rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-05
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-05
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3440/22
KIO 3440/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2022 r.
przez wykonawcę AMG
PROINVEST Sp. z o.o.
z siedzibą w miejscowości Proszowice, ul. Leśna 12,
32-100 Proszowice
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Nowe
Brzesko, ul. Krakowska 44, 32-120 Nowe Brzesko
przy udziale wykonawcy C.C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Instalatorstwo Sanitarne i c.o. C.C.
z siedzibą w miejscowości Biórków Mały 79, 32-104
Koniusza
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2022 r.
przez wykonawcę AMG
PROINVEST Sp. z o.o.
z siedzibą w miejscowości Proszowice, ul. Leśna 12,
32-100 Proszowice
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Nowe
Brzesko, ul. Krakowska 44, 32-120 Nowe Brzesko
przy udziale wykonawcy C.C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Instalatorstwo Sanitarne i c.o. C.C.
z siedzibą w miejscowości Biórków Mały 79, 32-104
Koniusza
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę AMG PROINVEST Sp. z o.o.
z siedzibą w miejscowości Proszowice, ul. Leśna 12, 32-100 Proszowice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AMG
PROINVEST Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Proszowice, ul. Leśna 12,
32-100 Proszowice
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy AMG PROINVEST Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości
Proszowice, ul. Leśna 12, 32-100 Proszowice na rzecz zamawiającego Gminy
Nowe Brzesko, ul. Krakowska 44, 32-120 Nowe Brzesko
kwotę 3 180 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sto osiemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
kosztów noclegu oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 3440/22
Uzasadnienie
Gmina Nowe Brzesko, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z
2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie
za
mówienia na „Budowę kanalizacji sanitarnej w miejscowości Hebdów, gm. Nowe Brzesko
– etap II”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 9 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00202369.
W dniu 22 grudnia 2022 r. (pismem z dnia 21 grudnia 2022 r.) wykonawca AMG
PROINVEST Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Proszowice, zwany dalej „Odwołującym”,
wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego,
podjętej w postępowaniu a polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2, lit. a ustawy Pzp poprzez bezzasadne
odrzucenie oferty Odwołującego na skutek uznania, że istniały podstawy wykluczenia
wykonawcy w kontekście art. 108 ustawy Pzp i dokonane przez wykonawcę
samooczyszczenie w trybie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie zostało dokonane w terminie, a
ponadto wbrew treści wyjaśnień wykonawcy Zamawiający uznał, że wykonawca kwestionuje
podstawy wykluczenia ani też nie wskazuje zdaniem Zamawiającego by wykonawca spełnił
przesłanki samooczyszczenia bowiem zdaniem Zamawiającego przedsięwzięte środki są
niewystarczające, co skutkowało z kolei pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia publicznego, w sytuacji gdy oferta przez niego złożona – w świetle kryteriów
oceny ofert przewidzianych w postępowaniu przez Zamawiającego – była oferta
najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1.
Nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie
powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty złożonej przez Odwołującego.
2.
Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w tym postępowaniu według
norm prawem przypisanych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że pismem z dnia 18 listopada
2022 r. Zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie istnienia podstaw
wykluczenia z postępowania. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 24
listopada 2022 r. -
Odwołujący w sposób wyczerpujący wskazał, iż poprzedni członek
zarządu K.G. złożył rezygnację z pełnienia funkcji zarządczych w spółce, co wiązało się z
wprowadzoną w spółce reorganizacją w związku z prawomocnym skazaniem za
przestępstwo K.G., o czym wiedzę powziął Wykonawca dopiero z końcem lipca 2022r.
Poprzedni członek zarządu K.G. wyrokiem z dnia 28 marca 2022 r. został skazany za
p
rzestępstwo z art. 300 par. 2 kk przez Sąd Rejonowy dla Krakowa - Nowej Huty w Krakowie
w sprawie o sygn. akt IIK 1258/20/N. Do wglądu Zamawiającego przedłożony został wyrok z
systemu informacji sądów powszechnych, bowiem Wykonawca nie dysponował wyrokiem z
klauzulą prawomocności. K.G. mimo faktu, iż złożył obszerne wyjaśnienia w postępowaniu
karnym, nie kwestionował wymierzonej mu kary grzywny ani nawiązki lecz niezwłocznie 7
kwietnia 2022 r. uiścił całość grzywny, nawiązkę jak i koszty sądowe. K.G. złożył wniosek o
uzasadnienie wyroku w kwietniu 2022 r. i oczekiwał na jego sporządzenie oraz doręczenie
przez Sąd. Jednakże jak się następczo okazało w kolejnych miesiącach, żadna ze stron
wobec postawy K.G.
, który niezwłocznie naprawił szkodę - wpłacają nawiązkę, jak i uiścił
koszty sądowe i grzywnę nie zdecydowała się na wywiedzenie apelacji. Wobec powyższego
wyrok winien uprawomocnić się dnia 5 kwietnia 2022r. jednakże spółka w tym zakresie nie
posiadała szczegółowej wiedzy, dlatego też obecny zarząd nie mógł przedłożyć
prawomocnego wyroku w tej sprawie.
Jednocześnie Wykonawca przyznając powzięcie wiedzy o skazaniu członka zarządu
końcem lipca 2022r. przyznał istnienie podstaw wykluczenia. K.G. naprawił szkodę
wyrządzoną przestępstwem - niezwłocznie uiścił na rzecz pokrzywdzonego zasądzoną w
wyroku nawiązkę w kwocie 10 000 zł plus koszty zastępstwa. A ponadto wyjaśnił fakty i
okoliczności związane z przestępstwem aktywnie współpracując z organami / zamawiającym
- w celu wykazania postawy K.G.
. Czyn dotyczył bowiem spółki innej niż spółka biorąca
udział w przetargu, wykazane są okoliczności nieświadomego popełnienia zarzucanego
czynu, brak celowości w postępowaniu K.G., jak i brak chęci pokrzywdzenia wierzyciela, o
czym świadczy także fakt nie kwestionowania wyroku, złożenia w sprawie wyjaśnień i
współpracy z wymiarem sprawiedliwości, jak i zgodą na przedłożenie zamawiającemu
protokołu ze sprawy karnej, gdyż takiego dokumentu bez zgody oskarżonego spółka złożyć
by nie mogła. Podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne, kadrowe celem
zapobieżenia popełnienia takich czynów w przyszłości: spółka dokonała zmiany prezesa
zarządu na dowód czego przedłożono jego rezygnację i objęcie funkcji przez nowy zarząd
(akt notarialny przedłożony do wyjaśnień). Wskazano, iż brak jest wobec spółki jakichkolwiek
toczących się postępowań egzekucyjnych czy zabezpieczających które w ogóle umożliwiały
popełnienia przez zarząd spółki podobnych przestępstw, jednak w celu zapobieżenia
możliwości powtórzenia się takich czynów spółka ustanowiła A.D. jako osobę
odpowiedzialną za nadzór nad odbiorem korespondencji sądowej i komorniczej która to
korespondencja od razu odnotowywana jest w systemie i przekazywana niezwłocznie do
kancelarii adwokackiej obsługującej spółkę - Kancelaria adwokacka P.K.W. Igołomia nr 5,
32-
125 Wawrzeńczyce — co potwierdza iż wprowadzono dwuszczeblową kontrolę nad
przeoczeniem ewentualnych zajęć komorniczych - na dzień dzisiejszy brak jest jakichkolwiek
spraw egzekucyjnych czy zabezpieczających toczących się przeciwko wykonawcy. Na
wypadek dokonania zajęć komorniczych kancelaria prawna ma za zadanie prowadzenia
stosownej dokumentacji zaś przy sprzedaży jakiegokolwiek majątku trwałego spółki - w
pierwszej kolejności sprawdzany jest wewnętrzny system spółki celem wykluczenia istnienia
zajęć przedmiotu w postępowaniu egzekucyjnym/zabezpieczającym a w drugiej kolejności
składane jest zapytanie do kancelarii adwokackiej celem sprawdzenia możliwości sprzedaży
jakiegokolwiek środka trwałego spółki. Czyn który został przypisany K.G. dotyczył spółki
sprzedanej w 2018r. przez K.G. tj. Drogop-
2 sp. o.o. zaś nowi nabywcy spółki nie zaspokoili
wierzyciela spółki i z uwagi na powyższe już po sprzedaży spółki pokrzywdzony wierzyciel
chciał zrealizować zabezpieczenie - wtedy okazało się że zabezpieczenie na majątku w
postaci naczepy należącej do spółki jest niemożliwe do zrealizowania wobec faktu, iż
naczepa ta została zbytu po 2 latach i 3 miesiącach (11.2017r.) od jej zajęcia (08.2015r.),
wobec braku oznaczenia na
czepy przez komornika znakami zajęcia w postępowaniu
zabezpieczającym. Co więcej z uwagi na fakt iż K.G. nie zasiada już w zarządzie spółki,
można uznać iż spółka zerwała w tym zakresie powiązania z poprzednim prezesem zarządu.
