rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-09
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-09
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3426/22
KIO 3426/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3
stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: Ekspert Security
Duo
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider
Konsorcjum) oraz Ekspert Security AP
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez Sąd
Rejonowy w Nowym Dworze Mazowieckim,
przy udzial
e wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum
firm:
Agencja Ochrony Osób i Mienia „ROMA” R.S., prowadzący działalność
gospodarczą w Warszawie (Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Usługowe ROMA
Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum), zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
,
stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: Ekspert Security
Duo
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider
Konsorcjum) oraz Ekspert Security AP
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez Sąd
Rejonowy w Nowym Dworze Mazowieckim,
przy udzial
e wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum
firm:
Agencja Ochrony Osób i Mienia „ROMA” R.S., prowadzący działalność
gospodarczą w Warszawie (Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo Usługowe ROMA
Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum), zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. Konsorcjum firm: Ekspert Security Duo spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) oraz Ekspert
Security
AP
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie (Partner Konsorcjum) i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 3426/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Sąd Rejonowy w Nowym Dworze Mazowieckim – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia
negocjacji na
„Świadczenie usługi: ,,Ochrona obiektu, osób i mienia w budynkach Sądu
Rejonowego w Nowym Dworze Mazowieckim", oznaczenie sprawy: RZPIZP/SR/01/22.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
24 listopada 2022 roku, numer: 2022/BZP 00455825/01.
W dniu 21 grudnia 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj.
Konsorcjum firm: Ekspert Security Duo
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) oraz Ekspert Security AP spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum)
wni
eśli odwołanie od czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na:
a)
wyborze jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez konsorcjum w
składzie Agencja Ochrony Osób i Mienia ROMA R.S. i Przedsiębiorstwo
Usługowe Roma sp. z o. o. (,,konsorcjum Roma") i zaniechaniu odrzucenia oferty
Roma jako oferty niezgodnej
z ustawą, zawierającej rażąco niską cenę, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
b)
błędnej ocenie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez konsorcjum MM Service
Monitoring sp. z o. o., w sytuacji gdy
złożona przez tego wykonawcę kalkulacja
wprost
wskazywała, że zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich
kosztów realizacji zamówienia, w szczególności kosztów minimalnego wynagrodzenia
za pracę pracowników w roku 2023 i 2024;
c)
błędnej ocenie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez konsorcjum Agencja Ochrony
Osób i Mienia "Egida" MKJ R. sp. j. w sytuacji gdy złożona przez tego wykonawcę
kalkulacja wprost wskazywała, że zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich
kosztów realizacji zamówienia, w szczególności kosztów minimalnego wynagrodzenia
za pracę pracowników w roku 2023 i 2024;
d)
błędnej ocenie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez konsorcjum konsorcjum Agencja
Ochrony ESKORT sp. o. o. w sytuacji
gdy złożona przez tego wykonawcę kalkulacja
wprost wskazywała, że zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów
realizacji zamówienia, w szczególności kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę
pracowników w roku 2023 i 2024;
e)
błędnej ocenie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez konsorcjum MJK sp. z o. o. w
sytuacji gdy złożona przez tego wykonawcę kalkulacja wprost wskazywała, że
zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich
kosztów realizacji
zamówienia, w szczególności kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę
pracowników w roku 2023 i 2024;
f)
zaniechaniu wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył
następujące przepisy:
a)
art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8) Pzp
poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego
konsorcjum Roma
do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w sytuacji,
gdy istotna część składowa ceny jaką stanowią koszty pracy pracowników została
wyliczona poniżej kosztów wytworzenia usługi, a zaoferowana cena nie pozwala nawet
na pokrycie kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników w roku 2023 i 2024;
b)
art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez
zaniechanie wezwania przez Zamawiającego
konsorcjum MM Service Monitoring Sp. z o. o., ul. Trybunalska nr 21 95-080
Kruszów, Maxus Sp. z o. o., ul. 3-GO Maja nr 64/66N 93-408 Łódź do wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny
jaką stanowią koszty pracy pracowników została wyliczona poniżej kosztów wytworzenia
usługi, a zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie kosztów minimalnego
wynagrodzenia
pracowników w roku 2023 i 2024;
c)
art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust 3 pkt 4) Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8) Pzp
poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego
konsorcjum Agencja Ochrony Osób i Mienia "Egida" MKJ R. sp. j Chemików 6a, 05-100
Nowy Dwór Mazowiecki do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w
sytuacji, gdy istotna część składowa ceny jaką stanowią koszty pracy pracowników
została wyliczona poniżej kosztów wytworzenia usługi, a zaoferowana cena nie pozwala
nawet na pokrycie kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników w roku 2023 i
2024;
d)
art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8) Pzp
poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego konsorcjum
Agencja Ochrony ESKORT Sp. o. o. ul. Obywatelska nr 201 94-
111 Łódź do wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w sytuacji,
gdy istotna część składowa ceny
jaką stanowią koszty pracy pracowników została wyliczona poniżej kosztów wytworzenia
usługi, a zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie kosztów minimalnego
wynagrodzenia pracowników w roku 2023 i 2024;
e)
art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie wezwania przez
Zamawiającego
konsorcjum MJK Sp. z o. o. ul.
Dominikańska nr 33 02-738 Warszawa MATPOL
GRUPA sp. z o. o . ul.
Dominikańska nr 33 02-738 Warszawa MATPOL
GRUPA
BIS sp. z· o. o. ul. Dominikańska nr 33 02-738 Warszawa do wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny
jaką stanowią koszty pracy pracowników została wyliczona poniżej kosztów
wytworzenia usługi, a zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie kosztów
minimalnego wynagrodzenia pracowników w roku 2023 i 2024;
f)art. 239 Pzp w zw. art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4)
Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie wezwania przez
Zamawiającego konsorcjum Roma do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub
kosztu, w sytuacji, gdy istotna
część składowa ceny jaką stanowią koszty pracy
pracowników została wyliczona poniżej kosztów wytworzenia usługi, a zaoferowana
cena nie pozwala nawet na pokrycie
kosztów minimalnego wynagrodzenia
pracowników w roku 2023 i 2024;z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty w
Postępowaniu wadliwej oferty konsorcjum Roma pomimo
iż, to oferta złożona przez Odwołującego w przypadku prawidłowego dokonania
czynności oceny ofert winna być oceniona jako najkorzystniejsza w Postępowaniu;
g)
art. 16 pkt 1) Pzp
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu
oferty konsorcjum Roma, nie poddanej
prawidłowej ocenie, która wymaga wezwania
Wykonawcy zarówno do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, a tym
zaniechanie przeprowadzenia rzetelnej procedury badania ofert w
sposób
gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji
i
równego
traktowania
wykonawców.
W
związku z powyższym, mając na uwadze fakt, iż wskazane w niniejszym odwołaniu
naruszenia
prowadzą do nieuzasadnionego wyboru oferty konsorcjum Roma jako
najkorzystniejszej i braku wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
a tym samym
mogą mieć lub mają wpływ na wynik Postępowania, Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum Roma jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu;
3)
nakazanie
Zamawiającemu wezwanie konsorcjum Roma, do złożenia wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia
za pracę w 2023 roku,
4)
nakazanie
Zamawiającemu wezwanie konsorcjum MM Service Monitoring sp. z
o. o., ul. Trybunalska 21 95-080
Kruszów, Maxus sp. z o. o., ul. 3-go Maja nr
64/66N 93-
408 Łódź, do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, z
uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2023 roku,
5)
nakazanie Zamawiającemu wezwanie konsorcjum Agencja Ochrony Osób i Mienia
"Egida" MKJ R.
sp. j Chemików 6a, 05-100 Nowy Dwór Mazowiecki , do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, z uwzględnieniem minimalnego
wynagrodzenia za
pracę w 2023 roku,
6)
nakazanie
Zamawiającemu wezwanie konsorcjum Agencja Ochrony ESKORT sp.
o. o. ul. Obywatelska nr 201 94-
111 Łódź do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny lub kosztu, z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę
w 2023 roku,
7)
nakazanie
Zamawiającemu wezwanie konsorcjum MJK Sp. z o. o. ul. Dominikańska 33
02-738 Warszawa, MATPOL GRUPA sp. z o. o. ul.
Dominikańska 33, 02-738
Warszawa, MATPOL GRUPA BIS sp. z o. o. ul.
Dominikańska 33, 02-738
Warszawa, do
złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, z
uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2023 roku,
8)
nakazanie
Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w
postępowaniu, odrzucenie oferty konsorcjum Roma i wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej
w Postępowaniu;
9)
nakazanie
Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w
postępowaniu, odrzucenie oferty konsorcjum MM Service Monitoring sp. z o. o., ul.
Trybunalska nr 21 95-
080 Kruszów, Maxus Sp. z o. o., ul. 3-GO Maja nr 64/66N 93- 408
Łódź i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
10) nakazanie
Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w
postępowaniu, odrzucenie oferty konsorcjum Agencja Ochrony Osób i Mienia "Egida"
MKJ R. sp. j
Chemików 6a, 05-100 Nowy Dwór Mazowiecki i wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
11) nakazanie
Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w
postępowaniu, odrzucenie oferty konsorcjum Agencja Ochrony ESKORT sp. o. o. ul.
Obywatelska nr 201 94-111
Łódź i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu;
12) nakazanie
Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w
postępowaniu, odrzucenie oferty konsorcjum MJK Sp. z o. o. ul. Dominikańska 33 02-
738 Warszawa MATPOL GRUPA sp. z o. o. ul.
Dominikańska 33 02-738 Warszawa
MATPOL GRUPA BIS sp. z o. o.
ul. Dominikańska 33 02-738 Warszawa, i wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
13)
zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem
przedstawionym na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że:
I.
Rażąco niska cena oferty konsorcjum Roma, konsorcjum MM Service Monitoring
sp. z o. o., konsorcjum
Agencja Ochrony Osób i Mienia "Egida" MKJ R. sp. j.,
konsorcjum Agencja Ochrony ESKORT sp. o. o., konsorcjum MJK sp. z o. o.
Zgodnie z
Rozdziałem IlI ust 12 SWZ Zamawiający stosownie do art. 95 ust. 1 ustawy
prawo zamówień publicznych, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie
umowy o pracę co najmniej 5 osób w wymiarze co najmniej 1 etatu wykonujących
czynności w zakresie realizacji zamówienia (za wyjątkiem przyjazdu grupy
interwencyjnej), których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony
w art. 22
§ 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy.
Z kolei w ust. 6 Rozdziału IlI ust. 13 SWZ wskazał, że „Rodzaj czynności niezbędnych
do realizacji
zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie
umowy
o pracę przez wykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji
zamówienia - wszystkie czynności określone w opisie przedmiotu zamówienia
wykonywane w
budynkach sądu, za wyjątkiem przyjazdu grupy interwencyjnej,
polegające na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26
czerwca 1974 r. - Kodeks pracy.
Na podstawie udzielonych odpowiedzi z dnia 28.11.2022r.
Zamawiający podkreślił, że
nie wyraża zgodny na zatrudnienie w innej formie niż umowa o pracę.
Czy zamawiający wyraża zgodę na zatrudnienie pracowników ochrony na innej
podstawie prawnej niż umowa o pracę np. umowa zlecenie ?
Odp.
Zamawiający nie wyraża zgody na zatrudnienie pracowników ochrony na
innej podstawie prawnej niż umowa o pracę np. umowa zlecenie.
Tym samym
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że do realizacji zamówienia możliwe jest
zatrudnienie wyłącznie osób pełnosprawnych zatrudnionych na podstawie Umowy o pracę, z
wyłączeniem pracowników grup interwencyjnych, w związku z tym. obniżenie kosztów poprzez
wskazanie
dofinansowań z PFRON nie jest możliwe.
Konsekwencją powyższego jest o tyle doniosła, że po pierwsze wykonawcy powinni
uwzględnić koszty wynagrodzenia obowiązujące od 2023 roku, Zamawiający nie będzie
dokonywał jakichkolwiek waloryzacji wynagrodzenia z uwagi na wzrost minimalnego
wynagrodzenia za
pracę od 1 stycznia 2023 roku, gdyż wymagał już aby cena ofertowa
koszty te
uwzględniała. Wytyczne co do sposobu wyliczenia ofertowej nie powinny budzić
jakichkolwiek wątpliwości wśród profesjonalistów takich jak wykonawcy składający oferty w
Postępowaniu.
Zgodnie z
Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2023 roku:
1.
od 1 stycznia 2023 roku wynagrodzenie wynosi 3.490,00
zł brutto,
2.
od 1 lipca 2023 roku wynagrodzenie wynosi 3.600,00
zł brutto
(,,Rozporządzenie").
Konsorcjum Roma w formularzu ofertowym wskazała dla każdego z 24 miesięcy usługi
analogiczną wysokość wynagrodzenia ryczałtowego wynagrodzenia w wysokości 84.096,00
zł netto,
Konsorcjum MM Service Monitoring sp. z o. o. w formularzu ofertowym
wskazała dla
każdego z 24. miesięcy usługi analogiczną wysokość wynagrodzenia ryczałtowego
wynagrodzenia w wysokości 84.629,59 zł netto,
Ko
nsorcjum Agencja Ochrony Osób i Mienia "Egida" MKJ R. sp. j. w formularzu ofertowym
wskazała dla każdego z 24 miesięcy usługi analogiczną wysokość wynagrodzenia
ryczałtowego wynagrodzenia w wysokości 84.653,37 zł netto,
Konsorcjum Agencja Ochrony ESKORT sp. o. o., konsorcjum MJK sp. z o. o w formularzu
ofertowym wskazała dla każdego z 24 miesięcy usługi analogiczną wysokość wynagrodzenia
ryczałtowego wynagrodzenia w wysokości 84.700,91 zł netto,
Konsorcjum MJK sp. z o. o w formularzu ofertowym
wskazała dla każdego z 24 miesięcy
usługi analogiczną wysokość wynagrodzenia ryczałtowego wynagrodzenia w wysokości
85.960,85 zł netto,
Takie działanie konsorcjum Roma, konsorcjum MM Service Monitoring sp. z o. o.,
konsorcjum Agencja Ochrony Osób i Mienia "Egida" MKJ R. sp. j., konsorcjum Agencja
Ochrony ESKORT sp. o. o., konsorcjum MJK sp. z o. o. jest jawnym zaprzeczeniem
prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej, a co więcej usankcjonowane zostało przez
Zamawiającego poprzez wybór oferty tego wykonawcy.
