rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-09
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-09
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3449/22
KIO 3449/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2022 r. przez odwołującego: R.Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo-Usługowa R.Z. z siedzibą
w Wągrowcu (Kamienica 1, 62100 Wągrowiec) w postępowaniu prowadzonym przez
z
amawiającego: Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu, Leśny Zakład Doświadczalny w
Murowanej Goślinie (ul. Rogozińska 38 62095 Murowana Goślina),
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum):
Za
kład Usług Leśnych M.K., Colibers A.K. z siedzibą w Żernikach (Żerniki 16, 64-600
Żerniki) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2022 r. przez odwołującego: R.Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo-Usługowa R.Z. z siedzibą
w Wągrowcu (Kamienica 1, 62100 Wągrowiec) w postępowaniu prowadzonym przez
z
amawiającego: Uniwersytet Przyrodniczy w Poznaniu, Leśny Zakład Doświadczalny w
Murowanej Goślinie (ul. Rogozińska 38 62095 Murowana Goślina),
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum):
Za
kład Usług Leśnych M.K., Colibers A.K. z siedzibą w Żernikach (Żerniki 16, 64-600
Żerniki) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: R.Z. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo-Usługowa R.Z. z siedzibą w
Wągrowcu (Kamienica 1, 62100 Wągrowiec) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Uniwersytet Przyrodniczy w
Poznaniu, Leśny Zakład Doświadczalny w Murowanej Goślinie (ul. Rogozińska 38
62095 Murowana Goślina) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy
) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3.
nie uwzględnia wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kwoty 657 zł 04 gr
(słownie: sześćset pięćdziesiąt siedem złotych cztery grosze) tytułem kosztów dojazdu
na posiedzeni
e i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dn
ia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 3449/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 22 grudnia 2022 r. przez wykonawcę R.Z. prowadzący
dzi
ałalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo-Usługowa R.Z. z siedzibą w Wągrowcu
(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Przyrodniczy
w Pozna
niu, Leśny Zakład Doświadczalny w Murowanej Goślinie na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.),
[ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w trybie przetargu nieograniczonego
pn. „Usługi z
zakresu gospodarki
leśnej w Nadleśnictwie Doświadczalnym Zielonka na lata 2023-2024" —
Zadanie nr 3
— Leśnictwo Doświadczalne Stęszewko (nr postępowania: PZP 262.17.2022,
publika
cja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 października 2022
nr ogłoszenia: 5880922022-PL dalej: „Postępowanie"). Odwołujący wskazał, że wnosi
o
dwołanie w zakresie zadania 3 (…) od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności
Zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Wyk
onawcę — Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych K.M. Colibers A.K. Żerniki 16, 64-600
Oborniki jako najkorzystniejszej oraz czynności Zamawiającego dotyczące oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Zakład Usług
Leśnych K.M., Żerniki 16, 64-600 Oborniki, 2) Colibers A.K., Żerniki 16, 64-600 Oborniki
(zwanych dalej; „Konsorcjum" lub „Wykonawcą"), mimo, że oferta Konsorcjum jest niezgodna
z warunkami zamówienia”.
(
…)
IV.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: (…) naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp w zw. z art. 121 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2
ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum z
uw
agi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w których Zamawiający
zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących
pozyskania drewna oraz zrywki drewna, a mimo to Konsorcjum w zakresie realizacji
kl
uczowych zadań zaoferowało wykonawstwo z powołaniem się na udostępnione zasoby
podmiotu trzec
iego. który musiałby realizować ten zakres jako podwykonawca, co w
konsekwencji doprowadziło do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami u
stawy PZP w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców”.
V.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu w zadaniu 3:
1)
unieważnienia czynności z dnia 12 grudnia 2022 r., polegającej na wyborze oferty
Konsorcjum jako najkorzystniejszej;
2) odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na fakt,
że jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia,
3)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w
Postępowaniu z uwzględnieniem rozstrzygnięcia Izby w zakresie żądań podanych
powyżej.
Także wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w
tym również kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego.
Stwierdził, że (…) Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i We wniesieniu
przedmiotowego odwołania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Odwołujący jako wykonawca usług w branży jest
zainteresowany
uz
yskaniem zamówienia w postępowaniu organizowanym przez
Zamawiającego. Jednak na skutek nieprawidłowości po stronie Zamawiającego oferta
Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Skutkiem tego
Odwołujący utracił realną możliwość pozyskania wskazanego zamówienia. W efekcie
Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści wynikających z realizacji
wskazanego zamówienia. Jedyną możliwością uniknięcia wskazanej szkody po stronie
Odwołującego jest wniesienie przedmiotowego odwołania. (…) Wobec faktu, że oferta
wygrywającego Konsorcjum winna zostać odrzucona, to Odwołujący jako Wykonawca
sklasyfikowany na drugim miejscu w punktacji o
fert winien zostać wybrany jako składający
najkorzystniejszą ofertę. Uwzględnienie odwołania spośród ofert spowoduje, Że oferta
Odwołującego będzie najkorzystniejsza niepodlegających odrzuceniu”.
W uzasadnieni
u zarzutów wskazał w szczególności:
(
…)
1. Z
godnie z przepisem art. 121 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający może zastrzec obowiązek
osobistego wykonania prz
ez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na
roboty budowlane lub
usługi.
2. W doktrynie prawa z
amówień publicznych jednoznacznie przyjmuje się. że w sytuacji, gdy
zamawiający zastrzeże konkretne zakresy przedmiotu zamówienia do osobistego wykonania
przez wykonawcę, oświadczenie 0 zamiarze wykonania części zamówienia za pomocą
podwykonawców stanowi merytoryczną treść oferty wykonawcy. Stanowi ono bowiem treść
zobowiązania wykonawcy dotyczącego oferowanego sposobu realizacji zamówienia,
składanego w odpowiedzi na opisane przez zamawiającego w dokumentach zamówienia
warunki realizacji zamówienia (tj. w tym zakresie osobiście). W przypadku zatem, gdy z treści
oferty wynika zamiar powierzenia podwyko
nawstwa w zakresie, który w sposób
jednoznaczny zos
tał przez zamawiającego zastrzeżony do osobistego wykonania przez
wykonawcę, to taka oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, tj.