Wskazać należy, że czyn za który skazany został K.G. jest czynem jednostkowym i jest
wysoce mało prawdopodobne aby mogło w ogóle dojść do jego popełnienia u wykonawcy
jakim jest AMG Proinvest sp. z o.o., bowiem czyn zabroniony został popełniony podczas
zasiadywania przez K.G.
w zarządzie zupełnie innej spółki, nie mającej żadnego związku z
aktualnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publiczne, co niewątpliwie powinno mieć
zasadnicze znaczenie.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, że na dzień składania oferty spółka nie posiadała
wie
dzy o skazaniu członka zarządu, a więc w jej ocenie była należycie reprezentowana -
zmiana w zarządzie zgodnie z wpisami w KRS nastąpiła w lipcu 2022p. aktualny zarząd
niezależnie od tego potwierdził wszelkie dokonane uprzednio czynności, zaś aktualny Prezes
zarządu Wykonawcy po powzięciu wiedzy, iż doszło do skazania za przestępstwo z katalogu
art. 108 ustawy Pzp dołożył wszelkich starań celem wyczerpującego wyjaśnienia tych
okoliczności i przeprowadzenia procedury self clearingu. Przedmiotowe wyjaśnienia w pełni
wykazały podstawy do zastosowania wskazanej wyżej instytucji. Do wyjaśnień załączone
zostały także wyrok, protokół z wyjaśnieniami, potwierdzenia uiszczenia grzywny, nawiązki i
kosztów sądowych, rezygnacja z pełnienia funkcji w zarządzenie spółki, oświadczenie A.D. o
nadzorze nad ewentualnymi postępowaniami komorniczymi / zabezpieczającymi wobec
spółki, oświadczenie kancelarii prawnej.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Wykonawcy, Zamawiający wskazał, że jego
zdaniem procedura samooczyszczenia dokonan
a przez Wykonawcę jest spóźniona, bowiem
winna zostać dokonana wraz ze składaniem ofert, z czym wykonawca się nie zgadza. Po
pierwsze oferta została złożona przez Wykonawcę przy pomocy personelu spółki -
sekretariatu, który wypełnił w sposób standardowy ofertę nie mając wiedzy o prawomocnym
skazaniu członka zarządu, sam zaś członek zarządu wobec posiadanych informacji o
zamiarze kwestionowania wyroku przez prokuratura oraz oskarżyciela posiłkowego nie
posiadał odpisu wyroku z klauzulą prawomocności, sam wniósł o sporządzenie pisemnego
uzasadnienia przedmiotowego wyroku na wypadek złożenia przez pozostałe strony apelacji,
zarządzenie wykonania zostało wydane dopiero w czerwcu 2022r., zaś wobec czasu na
odczytywanie postanowień w Portalu Informacji Sądowych do 14 dni od zamieszczania, do
dnia złożenia oferty, tj. 28.06.2022r K.G. faktycznie nie miał wiedzy czy wyrok jest
prawomocny. Sama zaś spółka jako Wykonawca wiedzę o fakcie prawomocnego skazania
członka zarządu powzięła dopiero końcem lipca 2022r, w tym też celu 1.08.2022r. dokonano
zmian w zarządzie celem zastąpienia skazanego członka zarządu i jego wykreślenia oraz
ustanowienia nowego zarządu po tym czasie K.G. nie wykonywał już żadnych czynności w
postępowaniu, zaś nowy zarząd nie miał wiedzy o treści wskazań co do wypełnienia oferty.
Zamawiający niezasadnie przypisuje Wykonawcy w uzasadnieniu wprowadzenie w błąd
przez Wykonawcę Zamawiającego i to z premedytacją, gdyby bowiem tak było także w
wyjaśnieniach złożonych 24 listopada 2022r. Wykonawca wskazałby inny czyn, za który
został skazany czy też błędną datę prawomocności - tymczasem wykonawca co potwierdził
Zamawiający, złożył w pełni zgodne z prawdą wyjaśnienia.
Odwołujący nie zgadza się także z twierdzeniem Zamawiającego, iż miał
kwestionować podstawy swego wykluczenia, tak bowiem nie było, Zamawiający w piśmie z
dnia 24.11.2022r. przedłożył obszerne wyjaśnienia poparte nie budzącymi wątpliwości
dokumentami, Zamawiający stawia znak równości pomiędzy przesłankami wykluczenia
uregulowanymi w ustawie Pzp,
a reprezentacją spółki zgodnie z przepisami ustawy i wpisami
w KRS, które to czynności już w wyjaśnieniach potwierdził nowy zarząd spółki. Wskazać
należy, że Wykonawcy powziął wiedze o wpisach w KRS końcem lipca 2022r. i z tego
powodu czynnościami z dnia 1 sierpnia 2022r. (z uwagi na okres urlopowy i trudności
związane z dopełnieniem czynności wpisów do KRS) dokonano zmian w zarządzie, zgodnie
zaś z powszechnie obowiązujący przepisami, potwierdzenie czynności przez nowy zarząd
wskazuje iż czynności te są wiążące i nie mogą być kwestionowane. Czym innym jest zaś
odniesienie się do istnienia przyczyn wykluczenia z przepisów ustawy Pzp w tym z art. 108
ustawy Pzp. Wykonawca dokonał bez wezwania organu procedury samooczyszczenia,
wskazując jakie kroki podjął, nie dokonał tego z ostrożności jak wskazuje organ, jest to
jedynie niczym nie poparta interpretacja Zamawiającego mająca na celu wykluczyć
Wykonawcę z przetargu.
Z przedłożonych wyjaśnień Wykonawcy oraz załączonych dokumentów
bezsprzecznie wynika, iż spełnione zostały wszystkie przesłanki uzasadniane skuteczne
przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury samooczyszczenia, w tym celu K.G. zgodził
się udostępnić spółce nawet protokół swego przesłuchania. Tymczasem Zamawiający
wchodzi w rolę sądu karnego orzekającego w sprawie i dokonuje oceny dowodu z wyjaśnień
oskarżonego w sprawie - mimo braku wiedzy o treści uzasadnienia Sądu Rejonowego dla
Krakowa -
Nowej Huty w Krakowie uznaje, iż treść ich była odmienna od ustaleń sądu
karnego mimo, iż nie posiada zupełnie żadnej wiedzy o motywach rozstrzygnięcia albowiem
nie brał udziału w ogłoszeniu wyroku ani nie zapoznawał się z jego uzasadnieniem.
Procedura samooczyszczenia, tzw. „self-cleaning” to instytucja znana na gruncie
poprzednio obowiązującej ustawy Pzp. W istocie stanowi ona implementację przepisów
unijnych, które umożliwiają Wykonawcom wykazanie, że pomimo wystąpienia przesłanki
wykluczenia podjęte zostały środki niezbędne do dowiedzenia rzetelności Wykonawcy, a tym
samym brak jest podstawy wykluczenia. Przy do
konywaniu oceny powinno się uwzględnić
konkretną przesłankę będącą podstawą wykluczenia oraz wielkość spowodowanych szkód,
jak również okoliczności temu towarzyszące. Środki zaradcze podjęte przez wykonawcę
mogą dotyczyć budowy lub zmiany w budowie określonych struktur organizacyjnych,
wprowadzania przejrzystego trybu podejmowania decyzji czy sposobu zarządzania
kontraktami, wprowadzania systemów nadzoru i kontroli czy wprowadzania i egzekwowania
wewnętrznej odpowiedzialności za podejmowane działania. Do możliwych środków
zaradczych odnosi się motyw 102 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, stanowiący, że mogą
do nich należeć w szczególności (a zatem nie wyłącznie) działania personalne i
organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami, organizacjami
odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące reorganizacji
personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury typu
audyt wewnętrzny monitorujący przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad
odpowied
zialności i odszkodowań.
