaśnienia na powyżej wskazane wezwanie, pismem z dnia 5
grudnia 2022 r.
Zawiadomieniem z dnia 14 grudnia
2022 r. zamawiający poinformował wykonawców
składających oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jednocześnie w
przedmiotowym zawiadomieniu,
w wersji przekazanej odwołującemu, zamawiający
poinf
ormował odwołującego o odrzuceniu jego oferty i przedstawił uzasadnienie dla tej
czynności. W uzasadnieniu zamawiający wskazał:
Dzi
ałając na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. — Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) Zamawiający wezwał w dniu
28.11.2022 r. wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie
wylicz
enia ceny, co najmniej w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 tj:
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzi
nowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2022r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Procedura wyjaśniania ceny w kontekście jej rażąco niskiego charakteru ma za zadanie
jednoznaczne wyjaśnienie Zamawiającemu prawidłowego jej skalkulowania i realności.
Wykonawca nie sprostał temu obowiązkowi, bowiem nie wypełnił dyspozycji art. 224 ust. 5
ustawy Pzp, a co za tym
idzie oferta wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. zgodnie z
którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub je
żeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu. Konsekwentnie zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu za
mówienia.
T
reść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę
lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia.;
- art. 224 ust. 6 Pzp
– Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega
oferta wykonawcy
, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyj
aśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.;
- art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający
informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
(
…)
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.;
- art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp
– Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w
szczególności:
(
…)
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepis
ów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
(
…)
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
- art. 224 ust. 2 Pzp
– W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa
o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyj
aśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.;
- art. 239 Pzp
– 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów
oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub
kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
I
zba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Na wst
ępie rozważań Izba uznała za zasadne odnieść się do stanowiska
zamawi
ającego wskazującego, że odwołujący skupił się na wyjaśnianiu zarzutu, którego w
ogóle nie sformułował, tj. na rzekomo niewłaściwym uzasadnieniu odrzucenia złożonej przez
niego oferty. Za
mawiający powyższe uznał za o tyle zaskakujące, że odwołujący nie
zaskarżył czynności zamawiającego polegającej na braku uzasadnienia faktycznego
odrzucenia jego oferty, tj. potencjalnego naruszenia przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zdaniem
zamawiającego odwołujący sformułował zarzuty wyłącznie w odniesieniu do:
czynności odrzucenia jego oferty oraz do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez przystępującego. W ocenie zamawiającego powyższe, w kontekście
brzmienia art. 555 Pzp, uniem
ożliwia Izbie orzekanie w tym zakresie
Izba stwierdziła, że powyżej przedstawione stanowisko zamawiającego należy uznać za
chybione. Jak słusznie wskazano w orzeczeniu z dnia 25 lutego 2022 r. sygn. akt KIO
351/22, KIO 360/22, zauw
ażyć należy, że zgodnie z orzeczeniami Sadu Najwyższego to nie
podanie podstawy prawnej, a uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego
złożenia środka zaskarżenia. W uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014
roku, sygn. akt III CSK 156/14 czytamy: Oznacza t
o, że nawet wskazanie jej przez powoda
nie jest wiążące dla sądu, który w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do
oceny roszczenia w aspekcie
wszystkich przepisów prawnych, które powinny być
zastosowane jak
o mające oparcie w ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego
z dnia 13 czerwca 1947 r., C III 137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II
CR 305/57, OSNC 1958, nr 3, poz. 72; wyrok z dnia
15 września 2004 r., III CK 352/03,
niepubl.). Podanie
błędnej podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla
powoda. Zwrócono również uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez
profesj
onalnego pełnomocnika powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego
obowiązku, może spowodować ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie
okoliczno
ści faktycznych uzasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23
lutego 1999 r., I CKN 252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie
to nie może
jednak oznacz
ać formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy
okoliczności faktyczne mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por.
wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…)
Niedopuszczalne by
łoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu
faktycznego ni
ż ten, który jest podstawą powództwa. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu
o
dwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ
ostatecznie to do Izby
należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną,
natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w tre
ści odwołania uzasadnienia faktycznego,
wycz
erpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności
zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym
odwołaniu odwołujący.
W okoliczn
ościach przedmiotowej sprawy odwołujący w petitum odwołania przedstawił
podniesione
zarzuty podając podstawy prawne oraz krótkie opisy naruszeń. W pkt 1 (na str.