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
3. W wyroku (
…) (sygn. KIO 282/19) wskazała, że powierzenie określonego zakresu prac do
wykonania przez podwykona
wcę w sytuacji, gdy zamawiający w sposób jednoznaczny i
precyzyjny wskazał, że jego wolą jest, aby określone Świadczenie było wykonane osobiście
przez wykonaw
cę, stanowi niezgodność treści oferty z treścią dokumentów zamówienia
polegającą na nieprawidłowym określeniu sposobu wykonania zamówienia. Jeżeli więc
wykonawca wskazuje w formularzu ofertowym na zamiar powierzenia wykonania zakresu
zastrz
eżonego do osobistego wykonania podwykonawcy, treść oferty staje się niezgodna z
treścią SWZ.
4.
Powyższe stanowisko potwierdzają poglądy przedstawicieli doktryny prawa zamówień
publicznych, którzy jednoznacznie wskazują, że: „Zamawiający może wymagać, aby
wykonawca wykon
ał określone przez niego w dokumentach zamówienia kluczowe zadania
osobiście, a nie przy pomocy podwykonawców, w tym podmiotów udostępniających zasoby
w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu" ((…)).
5.
W Postępowaniu, w zakresie objętym Odwołaniem, zachodzi właśnie ww. sytuacja.
6.
Konsorcjum złożyło ofertę na wszystkie 3 zadania w przedmiotowym Postępowaniu na
jednym druku oferty. N
ie wskazało w ofercie, że będzie korzystać z podwykonawców.
Dowód: oferta Konsorcjum (w aktach Postępowania).
7.
W odróżnieniu od oferty, w dokumencie JEDZ Konsorcjum na pytanie: „Czy wykonawca
zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia"
odpowiedzi
ało twierdząco. Co istotne, na pytanie zawarte w JEDZ "Czy wykonawca polega
na
zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w
części IV Oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V" —
Konso
rcjum również odpowiedziało twierdząco. Dowód: JEDZ Konsorcjum (w aktach
Postępowania).
8.
Istnieje więc niewątpliwa sprzeczność między treścią oferty a treścią oświadczenia
zawartego w JEDZ, jednak z perspektywy Zamawiającego nie wzbudziła w nim żadnej
wątpliwości.
9.
Zamawiający w treści SWZ stosownie do treści art. 121 ustawy PZP zastrzegł obowiązek
osobistego wykonani
a przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących pozyskania drewna
oraz zrywki drewna
— dokonał tego w części III SWZ pkt 17.
10. Konsorcjum
przedstawiło zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. Przedsiębiorstwa Usług
Leśnych Lastech Sp. z O.o. do Oddania do dyspozycji Konsorcjum niezbędnych zasobów na
Okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zobowiązanie dotyczyło
udostępnienia zasobów w postaci pracowników:
Operatora maszyny leśnej Adama Machaja z uprawnieniami UDT nr 0/19/04231/17 z dnia
9.05.2017 r.,
Operatora maszyny leśnej Piotra Wachowiaka z uprawnieniami UDT nr 0/19/00837/08 z dnia
22.02.2008 r.
11.
Jednocześnie Przedsiębiorstwo Usług Leśnych Lastech Sp. z o.o. wskazało w
zobowiązaniu jako sposób wykorzystania tych zasobów przez Konsorcjum przy
wykonyw
aniu zamówienia, obsługę maszyn leśnych. Dowód: zobowiązanie Przedsiębiorstwa
Usług Leśnych Lastech Sp. z o.o. (w aktach Postępowania).
12.
Zachodzi więc sytuacja, w której z jednej strony Zamawiający zastrzega wykonanie
Os
obiście przez wykonawcę tej części zadania jaką jest pozyskanie drewna i zrywki drewna,
z drugiej zaś strony nie odrzuca oferty, z której dokumentacji wynika wprost, że do
wykonania tego zakresu będą wykorzystane maszyny leśne obsługiwane przez
udostępnionych przez podmiot trzeci pracowników. Wynika z tego, że Konsorcjum nie
posiada potencjału do zrealizowania kluczowych zadań, zastrzeżonych przez
Zamawiającego.
13. Jest to niedopuszczalne w
świetle przepisów ustawy Pzp, tj. w związku z regulacjami art.
121 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 118 ust. 2 ustawy Pzp.
14.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (…) (sygn. KIO 1816/19) Izba wskazała, że przy
braku zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania oświadczenie dotyczące zakresu
przewidywanego podwykonawstwa jest jedynie o
świadczeniem technicznym, formalnym.
Natomiast gdy zamawiający w dokumentach zamówienia zastrzegł obowiązek osobistego
wykonan
ia przez wykonawcę określonych kluczowych części zamówienia lub prac, to
oświadczenie wykonawcy w tym zakresie stanowi jednak merytoryczną treść oferty (a zatem
pod
legającą badaniu pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia). Dlatego też Izba
podkreśliła konieczność badania treści oświadczenia wykonawcy dotyczącego zakresu
podwykonaw
stwa, złożonego w ofercie, pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia i
wynikającą z tego sankcją odrzucenia oferty. W tym samym wyroku Izba zaznaczyła także,
że w tej szczególnej sytuacji niedopuszczalna jest zmiana treści oświadczenia wykonawcy o
zakre
sie podwykonawstwa złożonego w ofercie, w tym w drodze wyjaśnień treści oferty.