Zamawiający w dniu 22 grudnia 2022 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania za pośrednictwem platformy, na
której było prowadzone postępowanie.
W dniu 23 grudnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca C.C.
prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą INSTALATORSTWO SANITARNE i C.O. z siedzibą w
miejscowości Biórków Mały, zwany dalej „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 30 grudnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy C.C. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą INSTALATORSTWO SANITARNE i C.O. z siedzibą w
miejscowości Biórków Mały do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego.
Izba rozpoznaj
ąc sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do protokołu
posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do odwołania
dowody, tj.:
1. w
yjaśnienia Odwołującego z dnia 24 listopada 2022 r.,
2.
protokół rozprawy głównej z dnia 20 kwietnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt II K
1258/20/N,
3.
wyrok Sądu Rejonowego dla Krakowa – Nowej Huty w Krakowie z dnia 28 marca
2022 r. w sprawie sygn. akt II K 1258/20/N,
4. potwierdzenie wykonania przelew
u z dnia 12 kwietnia 2022 r. na kwotę 8 000,00
PLN,
5.
potwierdzenie wykonania przelewu z dnia 7 kwietnia 2022 r. na kwotę 11 704,00
PLN,
6. potwierdzenie wykonania przelewu z
dnia 12 kwietnia 2022 r. na kwotę 870,00 PLN,
7.
protokół z Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki pod firmą AMG
PROINVEST Spóła z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Proszowicach
(akt notarialny z dnia 01.08.2022 r. (repertorium A numer: 8818/2022)
8.
objęcie czynności nadzorczych nad korespondencją komorniczą – zajęcia w
postępowaniu zabezpieczającym i egzekucyjnym – procedura z dnia 5 kwietnia 2022
r.,
9.
oświadczenie adwokat P.K.W. z dnia 23.11.2022r.,
10.
zarządzenie wykonania postanowienia z dnia 18 maja 2022 r. k. 685 w sprawie sygn.
akt II K 1258/20/N.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w rozdziale 2 SWZ „Podstawy
wykluczenia”, pkt 2.1 podał, że „wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcę, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108
ustawy Pzp”.
Odwołujący w dniu 28 czerwca 2022 r. złożył ofertę, w tym Załącznik nr 2 stanowiący
„oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące
przesłanek wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu”,
w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, w tym na podstawie art.
108 ust. 1 ustawy Pzp a jednocześnie w pozycji dotyczącej podjęcia środków naprawczych
na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp postawił znak kreski. Załącznik ten opatrzony datą
„28-06-2022” tak jak i „Formularz oferty” podpisał K.G. Prezes. Złożony został także kolejny
Załącznik nr 2 opatrzony również datą „28.06.2022”, który został podpisany przez A.M. (w
pozycji dotyczącej podjętych środków naprawczych wpisano „nie dotyczy”).
Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, pismem z dnia 18
listopada 2022 r., wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia
podmiotowych środków dowodowych, tj. złożonego oświadczenia o niepodleganiu
wykluczenia z p
ostępowania z uwagi na fakt, że Zamawiający powziął informację, iż
postanowieniem z dnia 15 lipca 2022 r. Sąd Rejonowy dla Krakowa - Śródmieścia w
Krakowie XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego sygn. akt KR.XII NS-
REJ.KJRS/012124/22/504 wykre
ślił Pana K.G. ze składu zarządu spółki AMG Proinvest Sp.
z o.o. Wskazał także, że z uzasadnienia w/w postanowienia wynika, iż jego podstawą było
pozyskanie przez sąd rejestrowy informacji o skazaniu Pana K.G. prawomocnym wyrokiem
za przestępstwo opisane w art. 18 § 2 Kodeksu spółek handlowych. Z katalogu przestępstw
wskazanych w art. 18 § 2 Kodeksu spółek handlowych wynika, że część z nich stanowi
podstawę obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 108 ust.
1 pkt 1 w z w. z pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący, pismem z dnia 24 listopada 2022 r., złożył wyjaśnienia, w których
wskazał m.in., że Pan K.G. został skazany za przestępstwo z art. 300 § 2 ustawy Kodeks
kamy a od wydanego w sprawie wyroku nie wniósł apelacji. Nie jest w stanie z całą
pewnością wskazać na datę uprawomocnienia się wyroku, dodając że przypuszczalnie może
być to dzień 5 kwietnia 2022 r. Nadto podał, że zastosował procedurę samooczyszczenia
przewidzianą w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, jednocześnie przedkładając środki dowodowe.
Wykonawca wskazał przy tym, że na dzień składania oferty spółka była należycie
reprezentowana a zmiana w zarządzie zgodnie z wpisami w KRS nastąpiła w lipcu 2022 r.
Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, wystąpił do Sądu
Rejonowego dla Krakowa -
Nowej Huty w Krakowie Wydział II Kamy o informację w
przedmiocie daty uprawomocnienia się w/w wyroku.
W odpowiedzi na powyższe Sąd poinformował Zamawiającego, że wyrok dotyczący
skazanego K.G.
uprawomocnił się w dniu 5 kwietnia 2022 r.
Zamawiający, pismem z dnia 20 grudnia 2022 r., poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia jego oferty Zamawiający
ws
kazał m.in., że K.G. stracił w dniu 4 kwietnia 2022 r. z mocy prawa, z powodu
prawomocnego skazania za przestępstwo z art. 300 § 2 ustawy Kodeks karny, zdolność do
pełnienia funkcji prezesa jednoosobowego zarządu spółki Wykonawcy i nie był uprawniony
tak d
o złożenia oferty, jak również do dokonywania wszelkich późniejszych czynności w
postępowaniu. Okoliczność ta jest podstawą wykluczenia wykonawcy określoną w art. 108
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dodatkowo, z uwagi na treść oświadczenia z dnia 28 czerwca 2022
r. zawartego w dokumencie „Oświadczenie wykonawcy” i składanego na podstawie art. 125
ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający uznał, że zaistniała fakultatywna podstawa do wykluczenia
Wykonawcy określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Z uwagi na zamierzone działanie
Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ponadto zataił informację o
prawomocnym skazaniu.
Zamawiający uznał, że dokonana przez Odwołującego procedura samooczyszczenia
jest spóźniona. Niezależnie od daty uprawomocnienia się wyroku skazującego wydanego
wobec Pana K.G.
, postanowienie sądu o wykreśleniu go ze składu zarządu spółki
Wykonawcy zostało wydane w dniu 15 lipca 2022 r. Od tej daty po stronie Wykonawcy
powinny zostać podjęte takie działania, które sprowadzałyby się do efektywnej procedury
samooczyszczenia Wykonawcy i podjęcia stosownych działań wobec Zamawiającego. Nie
można bowiem stwierdzić, że po tej dacie władze spółki nie miały możliwości powziąć wiedzy
o skutkach prawomocnego skazania Pana K.G.. Tymczasem po stronie Wykonawcy nie
zostały podjęte żadne działania aż do czasy wystąpienia przez Zamawiającego z żądaniem
udz
ielenia wyjaśnień w piśmie z dnia 18 listopada 2022 r. Gdyby nie wystąpienie
Zamawiającego o przedstawienie wyjaśnień, Wykonawca nie ujawniłby dobrowolnie
okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia. Za niewystarczające uznał także środki
mające umożliwić przeprowadzenie procedury samooczyszczenia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy
Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
(…) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania (…)”.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SWZ - rozdział 2 „Podstawy wykluczenia”,
pkt 2.1 podał, że „wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, wobec
którego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ustawy Pzp”. Podał
więc podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku zaistnienia
wskazanych w SWZ okoliczności.