Poniżej przedstawiono koszty pracy w 2023 roku z uwzględnieniem kosztów
wynagrodzenia minimalnego
określonego w Rozporządzeniu i poniższych założeń:
1.
Zatrudnienie 18 kwalifikowanych pracowników ochrony na podstawie
umowy o pracę z wynagrodzeniem minimalnym obowiązujące w poszczególnych
okresach realizacji zamówienia:
Okres obowiązywania
wynagrodzenia
Minimalne
wynagrodzeni
eza
pracę
Wysokość dodatku za
pracę
w
porze nocnej
(średnia roczna w
formie ryczałtu)
Minimalne
wynagrodzenie za
pracę z dodatkiem
za pracę
w
porze
nocnej
Styczeń - czerwiec 2023
3490
zł brutto
232,67
zł brutto
3 722,67
zł
Lipiec g
rudzień 2024
3600
zł brutto
240
zł brutto
3 840,00
zł
2.
Wymiar urlopu:
•
26 dni - 18
pracowników ochrony
3.
Pracownicy nie
przystąpili do programu PPK.
Składowe wynagrodzenia wraz z dodatkiem za godziny nocne w okresie styczeń
2023r. - czerwiec 2023r.
I. Wynagrodzenie w okresie
styczeń - czerwiec 2023 roku wraz z dodatkiem za
godziny nocne i
zastępstwem urlopowym
•
Minimalne wynagrodzenie
obowiązujące w okresie styczeń - czerwiec 2023r. - 3490
zł brutto
•
Urlop wypoczynkowy w stosunku rocznym-26 dni
–
•
Dodatek za pracę w godzinach nocnych - 232,67 zł (3490 zł :168 godz. x 20 % =
4,154 zł x 56 godz.= 232,67 zł).
•
Brak
składek na PPK - (pracownicy Konsorcjum Roma nie przynależą do PPK).
Zastępstwo urlopowe w okresie styczeń - czerwiec 2023 roku wraz z dodatkiem za
godziny nocne
a)
przy założeniu urlopu w wymiarze 26 dni (zgodnie z założeniami
określonymi w wyjaśnieniach)
•
Koszt 1 rbh w 2023 r. - (4352,92
zł: 168 godz.)= 25,91 zł
•
Wynagrodzenie urlopowe za 12
miesięcy- (26 dni x 8 godz. x 25,91 zł)= 5389,28
zł
•
Koszt wynagrodzenia urlopowego
miesięcznie - (5389,28 zł: 12 m/cy) = 449,11 zł
Całkowity koszt pracodawcy wraz z urlopem wypoczynkowym - (4352,92 zł+ 449,11
zł)=
4802,03
zł - stawka za 1 rbh wynosi 28,75 zł
lI. Wynagrodzenie w okresie lipiec -
grudzień 2024 roku wraz z dodatkiem za godziny
nocne i
zastępstwem urlopowym
•
Minimalne wynagrodzenie
obowiązujące w okresie lipiec 2023r. - listopad 2024r. -
3600
zł brutto
•
Urlop wypoczynkowy w stosunku rocznym - 26 dni
•
Dodatek za pracę w godzinach nocnych - 240,00 zł (3600 zł :168 godz. x 20 % =
4,285 zł x 56 godz. = 240,00 zł).
•
Brak
składek na PPK- (pracownicy Konsorcjum Roma nie przynależą do PPK).
Zastępstwo urlopowe w okresie lipiec 2023r. - grudzień 2024 roku wraz z dodatkiem za
godziny nocne
a)
przy
założeniu urlopu w wymiarze 26 dni (zgodnie z założeniami
określonymi w wyjaśnieniach)
•
Koszt 1 rbh w 2023 r. - (4490,11
zł: 168 godz.)= 26.73 zł
•
Wynagrodzenie urlopowe za 12
miesięcy- (26 dni x 8 godz. x 26,73 zł)= 5559.84
zł
•
Koszt wynagrodzenia urlopowego
miesięcznie - (5559,84 zł : 12 m/cy) = 463.32 zł
Całkowity koszt pracodawcy wraz z urlopem wypoczynkowym - (4490,11 zł+ 463,32 zł)=
4953.43
zł - stawka za 1 rbh wynosi 29.66 zł
PRZYCHÓD / STRATA
Konsorcjum Roma
Przychód miesięczny określony w kalkulacji ofertowej konsorcjum Roma - 84.096,00 zł
Strata
miesięczna tylko i wyłącznie na kosztach wynagrodzeń: - 1971.00 zł
konsorcjum MM Service Monitoring sp. z o. o
Przychód miesięczny określony w kalkulacji ofertowej konsorcjum Roma - 84.629,59 zł
Strata
miesięczna tylko i wyłącznie na kosztach wynagrodzeń: -1437.41 zł
konsorcjum Agencja Ochrony
Osób i Mienia "Egida" MKJ R. sp. j..
Przychód miesięczny określony w kalkulacji ofertowej konsorcjum Roma - 84.653,37zł
Strata
miesięczna tylko i wyłącznie na kosztach wynagrodzeń: -1413,63 zł
konsorcjum Agencja Ochrony ESKORT sp. o. o.
Przychód miesięczny określony w kalkulacji ofertowej konsorcjum Roma - 84.700,91zł
Strata
miesięczna tylko i wyłącznie na kosztach wynagrodzeń: - 1366.09 zł
konsorcjum MJK sp. z o. o
Przychód miesięczny określony w kalkulacji ofertowej konsorcjum Roma - 85. 960,85 zł
Strata
miesięczna tylko i wyłącznie na kosztach wynagrodzeń: - 106.15 zł
Powyższe wyliczenia nie obejmują również innych kosztów jakie powinien ponieść
wykonawca realizując przedmiotową umowę, takich jak koszty monitoringu, telefonów, ubrań
pracowników, koszty administracji i kontroli itp.
Oznacza to, że oferta konsorcjum Roma i pozostałych w/w uczestników konsorcjum
zawierają stawki, które nie pozwalają nawet na pokrycie kosztów minimalnego
wynagrodzenia za
pracę wynikającego z Rozporządzenia dotyczącego minimalnego
wynagrodzenia za pracę w 2023 i 2024 roku, a tym samym winna ulec odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Dopuszczalność takiego rozwiązania potwierdzono
chociażby w wyroku KIO z dnia 19 kwietnia 2021 roku, w sprawie o sygn. akt: KIO
702/21:
„Zamawiający nie może odrzucić oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. z uwagi na
zastosowanie stawki wynagrodzenia niższej niż wynikająca z przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu za
pracę. Ta okoliczność, może stanowić przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
Nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu
mielibyśmy do czynienia ze stawką jednostkową nie uwzględniającą założeń wynikających
z
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, to podstawą działań Zamawiającego
powinien być art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, nie zaś art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p., z którego
wynika, że ofertę odrzuca się, jeżeli jest niezgodna z ustawą, przez co rozumie się
przepisy ustawy z 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych i przepisów wykonawczych do
ustawy, a nie przepisy innych regulacji rangi ustawowej."
Podobnie KIO w wyrokach z dnia KIO 3466/20, KIO 3468/20 z dnia 26 stycznia 2021 roku.
Powyższe stanowisko KIO zachowuje aktualność także na gruncie obecnie obowiązującej
ustawy PZP, z uwagi na analogiczne brzmienie obecnie obowiązujących przesłanek
odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Oferta konsorcjum Roma i
pozostałych w/w uczestników konsorcjum powinna ulec
odrzuceniu, po tym jak wykonawcy
zostaną wezwani uprzednio do wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny,
ponieważ zaoferowana cena jest rażąco niska, gdyż nie
pokrywa nawet
kosztów wytworzenia usługi, a tym samym stawka nie jest możliwa
do
realizacji. Składając wyjaśnienia konsorcjum Roma musi bowiem opierać się na
założeniach przedstawionych w kalkulacji cenowej, których nie może dowolnie
zmieniać.
Równocześnie jak przyjmuje się w doktrynie, oferta z rażąco niską ceną to oferta
zawierająca cenę „niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, to jest ceną, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia, która nie pozwala na realizację
zamówienia. Punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot
zamówienia i jego wartość. Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od
wartości zamówienia, powiększonej o podatek VAT, zawiera rażąco niską cenę" (tak: R.
Groński, Odrzucenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, LEX nr
93494.)
Odwołujący przywołuje w tym miejscu stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO sygn.
akt: KIO 2552/22, w którym w sytuacji, gdy występujący w tej sprawie przystępujący
stwierdził, że w zaoferowanej przez niego cenie nie jest uwzględniony koszt
minimalnego wynagrodzenia za
pracę na poziomie wyznaczonym w Rozporządzeniu
Izba
stwierdziła, iż:
„Wykonawcy MM w prezentowanym stanowisku jednoznacznie przyznali, że cena oferty jaką
zaoferowali w złożonej ofercie nie gwarantuje realizacji zamówienia zgodnie z jego
przedmiotem i zgodnie z
przepisami prawa. (...) Cena oferty wykonawców MM została
skalku
lowana, mimo podjętej próby na którą wskazują dokonane przeliczenia wartości
minimalnego wynagrodzenia w sposób który nie pozwala za tą cenę oferty zrealizować
zamówienia. W ocenie Izby zarówno argumentacja Odwołującego, a i w zasadzie
Zamawiającego (z odwołaniem do czasookresu oceny ofert) prezentowane w trakcie
przebiegu rozprawy potwierdziły, że cena oferty wykonawców MM jest rażąco niska."
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy również w tej sytuacji już w
złożonej kalkulacji ceny konsorcjum Roma potwierdziło, że nie jest w stanie pokryć
kosztów realizacji zamówienia, gdyż także w odniesieniu do roku 2023 i 2024
uwzględniono koszty wynagrodzenia na poziomie jak z 2022 roku. Na moment składania
ofert znany
był, a przede wszystkim wymagany do uwzględnienia w cenie ofertowej
poziom kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników w roku 2023 zgodnie z
Rozporządzeniem. Tym samym bez cienia wątpliwości oferta konsorcjum Roma została
skalkulowana sprzecznie z dokumentacją postępowania, ponieważ Zamawiający biorąc pod
uwagę, że na dzień składania ofert znane już było wynagrodzenie minimalnej od 1 stycznia
2023 roku żądał od wykonawców jego uwzględnienia w cenie ofertowej. Pomimo tego, że
konsorcjum Roma tego nie
uczyniło Zamawiający z sobie tylko znanych powodów ani nie
wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ani nie odrzucił jego oferty, co
więcej dokonał jej wyboru. Naruszył tym samym przepisy PZP.
lI.
Zaniechanie wezwania konsorcjum Roma i
w/w uczestników konsorcjum do
wyjaśnienia zaoferowanej ceny
Jak wykazał powyżej Odwołujący cena zaoferowana przez konsorcjum Roma i pozostałych
uczestników nie pozwala na zaspokojenie kosztów minimalnego wynagrodzenia
pracowników w roku 2023 i w okresie styczeń - grudzień 2024 roku.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych. W
zamówieniach związanych z ochroną fizyczną osób i mienia takich jak w niniejszym
Postępowaniu niekwestionowanym faktem jest, że koszt związany z zatrudnieniem jest
najistotniejszym elemente
m cenotwórczym, który ma wpływ na całkowitą oferowaną cenę.
Ustęp 3 pkt 4 tego przepisu wprowadza normę zgodnie z którą, w szczególności wyjaśnienia
mogą dotyczyć zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepis
ów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie.
Ponadto,
Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek żądania wyjaśnień, o których mowa w
art. 224 ust. 1, co najmniej w zakresie
określonym w ust. 3 pkt 4 i 6, jeśli zamówienie
dotyczy
usług, tak jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. W tym miejscu warto
przyto
czyć komentarz UZP do PZP, zgodnie z którym „Przepis ma charakter
obligatoryjny, co oznacza,
że w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny lub
kosztu w
postępowaniu
o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane zamawiający musi wezwać wykonawcę
do złożenia wyjaśnień co do wskazanych czynników cenotwórczych. Oznacza to
również, że wyjaśnienia wykonawcy składane w odpowiedzi na takie wezwanie, aby
były skuteczne, muszą zawierać argumentację przynajmniej w zakresie wyliczenia
kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społeczne go."
Warto także zwrócić uwagę, że w komentarzu do Pzp opracowanym przez Urząd Zamówień
Publicznych
wskazano, iż „Dla aktywizacji obowiązku zamawiającego wszczęcia
postępowania wyjaśniającego wystarczające będzie już samo podejrzenie rażącego
zaniżenia, jak również tylko obawa o brak możliwości wykonania zamówienia, a także
sytuacja, gdy te dwa czynniki wystąpią łącznie."
Tym samym zaniechanie wezwania konsorcjum Ro
ma do wyjaśnień należy traktować jako
naruszenie PZP, a także może być w ocenie Odwołującego uznane za nierówne traktowanie
wykonawców i działanie naruszające zasady uczciwej konkurencji.
Jedynie z
ostrożności procesowej, należy zwrócić uwagę, że cena niepozwalająca na
pokrycie
minimalnych kosztów zatrudnienia pracowników (jak w ofercie konsorcjum Roma)
w
żadnym razie nie może być rozpatrywana w kategoriach dopuszczalnej przez przepisy
ceny
„niższej'' niż inne oferty. Cena niższa bowiem jest ceną pozwalającą na pokrycie
wszelkich
kosztów związanych z realizacją zamówienia, wykazująca jeszcze zysk po
stronie wykonawcy oraz
zgodną z wymogami dokumentacją postępowania, a jedynie
niższa od ofert zaoferowanych przez innych wykonawców. Z kolei w świetle orzecznictwa
rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealna, odbiegająca od cen rynkowych.
Definicję tę spełnia cena zaoferowana przez konsorcjum Roma.
W
treści oferty złożonej przez ten podmiot w części dotyczącej roku 2023 konsorcjum
Roma wprost przyznało, że posiadało wiedzę o wysokości minimalnego wynagrodzenia
obowiązującego w roku 2023 roku na poziomie wskazanym w Rozporządzeniu i jego
dwukrotnym podwyższeniu, a równocześnie poinformowało, że nie uwzględniło jego
wysokości w cenie ofertowej, ponieważ już teraz występuje o podniesienie stawki do
obowiązujących przepisów. Taki mechanizm konstruowania ceny ofertowej jest sprzeczny
z podstawową zasadą kalkulacji ceny ofertowej i uwzględnienia w niej wszelkich kosztów
związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia.