Jeżeli zaś — tak jak w stanie faktycznym będącym przedmiotem niniejszego odwołania —
wyjaśnienia wykonawcy co do samodzielnej realizacji prac wchodzących w zakres
zamówienia pozostają w sprzeczności z treścią wskazaną w formularzu oferty, to nie mogą
być one uwzględnione w toku badania i oceny ofert (podobnie m.in. wyrok … KIO 1885/22).
15. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustaw
y PZP wykonawcy mogą — w odniesieniu do zdolności
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
— polegać na
zasobach innych po
dmiotów udostępniających te zasoby w celu potwierdzenia spełniania
waru
nków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Zasadą jest, że dla skutecznego
posłużenia się tym potencjałem wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu,
że faktycznie będzie dysponował udostępnionymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia
(
….).
16. W przypadku gdy wykonawca
korzysta potencjału w zakresie wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, realność dysponowania potencjałem została w sposób
szczególny zaakcentowana, gdyż zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy PZP podmiot
udostępniający te zasoby wręcz musi wykonywać roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których są one wymagane. Jak wskazują Autorzy komentarza do ustawy Pzp wydanego
przez Urząd Zamówień Publicznych, oznacza to, że w takich sytuacjach podmioty
w
spierające wykonawcę muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy
(
…).
17.Jak wskazuje się jednak w doktrynie, prawo do zastrzeżenia osobistego wykonania
kl
uczowych zadań stanowi wyjątek od zasady swobody korzystania przez wykonawców z
zasobów udostępnianych przez podmioty trzecie także na potrzeby spełniania kryteriów
kwalifikacji. W konsekwencji wyłączenie dopuszczalności podwykonawstwa w zakresie
kluczowyc
h zadań prowadzi do ograniczenia ustawowej zasady dopuszczalności korzystania
z potencjału podmiotów trzecich, jednakże podyktowane jest ochroną interesu
zamawiającego w szczególnych sytuacjach. Istota zastrzeżenia obowiązku osobistego
wykonania najważniejszych (z punktu widzenia zamawiającego) elementów zamówienia
sprowadza się do gwarancji, iż to wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego, zweryfikowany co do swoich osobistych zdolności, wykona
osobiście kluczowe zadania, z którymi wiążą się te zdolności. Powierzenie wykonania takich
kluczowych elementów podwykonawcy, nawet zweryfikowanemu jako posiadający
odpowiedni potencjał, ale nie będącemu wykonawcą — stroną umowy, którą wybrał w
postępowaniu zamawiający — byłoby sprzeczne z ideą osobistego wykonania kluczowych
zadań (…).
18.
W konsekwencji. zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych: „W Świetle
art. 118 u
st 2 PZP w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi możliwość
poleg
ania na zdolnościach podmiotu trzeciego w zakresie wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych oraz doświadczenia jest dana wykonawcy tylko w takim zakresie, w jakim
pod
miot wspierający wykonawcę wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których
te zdoln
ości są wymagane. W kontekście tego ograniczenia wymaga podkreślenia brak
możliwości powołania się na wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie
podmio
tu trzeciego, jeśli zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia na roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane (art 121 pkt 1 Pzp). Zastrzeżenie takiego
obowiązku oznacza, że wykonawca nie ma prawa powierzyć podwykonawcy wykonania
kluczowych zadań" (…).
19.
Również analiza przedstawianego stanowiska z perspektywy norm dyrektywy
2014/24/UE, a zasadniczo art. 63 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, daje po
dstawę do przyjęcia,
że zastrzeżenie przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania w ogóle wyłącza w
stosunku do tego zadania zarówno możliwość wykazania przez wykonawcę posiadania
odpowiedniego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia za pomocą
zasob
ów innych podmiotów, jak i jego faktycznej realizacji przez podwykonawcę. Takie
stanowisko również znalazło aprobatę przedstawicieli doktryny (…).
20.
W podobny sposób do omawianej kwestii podchodzi orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej. W wyroku (…)(sygn. KIO 1222/17) Izba wskazała, że art. 22a ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (obecnie art. 118 ust. 3 ustawy Pzp). w
szczególności jego ust. 3 i 4, oraz z zasady realności udostępnienia zasobów wyrażonej
m.in. w wyroku Trybuna
łu Sprawiedliwości z dnia 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-324/14
Apelski wynika, ze w przypadku koniecznego udziału podmiotu udostępniającego zasoby w
realizacji zamówienia jako podwykonawcy zakaz podwykonawstwa w konkretnym zakresie
ma wpływ na możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego dla wykazania
spełnienia warunku, którego ów zakres podwykonawstwa dotyczył (podmiot ten nie będzie
mógł być podwykonawcą w danym zakresie).
21.
Powyższe rozumowanie potwierdza także nowsze W wyroku (….) (sygn. KIO 978/21)
Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że „Zdolność zawodowa w postaci wiedzy i
doświadczenia powinna być realnie udostępniona przez bezpośredni udział podmiotu
ud
ostępniającego w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jaki wykonawca
deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu
zamówienia. Prac zastrzeżonych do osobistego wykonania nie może wykonywać
wykonawca, który nie spełnia danego warunku. Wobec zastrzeżenia osobistego wykonania
zamówienia przez wykonawcę kluczowych części zamówienia wykonawca powinien
wykazać (w zakresie warunku) roboty/prace zrealizowane samodzielnie. Zamawiający
zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zam
ówienia na roboty budowlane, tym samym wykluczył możliwość polegania na zasobach
innego podmiotu".
22.
W świetle powyższej argumentacji należy wskazać, że Zamawiający bezpodstawnie
dokonał wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w sytuacji, w
której jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W' takiej sytuacji, działając zgodnie
z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę
Konsorcjum.
(
…)
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 5/01/2023) wniósł o jego
oddalenie wskazując w szczególności:
II. Przedwczesność zarzutów
(1) Nie
zależnie od braku podstaw faktycznych i prawnych jedynego sformułowanego przez
odwołującego zarzutu odwołania (o czym w dalszej części pisma), zarzut ten powinien
pod
legać oddaleniu jako przedwczesny.