W niniejszym stanie faktycznym zaistniały podstawy do wykluczenia wykonawcy
(Odwołującego) z postępowania określone w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W myśl
tego przepisu „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:
1) b
ędącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo:
a)
udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na
celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym
mowa w art. 258 Kodeksu karnego,
b)
handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego,
c)
o którym mowa w art. 228–230a, art. 250a Kodeksu karnego lub w art. 46
lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie,
d)
finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa
w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub
utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub
ukrywania ich pochodzenia,
o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego,
e)
o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu
karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa,
f)
powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym
mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach
powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew
przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769 oraz z
2020 r. poz. 2023),
g)
przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296–307
Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286
Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o
których mowa w art. 270–277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo
skarbowe,
h)
o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca
2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom
przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
– lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa
obcego;
2)
jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika
spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce
komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za
przestępstwo, o którym mowa w pkt 1”.
P
owyższy przepis zawiera zamknięty katalog obligatoryjnych podstaw wykluczenia,
których wystąpienie powoduje zawsze wykluczenie wykonawcy z postępowania. Tak więc
obligatoryjnemu wykluczeniu podlega wykonawca będący osobą fizyczną, którego
prawomocnie skaza
no za popełnienie przestępstw wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Obligatoryjnemu wykluczeniu
– zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp -
podlega również wykonawca, gdy osoba prawomocnie skazana za przestępstwo określone
w art. 108 ust. 1 pkt
1 Pzp jest „urzędującym członkiem organu zarządzającego lub
nadzorczego wykonawcy, wspólnikiem spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo
komplementariuszem w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, jeżeli wykonawca
działa w formie odpowiednio spółki jawnej, spółki partnerskiej, spółki komandytowej lub
komandytowo-
akcyjnej, prokurentem wykonawcy”. Wykluczenie na podstawie punktu 2
obejmuje więc każdy przypadek prawomocnego skazania za wymienione w pkt 1
przestępstwa (lub odpowiednie czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego)
popełnione przez osoby pełniące funkcje kierownicze u wykonawcy, niezależnie od tego, czy
przestępstwo miało związek z działalnością wykonawcy, czy też nie. Wskazana w art. 108
ust. 1 pkt 2 Pzp przyczyna wykluczenia n
ie może ani na moment zaistnieć przez cały czas
uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawie stwierdzić należy, że
wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą Załącznik nr 2, będący „oświadczeniem
wykonawcy składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczącym przesłanek
wykl
uczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu”.
Odwołujący takie oświadczenie złożył. Jedno opatrzone datą „28-06-2022” podpisał K.G.
Prezes, stawiając kreskę w pozycji dotyczącej podjęcia środków naprawczych na podstawie
art. 110
ust. 2 ustawy Pzp. Drugie opatrzone także datą „28.06.2022” podpisała A.M. ,
wpisując w pozycji dotyczącej podjętych środków naprawczych „nie dotyczy”. Oznacza to, że
wykonawca oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, w tym także na
podstawie
art. 108 ust. 1 ustawy Pzp a tym samym nie dotyczy go obowiązek podania jakie
środki naprawcze zostały przez niego podjęte.
Tymczasem w toku postępowania Zamawiający został poinformowany przez podmiot
trzeci (innego wykonawcę ubiegającego się o udzielenie przedmiotowego zamówienia), że
K.G.
postanowieniem z dnia 15 lipca 2022 r. Sądu Rejonowego dla Krakowa – Śródmieście
w Krakowie XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego został wykreślony ze
składu zarządu spółki a jego podstawą było skazanie prawomocnym wyrokiem za
przestępstwa opisane w art. 18 § 2 kodeksu spółek handlowych, z których część stanowi
obligatoryjną podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 108 ust. 1
pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
W toku przeprowadzonych następnie czynności Zamawiający ustalił, że K.G.
rzeczywiście został skazany wyrokiem z dnia 28 marca 2022 r. Sądu Rejonowego dla
Krakowa
– Nowej Huty w Krakowie, Wydział II Karny w sprawie o sygn. akt II K1258/20/N za
przestępstwo z art. 300 § 2 k.k. a wyrok ten stał się prawomocny z dniem 5 kwietnia 2022 r.
Okoliczność ta nie została wyartykułowana w dokumentach złożonych przez wykonawcę w
tym postępowaniu. Konsekwencją powyższego, tj. skazania urzędującego członka zarządu
był więc obowiązek wskazania przez wykonawcę w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu
dotyczącym przesłanek wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w
postępowaniu, że zachodzi w stosunku do niego określona podstawa wykluczenia. A takich
działań wykonawca (Odwołujący) nie podjął. Natomiast skazany członek zarządu (Prezes)
poza podpisaniem oferty w dniu 28 czerwca 2022 r. i złożonego oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia podejmował w tym konkretnym postępowaniu kolejne czynności w
imieniu wykonawcy (odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z
dnia 05.07.2022 r. i wydłużenie terminu związania ofertą z dnia 26.07.2022 r.). Czynności te
podejmowane były więc już po uprawomocnieniu się wyroku skazującego wobec
urzędującego członka zarządu (Prezesa). Twierdzenia Odwołującego jakoby nie miał on
wiedzy o tym, że wyrok już się uprawomocnił nie zasługują na uwzględnienie. Profesjonalnie
działający podmiot już w czerwcu 2022 r., a więc jeszcze przed złożeniem oferty, informację
tę mógł pozyskać. Mógł to uczynić – jak słusznie wskazał Zamawiający – co najmniej na
kilka sposobów i tak za pośrednictwem Portalu Informacyjnego Sądów Powszechnych,
telefonicznej informacji dostępnej w ramach Biura Obsługi Interesantów czy też poprzez
kontakt z sekretariatem właściwego wydziału sądu. Powinien był więc dołożyć należytej
staranności w pozyskaniu tej informacji co w tym przypadku w ocenie Izby nie miało miejsca.
Odwołujący się wykonawca, jak konsekwentnie podkreślał w toku złożonych
wyjaśnień, podjął środki naprawcze. Instytucja samooczyszczenia przewidziana w art. 110
ust. 2 ustawy Pzp
dotyczy bowiem sytuacji, w których wykonawca, wiedząc i mając
świadomość tego, że zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania
korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia Zamawiającemu, że podjął
starania w celu wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości. W tym stanie faktycznym
informacje o podstawie wykluczenia i podjęciu przez wykonawcę środków naprawczych na
podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp powinny znale
źć się już w oświadczeniu składanym
Zamawiającemu na podstawie art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Tymczasem w złożonym
oświadczeniu ich brak. O istnieniu podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, jak też
o podjętych przez wykonawcę działaniach, Zamawiający powinien dowiedzieć się
bezpośrednio od wykonawcy, którego ta sytuacja dotyczy. W tym stanie faktycznym
informację o istnieniu podstaw do wykluczenie wykonawcy (Odwołującego) z postępowania
Zamawiający uzyskał od podmiotu trzeciego a dopiero następnie w wyniku przeprowadzonej
przez Zamawiającego weryfikacji sam wykonawca przyznał, że zaistniała wobec niego
przesłanka wykluczenia z postępowania o zamówienie publiczne i poinformował o podjęciu
środków mających na celu wykazanie jego rzetelności. Środki te zostały więc podjęte
dopiero po wezwaniu do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Niemniej jednak sytuacja, w
której Zamawiający dowiaduje się od podmiotu trzeciego o zamieszczeniu przez wykonawcę
w ofercie nieprawdziwych informacji i dopiero w wyniku ich weryfikacji wykonawca przyznaje
się do podania nierzetelnych informacji oraz podejmuje środki naprawcze, jest
niedopuszczalna.
Takie rozumienie tej instytucji byłoby jej wypaczeniem, gdyż nierzetelny
wykonawca,
który podaje w ofercie nieprawdziwe informacje, broniłby się w taki właśnie
sposób, unikając sankcji w postaci wykluczenia go z postępowania o zamówienie publiczne.
Aby skorzystać z samooczyszczenia wykonawca musi przyznać się do deliktu. Izba podziela
w tym zakresie pogląd zaprezentowany w orzeczeniu: z dnia 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt
KIO 531/18, jak i z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 139/17. Zastosowanie tej procedury
w tym stanie faktycznym i w oparciu o przedstawione okoliczności jest niedopuszczalne.