Tym samym konsorcjum przyznaje, że jego cena nie pozwala na pokrycie kosztów realizacji
zamówienia i stoi w oczywistej sprzeczności z oświadczeniem z pkt 7 formularza ofertowego,
które cytowano już w powyższej części odwołania, że oferta uwzględnia koszty
wynagrodzenia obowiązujące w 2023 roku.
IlI. Rekapitulacja stanowiska
Odwołującego
Zamawiający w nieuzasadniony sposób dokonał szeregu bezpodstawnych czynności,
opisanych powyżej, które w konsekwencji nie doprowadziły do udzielenia Odwołującemu
zamówienia.
Każda z opisanych w niniejszym odwołaniu czynności Zamawiającego podjęta została bez
uzasadnienia (faktycznego lub prawnego), z naruszeniem przepisów Ustawy.
Czynności podejmowane przez Zamawiającego opisane powyżej, prowadzą do przekonania,
że Zamawiający naruszył także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców stojące u podstaw systemu prawa zamówień publicznych, w szczególności
że w przypadku dokonania prawidłowej oceny ofert, oferta złożona przez Odwołującego
zostałaby uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 grudnia 2022 r. (pismo z dnia
28 grudnia 2022 r.)
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powinien odrzucić ofertę najkorzystniejszą oraz
oferty pozostałych kliku wykonawców, wskazanych w treści odwołania, ze względu na
subiektywne stanowisko
Odwołującego, że zaproponowane przez tych wykonawców ceny w
ofertowe, zawierają cenę rażąco niską i są poniżej kosztów wytworzenia usługi. Z zarzutami
odwołania nie sposób się jednak zgodzić. Zamawiający przychyla się w całości, także do
argumentacji
przed
stawionej w przystąpieniu przez Przystępującego po stronie
Zamawiającego w całości. Zgodnie z ustalonym stanem faktycznym Zamawiający na
realizację przedmiotowego zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę 2 260 000,00 zł (brutto),
natomiast wszystkie oferty,
które wpłynęły do Zamawiającego przekraczały środki finansowe
jakie Zamawiający pierwotnie zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Zamawiający
po analizie swojego planu finansowego zdołał znaleźć oszczędności, które umożliwiły jedynie
dołożenie środków finansowych do oferty najkorzystniejszej, aby nie było konieczności
unieważniania postępowania. Zamawiający jako jednostka sektora finansów publicznych ma
ograniczenia finansowe wynikające z wartości wskazanych w planie finansowym jednostki i
nie ma m
ożliwości zwiększania wydatków na usługi powyżej wartości określonej w palnie
finansowym. Odnosząc się natomiast do zarzutów Odwołującego, Zamawiający podkreśla, że
nie miał obowiązku wyzwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny
, ponieważ nie ziściły się przesłanki określone w art. 224 ust. 2 Pzp obligujące
Zamawiającego do wezwania wykonawców ze względu na okoliczność, że cena całkowita
poszczególnych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu niebyła niższa o co najmniej 30%
od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu. Dodatkowo nie nastąpiła też istotna zmiana cen rynkowych w
zakresie świadczenia usług ochrony po wszczęciu postepowania, która umożliwiłaby wtedy
Zamawiającemu możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny
wskazanej w ofercie.
Zamawiający, także podkreśla, że nie miał obowiązku wzywania wykonawców do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, ponieważ zaoferowana cena przez wykonawców
nie wydała się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i także nie budziła
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Przystępujący, jak również pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w
przedmiotowym postępowaniu, skalkulowali ceny ofertowe mniej więcej na tym samym
poziomie, w granicach ok 2.482.000,00 zł - ok. 2 688.000,00 zł brutto. Cena oferty
najkorzystniejszej w porównaniu do ceny oferty Odwołującego wynosi niecałe 3% zaś cena
ofert najkorzystniejszej w porównaniu do ceny oferty najdroższej złożonej w niniejszym
postępowaniu nie przekracza 8%. Różnica w cenie nieprzekraczająca 3%, która w ocenie
Zamawiającego, jest nieznaczna może wynikać z uwzględnienia w kalkulacji niższego
poziomu zysku przez Przystępującego, w porównaniu do kalkulacji ceny zysku Odwołującego
lub niższych kosztów administracyjnych.
Okoliczność ta jednoznacznie wskazuje zatem, iż ceny są jak najbardziej cenami rynkowymi,
niezwierającymi składników noszących znamiona rażąco niskich. Są te ceny rynkowe, za
które możliwe jest zrealizowania zamówienia bez ponoszenia straty, w tym także przy
uwzględnieniu kosztów pracy pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zamawiający
podziela w całości stanowisko Przystępującego przedstawione w przystąpieniu, że „cena
oferty Przystępującego nie jest ceną rażąco niską, nie zawiera także elementów, których
wycena została zaniżona bądź pominięto jej kalkulację. Oferta została sporządzana zgodnie z
wytycznymi wynikającymi z dokumentacji przetargowej. Przystępujący uwzględnił w cenie,
także wysokość świadczenia minimalnego wynikającego z ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Nie można zatem mówić o jakikolwiek naruszeniu przepisów ustawy
Pzp czy ze strony Zamawiającego czy ze strony Przystępującego. O cenie rażąco niskiej
można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne (KIO 952/13). Cena rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy,
bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. Jest ona ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów
prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia
poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie
niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację
gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na
nim działających (KIO 1562/11).”
Zamawiający wskazuję, że w dokumentacji przetargowej nie wymagał przedłożenia wraz z
ofertą kalkulacji cenowej, z której wynikają koszty pracy osób zatrudnionych do realizacji
zamówienia. Należy zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego przedstawionym w
przystąpieniu, że „nie można zatem formułować twierdzeń dotyczących braku wyceny
wynagrodzenia pracowników z pominięciem minimalnego wynagrodzenia za pracę za 2023 r.
i 2024 r., które w żaden sposób nie wynikają z dokumentacji przetargowej, jak również z treści
oferty Przystępującego. Sposób kalkulacji ceny stanowi wyłączne uprawnienie danego
wykonawcy i fakt przyjęcia pewnych założeń przedstawionych przez Odwołującego, nie może
być miarodajny i właściwy dla wszystkich wykonawców biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu. Nie wiadomo na jakiej podstawie i w oparciu o jakie dane Odwołujący
przedstawił kalkulację za 2024 r., gdy na dzień złożenia oferty nie ma żadnych danych
pozwalających przyjąć jak kształtować się będzie wysokość minimalnego wynagrodzenia za
pracę za 2024 r.”
Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający przewidział w postanowieniach umownych, które
są załącznikiem do SWZ waloryzację wynagrodzenia wykonawcy. Zgodnie z brzmieniem § 13
ust. 5 lit. b) postanowień umownych „Zamawiający przewiduje możliwość istotnych zmian
postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano
wyboru wykonawcy, w zakresie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego
na podstawie art. 2 ust. 3
–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za p
racę” a na dodatek waloryzacja minimalnego wynagrodzenia wykonawcy
przy umowach zawartych powyżej 6 miesięcy wynika z mocy samego prawa.
Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
24 listopada 2022 roku, numer: 2022/BZP 00455825/01.
W dniu 21 grudnia 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj.
Konsorcjum firm: Ekspert Security Duo
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) oraz Ekspert Security AP spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum)
wni
eśli odwołanie od czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na:
a)
wyborze jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez konsorcjum
w
składzie Agencja Ochrony Osób i Mienia ROMA R.S. i
Przedsiębiorstwo Usługowe Roma sp. z o. o. (,,konsorcjum Roma") i zaniechaniu
odrzucenia oferty Roma jako oferty niezgodnej
z ustawą, zawierającej rażąco niską
cenę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
b)
błędnej ocenie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez konsorcjum MM Service
Monitoring sp. z o. o., w sytuacji gdy
złożona przez tego wykonawcę kalkulacja
wprost
wskazywała, że zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich
kosztów
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
kosztów
minimalnego
wynagrodzenia
za pracę pracowników w roku 2023 i 2024;
c)
błędnej ocenie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez konsorcjum Agencja Ochrony
Osób i Mienia "Egida" MKJ R. sp. j. w sytuacji gdy złożona przez tego wykonawcę
kalkulacja wprost wskazywała, że zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie
wszystkich kosztów realizacji zamówienia, w szczególności kosztów minimalnego
wynagrodzenia
za pracę pracowników w roku 2023 i 2024;
d)
błędnej ocenie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez konsorcjum konsorcjum
Agencja Ochrony ESKORT sp. o. o. w sytuacji gdy złożona przez tego wykonawcę
kalkulacja wprost wskazywała, że zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie
wszystkich kosztów realizacji zamówienia, w szczególności kosztów minimalnego
wynagrodzenia
za pracę pracowników w roku 2023 i 2024;
e)
błędnej ocenie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez konsorcjum MJK sp. z o. o. w
sytuacji gdy złożona przez tego wykonawcę kalkulacja wprost wskazywała, że
zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich
kosztów realizacji
zamówienia, w szczególności kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę
pracowników w roku 2023 i 2024;
f) zaniechaniu wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył
następujące przepisy:
a) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8) Pzp
poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego
konsorcjum Roma
do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w sytuacji,
gdy istotna część składowa ceny jaką stanowią koszty pracy pracowników została
wyliczona poniżej kosztów wytworzenia usługi, a zaoferowana cena nie pozwala
nawet
na pokrycie kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników w roku 2023 i
2024;
b) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez
zaniechanie wezwania przez Zamawiającego
konsorcjum MM Service Monitoring Sp. z o. o., ul. Trybunalska nr 21 95-080
Kruszów, Maxus Sp. z o. o., ul. 3-GO Maja nr 64/66N 93-408 Łódź do wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny
jaką stanowią koszty pracy pracowników została wyliczona poniżej kosztów
wytworzenia usługi, a zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie kosztów
minimalnego wynagrodzenia
pracowników w roku 2023 i 2024;
c) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust 3 pkt 4) Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8) Pzp
poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego
konsorcjum Agencja Ochrony Osób i Mienia "Egida" MKJ R. sp. j Chemików 6a, 05-
100 Nowy Dwór Mazowiecki do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w
sytuacji, gdy istotna część składowa ceny jaką stanowią koszty pracy pracowników
została wyliczona poniżej kosztów wytworzenia usługi, a zaoferowana cena nie
pozwala nawet na pokrycie kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników w roku
2023 i 2024;
d) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8) Pzp
poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego
konsorcjum Agencja Ochrony ESKORT Sp. o. o. ul. Obywatelska nr 201 94-
111 Łódź
do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w sytuacji, gdy istotna część
składowa ceny jaką stanowią koszty pracy pracowników została wyliczona poniżej
kosztów wytworzenia usługi, a zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie
kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników w roku 2023 i 2024;
e) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie wezwania przez
Zamawiającego
konsorcjum MJK Sp. z o. o. ul.
Dominikańska nr 33 02-738 Warszawa
MATPOL GRUPA sp. z o. o . ul.
Dominikańska nr 33 02-738 Warszawa
MATPOL GRUPA
BIS sp. z· o. o. ul. Dominikańska nr 33 02-738 Warszawa do
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w sytuacji, gdy istotna część
składowa ceny jaką stanowią koszty pracy pracowników została wyliczona poniżej
kosztów wytworzenia usługi, a zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie
kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników w roku 2023 i 2024;
f) art. 239 Pzp w zw. art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3
pkt 4) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie wezwania
przez Zamawiającego konsorcjum Roma do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny lub kosztu, w sytuacji, gdy istotna
część składowa ceny jaką stanowią koszty
pracy
pracowników została wyliczona poniżej kosztów wytworzenia usługi, a
zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie
kosztów minimalnego
wynagrodzenia
pracowników w roku 2023 i 2024;z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty w
Postępowaniu wadliwej oferty
konsorcjum Roma pomimo
iż, to oferta złożona przez Odwołującego w przypadku
prawidłowego dokonania czynności oceny ofert winna być oceniona jako
najkorzystniejsza w
Postępowaniu;
g) art. 16 pkt 1) Pzp
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu
oferty konsorcjum Roma, nie poddanej
prawidłowej ocenie, która wymaga
wezwania Wykonawcy zarówno do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny, a tym zaniechanie przeprowadzenia rzetelnej procedury badania ofert
w
sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji
i
równego
traktowania wykonawców.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. Konsorcjum firm: Ekspert Security Duo spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum),
ul. Magazynowa
11A lok. 63, 02-652 Warszawa
oraz Ekspert Security AP
spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum),
ul. Krypska 25
lok. U 1, 04-082 Warszawa
,
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: Agencja Ochrony
Osób i Mienia „ROMA” R.S., prowadzący działalność gospodarczą w Warszawie (Lider
Konsorcjum), ul. Estrady 70c, 01-932 Warszawa oraz
Przedsiębiorstwo Usługowe
ROMA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum), ul. Estrady 70c, 01-932
Warszawa.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zgłosili
przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść zamawiającego.
Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2022 r.
(pismo z dnia 30
grudnia 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Stan prawny
ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP,
j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP,
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP,
odrzuceniu,
jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub
jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Zgodnie z art. 224 ust. 3 pkt 4) ustawy PZP,
w
yjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą
dotyczyć w szczególności:
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2207) lu
b przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP,
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 239 ustawy PZP:
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Zgodnie z art. 16 pkt 1) ustawy PZP,
z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
– ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wy
pełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
w
niesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznaw
ane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba odniesie się do kwestii braku interesu prawnego po stronie
Odwołującego. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 30 grudnia 2022 r. stwierdził, że
Odwołujący nie ma interesu prawnego w złożeniu odwołania, ponieważ oferta Odwołującego
uplasowała się siódmym miejscu pod względem ceny, a Odwołujący nie wykazał, że
Zamawiający ma możliwości finansowe, które uprawniałyby go do kolejnego zwiększenia
kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
Izba wskazuje,
że Zamawiający na realizację przedmiotowego postępowania zamierzał
przeznaczyć kwotę
2 260
000,00 zł (brutto). W wyniku otwarcia ofert w dniu 2 grudnia 2022
r., wszystkie oferty wykonawców przekraczały środki finansowe, jakie Zamawiający pierwotnie
zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (informacja z otwarcia ofert z dnia 2 grudnia
2022 r.).