3
odwołania) został wskazany zarzut naruszenia art. 226 ust 1 pkt 8 w zw. z art 224 ust 6
Pzp. O
dwołujący w tym punkcie nie wymienił co prawda przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp,
jednak w
już w krótkim opisie przedmiotowego zarzutu wskazał, że naruszenie w nim
wskazane polega na niepodaniu przez z
amawiającego powodów odrzucenia oferty
o
dwołującego, polegające na zaniechaniu wskazania uzasadnienia faktycznego dokonania
tej czynności. Ponadto cały punkt I uzasadnienia (zaprezentowany na str. 5-6 odwołania)
odnosił się do naruszenia dotyczącego uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego i w tej
części uzasadnienia odwołujący wprost wskazał na art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W zw
iązku z powyższym nie sposób było uznać, że odwołujący nie podniósł zarzutu
dotyczącego niewłaściwego uzasadnienia odrzucenia złożonej przez niego oferty. W treści
odwołania zostało podane uzasadnienie faktyczne dla tego zarzutu, które zawierało
argumentację pozwalającą ocenić poprawność czynności zamawiającego, która była
kwestionowan
a w ramach tego środka ochrony prawnej.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że powyżej wskazany zarzut należało
uwzględnić, co skutkowało uwzględnieniem całego odwołania. Punktem wyjścia dla
powyższego stwierdzenia było uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego podane przez
zamawiaj
ącego w zawiadomieniu z dnia 14 grudnia 2022 r. dotyczącym wyboru
najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Całość uzasadnienia odrzucenia dała się streścić
w
trzech hasłowych punktach:
- po pierwsze zamawia
jący wskazał, że wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień co
najmniej w zakresie
określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp;
- po drugie, zdaniem
zamawiającego, odwołujący nie sprostał obowiązkowi wyjaśnienia
prawidłowego skalkulowania i realności ceny czym nie wypełnił dyspozycji art. 224 ust. 5
Pzp, a co za tym idzie jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 224 ust. 6
Pzp;
- po trzecie konsekwentnie zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Jak wynika z powyższego, uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego nie zawierało
wskazania uzasadnienia faktycznego. Jedyn
ą okolicznością faktyczną wymienioną w
przedmiotowym uzasadnieniu
był fakt wezwania pismem z dnia 28 listopada 2022 r.
odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Przedmiotowa
informa
cja to zdecydowanie za mało żeby uznać, iż w powodach odrzucenia oferty
odwołującego wskazano uzasadnienie faktyczne dla tej czynności. Skład orzekający w pełnej
rozciągłości przyjął ugruntowane w orzecznictwie stanowisko wskazujące, że nie wystarczy
przedstawienie jakiegokolwiek
uzasadnienia, czy to tak skrótowego, że nie wynikają z niego
faktyczne motywy podjęcia decyzji, czy to lakonicznego, niewskazującego sedna problemu.
Takie uzasadnienie nie spełnia bowiem kryterium pełnego i wyczerpującego przedstawienia
motywów działania zamawiającego. Kwestia prawidłowego i wyczerpującego uzasadnienia
czynności dokonanych przez zamawiającego, w tym w szczególności odrzucenia oferty jest
o tyle istotna, iż to właśnie uzasadnienie stanowi punkt odniesienia zarówno dla
podejmowania przez
wykonawcę decyzji o skorzystaniu ze środka ochrony prawnej, jak i dla
formułowania zarzutów odwołania.
Ponadto zgodnie ze stanowiskiem doktryny
wadliwość uzasadnienia może sama w sobie być
podstawą do wniesienia odwołania przez wykonawcę. Będzie ono skuteczne, jeżeli
uzasadnienie sporządzone przez zamawiającego nie pozwoli na odczytanie faktycznych
podstaw rozstrzygnięć dokonanych przez zamawiającego. Jak podkreśla się w
orzecznictwie, zamawiający nie może przedstawić wyłącznie wniosków, wyniku swoich
działań, ale jest zobowiązany do zaprezentowania przyczyn swojej decyzji i ich analizy, która
dop
rowadziła do takich, a nie innych rozstrzygnięć w postępowaniu (…). W sytuacji, gdy
odwołującemu nie zostało przedstawione konkretne uzasadnienie czynności odrzucenia jego
oferty i w konsekwencji wniesio
ne od tej czynności odwołanie zostało oparte na jego
domysłach, nie jest możliwe wydanie przez Izbę wyroku oddalającego odwołanie na
podstawie informacji przekazanych prz
ez zamawiającego dopiero na rozprawie (zob. Prawo
Zamówień Publicznych komentarz pod redakcją A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A.