Działania naprawcze wykonawca podjął bowiem dopiero po ujawnieniu całej sytuacji przez
Zamawiającego. Dlatego też są one spóźnione.
Tym samym
Izba uznała, że zarzut podniesiony przez Odwołującego nie potwierdził
się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………..…………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę AMG PROINVEST Sp. z o.o.
z siedzibą w miejscowości Proszowice, ul. Leśna 12, 32-100 Proszowice i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AMG
PROINVEST Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Proszowice, ul. Leśna 12,
32-100 Proszowice
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy AMG PROINVEST Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości
Proszowice, ul. Leśna 12, 32-100 Proszowice na rzecz zamawiającego Gminy
Nowe Brzesko, ul. Krakowska 44, 32-120 Nowe Brzesko
kwotę 3 180 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sto osiemdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
kosztów noclegu oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 3440/22
Uzasadnienie
Gmina Nowe Brzesko, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z
2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie
za
mówienia na „Budowę kanalizacji sanitarnej w miejscowości Hebdów, gm. Nowe Brzesko
– etap II”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 9 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00202369.
W dniu 22 grudnia 2022 r. (pismem z dnia 21 grudnia 2022 r.) wykonawca AMG
PROINVEST Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Proszowice, zwany dalej „Odwołującym”,
wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego,
podjętej w postępowaniu a polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2, lit. a ustawy Pzp poprzez bezzasadne
odrzucenie oferty Odwołującego na skutek uznania, że istniały podstawy wykluczenia
wykonawcy w kontekście art. 108 ustawy Pzp i dokonane przez wykonawcę
samooczyszczenie w trybie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie zostało dokonane w terminie, a
ponadto wbrew treści wyjaśnień wykonawcy Zamawiający uznał, że wykonawca kwestionuje
podstawy wykluczenia ani też nie wskazuje zdaniem Zamawiającego by wykonawca spełnił
przesłanki samooczyszczenia bowiem zdaniem Zamawiającego przedsięwzięte środki są
niewystarczające, co skutkowało z kolei pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia publicznego, w sytuacji gdy oferta przez niego złożona – w świetle kryteriów
oceny ofert przewidzianych w postępowaniu przez Zamawiającego – była oferta
najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o:
1.
Nakazanie
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie
powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty złożonej przez Odwołującego.
2.
Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w tym postępowaniu według
norm prawem przypisanych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że pismem z dnia 18 listopada
2022 r. Zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie istnienia podstaw
wykluczenia z postępowania. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 24
listopada 2022 r. -
Odwołujący w sposób wyczerpujący wskazał, iż poprzedni członek
zarządu K.G. złożył rezygnację z pełnienia funkcji zarządczych w spółce, co wiązało się z
wprowadzoną w spółce reorganizacją w związku z prawomocnym skazaniem za
przestępstwo K.G., o czym wiedzę powziął Wykonawca dopiero z końcem lipca 2022r.
Poprzedni członek zarządu K.G. wyrokiem z dnia 28 marca 2022 r. został skazany za
p
rzestępstwo z art. 300 par. 2 kk przez Sąd Rejonowy dla Krakowa - Nowej Huty w Krakowie
w sprawie o sygn. akt IIK 1258/20/N. Do wglądu Zamawiającego przedłożony został wyrok z
systemu informacji sądów powszechnych, bowiem Wykonawca nie dysponował wyrokiem z
klauzulą prawomocności. K.G. mimo faktu, iż złożył obszerne wyjaśnienia w postępowaniu
karnym, nie kwestionował wymierzonej mu kary grzywny ani nawiązki lecz niezwłocznie 7
kwietnia 2022 r. uiścił całość grzywny, nawiązkę jak i koszty sądowe. K.G. złożył wniosek o
uzasadnienie wyroku w kwietniu 2022 r. i oczekiwał na jego sporządzenie oraz doręczenie
przez Sąd. Jednakże jak się następczo okazało w kolejnych miesiącach, żadna ze stron
wobec postawy K.G.
, który niezwłocznie naprawił szkodę - wpłacają nawiązkę, jak i uiścił
koszty sądowe i grzywnę nie zdecydowała się na wywiedzenie apelacji. Wobec powyższego
wyrok winien uprawomocnić się dnia 5 kwietnia 2022r. jednakże spółka w tym zakresie nie
posiadała szczegółowej wiedzy, dlatego też obecny zarząd nie mógł przedłożyć
prawomocnego wyroku w tej sprawie.
Jednocześnie Wykonawca przyznając powzięcie wiedzy o skazaniu członka zarządu
końcem lipca 2022r. przyznał istnienie podstaw wykluczenia. K.G. naprawił szkodę
wyrządzoną przestępstwem - niezwłocznie uiścił na rzecz pokrzywdzonego zasądzoną w
wyroku nawiązkę w kwocie 10 000 zł plus koszty zastępstwa. A ponadto wyjaśnił fakty i
okoliczności związane z przestępstwem aktywnie współpracując z organami / zamawiającym
- w celu wykazania postawy K.G.
. Czyn dotyczył bowiem spółki innej niż spółka biorąca
udział w przetargu, wykazane są okoliczności nieświadomego popełnienia zarzucanego
czynu, brak celowości w postępowaniu K.G., jak i brak chęci pokrzywdzenia wierzyciela, o
czym świadczy także fakt nie kwestionowania wyroku, złożenia w sprawie wyjaśnień i
współpracy z wymiarem sprawiedliwości, jak i zgodą na przedłożenie zamawiającemu
protokołu ze sprawy karnej, gdyż takiego dokumentu bez zgody oskarżonego spółka złożyć
by nie mogła. Podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne, kadrowe celem
zapobieżenia popełnienia takich czynów w przyszłości: spółka dokonała zmiany prezesa
zarządu na dowód czego przedłożono jego rezygnację i objęcie funkcji przez nowy zarząd
(akt notarialny przedłożony do wyjaśnień). Wskazano, iż brak jest wobec spółki jakichkolwiek
toczących się postępowań egzekucyjnych czy zabezpieczających które w ogóle umożliwiały
popełnienia przez zarząd spółki podobnych przestępstw, jednak w celu zapobieżenia
możliwości powtórzenia się takich czynów spółka ustanowiła A.D. jako osobę
odpowiedzialną za nadzór nad odbiorem korespondencji sądowej i komorniczej która to
korespondencja od razu odnotowywana jest w systemie i przekazywana niezwłocznie do
kancelarii adwokackiej obsługującej spółkę - Kancelaria adwokacka P.K.W. Igołomia nr 5,
32-
125 Wawrzeńczyce — co potwierdza iż wprowadzono dwuszczeblową kontrolę nad
przeoczeniem ewentualnych zajęć komorniczych - na dzień dzisiejszy brak jest jakichkolwiek
spraw egzekucyjnych czy zabezpieczających toczących się przeciwko wykonawcy. Na
wypadek dokonania zajęć komorniczych kancelaria prawna ma za zadanie prowadzenia
stosownej dokumentacji zaś przy sprzedaży jakiegokolwiek majątku trwałego spółki - w
pierwszej kolejności sprawdzany jest wewnętrzny system spółki celem wykluczenia istnienia
zajęć przedmiotu w postępowaniu egzekucyjnym/zabezpieczającym a w drugiej kolejności
składane jest zapytanie do kancelarii adwokackiej celem sprawdzenia możliwości sprzedaży
jakiegokolwiek środka trwałego spółki. Czyn który został przypisany K.G. dotyczył spółki
sprzedanej w 2018r. przez K.G. tj. Drogop-
2 sp. o.o. zaś nowi nabywcy spółki nie zaspokoili
wierzyciela spółki i z uwagi na powyższe już po sprzedaży spółki pokrzywdzony wierzyciel
chciał zrealizować zabezpieczenie - wtedy okazało się że zabezpieczenie na majątku w
postaci naczepy należącej do spółki jest niemożliwe do zrealizowania wobec faktu, iż
naczepa ta została zbytu po 2 latach i 3 miesiącach (11.2017r.) od jej zajęcia (08.2015r.),
wobec braku oznaczenia na
czepy przez komornika znakami zajęcia w postępowaniu
zabezpieczającym. Co więcej z uwagi na fakt iż K.G. nie zasiada już w zarządzie spółki,
można uznać iż spółka zerwała w tym zakresie powiązania z poprzednim prezesem zarządu.