Zamawiający po analizie swojego planu finansowego w dniu 14 grudnia 2022 r.
podjął decyzję o zwiększeniu kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia z
kwoty 2 260
000,00 zł (brutto) do kwoty najniższej złożonej oferty, tj. 2 482 513
,
92
zł brutto (oferty Przystępującego), przy czym
cena jaką zaoferował w swojej ofercie
Odwołujący na realizację przedmiotowego postępowania to kwota 2 550 195,84 zł brutto.
Izba nie podziela stanowiska
Przystępującego, jakoby Odwołujący nie miał legitymacji do
wniesienia odwo
łania z uwagi na fakt, że cena zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu
przez Odwołującego przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w kontekście już podniesionej kwoty na realizację zamówienia do
kwoty najniższej złożonej oferty. Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że
unieważnienie postępowania z powodu okoliczności opisanych w art. 255 pkt 3 ustawy PZP w
przypadku, gdyby oferta Odwołującego w wyniku rozstrzygnięcia Izby stała się
najkorzystniejsza, na mo
ment rozpoznania odwołania ma wyłącznie charakter hipotetyczny.
Takie przyszłe i niepewne zdarzenie nie może prowadzić do stwierdzenia braku legitymacji
do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Tym samym nie można odmówić wykonawcy
możliwości korzystania z tych środków, nawet jeśli Zamawiający już raz dokonał zwiększenia
kwoty na realizacj
ę przedmiotowego zamówienia. Zdaniem Izby możliwe jest bowiem
podjęcie kolejnej decyzji przez Zamawiającego, co do możliwości zwiększenia kwoty na
realizację przedmiotowego postępowania.
Odnosząc się natomiast do zarzutów merytorycznych, istota sporu sprowadzała się do
zaniechania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny oferty
Przyst
ępującego, jak i ofert wykonawców wskazanych w odwołaniu na podstawie art. 224 ust.
1 ustawy PZP.
Izba wskazuje, że
z
godnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje
się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest
to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista w wyniku, której wykonawca nie
będzie w stanie należycie wykonać zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, że
oferta Przystępującego jest poniżej kosztów wytworzenia usługi, a stawka w postaci ceny
jednostkowej netto za 1 rbh
Przystępującego (28,80 zł) – 35,42 zł brutto, jak i stawki innych
kwestionowanych wykonawców w odwołaniu (KONSORCJUM: MM Service Monitoring Sp. z
o.o.
– LIDER KONSORCJUM, Maxus Sp. z o.o. – CZŁONEK KONSORCJUM w wysokości
28,94
zł (35,60 zł brutto); Agencja Ochrony Osób i Mienia "Egida" MKJ R. Sp. J. w wysokości
2
8,95 zł (35,61 zł brutto); Agencja Ochrony ESKORT Sp. z o. o. w wysokości 28,97 zł (35,63
zł brutto); Konsorcjum: MJK Sp. z o. o., MATPOL GRUPA Sp. z o. o., MATPOL GRUPA BIS
Sp. z o. o.
w wysokości 29,40 zł (36,16 zł brutto), są stawkami rażąco niskimi w wyniku,
których nie jest możliwe należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Izba zważa, że stawki za 1 rbh wskazane przez Odwołującego w dowodach wniesionych na
rozprawie (28,64 zł brutto, 29,64 zł brutto, 29,27 zł brutto, 30,19 zł brutto) mieszczą się w
cenie jednostkowej brutto za 1 rbh
wynikająca z formularza ofertowego Przystępującego, tj.
35,42 zł brutto (na co zwrócił uwagę również Przystępujący na rozprawie), jak i w cenie
jednostkowej brutto za 1 rbh wynikająca z formularzy ofertowych ww. wykonawców. Biorąc
pod uwagę minimalne stawki godzinowe, tj. 22,80 zł brutto od 1 stycznia 2023 r. oraz 23,50 zł
brutto od 1 lipca 2023 r., w ocenie Izby nie można mówić, że stawka zaproponowana przez
Przystępującego, jak i stawki innych kwestionowanych wykonawców w odwołaniu, są
stawkami poniżej minimalnych stawek godzinowych, przy czym Zamawiający nie wskazywał
w SWZ, jak ma być liczona stawka w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do
SWZ, tj. czy wykonawca powinien przyjąć stawkę od stycznia 2023 r., czy od lipca 2023 r.
Podkreślić należy, że cena oferty Przystępującego (2 482 513,92 zł brutto) w porównaniu do
ceny oferty
Odwołującego (2 550 195,84 zł brutto) wynosi mniej niż 3%, a przykładowo oferta
Konsorcjum firm: MJK Sp. z o. o., MATPOL GRUPA Sp. z o. o., MATPOL GRUPA BIS
Sp. z o. o. (
2 537 564,16 zł brutto) w porównaniu do ceny oferty Odwołującego wynosi mniej
niż 1%, co powoduje, zdaniem Izby, że nie mamy do czynienia z rażąco niskimi cenami, lecz
cenami rea
lnymi, za którymi możliwe jest należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Tym samym,
Izba nie znalazła podstaw do uznania, że cena oferty Przystępującego w
wysokości 2 482 513,92 zł brutto, jak i innych wykonawców, co do których Odwołujący
kwestionował ceny oferty, tj. KONSORCJUM: MM Service Monitoring Sp. z o.o. – LIDER
KONSORCJUM, Maxus Sp. z o.o.
– CZŁONEK KONSORCJUM w wysokości 2 498 265,60 zł
brutto;
Agencja Ochrony Osób i Mienia "Egida" MKJ R. Sp. J. w wysokości 2 498 967,36 zł
brutto; Agencja Ochrony ESKORT Sp. z o. o.
w wysokości 2 500 370,88 zł brutto;
Konsorcjum: MJK Sp. z o. o., MATPOL GRUPA Sp. z o. o., MATPOL GRUPA BIS Sp. z o. o.
w wysokości 2 537 564,16 zł brutto, wykazywały cechy cen rażąco niskich.
W związku z powyższym twierdzenia Odwołującego, że wskazanie w formularzu ofertowym,
stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, dla każdego z 24 miesięcy usługi analogiczną wysokość
wynagrodzenia
ryczałtowego netto w wysokości 84.096,00 zł przez Przystępującego, jak i
innych kwestionow
anych wykonawców KONSORCJUM: MM Service Monitoring Sp. z o.o. –
LIDER KONSORCJUM, Maxus Sp. z o.o.
– CZŁONEK KONSORCJUM w wysokości
84
629,59 zł; Agencja Ochrony Osób i Mienia "Egida" MKJ R. Sp. J. w wysokości 84 653,37
zł; Agencja Ochrony ESKORT Sp. z o. o. w wysokości 84 708,00 zł; Konsorcjum: MJK Sp. z o.
o., MATPOL GRUPA Sp. z o. o., MATPOL GRUPA BIS Sp. z o. o.
w wysokości 85 960,85 zł,
powoduje, że stanowią one wynagrodzenie, które nie pokrywa kosztów minimalnego
wynagrodzenia za pracę wynikającego z Rozporządzenia dotyczącego minimalnego
wynagrodzenia za pracę w 2023 i 2024 roku, w ocenie Izby, są niezasadne i nie mają
potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym sprawy. Tym samym,
Izba nie zgadza się z
Odwołującym, że Przystępujący „nie jest w stanie pokryć kosztów realizacji zamówienia, gdyż
także w odniesieniu do roku 2023 i 2024 uwzględniono koszty wynagrodzenia na poziomie jak
z 2022 roku”.
W tym miejscu należy zgodzić się z Przystępującym, że: „Sposób kalkulacji ceny stanowi
wyłączne uprawnienie danego wykonawcy i fakt przyjęcia pewnych założeń przedstawionych
przez Odwołującego, nie może być miarodajny i właściwy dla wszystkich wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu”.
Na marginesie Izba wskazuje, że z dokumentacji przedmiotowego postępowania nie wynika,
aby
Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą kalkulacji cenowej, z której wynikają
koszty pracy osób zatrudnionych do realizacji zamówienia.
Izba
chciałaby również podkreślić, że nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący, iż
Zamawiający „nie będzie dokonywał jakichkolwiek waloryzacji wynagrodzenia z uwagi na
wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę od 1 stycznia 2023 roku, gdyż wymagał już aby
cena ofertowa koszty te uwzględniała”. Zgodnie bowiem z brzmieniem § 13 ust. 5 lit. b)
istotnych
postanowień umownych, stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ: „Zamawiający
przewiduje możliwość istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści
oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, w zakresie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę”.
Niezależnie od powyższego, Izba zwraca uwagę, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy
przy umowach zawartych powyżej 6 miesięcy (tak jak w przedmiotowym postępowaniu)
wynika
również z samego uregulowania ustawodawcy. Zgodnie z przepisem art. 439 ust. 1
ustawy PZP,
u
mowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta
na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów
lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia. Z wyżej wymienionego przepisu wynika
między innymi, że zmiana wysokości wynagrodzenia będzie obejmować koszty związane z
realizacją zamówienia, czyli np. koszty zatrudnienia związane z podwyższeniem minimalnego
wynagrodzenia za pracę, czy stawki godzinowej.
Biorąc pod uwagę nowelizację art. 439 ust.1 ustawy PZP w brzmieniu obowiązującym od dnia
10 listopada 2022 r. na podstawie art. 44 ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu
uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli przedsiębiorców z dnia 7 października
2022 r. (Dz. U. z 2022 r. poz. 2185)
oraz
ogłoszenie o zamówieniu przedmiotowego
postępowania z dnia 24 listopada 2022 r., oznacza zdaniem Izby, że możliwa jest waloryzacja
wynagrodzenia
w przedmiotowym postępowaniu po upływie 6 miesięcy obowiązywania
umowy
w związku z podwyższeniem minimalnego wynagrodzenia za pracę i stawki
godzinowej od 1 lipca 2023 r.
, a nie jak twierdzi Odwołujący na rozprawie: „ Waloryzacja może
nastąpić ze skutkiem dopiero na koniec 2023 r.”.
Izba zaważa, że sam Odwołujący z jednej strony twierdzi, że Zamawiający nie będzie mógł
dokonywać jakichkolwiek waloryzacji wynagrodzenia w przedmiotowym postepowaniu, a z
drugiej strony twierdzi, że waloryzacja będzie możliwa „dopiero na koniec 2023 r.”, co
świadczy o braku konsekwencji ze strony Odwołującego.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 września 2018 r., sygn. akt KIO
1601/18:
„terminy wejścia w życie i zakres zmiany wynagrodzenia winny być uzależnione od
treści i daty wejścia w życie przepisów prawa, wprowadzających zmiany do regulacji
dotychczasowych i nie powinny być zależne od woli jednej ze stron stosunku prawnego.
Celem tej regulacji jest zapewnienie obu stronom umowy pewności, że w razie zaistnienia
zmiany stosownych przepisów treść umowy zostanie odpowiednio dostosowana do tej
zmiany. Temu służy zawarcie w postanowieniach umowy automatycznych mechanizmów
waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Automatyzm tych mechanizmów polega jednak na
tym, że konsekwencje dokonanych zmian wynagrodzenia muszą znaleźć odzwierciedlenie w
treści umowy, odpowiednio w terminie, w którym zmiany te weszły w życie. Jednocześnie
waloryzacja wynagrodzenia określonego w umowie musi nastąpić w takim stopniu oraz w
takim zakresie, w jakim wynika to ze zmiany pr
zepisów oraz w jakim dotyczy danego
wykonawcy, tj. z uwzględnieniem konkretnego (mierzalnego) wpływu zaistniałych zmian
wysokości obciążeń publicznoprawnych na wzrost (lub też obniżenie) kosztów realizacji
zamówienia przez danego wykonawcę”, a Izba w pełni się zgadza z poglądem tamtejszego
składu orzekającego.
Nadto Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP,
j
eżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Izba zważa, że obowiązek żądania wyjaśnień
,
w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych materializuje się wyłącznie w przypadku,
gdy
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia. Jednakże, zdaniem Izby, biorąc pod uwagę okoliczności
sprawy,
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie miał obowiązku wzywania
wykonawców
do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, ponieważ
zaoferowana cena przez
Przystępującego i kwestionowanych wykonawców przez
Odwołującego nie wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak
również nie budziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości należytego wykonania
prz
edmiotu zamówienia, o czym świadczy wypowiedź Zamawiającego na rozprawie:
„Zamawiający wskazuje, że nie miał żadnych wątpliwości co do ceny oferty Przystępującego i
innych wykonawców, patrząc na stan faktyczny sprawy”.
N
iezależnie od powyższego, Izba zważa, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP,
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że w pierwszej kolejności musiałoby dojść do złożenia
oferty z
rażąco niską ceną lub kosztem, aby można było zastosować art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy PZP. Jednakże ze względu na to, iż Izba nie znalazła podstaw do złożenia wyjaśnień
co do rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia zarówno w odniesieniu do
oferty Przystępującego, jak i innych kwestionowanych wykonawców w odwołaniu na
podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP
, tym samym, nie można mówić, że Zamawiający miał
obowiązek odrzucenia oferty Przystępującego, jak i innych wykonawców kwestionowanych w
odwo
łaniu.
Konkludując, w ocenie Izby, powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują, że cena oferty
Przystępującego, jak i cena oferty innych kwestionowanych wykonawców przez
Odwołującego, są cenami rynkowymi, za które możliwe jest należyte zrealizowanie
prze
dmiotu zamówienia.
W związku powyższym, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie naruszył art. 224
ust. 1, ust. 5 -6 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy PZP ani art. 239 ustawy PZP, jak
również nie naruszył art. 16 pkt 1 ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1
w
zw. z § 5 pkt 2 lit. b
w zw. z § 8 ust. 2 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając
kosztami postępowania Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. Konsorcjum firm: Ekspert Security Duo spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) oraz Ekspert
Security
AP
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie (Partner Konsorcjum) i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. − Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 3426/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Sąd Rejonowy w Nowym Dworze Mazowieckim – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia
negocjacji na
„Świadczenie usługi: ,,Ochrona obiektu, osób i mienia w budynkach Sądu
Rejonowego w Nowym Dworze Mazowieckim", oznaczenie sprawy: RZPIZP/SR/01/22.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
24 listopada 2022 roku, numer: 2022/BZP 00455825/01.