(2)
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5b ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący nie zaskarżył zaniechania czynności wezwania Przystępującego
do uzupełnienia dokumentów i nie sformułował w tym zakresie żadnego zarzutu (choćby
alternatywnego).
(3) W przedmio
towym stanie faktycznym Zamawiający wezwał Przystępującego, jako
wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę, do złożenia podmiotowych środków
dowodowych w t
rybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. Było to zatem pierwsze wezwanie do
złożenia wymaganych dokumentów. W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe nie są
wystarczające do wykazania braku podstaw do wykluczenia lub spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, zamawiający zobligowany jest do wezwania wykonawcy
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp) –
wskazując konkretną wadę i przyczynę wezwania. Przy czym obowiązuje zasada
jednorazowego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do
konkretnej wady.
(4)
Nawet jeśli Przystępujący rzeczywiście nie wykazałby spełnienia warunków udziału w
postępowaniu (której to tezie Zamawiający stanowczo się sprzeciwia), zarzut naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczący zaniechania czynności odrzucenia oferty
Przystępującego, uznać należy za przedwczesny, co winno skutkować jego oddaleniem.
(5)
W myśl art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Izba nie może zatem orzekać ponad zarzuty odwołania, jak również
dokonywać rozszerzającej interpretacji zarzutów, wchodząc niejako w rolę odwołującego.
(6)
Nie ulega wątpliwości, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub
zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie nie jest
możliwe sformułowanie zarzutu bez ujęcia w nim zaskarżanej czynności lub zaniechania
zamawiającego. Nakazując wskazanie zaskarżonej czynności lub zaniechania, ustawodawca
ustalił, że chodzi o takie działanie zamawiającego, któremu zarzuca się naruszenie prawa,
czyniąc w ten sposób ze wskazania tej czynności składnik zarzutu. Zarzut obejmuje także
wskazanie, jaki przepis ustawy zamawiający w ocenie odwołującego naruszył, dokonując lub
rezygnując z takiej czynności (…).
(7) W wyroku (
…) KIO 589/13 (…), Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „zgodnie z
treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy
wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać
przepis prawa i okr
eślić sposób jego naruszenia". Z kolei w wyroku z 13.03.2020 r., KIO
431/20, (
….), Izba orzekła, że poza treścią samego odwołania brak jest możliwości
doprecyzowywania zarzutów. „Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku
rozprawy przed Iz
bą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego
od
wołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7
PZP, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się
w ram
ach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu" (…).
(8)
Wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan faktyczny na moment zamknięcia rozprawy.
Zważywszy zatem, że Zamawiający nie wzywał Przystępującego do uzupełnienia
podm
iotowych środków dowodowych w zakresie wadliwości podnoszonej w odwołaniu, zaś
odwołanie nie zawiera zarzutu (choćby ewentualnego) w zakresie zaniechania czynności
wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów, a tym samym naruszenia art. 128
ust. 1
ustawy Pzp, zarzuty odwołania uznać należy za przedwczesne, co implikuje ich
oddalenie.
(9)
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w ugruntowanym orzecznictwie. Jedynie
tytułem przykładu, wskazać należy na następujące, aktualne orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej: Wyrok KIO 1879/21: „Izba ustaliła, że w postępowaniu zamawiający nie
korzystał z trybu naprawczego uregulowanego w art. 128 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym,
jeżeli podmiotowe środki dowodowe są niekompletne lub zawierają błędy zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Skład
orzekający zaznacza, że zastosowanie trybu naprawczego jest obligatoryjne, ustawodawca
nie pozostawił żadnej dowolności jednostce zamawiającej, zezwalając na rezygnację z
wezwania do uzupełnienia jedynie, gdy oferta podlega odrzuceniu, bez względu na jej
uzupełnienie lub poprawienie (czyli w każdym innym wypadku, kiedy ewentualne
uzupełnienie/poprawienie nie spowoduje, że potencjał może zostać prawidłowo wykazany -
przy
kładowo, kiedy dojdzie do wypełnienia hipotezy art. 226 ust 1 pkt 10 p.z.p.), albo jeżeli
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, i żadna z tych sytuacji nie
wystąpiła w rozpoznawanym sporze. W ustalonym stanie rzeczy powyższe oznacza, że
przed eliminacją wykonawcy z postępowania i uznaniem, że nie wykazał on w sposób
odpowiedni posiadania wym
aganych zdolności podmiotowych, zamawiający powinien
wezwać wykonawcę do uzupełnienia. (...) Wyrok KIO 279/21: „W dalszej kolejności
s
twierdzono, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w rozdziale IV pkt 4.3.1 lit. b SIWZ. Wykonawca nie wykazał, że posiada
funkcjonującą instalację spełniającą wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały
oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie
odpadów oraz znajdują się na liście Marszałka Województwa lub umowę z podmiotem
pos
iadającym taką instalację, jak wyjaśniono wcześniej, za instalację spełniającą wymóg nie
mogła być uznana instalacja P.U. Hetman sp. z o.o. w Nadarzynie. Powyższe ustalenie nie
oznacza jednak, że przystępujący podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. przed
wykluczeniem z udziału w postępowaniu na tej podstawie, zamawiający zobowiązany jest
wezwać przystępującego do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów celem wykazania
w
arunku udziału w postępowaniu. Zarzut naruszenia art 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
podlegał zatem oddaleniu jako przedwczesny”. (…)
II. Brak podstawy faktycznej i prawnej zarzutów
(10)
Zarzut odwołania zmierzający do zakwestionowania możliwości powołania się przez
Przystępującego na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie dysponowania określonymi
osobami z powodu braku zobowiązania się tego podmiotu do wykonania części usług
stanowi
ących przedmiot zamówienia uznać należy za oczywiście bezzasadny.