Wskazać należy, że czyn za który skazany został K.G. jest czynem jednostkowym i jest
wysoce mało prawdopodobne aby mogło w ogóle dojść do jego popełnienia u wykonawcy
jakim jest AMG Proinvest sp. z o.o., bowiem czyn zabroniony został popełniony podczas
zasiadywania przez K.G.
w zarządzie zupełnie innej spółki, nie mającej żadnego związku z
aktualnym postępowaniem o udzielenie zamówienia publiczne, co niewątpliwie powinno mieć
zasadnicze znaczenie.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, że na dzień składania oferty spółka nie posiadała
wie
dzy o skazaniu członka zarządu, a więc w jej ocenie była należycie reprezentowana -
zmiana w zarządzie zgodnie z wpisami w KRS nastąpiła w lipcu 2022p. aktualny zarząd
niezależnie od tego potwierdził wszelkie dokonane uprzednio czynności, zaś aktualny Prezes
zarządu Wykonawcy po powzięciu wiedzy, iż doszło do skazania za przestępstwo z katalogu
art. 108 ustawy Pzp dołożył wszelkich starań celem wyczerpującego wyjaśnienia tych
okoliczności i przeprowadzenia procedury self clearingu. Przedmiotowe wyjaśnienia w pełni
wykazały podstawy do zastosowania wskazanej wyżej instytucji. Do wyjaśnień załączone
zostały także wyrok, protokół z wyjaśnieniami, potwierdzenia uiszczenia grzywny, nawiązki i
kosztów sądowych, rezygnacja z pełnienia funkcji w zarządzenie spółki, oświadczenie A.D. o
nadzorze nad ewentualnymi postępowaniami komorniczymi / zabezpieczającymi wobec
spółki, oświadczenie kancelarii prawnej.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Wykonawcy, Zamawiający wskazał, że jego
zdaniem procedura samooczyszczenia dokonan
a przez Wykonawcę jest spóźniona, bowiem
winna zostać dokonana wraz ze składaniem ofert, z czym wykonawca się nie zgadza. Po
pierwsze oferta została złożona przez Wykonawcę przy pomocy personelu spółki -
sekretariatu, który wypełnił w sposób standardowy ofertę nie mając wiedzy o prawomocnym
skazaniu członka zarządu, sam zaś członek zarządu wobec posiadanych informacji o
zamiarze kwestionowania wyroku przez prokuratura oraz oskarżyciela posiłkowego nie
posiadał odpisu wyroku z klauzulą prawomocności, sam wniósł o sporządzenie pisemnego
uzasadnienia przedmiotowego wyroku na wypadek złożenia przez pozostałe strony apelacji,
zarządzenie wykonania zostało wydane dopiero w czerwcu 2022r., zaś wobec czasu na
odczytywanie postanowień w Portalu Informacji Sądowych do 14 dni od zamieszczania, do
dnia złożenia oferty, tj. 28.06.2022r K.G. faktycznie nie miał wiedzy czy wyrok jest
prawomocny. Sama zaś spółka jako Wykonawca wiedzę o fakcie prawomocnego skazania
członka zarządu powzięła dopiero końcem lipca 2022r, w tym też celu 1.08.2022r. dokonano
zmian w zarządzie celem zastąpienia skazanego członka zarządu i jego wykreślenia oraz
ustanowienia nowego zarządu po tym czasie K.G. nie wykonywał już żadnych czynności w
postępowaniu, zaś nowy zarząd nie miał wiedzy o treści wskazań co do wypełnienia oferty.
Zamawiający niezasadnie przypisuje Wykonawcy w uzasadnieniu wprowadzenie w błąd
przez Wykonawcę Zamawiającego i to z premedytacją, gdyby bowiem tak było także w
wyjaśnieniach złożonych 24 listopada 2022r. Wykonawca wskazałby inny czyn, za który
został skazany czy też błędną datę prawomocności - tymczasem wykonawca co potwierdził
Zamawiający, złożył w pełni zgodne z prawdą wyjaśnienia.
Odwołujący nie zgadza się także z twierdzeniem Zamawiającego, iż miał
kwestionować podstawy swego wykluczenia, tak bowiem nie było, Zamawiający w piśmie z
dnia 24.11.2022r. przedłożył obszerne wyjaśnienia poparte nie budzącymi wątpliwości
dokumentami, Zamawiający stawia znak równości pomiędzy przesłankami wykluczenia
uregulowanymi w ustawie Pzp,
a reprezentacją spółki zgodnie z przepisami ustawy i wpisami
w KRS, które to czynności już w wyjaśnieniach potwierdził nowy zarząd spółki. Wskazać
należy, że Wykonawcy powziął wiedze o wpisach w KRS końcem lipca 2022r. i z tego
powodu czynnościami z dnia 1 sierpnia 2022r. (z uwagi na okres urlopowy i trudności
związane z dopełnieniem czynności wpisów do KRS) dokonano zmian w zarządzie, zgodnie
zaś z powszechnie obowiązujący przepisami, potwierdzenie czynności przez nowy zarząd
wskazuje iż czynności te są wiążące i nie mogą być kwestionowane. Czym innym jest zaś
odniesienie się do istnienia przyczyn wykluczenia z przepisów ustawy Pzp w tym z art. 108
ustawy Pzp. Wykonawca dokonał bez wezwania organu procedury samooczyszczenia,
wskazując jakie kroki podjął, nie dokonał tego z ostrożności jak wskazuje organ, jest to
jedynie niczym nie poparta interpretacja Zamawiającego mająca na celu wykluczyć
Wykonawcę z przetargu.
Z przedłożonych wyjaśnień Wykonawcy oraz załączonych dokumentów
bezsprzecznie wynika, iż spełnione zostały wszystkie przesłanki uzasadniane skuteczne
przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury samooczyszczenia, w tym celu K.G. zgodził
się udostępnić spółce nawet protokół swego przesłuchania. Tymczasem Zamawiający
wchodzi w rolę sądu karnego orzekającego w sprawie i dokonuje oceny dowodu z wyjaśnień
oskarżonego w sprawie - mimo braku wiedzy o treści uzasadnienia Sądu Rejonowego dla
Krakowa -
Nowej Huty w Krakowie uznaje, iż treść ich była odmienna od ustaleń sądu
karnego mimo, iż nie posiada zupełnie żadnej wiedzy o motywach rozstrzygnięcia albowiem
nie brał udziału w ogłoszeniu wyroku ani nie zapoznawał się z jego uzasadnieniem.
Procedura samooczyszczenia, tzw. „self-cleaning” to instytucja znana na gruncie
poprzednio obowiązującej ustawy Pzp. W istocie stanowi ona implementację przepisów
unijnych, które umożliwiają Wykonawcom wykazanie, że pomimo wystąpienia przesłanki
wykluczenia podjęte zostały środki niezbędne do dowiedzenia rzetelności Wykonawcy, a tym
samym brak jest podstawy wykluczenia. Przy do
konywaniu oceny powinno się uwzględnić
konkretną przesłankę będącą podstawą wykluczenia oraz wielkość spowodowanych szkód,
jak również okoliczności temu towarzyszące. Środki zaradcze podjęte przez wykonawcę
mogą dotyczyć budowy lub zmiany w budowie określonych struktur organizacyjnych,
wprowadzania przejrzystego trybu podejmowania decyzji czy sposobu zarządzania
kontraktami, wprowadzania systemów nadzoru i kontroli czy wprowadzania i egzekwowania
wewnętrznej odpowiedzialności za podejmowane działania. Do możliwych środków
zaradczych odnosi się motyw 102 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, stanowiący, że mogą
do nich należeć w szczególności (a zatem nie wyłącznie) działania personalne i
organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami, organizacjami
odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące reorganizacji
personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury typu
audyt wewnętrzny monitorujący przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad
odpowied
zialności i odszkodowań.
Zamawiający w dniu 22 grudnia 2022 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia kopię odwołania za pośrednictwem platformy, na
której było prowadzone postępowanie.