W dniu 21 grudnia 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj.
Konsorcjum firm: Ekspert Security Duo
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) oraz Ekspert Security AP spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum)
wni
eśli odwołanie od czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na:
a)
wyborze jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez konsorcjum w
składzie Agencja Ochrony Osób i Mienia ROMA R.S. i Przedsiębiorstwo
Usługowe Roma sp. z o. o. (,,konsorcjum Roma") i zaniechaniu odrzucenia oferty
Roma jako oferty niezgodnej
z ustawą, zawierającej rażąco niską cenę, której
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
b)
błędnej ocenie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez konsorcjum MM Service
Monitoring sp. z o. o., w sytuacji gdy
złożona przez tego wykonawcę kalkulacja
wprost
wskazywała, że zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich
kosztów realizacji zamówienia, w szczególności kosztów minimalnego wynagrodzenia
za pracę pracowników w roku 2023 i 2024;
c)
błędnej ocenie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez konsorcjum Agencja Ochrony
Osób i Mienia "Egida" MKJ R. sp. j. w sytuacji gdy złożona przez tego wykonawcę
kalkulacja wprost wskazywała, że zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich
kosztów realizacji zamówienia, w szczególności kosztów minimalnego wynagrodzenia
za pracę pracowników w roku 2023 i 2024;
d)
błędnej ocenie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez konsorcjum konsorcjum Agencja
Ochrony ESKORT sp. o. o. w sytuacji
gdy złożona przez tego wykonawcę kalkulacja
wprost wskazywała, że zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów
realizacji zamówienia, w szczególności kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę
pracowników w roku 2023 i 2024;
e)
błędnej ocenie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez konsorcjum MJK sp. z o. o. w
sytuacji gdy złożona przez tego wykonawcę kalkulacja wprost wskazywała, że
zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich
kosztów realizacji
zamówienia, w szczególności kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę
pracowników w roku 2023 i 2024;
f)
zaniechaniu wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył
następujące przepisy:
a)
art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8) Pzp
poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego
konsorcjum Roma
do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w sytuacji,
gdy istotna część składowa ceny jaką stanowią koszty pracy pracowników została
wyliczona poniżej kosztów wytworzenia usługi, a zaoferowana cena nie pozwala nawet
na pokrycie kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników w roku 2023 i 2024;
b)
art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez
zaniechanie wezwania przez Zamawiającego
konsorcjum MM Service Monitoring Sp. z o. o., ul. Trybunalska nr 21 95-080
Kruszów, Maxus Sp. z o. o., ul. 3-GO Maja nr 64/66N 93-408 Łódź do wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny
jaką stanowią koszty pracy pracowników została wyliczona poniżej kosztów wytworzenia
usługi, a zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie kosztów minimalnego
wynagrodzenia
pracowników w roku 2023 i 2024;
c)
art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust 3 pkt 4) Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8) Pzp
poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego
konsorcjum Agencja Ochrony Osób i Mienia "Egida" MKJ R. sp. j Chemików 6a, 05-100
Nowy Dwór Mazowiecki do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w
sytuacji, gdy istotna część składowa ceny jaką stanowią koszty pracy pracowników
została wyliczona poniżej kosztów wytworzenia usługi, a zaoferowana cena nie pozwala
nawet na pokrycie kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników w roku 2023 i
2024;
d)
art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8) Pzp
poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego konsorcjum
Agencja Ochrony ESKORT Sp. o. o. ul. Obywatelska nr 201 94-
111 Łódź do wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w sytuacji,
gdy istotna część składowa ceny
jaką stanowią koszty pracy pracowników została wyliczona poniżej kosztów wytworzenia
usługi, a zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie kosztów minimalnego
wynagrodzenia pracowników w roku 2023 i 2024;
e)
art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie wezwania przez
Zamawiającego
konsorcjum MJK Sp. z o. o. ul.
Dominikańska nr 33 02-738 Warszawa MATPOL
GRUPA sp. z o. o . ul.
Dominikańska nr 33 02-738 Warszawa MATPOL
GRUPA
BIS sp. z· o. o. ul. Dominikańska nr 33 02-738 Warszawa do wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny
jaką stanowią koszty pracy pracowników została wyliczona poniżej kosztów
wytworzenia usługi, a zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie kosztów
minimalnego wynagrodzenia pracowników w roku 2023 i 2024;
f)art. 239 Pzp w zw. art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4)
Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie wezwania przez
Zamawiającego konsorcjum Roma do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub
kosztu, w sytuacji, gdy istotna
część składowa ceny jaką stanowią koszty pracy
pracowników została wyliczona poniżej kosztów wytworzenia usługi, a zaoferowana
cena nie pozwala nawet na pokrycie
kosztów minimalnego wynagrodzenia
pracowników w roku 2023 i 2024;z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty w
Postępowaniu wadliwej oferty konsorcjum Roma pomimo
iż, to oferta złożona przez Odwołującego w przypadku prawidłowego dokonania
czynności oceny ofert winna być oceniona jako najkorzystniejsza w Postępowaniu;
g)
art. 16 pkt 1) Pzp
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu
oferty konsorcjum Roma, nie poddanej
prawidłowej ocenie, która wymaga wezwania
Wykonawcy zarówno do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, a tym
zaniechanie przeprowadzenia rzetelnej procedury badania ofert w
sposób
gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji
i
równego
traktowania
wykonawców.
W
związku z powyższym, mając na uwadze fakt, iż wskazane w niniejszym odwołaniu
naruszenia
prowadzą do nieuzasadnionego wyboru oferty konsorcjum Roma jako
najkorzystniejszej i braku wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
a tym samym
mogą mieć lub mają wpływ na wynik Postępowania, Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum Roma jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu;
3)
nakazanie
Zamawiającemu wezwanie konsorcjum Roma, do złożenia wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia
za pracę w 2023 roku,
4)
nakazanie
Zamawiającemu wezwanie konsorcjum MM Service Monitoring sp. z
o. o., ul. Trybunalska 21 95-080
Kruszów, Maxus sp. z o. o., ul. 3-go Maja nr
64/66N 93-
408 Łódź, do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, z
uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2023 roku,
5)
nakazanie Zamawiającemu wezwanie konsorcjum Agencja Ochrony Osób i Mienia
"Egida" MKJ R.
sp. j Chemików 6a, 05-100 Nowy Dwór Mazowiecki , do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, z uwzględnieniem minimalnego
wynagrodzenia za
pracę w 2023 roku,
6)
nakazanie
Zamawiającemu wezwanie konsorcjum Agencja Ochrony ESKORT sp.
o. o. ul. Obywatelska nr 201 94-
111 Łódź do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny lub kosztu, z uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę
w 2023 roku,
7)
nakazanie
Zamawiającemu wezwanie konsorcjum MJK Sp. z o. o. ul. Dominikańska 33
02-738 Warszawa, MATPOL GRUPA sp. z o. o. ul.
Dominikańska 33, 02-738
Warszawa, MATPOL GRUPA BIS sp. z o. o. ul.
Dominikańska 33, 02-738
Warszawa, do
złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, z
uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2023 roku,
8)
nakazanie
Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w
postępowaniu, odrzucenie oferty konsorcjum Roma i wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej
w Postępowaniu;
9)
nakazanie
Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w
postępowaniu, odrzucenie oferty konsorcjum MM Service Monitoring sp. z o. o., ul.
Trybunalska nr 21 95-
080 Kruszów, Maxus Sp. z o. o., ul. 3-GO Maja nr 64/66N 93- 408
Łódź i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
10) nakazanie
Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w
postępowaniu, odrzucenie oferty konsorcjum Agencja Ochrony Osób i Mienia "Egida"
MKJ R. sp. j
Chemików 6a, 05-100 Nowy Dwór Mazowiecki i wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
11) nakazanie
Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w
postępowaniu, odrzucenie oferty konsorcjum Agencja Ochrony ESKORT sp. o. o. ul.
Obywatelska nr 201 94-111
Łódź i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu;
12) nakazanie
Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert złożonych w
postępowaniu, odrzucenie oferty konsorcjum MJK Sp. z o. o. ul. Dominikańska 33 02-
738 Warszawa MATPOL GRUPA sp. z o. o. ul.
Dominikańska 33 02-738 Warszawa
MATPOL GRUPA BIS sp. z o. o.
ul. Dominikańska 33 02-738 Warszawa, i wybór oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;
13)
zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem
przedstawionym na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że:
I.
Rażąco niska cena oferty konsorcjum Roma, konsorcjum MM Service Monitoring
sp. z o. o., konsorcjum
Agencja Ochrony Osób i Mienia "Egida" MKJ R. sp. j.,
konsorcjum Agencja Ochrony ESKORT sp. o. o., konsorcjum MJK sp. z o. o.
Zgodnie z
Rozdziałem IlI ust 12 SWZ Zamawiający stosownie do art. 95 ust. 1 ustawy
prawo zamówień publicznych, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie
umowy o pracę co najmniej 5 osób w wymiarze co najmniej 1 etatu wykonujących
czynności w zakresie realizacji zamówienia (za wyjątkiem przyjazdu grupy
interwencyjnej), których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony
w art. 22
§ 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy.
Z kolei w ust. 6 Rozdziału IlI ust. 13 SWZ wskazał, że „Rodzaj czynności niezbędnych
do realizacji
zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie
umowy
o pracę przez wykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji
zamówienia - wszystkie czynności określone w opisie przedmiotu zamówienia
wykonywane w
budynkach sądu, za wyjątkiem przyjazdu grupy interwencyjnej,
polegające na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26
czerwca 1974 r. - Kodeks pracy.
Na podstawie udzielonych odpowiedzi z dnia 28.11.2022r.
Zamawiający podkreślił, że
nie wyraża zgodny na zatrudnienie w innej formie niż umowa o pracę.
Czy zamawiający wyraża zgodę na zatrudnienie pracowników ochrony na innej
podstawie prawnej niż umowa o pracę np. umowa zlecenie ?
Odp.
Zamawiający nie wyraża zgody na zatrudnienie pracowników ochrony na
innej podstawie prawnej niż umowa o pracę np. umowa zlecenie.
Tym samym
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że do realizacji zamówienia możliwe jest
zatrudnienie wyłącznie osób pełnosprawnych zatrudnionych na podstawie Umowy o pracę, z
wyłączeniem pracowników grup interwencyjnych, w związku z tym. obniżenie kosztów poprzez
wskazanie
dofinansowań z PFRON nie jest możliwe.
Konsekwencją powyższego jest o tyle doniosła, że po pierwsze wykonawcy powinni
uwzględnić koszty wynagrodzenia obowiązujące od 2023 roku, Zamawiający nie będzie
dokonywał jakichkolwiek waloryzacji wynagrodzenia z uwagi na wzrost minimalnego
wynagrodzenia za
pracę od 1 stycznia 2023 roku, gdyż wymagał już aby cena ofertowa
koszty te
uwzględniała. Wytyczne co do sposobu wyliczenia ofertowej nie powinny budzić
jakichkolwiek wątpliwości wśród profesjonalistów takich jak wykonawcy składający oferty w
Postępowaniu.
Zgodnie z
Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2023 roku:
1.
od 1 stycznia 2023 roku wynagrodzenie wynosi 3.490,00
zł brutto,
2.
od 1 lipca 2023 roku wynagrodzenie wynosi 3.600,00
zł brutto
(,,Rozporządzenie").
Konsorcjum Roma w formularzu ofertowym wskazała dla każdego z 24 miesięcy usługi
analogiczną wysokość wynagrodzenia ryczałtowego wynagrodzenia w wysokości 84.096,00
zł netto,
Konsorcjum MM Service Monitoring sp. z o. o. w formularzu ofertowym
wskazała dla
każdego z 24. miesięcy usługi analogiczną wysokość wynagrodzenia ryczałtowego
wynagrodzenia w wysokości 84.629,59 zł netto,
Ko
nsorcjum Agencja Ochrony Osób i Mienia "Egida" MKJ R. sp. j. w formularzu ofertowym
wskazała dla każdego z 24 miesięcy usługi analogiczną wysokość wynagrodzenia
ryczałtowego wynagrodzenia w wysokości 84.653,37 zł netto,
Konsorcjum Agencja Ochrony ESKORT sp. o. o., konsorcjum MJK sp. z o. o w formularzu
ofertowym wskazała dla każdego z 24 miesięcy usługi analogiczną wysokość wynagrodzenia
ryczałtowego wynagrodzenia w wysokości 84.700,91 zł netto,
Konsorcjum MJK sp. z o. o w formularzu ofertowym
wskazała dla każdego z 24 miesięcy
usługi analogiczną wysokość wynagrodzenia ryczałtowego wynagrodzenia w wysokości
85.960,85 zł netto,
Takie działanie konsorcjum Roma, konsorcjum MM Service Monitoring sp. z o. o.,
konsorcjum Agencja Ochrony Osób i Mienia "Egida" MKJ R. sp. j., konsorcjum Agencja
Ochrony ESKORT sp. o. o., konsorcjum MJK sp. z o. o. jest jawnym zaprzeczeniem
prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej, a co więcej usankcjonowane zostało przez
Zamawiającego poprzez wybór oferty tego wykonawcy.
Poniżej przedstawiono koszty pracy w 2023 roku z uwzględnieniem kosztów
wynagrodzenia minimalnego
określonego w Rozporządzeniu i poniższych założeń:
1.
Zatrudnienie 18 kwalifikowanych pracowników ochrony na podstawie
umowy o pracę z wynagrodzeniem minimalnym obowiązujące w poszczególnych
okresach realizacji zamówienia:
Okres obowiązywania
wynagrodzenia
Minimalne
wynagrodzeni
eza
pracę
Wysokość dodatku za
pracę
w
porze nocnej
(średnia roczna w
formie ryczałtu)
Minimalne
wynagrodzenie za
pracę z dodatkiem
za pracę
w
porze
nocnej
Styczeń - czerwiec 2023
3490
zł brutto
232,67
zł brutto
3 722,67
zł
Lipiec g
rudzień 2024
3600
zł brutto
240
zł brutto
3 840,00
zł
2.