(11) Od
wołujący dokonuje w istocie nadinterpretacji przepisu art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, a
także treści SWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz możliwości polegania
na potencjale podmiotu trzeciego. Zdani
em odwołującego niezależnie od przekazywanego
potencjału oraz warunku udziału w postępowaniu podmiot trzeci zawsze musi uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia, a więc występować w charakterze podwykonawcy, w sytuacji gdy
przedmiot
em zamówienia są roboty budowlane lub usługi.
(12) Stanowisko takie jest o
czywiście błędne i niezasadne. Przepisy ustawy Pzp inaczej niż
domaga się tego odwołujący regulują instytucję udostępniania potencjału podmiotu
trzeciego, a co za tym idzie wprowadz
ają różne zasady i obowiązki w zależności od
charakteru po
tencjału podmiotu trzeciego, który jest udostępniania wykonawcy.
(13)
Podnieść należy, że różnice w tym zakresie wynikają z samej wykładni językowej
poprzez użycie przez ustawodawcę różnych pojęć czy terminów dla wyrażenia określonych
obowiązków w tym zakresie. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konk
retnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków prawnych. Norma prawna zawarta w tym przepisie odnosi się
wprost do warunków udziału (lub raczej ich grup) zdefiniowanych w sposób ogólny w
przepisie art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
(14) Natomiast przepis art. 118 ust. 2
(będący przedmiotem zarzutu) posługuje się całkowicie
odmienną terminologią – przy czym nie można zarzucić ustawodawcy przypadku w doborze
właściwych pojęć (wówczas wykładnia przepisu nie miałaby sensu, a więc byłaby wykładnią
ad absurdu). Wydaje się, że odwołujący niestety dąży do stosowania takiej wykładni w celu
osiągnięcia korzystnego wyniku postępowania odwoławczego i niezasadnego pozyskania
niniejszego zamówienia.
(15) Zgodnie bowiem z art. 118 ust. 2 ustawy P
zp w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że
usta
wodawca zawęził obowiązek wykonania usług czy robót w stosunku do niektórych
warun
ków zamówienia, a nie wszystkich czego domaga się odwołujący. Zabieg
ustawodawcy jest oczywiście celowy i zasadny mając na uwadze dotychczasowe regulacje i
praktykę podmiotów uczestniczących w postępowaniach o udzielenie zamówienia. W
sytuacji bowiem udostępniania przez podmiot trzeci wiedzy i doświadczenia jedynym
możliwym realnym sposobem skorzystania przez wykonawcę z przymiotów innego podmiotu
jest wykonanie części zamówienia.
(16)
Z kolei nie ulega najmniejszych wątpliwości, że dyspozycja normy zawarta w przepisie
art. 118 ust. 2 ustawy Pzp nie
obejmuje swym zakresem „dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia”. Podkreślić
należy, że w zakresie potencjału technicznego i osobowego praktyczny i realny sposób
udostępnienia jest całkowicie odmienny od doświadczenia oraz wiedzy innego podmiotu. W
takim bowiem przypadku wykonawca pozysku
je na podstawie określonego stosunku
pr
awnego prawo do dysponowania (posługiwania się) określonym narzędziem czy też
pracownikiem w celu wykonania
zamówienia.
(17) W sytuacji natomiast podwykonawstwa
– czego domaga się odwołujący – nie
dochodziłoby bowiem do realnego przekazania potencjału. W takim przypadku to nie
wykonawca, ale podwykonawca d
ysponowałby narzędziem czy osobą. Natomiast, zgodnie z
treścią SWZ dla niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wymagał
by to wykonawca dysponow
ał określonymi narzędziami i osobami, o których mowa w
warunku udziału w postępowaniu. Jedynym zatem możliwym sposobem realnego wykazania
dysponowa
nia określonymi narzędziami czy osobami jest faktyczne ich posiadanie w
okresie realizacji zamówienia, przez co należy rozumieć prawo do nieograniczonego
dysponowania zasobami na takiej samej zasadzie
jak dysponuje się „własnymi zasobami”, a
więc tak jak własnymi pracownikami (personelem) czy maszynami (narzędziami).
(18)
Ponadto, zamawiający podkreśla, że Przystępujący samodzielnie wykazał spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenie w realizacji podobnych usług.
Oznacza to, że dysponuje niezbędnym zarówno doświadczeniem, jak i wiedzą dotyczącą
wykonywania tego rodzaju usług, które zostały określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia.
Nie można zatem stawiać Przystępującemu zarzutu braku znajomości specyfiki usług
stanowiących przedmiot zamówienia. Wobec tego bez znaczenia jest okoliczność realizacji
usług przez Przystępującego przy pomocy własnych oraz udostępnionych narzędzi oraz
personelu
– skoro i tak zakres usług realizowany będzie w całości przez Przystępującego.
(19)
Na margines
ie odwołujący w swoim zarzucie popada również w daleko idącą i
niezrozumiałą konsekwencję bowiem z jednej strony kwestionuje fakt udostępnienia
pot
encjału osobowego, ale już nie stawia tożsamego warunku w zakresie udostępnienia
potencjału technicznego (narzędzi). Przystępujący bowiem również skorzystał z dyspozycji
art. 118 ust. 1 ustawy Pzp i uzyskał zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia
po
tencjału technicznego, tj.: Maszyna leśna harwester zrębowy, marka: John Deere, model:
1170e it4, rok produkcji: 2018, Nr VIN: 1WJ1170EPJE002620.
(20)
Sposób interpretacji zakresu art. 118 ust. 2 ustawy Pzp przedstawiony powyżej przez
Zamawiającego jest zgodny z poglądami doktryny i orzecznictwa KIO, np. M. Jaworska
wskazuje, że „pod pojęciem zdolności technicznych lub zawodowych, o których mowa w art.