W dniu 23 grudnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca C.C.
prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą INSTALATORSTWO SANITARNE i C.O. z siedzibą w
miejscowości Biórków Mały, zwany dalej „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 30 grudnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy C.C. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą INSTALATORSTWO SANITARNE i C.O. z siedzibą w
miejscowości Biórków Mały do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego.
Izba rozpoznaj
ąc sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego
wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do protokołu
posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do odwołania
dowody, tj.:
1. w
yjaśnienia Odwołującego z dnia 24 listopada 2022 r.,
2.
protokół rozprawy głównej z dnia 20 kwietnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt II K
1258/20/N,
3.
wyrok Sądu Rejonowego dla Krakowa – Nowej Huty w Krakowie z dnia 28 marca
2022 r. w sprawie sygn. akt II K 1258/20/N,
4. potwierdzenie wykonania przelew
u z dnia 12 kwietnia 2022 r. na kwotę 8 000,00
PLN,
5.
potwierdzenie wykonania przelewu z dnia 7 kwietnia 2022 r. na kwotę 11 704,00
PLN,
6. potwierdzenie wykonania przelewu z
dnia 12 kwietnia 2022 r. na kwotę 870,00 PLN,
7.
protokół z Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki pod firmą AMG
PROINVEST Spóła z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Proszowicach
(akt notarialny z dnia 01.08.2022 r. (repertorium A numer: 8818/2022)
8.
objęcie czynności nadzorczych nad korespondencją komorniczą – zajęcia w
postępowaniu zabezpieczającym i egzekucyjnym – procedura z dnia 5 kwietnia 2022
r.,
9.
oświadczenie adwokat P.K.W. z dnia 23.11.2022r.,
10.
zarządzenie wykonania postanowienia z dnia 18 maja 2022 r. k. 685 w sprawie sygn.
akt II K 1258/20/N.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w rozdziale 2 SWZ „Podstawy
wykluczenia”, pkt 2.1 podał, że „wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcę, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108
ustawy Pzp”.
Odwołujący w dniu 28 czerwca 2022 r. złożył ofertę, w tym Załącznik nr 2 stanowiący
„oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące
przesłanek wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu”,
w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, w tym na podstawie art.
108 ust. 1 ustawy Pzp a jednocześnie w pozycji dotyczącej podjęcia środków naprawczych
na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp postawił znak kreski. Załącznik ten opatrzony datą
„28-06-2022” tak jak i „Formularz oferty” podpisał K.G. Prezes. Złożony został także kolejny
Załącznik nr 2 opatrzony również datą „28.06.2022”, który został podpisany przez A.M. (w
pozycji dotyczącej podjętych środków naprawczych wpisano „nie dotyczy”).
Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, pismem z dnia 18
listopada 2022 r., wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełnienia
podmiotowych środków dowodowych, tj. złożonego oświadczenia o niepodleganiu
wykluczenia z p
ostępowania z uwagi na fakt, że Zamawiający powziął informację, iż
postanowieniem z dnia 15 lipca 2022 r. Sąd Rejonowy dla Krakowa - Śródmieścia w
Krakowie XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego sygn. akt KR.XII NS-
REJ.KJRS/012124/22/504 wykre
ślił Pana K.G. ze składu zarządu spółki AMG Proinvest Sp.
z o.o. Wskazał także, że z uzasadnienia w/w postanowienia wynika, iż jego podstawą było
pozyskanie przez sąd rejestrowy informacji o skazaniu Pana K.G. prawomocnym wyrokiem
za przestępstwo opisane w art. 18 § 2 Kodeksu spółek handlowych. Z katalogu przestępstw
wskazanych w art. 18 § 2 Kodeksu spółek handlowych wynika, że część z nich stanowi
podstawę obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 108 ust.
1 pkt 1 w z w. z pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący, pismem z dnia 24 listopada 2022 r., złożył wyjaśnienia, w których
wskazał m.in., że Pan K.G. został skazany za przestępstwo z art. 300 § 2 ustawy Kodeks
kamy a od wydanego w sprawie wyroku nie wniósł apelacji. Nie jest w stanie z całą
pewnością wskazać na datę uprawomocnienia się wyroku, dodając że przypuszczalnie może
być to dzień 5 kwietnia 2022 r. Nadto podał, że zastosował procedurę samooczyszczenia
przewidzianą w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, jednocześnie przedkładając środki dowodowe.
Wykonawca wskazał przy tym, że na dzień składania oferty spółka była należycie
reprezentowana a zmiana w zarządzie zgodnie z wpisami w KRS nastąpiła w lipcu 2022 r.
Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, wystąpił do Sądu
Rejonowego dla Krakowa -
Nowej Huty w Krakowie Wydział II Kamy o informację w
przedmiocie daty uprawomocnienia się w/w wyroku.
W odpowiedzi na powyższe Sąd poinformował Zamawiającego, że wyrok dotyczący
skazanego K.G.
uprawomocnił się w dniu 5 kwietnia 2022 r.
Zamawiający, pismem z dnia 20 grudnia 2022 r., poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia jego oferty Zamawiający
ws
kazał m.in., że K.G. stracił w dniu 4 kwietnia 2022 r. z mocy prawa, z powodu
prawomocnego skazania za przestępstwo z art. 300 § 2 ustawy Kodeks karny, zdolność do
pełnienia funkcji prezesa jednoosobowego zarządu spółki Wykonawcy i nie był uprawniony
tak d
o złożenia oferty, jak również do dokonywania wszelkich późniejszych czynności w
postępowaniu. Okoliczność ta jest podstawą wykluczenia wykonawcy określoną w art. 108
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dodatkowo, z uwagi na treść oświadczenia z dnia 28 czerwca 2022
r. zawartego w dokumencie „Oświadczenie wykonawcy” i składanego na podstawie art. 125
ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający uznał, że zaistniała fakultatywna podstawa do wykluczenia
Wykonawcy określona w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Z uwagi na zamierzone działanie
Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ponadto zataił informację o
prawomocnym skazaniu.
Zamawiający uznał, że dokonana przez Odwołującego procedura samooczyszczenia
jest spóźniona. Niezależnie od daty uprawomocnienia się wyroku skazującego wydanego
wobec Pana K.G.
, postanowienie sądu o wykreśleniu go ze składu zarządu spółki
Wykonawcy zostało wydane w dniu 15 lipca 2022 r. Od tej daty po stronie Wykonawcy
powinny zostać podjęte takie działania, które sprowadzałyby się do efektywnej procedury
samooczyszczenia Wykonawcy i podjęcia stosownych działań wobec Zamawiającego. Nie
można bowiem stwierdzić, że po tej dacie władze spółki nie miały możliwości powziąć wiedzy
o skutkach prawomocnego skazania Pana K.G.. Tymczasem po stronie Wykonawcy nie
zostały podjęte żadne działania aż do czasy wystąpienia przez Zamawiającego z żądaniem
udz
ielenia wyjaśnień w piśmie z dnia 18 listopada 2022 r. Gdyby nie wystąpienie
Zamawiającego o przedstawienie wyjaśnień, Wykonawca nie ujawniłby dobrowolnie
okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia. Za niewystarczające uznał także środki
mające umożliwić przeprowadzenie procedury samooczyszczenia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy
Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
(…) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania (…)”.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SWZ - rozdział 2 „Podstawy wykluczenia”,
pkt 2.1 podał, że „wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, wobec
którego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ustawy Pzp”. Podał
więc podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku zaistnienia
wskazanych w SWZ okoliczności.
W niniejszym stanie faktycznym zaistniały podstawy do wykluczenia wykonawcy
(Odwołującego) z postępowania określone w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W myśl
tego przepisu „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:
1) b
ędącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo:
a)
udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na
celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym
mowa w art. 258 Kodeksu karnego,
b)
handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego,
c)
o którym mowa w art. 228–230a, art. 250a Kodeksu karnego lub w art. 46
lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie,
d)
finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa
w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub
utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub
ukrywania ich pochodzenia,
o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego,
e)
o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu
karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa,
f)
powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym
mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach
powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew
przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769 oraz z
2020 r. poz. 2023),
g)
przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296–307
Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286
Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o
których mowa w art. 270–277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo
skarbowe,
h)
o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca
2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom
przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
– lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa
obcego;
2)
jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika
spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce
komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za
przestępstwo, o którym mowa w pkt 1”.