Wymiar urlopu:
•
26 dni - 18
pracowników ochrony
3.
Pracownicy nie
przystąpili do programu PPK.
Składowe wynagrodzenia wraz z dodatkiem za godziny nocne w okresie styczeń
2023r. - czerwiec 2023r.
I. Wynagrodzenie w okresie
styczeń - czerwiec 2023 roku wraz z dodatkiem za
godziny nocne i
zastępstwem urlopowym
•
Minimalne wynagrodzenie
obowiązujące w okresie styczeń - czerwiec 2023r. - 3490
zł brutto
•
Urlop wypoczynkowy w stosunku rocznym-26 dni
–
•
Dodatek za pracę w godzinach nocnych - 232,67 zł (3490 zł :168 godz. x 20 % =
4,154 zł x 56 godz.= 232,67 zł).
•
Brak
składek na PPK - (pracownicy Konsorcjum Roma nie przynależą do PPK).
Zastępstwo urlopowe w okresie styczeń - czerwiec 2023 roku wraz z dodatkiem za
godziny nocne
a)
przy założeniu urlopu w wymiarze 26 dni (zgodnie z założeniami
określonymi w wyjaśnieniach)
•
Koszt 1 rbh w 2023 r. - (4352,92
zł: 168 godz.)= 25,91 zł
•
Wynagrodzenie urlopowe za 12
miesięcy- (26 dni x 8 godz. x 25,91 zł)= 5389,28
zł
•
Koszt wynagrodzenia urlopowego
miesięcznie - (5389,28 zł: 12 m/cy) = 449,11 zł
Całkowity koszt pracodawcy wraz z urlopem wypoczynkowym - (4352,92 zł+ 449,11
zł)=
4802,03
zł - stawka za 1 rbh wynosi 28,75 zł
lI. Wynagrodzenie w okresie lipiec -
grudzień 2024 roku wraz z dodatkiem za godziny
nocne i
zastępstwem urlopowym
•
Minimalne wynagrodzenie
obowiązujące w okresie lipiec 2023r. - listopad 2024r. -
3600
zł brutto
•
Urlop wypoczynkowy w stosunku rocznym - 26 dni
•
Dodatek za pracę w godzinach nocnych - 240,00 zł (3600 zł :168 godz. x 20 % =
4,285 zł x 56 godz. = 240,00 zł).
•
Brak
składek na PPK- (pracownicy Konsorcjum Roma nie przynależą do PPK).
Zastępstwo urlopowe w okresie lipiec 2023r. - grudzień 2024 roku wraz z dodatkiem za
godziny nocne
a)
przy
założeniu urlopu w wymiarze 26 dni (zgodnie z założeniami
określonymi w wyjaśnieniach)
•
Koszt 1 rbh w 2023 r. - (4490,11
zł: 168 godz.)= 26.73 zł
•
Wynagrodzenie urlopowe za 12
miesięcy- (26 dni x 8 godz. x 26,73 zł)= 5559.84
zł
•
Koszt wynagrodzenia urlopowego
miesięcznie - (5559,84 zł : 12 m/cy) = 463.32 zł
Całkowity koszt pracodawcy wraz z urlopem wypoczynkowym - (4490,11 zł+ 463,32 zł)=
4953.43
zł - stawka za 1 rbh wynosi 29.66 zł
PRZYCHÓD / STRATA
Konsorcjum Roma
Przychód miesięczny określony w kalkulacji ofertowej konsorcjum Roma - 84.096,00 zł
Strata
miesięczna tylko i wyłącznie na kosztach wynagrodzeń: - 1971.00 zł
konsorcjum MM Service Monitoring sp. z o. o
Przychód miesięczny określony w kalkulacji ofertowej konsorcjum Roma - 84.629,59 zł
Strata
miesięczna tylko i wyłącznie na kosztach wynagrodzeń: -1437.41 zł
konsorcjum Agencja Ochrony
Osób i Mienia "Egida" MKJ R. sp. j..
Przychód miesięczny określony w kalkulacji ofertowej konsorcjum Roma - 84.653,37zł
Strata
miesięczna tylko i wyłącznie na kosztach wynagrodzeń: -1413,63 zł
konsorcjum Agencja Ochrony ESKORT sp. o. o.
Przychód miesięczny określony w kalkulacji ofertowej konsorcjum Roma - 84.700,91zł
Strata
miesięczna tylko i wyłącznie na kosztach wynagrodzeń: - 1366.09 zł
konsorcjum MJK sp. z o. o
Przychód miesięczny określony w kalkulacji ofertowej konsorcjum Roma - 85. 960,85 zł
Strata
miesięczna tylko i wyłącznie na kosztach wynagrodzeń: - 106.15 zł
Powyższe wyliczenia nie obejmują również innych kosztów jakie powinien ponieść
wykonawca realizując przedmiotową umowę, takich jak koszty monitoringu, telefonów, ubrań
pracowników, koszty administracji i kontroli itp.
Oznacza to, że oferta konsorcjum Roma i pozostałych w/w uczestników konsorcjum
zawierają stawki, które nie pozwalają nawet na pokrycie kosztów minimalnego
wynagrodzenia za
pracę wynikającego z Rozporządzenia dotyczącego minimalnego
wynagrodzenia za pracę w 2023 i 2024 roku, a tym samym winna ulec odrzuceniu na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Dopuszczalność takiego rozwiązania potwierdzono
chociażby w wyroku KIO z dnia 19 kwietnia 2021 roku, w sprawie o sygn. akt: KIO
702/21:
„Zamawiający nie może odrzucić oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. z uwagi na
zastosowanie stawki wynagrodzenia niższej niż wynikająca z przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu za
pracę. Ta okoliczność, może stanowić przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.
Nawet gdyby przyjąć, że w postępowaniu
mielibyśmy do czynienia ze stawką jednostkową nie uwzględniającą założeń wynikających
z
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, to podstawą działań Zamawiającego
powinien być art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, nie zaś art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p., z którego
wynika, że ofertę odrzuca się, jeżeli jest niezgodna z ustawą, przez co rozumie się
przepisy ustawy z 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych i przepisów wykonawczych do
ustawy, a nie przepisy innych regulacji rangi ustawowej."
Podobnie KIO w wyrokach z dnia KIO 3466/20, KIO 3468/20 z dnia 26 stycznia 2021 roku.
Powyższe stanowisko KIO zachowuje aktualność także na gruncie obecnie obowiązującej
ustawy PZP, z uwagi na analogiczne brzmienie obecnie obowiązujących przesłanek
odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Oferta konsorcjum Roma i
pozostałych w/w uczestników konsorcjum powinna ulec
odrzuceniu, po tym jak wykonawcy
zostaną wezwani uprzednio do wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny,
ponieważ zaoferowana cena jest rażąco niska, gdyż nie
pokrywa nawet
kosztów wytworzenia usługi, a tym samym stawka nie jest możliwa
do
realizacji. Składając wyjaśnienia konsorcjum Roma musi bowiem opierać się na
założeniach przedstawionych w kalkulacji cenowej, których nie może dowolnie
zmieniać.
Równocześnie jak przyjmuje się w doktrynie, oferta z rażąco niską ceną to oferta
zawierająca cenę „niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, to jest ceną, wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia, która nie pozwala na realizację
zamówienia. Punktem odniesienia dla oceny, czy cena jest rażąco niska, jest przedmiot
zamówienia i jego wartość. Nie oznacza to jednak, że każda oferta z ceną niższą od
wartości zamówienia, powiększonej o podatek VAT, zawiera rażąco niską cenę" (tak: R.
Groński, Odrzucenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, LEX nr
93494.)
Odwołujący przywołuje w tym miejscu stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO sygn.
akt: KIO 2552/22, w którym w sytuacji, gdy występujący w tej sprawie przystępujący
stwierdził, że w zaoferowanej przez niego cenie nie jest uwzględniony koszt
minimalnego wynagrodzenia za
pracę na poziomie wyznaczonym w Rozporządzeniu
Izba
stwierdziła, iż:
„Wykonawcy MM w prezentowanym stanowisku jednoznacznie przyznali, że cena oferty jaką
zaoferowali w złożonej ofercie nie gwarantuje realizacji zamówienia zgodnie z jego
przedmiotem i zgodnie z
przepisami prawa. (...) Cena oferty wykonawców MM została
skalku
lowana, mimo podjętej próby na którą wskazują dokonane przeliczenia wartości
minimalnego wynagrodzenia w sposób który nie pozwala za tą cenę oferty zrealizować
zamówienia. W ocenie Izby zarówno argumentacja Odwołującego, a i w zasadzie
Zamawiającego (z odwołaniem do czasookresu oceny ofert) prezentowane w trakcie
przebiegu rozprawy potwierdziły, że cena oferty wykonawców MM jest rażąco niska."
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy również w tej sytuacji już w
złożonej kalkulacji ceny konsorcjum Roma potwierdziło, że nie jest w stanie pokryć
kosztów realizacji zamówienia, gdyż także w odniesieniu do roku 2023 i 2024
uwzględniono koszty wynagrodzenia na poziomie jak z 2022 roku. Na moment składania
ofert znany
był, a przede wszystkim wymagany do uwzględnienia w cenie ofertowej
poziom kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników w roku 2023 zgodnie z
Rozporządzeniem. Tym samym bez cienia wątpliwości oferta konsorcjum Roma została
skalkulowana sprzecznie z dokumentacją postępowania, ponieważ Zamawiający biorąc pod
uwagę, że na dzień składania ofert znane już było wynagrodzenie minimalnej od 1 stycznia
2023 roku żądał od wykonawców jego uwzględnienia w cenie ofertowej. Pomimo tego, że
konsorcjum Roma tego nie
uczyniło Zamawiający z sobie tylko znanych powodów ani nie
wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ani nie odrzucił jego oferty, co
więcej dokonał jej wyboru. Naruszył tym samym przepisy PZP.
lI.
Zaniechanie wezwania konsorcjum Roma i
w/w uczestników konsorcjum do
wyjaśnienia zaoferowanej ceny
Jak wykazał powyżej Odwołujący cena zaoferowana przez konsorcjum Roma i pozostałych
uczestników nie pozwala na zaspokojenie kosztów minimalnego wynagrodzenia
pracowników w roku 2023 i w okresie styczeń - grudzień 2024 roku.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych. W
zamówieniach związanych z ochroną fizyczną osób i mienia takich jak w niniejszym
Postępowaniu niekwestionowanym faktem jest, że koszt związany z zatrudnieniem jest
najistotniejszym elemente
m cenotwórczym, który ma wpływ na całkowitą oferowaną cenę.
Ustęp 3 pkt 4 tego przepisu wprowadza normę zgodnie z którą, w szczególności wyjaśnienia
mogą dotyczyć zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepis
ów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie.
Ponadto,
Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek żądania wyjaśnień, o których mowa w
art. 224 ust. 1, co najmniej w zakresie
określonym w ust. 3 pkt 4 i 6, jeśli zamówienie
dotyczy
usług, tak jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu. W tym miejscu warto
przyto
czyć komentarz UZP do PZP, zgodnie z którym „Przepis ma charakter
obligatoryjny, co oznacza,
że w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny lub
kosztu w
postępowaniu
o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane zamawiający musi wezwać wykonawcę
do złożenia wyjaśnień co do wskazanych czynników cenotwórczych. Oznacza to
również, że wyjaśnienia wykonawcy składane w odpowiedzi na takie wezwanie, aby
były skuteczne, muszą zawierać argumentację przynajmniej w zakresie wyliczenia
kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społeczne go."
Warto także zwrócić uwagę, że w komentarzu do Pzp opracowanym przez Urząd Zamówień
Publicznych
wskazano, iż „Dla aktywizacji obowiązku zamawiającego wszczęcia
postępowania wyjaśniającego wystarczające będzie już samo podejrzenie rażącego
zaniżenia, jak również tylko obawa o brak możliwości wykonania zamówienia, a także
sytuacja, gdy te dwa czynniki wystąpią łącznie."
Tym samym zaniechanie wezwania konsorcjum Ro
ma do wyjaśnień należy traktować jako
naruszenie PZP, a także może być w ocenie Odwołującego uznane za nierówne traktowanie
wykonawców i działanie naruszające zasady uczciwej konkurencji.
Jedynie z
ostrożności procesowej, należy zwrócić uwagę, że cena niepozwalająca na
pokrycie
minimalnych kosztów zatrudnienia pracowników (jak w ofercie konsorcjum Roma)
w
żadnym razie nie może być rozpatrywana w kategoriach dopuszczalnej przez przepisy
ceny
„niższej'' niż inne oferty. Cena niższa bowiem jest ceną pozwalającą na pokrycie
wszelkich
kosztów związanych z realizacją zamówienia, wykazująca jeszcze zysk po
stronie wykonawcy oraz
zgodną z wymogami dokumentacją postępowania, a jedynie
niższa od ofert zaoferowanych przez innych wykonawców. Z kolei w świetle orzecznictwa
rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealna, odbiegająca od cen rynkowych.
Definicję tę spełnia cena zaoferowana przez konsorcjum Roma.
W
treści oferty złożonej przez ten podmiot w części dotyczącej roku 2023 konsorcjum
Roma wprost przyznało, że posiadało wiedzę o wysokości minimalnego wynagrodzenia
obowiązującego w roku 2023 roku na poziomie wskazanym w Rozporządzeniu i jego
dwukrotnym podwyższeniu, a równocześnie poinformowało, że nie uwzględniło jego
wysokości w cenie ofertowej, ponieważ już teraz występuje o podniesienie stawki do
obowiązujących przepisów. Taki mechanizm konstruowania ceny ofertowej jest sprzeczny
z podstawową zasadą kalkulacji ceny ofertowej i uwzględnienia w niej wszelkich kosztów
związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia.
Tym samym konsorcjum przyznaje, że jego cena nie pozwala na pokrycie kosztów realizacji
zamówienia i stoi w oczywistej sprzeczności z oświadczeniem z pkt 7 formularza ofertowego,
które cytowano już w powyższej części odwołania, że oferta uwzględnia koszty
wynagrodzenia obowiązujące w 2023 roku.
IlI. Rekapitulacja stanowiska
Odwołującego
Zamawiający w nieuzasadniony sposób dokonał szeregu bezpodstawnych czynności,
opisanych powyżej, które w konsekwencji nie doprowadziły do udzielenia Odwołującemu
zamówienia.