118 ust. 1 P
ZP, mieszczą się warunki dotyczące posiadania określonego wykształcenia lub
kwalifikacji
zawo
dowych (tj. wymaganej wiedzy), doświadczenia, dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W odniesieniu do udos
tępniania potencjału w zakresie wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, art. 118 ust. 2 PZP nakłada obowiązek wykonania przez
po
dmioty udostępniające te zasoby robót budowlanych lub usług, do realizacji których są one
wymagane. Wymóg wykonania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób,
należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w
charakterze podwykonawcy lub przy udziale wykonawcy, np. poprzez oddelegowanie przez
podmiot trzeci swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej
reali
zacji zamówienia. Takie rozwiązanie uzasadnione jest specyfiką tych zasobów, jako
integralni
e związanych z danym podmiotem. Określone kwalifikacje lub wykształcenie
świadczą o posiadaniu wiedzy wymaganej dla należytego wykonania zamówienia,
doświadczenie zaś – o posiadaniu odpowiednich, praktycznych umiejętności, wyuczonych i
ugruntowanych w pr
aktyce. W przypadku tych zasobów brak jest zatem możliwości realnego
ich przekazania, a następnie wykorzystania w trakcie świadczenia usług lub wykonywania
robót budowlanych jedynie za pomocą np. szkoleń, konsultacji, doradztwa czy nadzoru. Ich
realne wyko
rzystanie na etapie realizacji takiego zamówienia możliwe jest wyłącznie przez
wykonanie robót budowlanych lub usług, do realizacji których określone zdolnością są w
postępowaniu wymagane (…..).
(21) Po
dobnie M. Stachowiak która wskazuje, że „zakres obowiązku udostępnienia zasobów
w określonych stanach faktycznych może wzbudzać wątpliwości. W sytuacji, gdy podmiot
trzeci udostępnia potencjał osobowy, czyli osoby posiadające wymagane kwalifikacje, norma
nakazuje wykorzystanie tych osób do realizacji zamówienia. Trudności będą powstawać w
przypadku udostępnienia doświadczenia – jeżeli wykonawca w całości wykazuje spełnienie
warunku doświadczenia przez wskazanie prac referencyjnych wykonanych przez inny
po
dmiot, to ta część zamówienia, która wymaga określonego doświadczenia, powinna być
przez niego wykonywana.” –(….).
(22)
Nadto, odwołujący przywołał w treści swojego odwołania orzecznictwo Izby na poparcie
swojego stanowiska. Jednakże analiza wskazanych orzeczeń prowadzi albo do wniosku, że
zosta
ły one wydane na podstawie odmiennego stanu prawnego i dotyczą w istocie
całkowicie innych zagadnień prawnych aniżeli podnoszone przez odwołującego w niniejszym
postepowaniu, albo są korzystne dla zamawiającego, bowiem Izba potwierdza w nich
prawidłowość argumentacji zamawiającego.
(23) W wyroku KIO 1816/19 Izba rozstrzy
gała zagadnienie dotyczące wskazania wprost w
ofercie powierzenia rea
lizacji podwykonawcom prac zastrzeżonych do osobistego wykonania
przez wykonaw
cę oraz próby zmiany treści tak złożonego oświadczenia poprzez wyjaśnienie
treści oferty (…). Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej w sytuacji, gdy zamawiający w s.i.w.z.
zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę określonych kluczowych
części zamówienia lub prac, to treść oświadczenia wykonawcy, złożona w ofercie
wykon
awcy stanowi jej merytoryczną zawartość, skutkującą koniecznością badania przez
zamawiającego pod kątem zgodności z s.i.w.z. i wynikającą z tego sankcją odrzucenia oferty
na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. (…) W ocenie Izby, niezasadne jest
również stanowisko odwołującego, co do możliwości zmiany oświadczenia złożonego w
ofercie w zakresie podwykonawcy, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten daje
bowiem z
amawiającemu uprawnienie do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących
tre
ści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkol
wiek zmiany w jej treści. Skoro zatem merytoryczna treść oferty
podlegająca ocenie przez zamawiającego może być jedynie wyjaśniania, a nie negocjowana,
to zmiana tre
ści oświadczenia złożonego w ofercie przez odwołującego jest
niedopuszczalna.
(24) Z kolei w orzeczeniu z dnia 28 kwietnia 2021 r.
KIO 978/21 Izba oceniała spełnianie
przez wykonawcę dwóch warunków w kontekście zastrzeżonych kluczowych części do
osobisteg
o wykonania przez wykonawcę, a mianowicie warunku posiadania doświadczenia
w realizacji pod
obnych robót budowlanych oraz posiadania osób (kierownika budowy i
kierowni
ka robót). Z ustalonego stanu faktycznego wynikało, że wykonawca polegał na
zdolnościach podmiotów trzecich w celu spełnienia obu ww. warunków. I w takim stanie
rze
czy Izba uznała, że odwołanie okazało się skuteczne ze względu na brak wykazania
spełniania warunku dotyczącego doświadczenia. Jednocześnie Izba nie znalazła podstaw do
uwzględnienia tożsamego zarzutu, ale dotyczącego warunku dysponowania osobami. W
związku z tym, wyrok KIO 978/21 stanowi idealne i bezpośrednie potwierdzenie
prawidłowości czynności podjętych przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o
udzie
lenie zamówienia, a mianowicie wykonawca może polegać na zdolności podmiotów
trzecich w postaci dy
sponowania określonymi osobami (pracownikami podmiotu trzeciego)
bez konieczności udziału tego podmiotu jako podwykonawcy. Nadto, z uzasadnienia wyroku
KIO wynika, że tak spełniony warunek nie stoi w sprzeczności z treścią art. 121 ustawy Pzp.