Wiktor
owski, P. Wójcik, wyd. 2022).
W okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający dopiero w odpowiedzi na odwołanie
skonkret
yzował i uszczegółowił swoje stanowisko w zakresie powodów odrzucenia oferty
odwołującego. Izba jednakże nie mogła wziąć pod uwagę tej argumentacji, ponieważ była
o
na spóźniona i z tego względu pozostawała poza zakresem rozpoznania. Skład orzekający
nie ma możliwości uwzględnienia stanowiska zamawiającego, które nie zostało zawarte w
zawiadomieniu o odrzuceniu oferty wykonawcy, poniewa
ż jako nieujawnione wykonawcy, nie
mo
gło stanowić podstawy zarzutów odwołania, w granicach których Izba orzeka.
Na marginesie Izba stwierdz
iła, że uzasadnienie przez zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie powodów odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę,
stanowi
ło niejako potwierdzenie zasadności zarzutu odwołania dotyczącego braku podania
uzasadnienia faktycznego przy
czynności odrzucenia oferty ww. wykonawcy.
Odwołujący stwierdził na rozprawie, że dalsza część podjętej przez niego
argumentacji została przedstawiona z ostrożności procesowej. W związku z tym Izba nie
odn
iosła się do stanowiska określonego w pkt II uzasadnienia odwołania oraz do dowodów
złożonych przez odwołującego. W związku z tym, że główny zarzut został przez Izbę
uwzględniony nie było konieczności zajmowania stanowiska wobec argumentacji
podniesionej wyłącznie z ostrożności. Odwołujący nie znał faktycznych powodów odrzucenia
jego oferty, ponieważ zamawiający ich nie podał w zawiadomieniu. W związku z tym w tej
c
zęści uzasadnienia odwołania, odwołujący przyjął taką argumentację jaka wydawała mu się
optymalna. K
oncentrowała się ona na odniesieniu się do wcześniejszych postępowań
prowadzonych przez
zamawiającego, obejmujących analogiczny przedmiot zamówienia oraz
na
porównaniu złożonych przez niego wyjaśnień do wyjaśnień udzielonych przez
przystępującego. Ocena powyżej wskazanej argumentacji oraz złożonych w jej ramach
dowodów w związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego niewłaściwego uzasadnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego, okazała się zbędna.
Zamawiający stwierdził w odpowiedzi na odwołanie, że nawet gdyby uznać, że
uzasadnienie odrzucenia oferty
odwołującego uchybia w jakikolwiek sposób wymogom
stawianym przez przepisy Pzp
, to bez wątpienia pozostaje to absolutnie bez wpływu na
wynik p
ostępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Powyższe stwierdzenie Izba
uz
nała za niezasadne. Po pierwsze, jak wskazano powyżej, skład orzekający nie mógł wziąć
pod uwagę argumentacji zamawiającego podniesionej w odpowiedzi na odwołanie, która nie
została określona w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego. Po drugie wadliwość
uzasadnienia odrzucen
ia skutkowała nieprawidłowym dokonaniem czynności odrzucenia
oferty
, co może mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, zatem wpływ
na wynik postępowania naruszenia dokonanego przez zamawiającego należy uznać za
niezaprzeczalny.
Dodatkowo
skład orzekający uznał za zasadne wskazać, że uwzględnienie
przedmiotowego odwo
łania nie oznacza, że Izba przesądziła zasadność złożonych przez
odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, przez co zamawiający może odstąpić od
badania oferty
odwołującego pod tym kątem, po unieważnieniu czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w postpowaniu
i czynności odrzucenia oferty odwołującego. Jednym
ze skutków przedmiotowego orzeczenia powinno być dokładne przeanalizowanie przez
zamawiaj
ącego całości okoliczności dotyczących złożonych przez odwołującego wyjaśnień w
zakresie
rażąco niskiej ceny i w następstwie tego podjęcie odpowiednich jego zdaniem
dzia
łań.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierws
ze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią
art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepis
ów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzi
elenie zamówienia. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyr
ażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób
niepr
awidłowy uzasadnił czynność odrzucenia oferty odwołującego, co skutkowało w dalszej
kolejności uznaniem tej czynności za dokonaną z naruszeniem przepisów wskazanych w
zarzutach podniesionych w odwołaniu.
O kosztach po
stępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Pre
zesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
k
osztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpi
su od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet
postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem
złożonym na rozprawie.
Przew
odniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
- Sygn. akt KIO 631/23 z dnia 2023-03-15