P
owyższy przepis zawiera zamknięty katalog obligatoryjnych podstaw wykluczenia,
których wystąpienie powoduje zawsze wykluczenie wykonawcy z postępowania. Tak więc
obligatoryjnemu wykluczeniu podlega wykonawca będący osobą fizyczną, którego
prawomocnie skaza
no za popełnienie przestępstw wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Obligatoryjnemu wykluczeniu
– zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp -
podlega również wykonawca, gdy osoba prawomocnie skazana za przestępstwo określone
w art. 108 ust. 1 pkt
1 Pzp jest „urzędującym członkiem organu zarządzającego lub
nadzorczego wykonawcy, wspólnikiem spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo
komplementariuszem w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, jeżeli wykonawca
działa w formie odpowiednio spółki jawnej, spółki partnerskiej, spółki komandytowej lub
komandytowo-
akcyjnej, prokurentem wykonawcy”. Wykluczenie na podstawie punktu 2
obejmuje więc każdy przypadek prawomocnego skazania za wymienione w pkt 1
przestępstwa (lub odpowiednie czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego)
popełnione przez osoby pełniące funkcje kierownicze u wykonawcy, niezależnie od tego, czy
przestępstwo miało związek z działalnością wykonawcy, czy też nie. Wskazana w art. 108
ust. 1 pkt 2 Pzp przyczyna wykluczenia n
ie może ani na moment zaistnieć przez cały czas
uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawie stwierdzić należy, że
wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą Załącznik nr 2, będący „oświadczeniem
wykonawcy składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczącym przesłanek
wykl
uczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu”.
Odwołujący takie oświadczenie złożył. Jedno opatrzone datą „28-06-2022” podpisał K.G.
Prezes, stawiając kreskę w pozycji dotyczącej podjęcia środków naprawczych na podstawie
art. 110
ust. 2 ustawy Pzp. Drugie opatrzone także datą „28.06.2022” podpisała A.M. ,
wpisując w pozycji dotyczącej podjętych środków naprawczych „nie dotyczy”. Oznacza to, że
wykonawca oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, w tym także na
podstawie
art. 108 ust. 1 ustawy Pzp a tym samym nie dotyczy go obowiązek podania jakie
środki naprawcze zostały przez niego podjęte.
Tymczasem w toku postępowania Zamawiający został poinformowany przez podmiot
trzeci (innego wykonawcę ubiegającego się o udzielenie przedmiotowego zamówienia), że
K.G.
postanowieniem z dnia 15 lipca 2022 r. Sądu Rejonowego dla Krakowa – Śródmieście
w Krakowie XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego został wykreślony ze
składu zarządu spółki a jego podstawą było skazanie prawomocnym wyrokiem za
przestępstwa opisane w art. 18 § 2 kodeksu spółek handlowych, z których część stanowi
obligatoryjną podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 108 ust. 1
pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
W toku przeprowadzonych następnie czynności Zamawiający ustalił, że K.G.
rzeczywiście został skazany wyrokiem z dnia 28 marca 2022 r. Sądu Rejonowego dla
Krakowa
– Nowej Huty w Krakowie, Wydział II Karny w sprawie o sygn. akt II K1258/20/N za
przestępstwo z art. 300 § 2 k.k. a wyrok ten stał się prawomocny z dniem 5 kwietnia 2022 r.
Okoliczność ta nie została wyartykułowana w dokumentach złożonych przez wykonawcę w
tym postępowaniu. Konsekwencją powyższego, tj. skazania urzędującego członka zarządu
był więc obowiązek wskazania przez wykonawcę w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu
dotyczącym przesłanek wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w
postępowaniu, że zachodzi w stosunku do niego określona podstawa wykluczenia. A takich
działań wykonawca (Odwołujący) nie podjął. Natomiast skazany członek zarządu (Prezes)
poza podpisaniem oferty w dniu 28 czerwca 2022 r. i złożonego oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia podejmował w tym konkretnym postępowaniu kolejne czynności w
imieniu wykonawcy (odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z
dnia 05.07.2022 r. i wydłużenie terminu związania ofertą z dnia 26.07.2022 r.). Czynności te
podejmowane były więc już po uprawomocnieniu się wyroku skazującego wobec
urzędującego członka zarządu (Prezesa). Twierdzenia Odwołującego jakoby nie miał on
wiedzy o tym, że wyrok już się uprawomocnił nie zasługują na uwzględnienie. Profesjonalnie
działający podmiot już w czerwcu 2022 r., a więc jeszcze przed złożeniem oferty, informację
tę mógł pozyskać. Mógł to uczynić – jak słusznie wskazał Zamawiający – co najmniej na
kilka sposobów i tak za pośrednictwem Portalu Informacyjnego Sądów Powszechnych,
telefonicznej informacji dostępnej w ramach Biura Obsługi Interesantów czy też poprzez
kontakt z sekretariatem właściwego wydziału sądu. Powinien był więc dołożyć należytej
staranności w pozyskaniu tej informacji co w tym przypadku w ocenie Izby nie miało miejsca.
Odwołujący się wykonawca, jak konsekwentnie podkreślał w toku złożonych
wyjaśnień, podjął środki naprawcze. Instytucja samooczyszczenia przewidziana w art. 110
ust. 2 ustawy Pzp
dotyczy bowiem sytuacji, w których wykonawca, wiedząc i mając
świadomość tego, że zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania
korzysta z przysługującego mu uprawnienia do udowodnienia Zamawiającemu, że podjął
starania w celu wyeliminowania podobnych zdarzeń w przyszłości. W tym stanie faktycznym
informacje o podstawie wykluczenia i podjęciu przez wykonawcę środków naprawczych na
podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp powinny znale
źć się już w oświadczeniu składanym
Zamawiającemu na podstawie art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Tymczasem w złożonym
oświadczeniu ich brak. O istnieniu podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, jak też
o podjętych przez wykonawcę działaniach, Zamawiający powinien dowiedzieć się
bezpośrednio od wykonawcy, którego ta sytuacja dotyczy. W tym stanie faktycznym
informację o istnieniu podstaw do wykluczenie wykonawcy (Odwołującego) z postępowania
Zamawiający uzyskał od podmiotu trzeciego a dopiero następnie w wyniku przeprowadzonej
przez Zamawiającego weryfikacji sam wykonawca przyznał, że zaistniała wobec niego
przesłanka wykluczenia z postępowania o zamówienie publiczne i poinformował o podjęciu
środków mających na celu wykazanie jego rzetelności. Środki te zostały więc podjęte
dopiero po wezwaniu do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Niemniej jednak sytuacja, w
której Zamawiający dowiaduje się od podmiotu trzeciego o zamieszczeniu przez wykonawcę
w ofercie nieprawdziwych informacji i dopiero w wyniku ich weryfikacji wykonawca przyznaje
się do podania nierzetelnych informacji oraz podejmuje środki naprawcze, jest
niedopuszczalna.
Takie rozumienie tej instytucji byłoby jej wypaczeniem, gdyż nierzetelny
wykonawca,
który podaje w ofercie nieprawdziwe informacje, broniłby się w taki właśnie
sposób, unikając sankcji w postaci wykluczenia go z postępowania o zamówienie publiczne.
Aby skorzystać z samooczyszczenia wykonawca musi przyznać się do deliktu. Izba podziela
w tym zakresie pogląd zaprezentowany w orzeczeniu: z dnia 9 kwietnia 2018 r., sygn. akt
KIO 531/18, jak i z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 139/17. Zastosowanie tej procedury
w tym stanie faktycznym i w oparciu o przedstawione okoliczności jest niedopuszczalne.
Działania naprawcze wykonawca podjął bowiem dopiero po ujawnieniu całej sytuacji przez
Zamawiającego. Dlatego też są one spóźnione.
Tym samym
Izba uznała, że zarzut podniesiony przez Odwołującego nie potwierdził
się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy
§ 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz.U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: …………..…………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