Każda z opisanych w niniejszym odwołaniu czynności Zamawiającego podjęta została bez
uzasadnienia (faktycznego lub prawnego), z naruszeniem przepisów Ustawy.
Czynności podejmowane przez Zamawiającego opisane powyżej, prowadzą do przekonania,
że Zamawiający naruszył także zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców stojące u podstaw systemu prawa zamówień publicznych, w szczególności
że w przypadku dokonania prawidłowej oceny ofert, oferta złożona przez Odwołującego
zostałaby uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 grudnia 2022 r. (pismo z dnia
28 grudnia 2022 r.)
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powinien odrzucić ofertę najkorzystniejszą oraz
oferty pozostałych kliku wykonawców, wskazanych w treści odwołania, ze względu na
subiektywne stanowisko
Odwołującego, że zaproponowane przez tych wykonawców ceny w
ofertowe, zawierają cenę rażąco niską i są poniżej kosztów wytworzenia usługi. Z zarzutami
odwołania nie sposób się jednak zgodzić. Zamawiający przychyla się w całości, także do
argumentacji
przed
stawionej w przystąpieniu przez Przystępującego po stronie
Zamawiającego w całości. Zgodnie z ustalonym stanem faktycznym Zamawiający na
realizację przedmiotowego zamówienia zamierzał przeznaczyć kwotę 2 260 000,00 zł (brutto),
natomiast wszystkie oferty,
które wpłynęły do Zamawiającego przekraczały środki finansowe
jakie Zamawiający pierwotnie zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Zamawiający
po analizie swojego planu finansowego zdołał znaleźć oszczędności, które umożliwiły jedynie
dołożenie środków finansowych do oferty najkorzystniejszej, aby nie było konieczności
unieważniania postępowania. Zamawiający jako jednostka sektora finansów publicznych ma
ograniczenia finansowe wynikające z wartości wskazanych w planie finansowym jednostki i
nie ma m
ożliwości zwiększania wydatków na usługi powyżej wartości określonej w palnie
finansowym. Odnosząc się natomiast do zarzutów Odwołującego, Zamawiający podkreśla, że
nie miał obowiązku wyzwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny
, ponieważ nie ziściły się przesłanki określone w art. 224 ust. 2 Pzp obligujące
Zamawiającego do wezwania wykonawców ze względu na okoliczność, że cena całkowita
poszczególnych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu niebyła niższa o co najmniej 30%
od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu. Dodatkowo nie nastąpiła też istotna zmiana cen rynkowych w
zakresie świadczenia usług ochrony po wszczęciu postepowania, która umożliwiłaby wtedy
Zamawiającemu możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny
wskazanej w ofercie.
Zamawiający, także podkreśla, że nie miał obowiązku wzywania wykonawców do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, ponieważ zaoferowana cena przez wykonawców
nie wydała się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i także nie budziła
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. Przystępujący, jak również pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w
przedmiotowym postępowaniu, skalkulowali ceny ofertowe mniej więcej na tym samym
poziomie, w granicach ok 2.482.000,00 zł - ok. 2 688.000,00 zł brutto. Cena oferty
najkorzystniejszej w porównaniu do ceny oferty Odwołującego wynosi niecałe 3% zaś cena
ofert najkorzystniejszej w porównaniu do ceny oferty najdroższej złożonej w niniejszym
postępowaniu nie przekracza 8%. Różnica w cenie nieprzekraczająca 3%, która w ocenie
Zamawiającego, jest nieznaczna może wynikać z uwzględnienia w kalkulacji niższego
poziomu zysku przez Przystępującego, w porównaniu do kalkulacji ceny zysku Odwołującego
lub niższych kosztów administracyjnych.
Okoliczność ta jednoznacznie wskazuje zatem, iż ceny są jak najbardziej cenami rynkowymi,
niezwierającymi składników noszących znamiona rażąco niskich. Są te ceny rynkowe, za
które możliwe jest zrealizowania zamówienia bez ponoszenia straty, w tym także przy
uwzględnieniu kosztów pracy pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zamawiający
podziela w całości stanowisko Przystępującego przedstawione w przystąpieniu, że „cena
oferty Przystępującego nie jest ceną rażąco niską, nie zawiera także elementów, których
wycena została zaniżona bądź pominięto jej kalkulację. Oferta została sporządzana zgodnie z
wytycznymi wynikającymi z dokumentacji przetargowej. Przystępujący uwzględnił w cenie,
także wysokość świadczenia minimalnego wynikającego z ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Nie można zatem mówić o jakikolwiek naruszeniu przepisów ustawy
Pzp czy ze strony Zamawiającego czy ze strony Przystępującego. O cenie rażąco niskiej
można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne (KIO 952/13). Cena rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy,
bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. Jest ona ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów
prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia
poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie
niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację
gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na
nim działających (KIO 1562/11).”
Zamawiający wskazuję, że w dokumentacji przetargowej nie wymagał przedłożenia wraz z
ofertą kalkulacji cenowej, z której wynikają koszty pracy osób zatrudnionych do realizacji
zamówienia. Należy zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego przedstawionym w
przystąpieniu, że „nie można zatem formułować twierdzeń dotyczących braku wyceny
wynagrodzenia pracowników z pominięciem minimalnego wynagrodzenia za pracę za 2023 r.
i 2024 r., które w żaden sposób nie wynikają z dokumentacji przetargowej, jak również z treści
oferty Przystępującego. Sposób kalkulacji ceny stanowi wyłączne uprawnienie danego
wykonawcy i fakt przyjęcia pewnych założeń przedstawionych przez Odwołującego, nie może
być miarodajny i właściwy dla wszystkich wykonawców biorących udział w przedmiotowym
postępowaniu. Nie wiadomo na jakiej podstawie i w oparciu o jakie dane Odwołujący
przedstawił kalkulację za 2024 r., gdy na dzień złożenia oferty nie ma żadnych danych
pozwalających przyjąć jak kształtować się będzie wysokość minimalnego wynagrodzenia za
pracę za 2024 r.”
Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający przewidział w postanowieniach umownych, które
są załącznikiem do SWZ waloryzację wynagrodzenia wykonawcy. Zgodnie z brzmieniem § 13
ust. 5 lit. b) postanowień umownych „Zamawiający przewiduje możliwość istotnych zmian
postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano
wyboru wykonawcy, w zakresie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego
na podstawie art. 2 ust. 3
–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za p
racę” a na dodatek waloryzacja minimalnego wynagrodzenia wykonawcy
przy umowach zawartych powyżej 6 miesięcy wynika z mocy samego prawa.
Stan faktyczny
ustalony przez Izbę:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
24 listopada 2022 roku, numer: 2022/BZP 00455825/01.
W dniu 21 grudnia 2022 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, tj.
Konsorcjum firm: Ekspert Security Duo
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) oraz Ekspert Security AP spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum)
wni
eśli odwołanie od czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na:
a)
wyborze jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez konsorcjum
w
składzie Agencja Ochrony Osób i Mienia ROMA R.S. i
Przedsiębiorstwo Usługowe Roma sp. z o. o. (,,konsorcjum Roma") i zaniechaniu
odrzucenia oferty Roma jako oferty niezgodnej
z ustawą, zawierającej rażąco niską
cenę, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
b)
błędnej ocenie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez konsorcjum MM Service
Monitoring sp. z o. o., w sytuacji gdy
złożona przez tego wykonawcę kalkulacja
wprost
wskazywała, że zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich
kosztów
realizacji
zamówienia,
w
szczególności
kosztów
minimalnego
wynagrodzenia
za pracę pracowników w roku 2023 i 2024;
c)
błędnej ocenie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez konsorcjum Agencja Ochrony
Osób i Mienia "Egida" MKJ R. sp. j. w sytuacji gdy złożona przez tego wykonawcę
kalkulacja wprost wskazywała, że zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie
wszystkich kosztów realizacji zamówienia, w szczególności kosztów minimalnego
wynagrodzenia
za pracę pracowników w roku 2023 i 2024;
d)
błędnej ocenie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez konsorcjum konsorcjum
Agencja Ochrony ESKORT sp. o. o. w sytuacji gdy złożona przez tego wykonawcę
kalkulacja wprost wskazywała, że zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie
wszystkich kosztów realizacji zamówienia, w szczególności kosztów minimalnego
wynagrodzenia
za pracę pracowników w roku 2023 i 2024;
e)
błędnej ocenie kalkulacji ceny ofertowej złożonej przez konsorcjum MJK sp. z o. o. w
sytuacji gdy złożona przez tego wykonawcę kalkulacja wprost wskazywała, że
zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich
kosztów realizacji
zamówienia, w szczególności kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę
pracowników w roku 2023 i 2024;
f) zaniechaniu wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył
następujące przepisy:
a) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8) Pzp
poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego
konsorcjum Roma
do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w sytuacji,
gdy istotna część składowa ceny jaką stanowią koszty pracy pracowników została
wyliczona poniżej kosztów wytworzenia usługi, a zaoferowana cena nie pozwala
nawet
na pokrycie kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników w roku 2023 i
2024;
b) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez
zaniechanie wezwania przez Zamawiającego
konsorcjum MM Service Monitoring Sp. z o. o., ul. Trybunalska nr 21 95-080
Kruszów, Maxus Sp. z o. o., ul. 3-GO Maja nr 64/66N 93-408 Łódź do wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny
jaką stanowią koszty pracy pracowników została wyliczona poniżej kosztów
wytworzenia usługi, a zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie kosztów
minimalnego wynagrodzenia
pracowników w roku 2023 i 2024;
c) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust 3 pkt 4) Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8) Pzp
poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego
konsorcjum Agencja Ochrony Osób i Mienia "Egida" MKJ R. sp. j Chemików 6a, 05-
100 Nowy Dwór Mazowiecki do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w
sytuacji, gdy istotna część składowa ceny jaką stanowią koszty pracy pracowników
została wyliczona poniżej kosztów wytworzenia usługi, a zaoferowana cena nie
pozwala nawet na pokrycie kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników w roku
2023 i 2024;
d) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8) Pzp
poprzez zaniechanie wezwania przez Zamawiającego
konsorcjum Agencja Ochrony ESKORT Sp. o. o. ul. Obywatelska nr 201 94-
111 Łódź
do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w sytuacji, gdy istotna część
składowa ceny jaką stanowią koszty pracy pracowników została wyliczona poniżej
kosztów wytworzenia usługi, a zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie
kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników w roku 2023 i 2024;
e) art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4) Pzp w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie wezwania przez
Zamawiającego
konsorcjum MJK Sp. z o. o. ul.
Dominikańska nr 33 02-738 Warszawa
MATPOL GRUPA sp. z o. o . ul.
Dominikańska nr 33 02-738 Warszawa
MATPOL GRUPA
BIS sp. z· o. o. ul. Dominikańska nr 33 02-738 Warszawa do
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny lub kosztu, w sytuacji, gdy istotna część
składowa ceny jaką stanowią koszty pracy pracowników została wyliczona poniżej
kosztów wytworzenia usługi, a zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie
kosztów minimalnego wynagrodzenia pracowników w roku 2023 i 2024;
f) art. 239 Pzp w zw. art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 3
pkt 4) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp poprzez zaniechanie wezwania
przez Zamawiającego konsorcjum Roma do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny lub kosztu, w sytuacji, gdy istotna
część składowa ceny jaką stanowią koszty
pracy
pracowników została wyliczona poniżej kosztów wytworzenia usługi, a
zaoferowana cena nie pozwala nawet na pokrycie
kosztów minimalnego
wynagrodzenia
pracowników w roku 2023 i 2024;z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty w
Postępowaniu wadliwej oferty
konsorcjum Roma pomimo
iż, to oferta złożona przez Odwołującego w przypadku
prawidłowego dokonania czynności oceny ofert winna być oceniona jako
najkorzystniejsza w
Postępowaniu;
g) art. 16 pkt 1) Pzp
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu
oferty konsorcjum Roma, nie poddanej
prawidłowej ocenie, która wymaga
wezwania Wykonawcy zarówno do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny, a tym zaniechanie przeprowadzenia rzetelnej procedury badania ofert
w
sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji
i
równego
traktowania wykonawców.
W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, tj. Konsorcjum firm: Ekspert Security Duo spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum),
ul. Magazynowa
11A lok. 63, 02-652 Warszawa
oraz Ekspert Security AP
spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum),
ul. Krypska 25
lok. U 1, 04-082 Warszawa
,
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm: Agencja Ochrony
Osób i Mienia „ROMA” R.S., prowadzący działalność gospodarczą w Warszawie (Lider
Konsorcjum), ul. Estrady 70c, 01-932 Warszawa oraz
Przedsiębiorstwo Usługowe
ROMA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum), ul. Estrady 70c, 01-932
Warszawa.
Izba stwierdziła, ze ww. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zgłosili
przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść zamawiającego.
Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2022 r.
(pismo z dnia 30
grudnia 2022 r.) wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Stan prawny
ustalony przez Izbę:
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP,
j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie
wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP,
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy PZP,
odrzuceniu,
jako oferta z rażąco niską ceną lub
kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub
jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub
kosztu.
Zgodnie z art. 224 ust. 3 pkt 4) ustawy PZP,
w
yjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą
dotyczyć w szczególności:
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2207) lu
b przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP,
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 239 ustawy PZP:
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta
przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Zgodnie z art. 16 pkt 1) ustawy PZP,
z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także
uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy
– ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP
i
podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została
wy
pełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w
ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do
w
niesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP,
tj.
ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP
może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i
przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w
odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że
sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznaw
ane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba odniesie się do kwestii braku interesu prawnego po stronie
Odwołującego. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 30 grudnia 2022 r. stwierdził, że
Odwołujący nie ma interesu prawnego w złożeniu odwołania, ponieważ oferta Odwołującego
uplasowała się siódmym miejscu pod względem ceny, a Odwołujący nie wykazał, że
Zamawiający ma możliwości finansowe, które uprawniałyby go do kolejnego zwiększenia
kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
Izba wskazuje,
że Zamawiający na realizację przedmiotowego postępowania zamierzał
przeznaczyć kwotę
2 260
000,00 zł (brutto). W wyniku otwarcia ofert w dniu 2 grudnia 2022
r., wszystkie oferty wykonawców przekraczały środki finansowe, jakie Zamawiający pierwotnie
zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (informacja z otwarcia ofert z dnia 2 grudnia
2022 r.).