III. Zarzut do
tyczący naruszenia art. 121 pkt 1 – kluczowe części zamówienia
(25)
W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi fakt braku sformułowania przez
odwołującego samoistnego zarzutu naruszenia art. 121 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący
bowiem sformułował zarzut naruszenia „art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 121 pkt
1 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp”.
(26)
Wobec tego podnieść należy, że obecnie - na etapie postępowania przed Izbą –
odwołujący nie może rozszerzać zarzutu o okoliczności niewskazane w treści odwołania, jak
również w zakresie doprecyzowywania już sformułowanych zarzutów.
(27)
W treści zarzutu odwołujący wskazał następującą treść: „poprzez brak odrzucenia oferty
Konsorcjum z u
wagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w których
Zam
awiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych
zadań dotyczących pozyskania drewna oraz zrywki drewna, a mimo to Konsorcjum w
zakresie realizacji
kluczowych zadań zaoferowało wykonawstwo z powołaniem się na
udostępnione zasoby podmiotu trzeciego, który musiałby realizować ten zakres jako
podwykonawca”.
(28)
Określenie przez odwołującego zarzutu w sposób określony powyżej powoduje jego
wewnętrzną sprzeczność i brak wiedzy co jest faktycznie jego przedmiotem, a więc co w
rzeczy
wistości zarzuca odwołujący ofercie konkurencyjnej. Z jednej bowiem strony
odwołujący wskazuje na fakt wykonania zastrzeżonych części zamówienia nie przez
wykonawcę (Przystępującego), ale przez podwykonawcę (podmiot trzeci), a z drugiej strony
przeczy temu
stanowisku kwestionując brak udziału podmiotu trzeciego jako podwykonawcy
w udo
stępnieniu potencjału.
(29)
W tym zakresie zamawiający stawia zarzut niepoprawnego sformułowania zarzutu, który
polega w istocie na stawiani
u hipotez i to wewnętrznie sprzecznych, aniżeli kwestionowaniu
czynności prawnych podjętych przez zamawiającego w zakresie oceny stanu faktycznego
wynikającego z dokumentacji postępowania. Tak określony zarzut jako niemożliwy do
konwalidowania na etapie po
stępowania odwoławczego przed Izbą oznacza skutek
oddalenia odwołania. Postępowanie przed Izbą nie jest elementem procedury
administracyjnej, w której za wystarczające do wszczęcia kontroli instancyjnej
rozstrzygnięcia jest proste zakwestionowanie bez określania innych wymagań formalnych. W
związku z tym, odwołujący nie może oczekiwać, że Izba lub inny uczestnik postępowania
będzie naprawiać błędy i wady wniesionego środka zaskarżenia.
(30)
Niezależnie od powyższych wywodów formalno-proceduralnych konstrukcji zarzutu
odwołującego, Zamawiający stanowczo zaprzecza jakoby treść oferty Przystępującego (oraz
innych dokument
ów składanych przez ten podmiot) wskazywała wprost lub pośrednio na
zamiar powierzen
ia wykonania części zamówienia, które zostały zastrzeżone jako kluczowe
elementy w treści SWZ.
(31)
Odwołujący przywołał w tym zakresie dokumenty JEDZ, w których treści absolutnie nie
wymieniono zakresu dotyczącego pozyskania drewna lub zrywki drewna (zastrzeżone jako
kluczowe elementu w SWZ). Wobec tego odwołujący albo dokonuje próby manipulacji
treścią JEDZ, albo nadinterpretacji tworząc przy okazji nieprawdziwy obraz stanu
faktycznego niniejszego postępowania.
(32)
Wskazać również należy, że w treści formularza ofertowego Przystępujący nie zawarł
informacji
o zamiarze udziału jakichkolwiek podwykonawców lub powierzenia jakiejkolwiek
części zamówienia podwykonawcom. Tym samym, że nie można czynić zarzutu
Przystępującemu w zakresie naruszenia art. 121 ustawy Pzp, bowiem wykonawca nie
wskazał w żadnym miejscu oferty zamiaru powierzenia części zamówienia w zakresie
kluczowych elementów zastrzeżonych do osobistego wykonania.
(33)
W związku z powyższym, brak jest podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego ze
względu na tak określony przez odwołującego zarzut, ale również ze względów
merytorycznych. (
…)
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum): Zakład Usług
Leśnych M.K., Colibers A.K. z siedzibą w Żernikach wnosząc o oddalenie odwołania. W
pi
śmie procesowym z dnia Przystępujący wskazał w szczególności:
(
…)
II.
DYSPONOWANIE BEZPOŚREDNIE OPERATORAMI MASZYN
6.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Zgłaszający przystąpienie wykona osobiście
zadanie w zakresie dotyczące pozyskania drewna i zrywki drewna - bez udziału
podwykonawców.
Zgłaszający
przystąpienie
będzie
dysponował
udostępnionymi
pracownikami b
ezpośrednio, tj. bez udziału podmiotu udostępniającego zasoby.
7.
Dysponowanie bezpośrednie zachodzi wtedy, kiedy pomiędzy wykonawcą a konkretną
osobą fizyczną istnieje bezpośredni stosunek zobowiązaniowy, który pozwala na
bezpośrednie wydawanie tej osobie wiążących poleceń bez udziału pośredników. W
orzecznictwie podnosi się, że nie ma znaczenia, jaka konkretnie więź prawna łączy
wykonawcę i daną osobę, byleby była ona bezpośrednia. Może to być umowa o pracę,
zlecenie, umowa o dzieło, czy też inna umowa pomiędzy wykonawcą a osobą prowadzącą
jednoosobową działalność gospodarczą (zob. wyrok (…) KIO 240/19: „Bez znaczenia
pozostaje także, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą. Może to być
umo
wa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie”). Taka osoba, którą
wykonawca dysponu
je bezpośrednio, nie jest również traktowana jako podwykonawca.