Zamawiający po analizie swojego planu finansowego w dniu 14 grudnia 2022 r.
podjął decyzję o zwiększeniu kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia z
kwoty 2 260
000,00 zł (brutto) do kwoty najniższej złożonej oferty, tj. 2 482 513
,
92
zł brutto (oferty Przystępującego), przy czym
cena jaką zaoferował w swojej ofercie
Odwołujący na realizację przedmiotowego postępowania to kwota 2 550 195,84 zł brutto.
Izba nie podziela stanowiska
Przystępującego, jakoby Odwołujący nie miał legitymacji do
wniesienia odwo
łania z uwagi na fakt, że cena zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu
przez Odwołującego przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w kontekście już podniesionej kwoty na realizację zamówienia do
kwoty najniższej złożonej oferty. Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że
unieważnienie postępowania z powodu okoliczności opisanych w art. 255 pkt 3 ustawy PZP w
przypadku, gdyby oferta Odwołującego w wyniku rozstrzygnięcia Izby stała się
najkorzystniejsza, na mo
ment rozpoznania odwołania ma wyłącznie charakter hipotetyczny.
Takie przyszłe i niepewne zdarzenie nie może prowadzić do stwierdzenia braku legitymacji
do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Tym samym nie można odmówić wykonawcy
możliwości korzystania z tych środków, nawet jeśli Zamawiający już raz dokonał zwiększenia
kwoty na realizacj
ę przedmiotowego zamówienia. Zdaniem Izby możliwe jest bowiem
podjęcie kolejnej decyzji przez Zamawiającego, co do możliwości zwiększenia kwoty na
realizację przedmiotowego postępowania.
Odnosząc się natomiast do zarzutów merytorycznych, istota sporu sprowadzała się do
zaniechania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny oferty
Przyst
ępującego, jak i ofert wykonawców wskazanych w odwołaniu na podstawie art. 224 ust.
1 ustawy PZP.
Izba wskazuje, że
z
godnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje
się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest
to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista w wyniku, której wykonawca nie
będzie w stanie należycie wykonać zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, że
oferta Przystępującego jest poniżej kosztów wytworzenia usługi, a stawka w postaci ceny
jednostkowej netto za 1 rbh
Przystępującego (28,80 zł) – 35,42 zł brutto, jak i stawki innych
kwestionowanych wykonawców w odwołaniu (KONSORCJUM: MM Service Monitoring Sp. z
o.o.
– LIDER KONSORCJUM, Maxus Sp. z o.o. – CZŁONEK KONSORCJUM w wysokości
28,94
zł (35,60 zł brutto); Agencja Ochrony Osób i Mienia "Egida" MKJ R. Sp. J. w wysokości
2
8,95 zł (35,61 zł brutto); Agencja Ochrony ESKORT Sp. z o. o. w wysokości 28,97 zł (35,63
zł brutto); Konsorcjum: MJK Sp. z o. o., MATPOL GRUPA Sp. z o. o., MATPOL GRUPA BIS
Sp. z o. o.
w wysokości 29,40 zł (36,16 zł brutto), są stawkami rażąco niskimi w wyniku,
których nie jest możliwe należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Izba zważa, że stawki za 1 rbh wskazane przez Odwołującego w dowodach wniesionych na
rozprawie (28,64 zł brutto, 29,64 zł brutto, 29,27 zł brutto, 30,19 zł brutto) mieszczą się w
cenie jednostkowej brutto za 1 rbh
wynikająca z formularza ofertowego Przystępującego, tj.
35,42 zł brutto (na co zwrócił uwagę również Przystępujący na rozprawie), jak i w cenie
jednostkowej brutto za 1 rbh wynikająca z formularzy ofertowych ww. wykonawców. Biorąc
pod uwagę minimalne stawki godzinowe, tj. 22,80 zł brutto od 1 stycznia 2023 r. oraz 23,50 zł
brutto od 1 lipca 2023 r., w ocenie Izby nie można mówić, że stawka zaproponowana przez
Przystępującego, jak i stawki innych kwestionowanych wykonawców w odwołaniu, są
stawkami poniżej minimalnych stawek godzinowych, przy czym Zamawiający nie wskazywał
w SWZ, jak ma być liczona stawka w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do
SWZ, tj. czy wykonawca powinien przyjąć stawkę od stycznia 2023 r., czy od lipca 2023 r.
Podkreślić należy, że cena oferty Przystępującego (2 482 513,92 zł brutto) w porównaniu do
ceny oferty
Odwołującego (2 550 195,84 zł brutto) wynosi mniej niż 3%, a przykładowo oferta
Konsorcjum firm: MJK Sp. z o. o., MATPOL GRUPA Sp. z o. o., MATPOL GRUPA BIS
Sp. z o. o. (
2 537 564,16 zł brutto) w porównaniu do ceny oferty Odwołującego wynosi mniej
niż 1%, co powoduje, zdaniem Izby, że nie mamy do czynienia z rażąco niskimi cenami, lecz
cenami rea
lnymi, za którymi możliwe jest należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Tym samym,
Izba nie znalazła podstaw do uznania, że cena oferty Przystępującego w
wysokości 2 482 513,92 zł brutto, jak i innych wykonawców, co do których Odwołujący
kwestionował ceny oferty, tj. KONSORCJUM: MM Service Monitoring Sp. z o.o. – LIDER
KONSORCJUM, Maxus Sp. z o.o.
– CZŁONEK KONSORCJUM w wysokości 2 498 265,60 zł
brutto;
Agencja Ochrony Osób i Mienia "Egida" MKJ R. Sp. J. w wysokości 2 498 967,36 zł
brutto; Agencja Ochrony ESKORT Sp. z o. o.
w wysokości 2 500 370,88 zł brutto;
Konsorcjum: MJK Sp. z o. o., MATPOL GRUPA Sp. z o. o., MATPOL GRUPA BIS Sp. z o. o.
w wysokości 2 537 564,16 zł brutto, wykazywały cechy cen rażąco niskich.
W związku z powyższym twierdzenia Odwołującego, że wskazanie w formularzu ofertowym,
stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, dla każdego z 24 miesięcy usługi analogiczną wysokość
wynagrodzenia
ryczałtowego netto w wysokości 84.096,00 zł przez Przystępującego, jak i
innych kwestionow
anych wykonawców KONSORCJUM: MM Service Monitoring Sp. z o.o. –
LIDER KONSORCJUM, Maxus Sp. z o.o.
– CZŁONEK KONSORCJUM w wysokości
84
629,59 zł; Agencja Ochrony Osób i Mienia "Egida" MKJ R. Sp. J. w wysokości 84 653,37
zł; Agencja Ochrony ESKORT Sp. z o. o. w wysokości 84 708,00 zł; Konsorcjum: MJK Sp. z o.
o., MATPOL GRUPA Sp. z o. o., MATPOL GRUPA BIS Sp. z o. o.
w wysokości 85 960,85 zł,
powoduje, że stanowią one wynagrodzenie, które nie pokrywa kosztów minimalnego
wynagrodzenia za pracę wynikającego z Rozporządzenia dotyczącego minimalnego
wynagrodzenia za pracę w 2023 i 2024 roku, w ocenie Izby, są niezasadne i nie mają
potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym sprawy. Tym samym,
Izba nie zgadza się z
Odwołującym, że Przystępujący „nie jest w stanie pokryć kosztów realizacji zamówienia, gdyż
także w odniesieniu do roku 2023 i 2024 uwzględniono koszty wynagrodzenia na poziomie jak
z 2022 roku”.
W tym miejscu należy zgodzić się z Przystępującym, że: „Sposób kalkulacji ceny stanowi
wyłączne uprawnienie danego wykonawcy i fakt przyjęcia pewnych założeń przedstawionych
przez Odwołującego, nie może być miarodajny i właściwy dla wszystkich wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu”.
Na marginesie Izba wskazuje, że z dokumentacji przedmiotowego postępowania nie wynika,
aby
Zamawiający wymagał przedłożenia wraz z ofertą kalkulacji cenowej, z której wynikają
koszty pracy osób zatrudnionych do realizacji zamówienia.
Izba
chciałaby również podkreślić, że nie jest prawdą, jak twierdzi Odwołujący, iż
Zamawiający „nie będzie dokonywał jakichkolwiek waloryzacji wynagrodzenia z uwagi na
wzrost minimalnego wynagrodzenia za pracę od 1 stycznia 2023 roku, gdyż wymagał już aby
cena ofertowa koszty te uwzględniała”. Zgodnie bowiem z brzmieniem § 13 ust. 5 lit. b)
istotnych
postanowień umownych, stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ: „Zamawiający
przewiduje możliwość istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści
oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, w zakresie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę”.
Niezależnie od powyższego, Izba zwraca uwagę, że waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy
przy umowach zawartych powyżej 6 miesięcy (tak jak w przedmiotowym postępowaniu)
wynika
również z samego uregulowania ustawodawcy. Zgodnie z przepisem art. 439 ust. 1
ustawy PZP,
u
mowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta
na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania
zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów
lub
kosztów związanych z realizacją zamówienia. Z wyżej wymienionego przepisu wynika
między innymi, że zmiana wysokości wynagrodzenia będzie obejmować koszty związane z
realizacją zamówienia, czyli np. koszty zatrudnienia związane z podwyższeniem minimalnego
wynagrodzenia za pracę, czy stawki godzinowej.
Biorąc pod uwagę nowelizację art. 439 ust.1 ustawy PZP w brzmieniu obowiązującym od dnia
10 listopada 2022 r. na podstawie art. 44 ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu
uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli przedsiębiorców z dnia 7 października
2022 r. (Dz. U. z 2022 r. poz. 2185)
oraz
ogłoszenie o zamówieniu przedmiotowego
postępowania z dnia 24 listopada 2022 r., oznacza zdaniem Izby, że możliwa jest waloryzacja
wynagrodzenia
w przedmiotowym postępowaniu po upływie 6 miesięcy obowiązywania
umowy
w związku z podwyższeniem minimalnego wynagrodzenia za pracę i stawki
godzinowej od 1 lipca 2023 r.
, a nie jak twierdzi Odwołujący na rozprawie: „ Waloryzacja może
nastąpić ze skutkiem dopiero na koniec 2023 r.”.
Izba zaważa, że sam Odwołujący z jednej strony twierdzi, że Zamawiający nie będzie mógł
dokonywać jakichkolwiek waloryzacji wynagrodzenia w przedmiotowym postepowaniu, a z
drugiej strony twierdzi, że waloryzacja będzie możliwa „dopiero na koniec 2023 r.”, co
świadczy o braku konsekwencji ze strony Odwołującego.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 września 2018 r., sygn. akt KIO
1601/18:
„terminy wejścia w życie i zakres zmiany wynagrodzenia winny być uzależnione od
treści i daty wejścia w życie przepisów prawa, wprowadzających zmiany do regulacji
dotychczasowych i nie powinny być zależne od woli jednej ze stron stosunku prawnego.
Celem tej regulacji jest zapewnienie obu stronom umowy pewności, że w razie zaistnienia
zmiany stosownych przepisów treść umowy zostanie odpowiednio dostosowana do tej
zmiany. Temu służy zawarcie w postanowieniach umowy automatycznych mechanizmów
waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Automatyzm tych mechanizmów polega jednak na
tym, że konsekwencje dokonanych zmian wynagrodzenia muszą znaleźć odzwierciedlenie w
treści umowy, odpowiednio w terminie, w którym zmiany te weszły w życie. Jednocześnie
waloryzacja wynagrodzenia określonego w umowie musi nastąpić w takim stopniu oraz w
takim zakresie, w jakim wynika to ze zmiany pr
zepisów oraz w jakim dotyczy danego
wykonawcy, tj. z uwzględnieniem konkretnego (mierzalnego) wpływu zaistniałych zmian
wysokości obciążeń publicznoprawnych na wzrost (lub też obniżenie) kosztów realizacji
zamówienia przez danego wykonawcę”, a Izba w pełni się zgadza z poglądem tamtejszego
składu orzekającego.
Nadto Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy PZP,
j
eżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Izba zważa, że obowiązek żądania wyjaśnień
,
w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia
ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych materializuje się wyłącznie w przypadku,
gdy
zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia. Jednakże, zdaniem Izby, biorąc pod uwagę okoliczności
sprawy,
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie miał obowiązku wzywania
wykonawców
do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, ponieważ
zaoferowana cena przez
Przystępującego i kwestionowanych wykonawców przez
Odwołującego nie wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak
również nie budziła wątpliwości Zamawiającego co do możliwości należytego wykonania
prz
edmiotu zamówienia, o czym świadczy wypowiedź Zamawiającego na rozprawie:
„Zamawiający wskazuje, że nie miał żadnych wątpliwości co do ceny oferty Przystępującego i
innych wykonawców, patrząc na stan faktyczny sprawy”.
N
iezależnie od powyższego, Izba zważa, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP,
z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że w pierwszej kolejności musiałoby dojść do złożenia
oferty z
rażąco niską ceną lub kosztem, aby można było zastosować art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy PZP. Jednakże ze względu na to, iż Izba nie znalazła podstaw do złożenia wyjaśnień
co do rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia zarówno w odniesieniu do
oferty Przystępującego, jak i innych kwestionowanych wykonawców w odwołaniu na
podstawie art. 224 ust. 1 ustawy PZP
, tym samym, nie można mówić, że Zamawiający miał
obowiązek odrzucenia oferty Przystępującego, jak i innych wykonawców kwestionowanych w
odwo
łaniu.
Konkludując, w ocenie Izby, powyższe okoliczności jednoznacznie wskazują, że cena oferty
Przystępującego, jak i cena oferty innych kwestionowanych wykonawców przez
Odwołującego, są cenami rynkowymi, za które możliwe jest należyte zrealizowanie
prze
dmiotu zamówienia.
W związku powyższym, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie naruszył art. 224
ust. 1, ust. 5 -6 ustawy PZP w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1
pkt 8 ustawy PZP ani art. 239 ustawy PZP, jak
również nie naruszył art. 16 pkt 1 ustawy PZP.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1
w
zw. z § 5 pkt 2 lit. b
w zw. z § 8 ust. 2 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając
kosztami postępowania Odwołującego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