8.
Zgłaszający przystąpienie zatrudni „udostępnione” przez podmiot trzeci osoby na
podstawie umowy
o pracę, tj. będzie dysponował nimi bezpośrednio. W takim przypadku nie
dochodzi w
ogóle do udostępnienie zasobów w zakresie operatorów maszyn w rozumieniu
przepisów ustawy Pzp. Na dowód takiego stanu rzeczy Zgłaszający przystąpienie
przedstawia oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby - Lastech, w którym podmiot
udostępniający zasoby potwierdza, że „udostępnienie” operatorów maszyn będzie polegało
na ich bezpośrednim zatrudnieniu przez Zgłaszającego przystąpienie. Dowód: oświadczenie
Lastech [załącznik numer 1 do niniejszego pisma] - na okoliczność ustalenia, że
udostępnienie zasobów w zakresie w zakresie operatorów maszyn będzie w gruncie rzeczy
polegało na bezpośrednim zatrudnieniu operatorów przez Zgłaszającego przystąpienie.
9.
Tym samym złożenie zobowiązania do udostępnienia zasobów w zakresie operatorów
maszyn było na gruncie ustawy Pzp zbędne, skoro Zgłaszający przystąpienie będzie
dysponował tymi osobami bezpośrednio. Niemniej jednak, zobowiązanie do udostępnienie
zasobów ma też znaczenie na gruncie obrotu cywilnego, ponieważ reguluje stosunki
pomiędzy Zgłaszającym przystąpienie a podmiotem, który na chwilę obecną zatrudnia
pracowników. Dzięki wpisaniu w ten dokument „udostępnienia” operatorów maszyn
Zgłaszający przystąpienie oraz Zamawiający ma pewność, że obecny pracodawca
operatorów maszyn, tj. podmiot udostępniający zasoby umożliwi swoim pracownikom
zawarcie kolejnyc
h stosunków zobowiązaniowych. Taki zabieg, chociaż wydaje się
niepotrzebny z punktu widzenia ustawy Pzp, bywa praktykowany w obrocie gospodarczym i
zabezpiecza wszystkie strony transakcji.
10.
Prace związane z pozyskaniem drewna oraz zrywki drewna nie będzie więc wykonywać
żaden zewnętrzny podmiot gospodarczy, w tym podmiot udostępniający zasoby, gdyż prace
tę będą wykonywać dotychczasowi pracownicy Zgłaszającego przystąpienie oraz nowi
„wypożyczeni” pracownicy zgłaszającego przystąpienie, którymi Zgłaszający przystąpienie
będzie dysponował bezpośrednio poprzez łączącego go z nowymi pracownikami umowy o
pracę. Na żadnym etapie realizacji zadania nie pojawia się więc de facto podwykonawca.
11. Na marginesie, w
yjaśniam, że w odniesieniu do operatorów maszyn „udostępnionych”
przez podmiot udostępniający zasoby Zgłaszający przystąpienie używał w wykazie usług
określenia: „Zobowiązanie oddania do dyspozycji” ponieważ mylnie ujednolicił język biznesu
z językiem ustawy Pzp.
12. Podobny tok rozumowania przyjmuje
się również w orzecznictwie. Tytułem przykładu
wskazuję wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (….) KIO 2659/19: „Izba uznała, że referowane
powyżej ustalenia zamawiającego należy uznać za co najmniej przedwczesne, ponieważ
odwołujący w żadnym z postanowień swojej oferty, ani w żadnym z dokumentów
załączonych do swojej oferty nie wskazywał, że podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby,
tj. M. będzie jego podwykonawcą, ani tym bardziej, że M. będzie realizował czynności, które
zostały zastrzeżone przez zamawiającego do osobistej realizacji zamówienia przez
wykonawców. W szczególności informacja taka nie była zawarta w ofercie, ani w
zobowiązaniu o udostępnieniu zasobów przez M., które zostało załączone do oferty
odwołującego. Ponadto pkt 10 formularza ofertowego, złożonego przez odwołującego,
zawierał jednoznaczne stwierdzenie, że odwołujący nie zamierza korzystać przy realizacji
zamówienia z pomocy podwykonawców. Tym samym Izba przyznała rację odwołującemu, iż
nie wiad
omo w jaki sposób zamawiający ustalił i przyjął, że odwołujący zamierza realizować
kluczowe części zamówienia, zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę, przy
pomocy M. jako podwykonawcy. Istotnym było również to, że zamawiający nie zwracał się do
odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ZamPublU o wyjaśnienie treści oferty, co wskazuje, że
stanowisko za
mawiającego oparte było jedynie na jego własnych założeniach”.
13.
Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że Zgłaszający przystąpienie w zakresie
pozyskania drewna oraz zr
ywki drewna nie będzie korzystał z usług podwykonawców oraz
podmiotu udostępniającego zasoby w rozumieniu ustawy Pzp, ponieważ wszystkimi
operatorami maszyn
Zgłaszający przystąpienie będzie dysponował bezpośrednio, tj. poprzez
zawar
cie z tymi osobami umów o pracę. W zakresie kluczowych części zamówienia
Zgłaszający przystąpienie nie korzysta więc z podwykonawców.
III.
SKUTEK EWENTUALNYCH UCHYBIEŃ
14. Jedno
cześnie z ostrożności procesowej wskazuje, że gdyby z jakichkolwiek powodów
uznać, że na etapie postępowania powstały jakiekolwiek uchybienia dotyczące
podmiotowych środków dowodowych Zgłaszającego przystąpienie (z czym jednak zgodzić
się w żaden sposób nie można), to wskazuje, że skutkiem takiego stwierdzenia powinno być
zgodnie z art. 128 ust. 1 ustaw
y Pzp wezwanie Zgłaszającego przystąpienie odpowiednio do
ich: poprawienia lub uz
upełnienia w wyznaczonym terminie lub ewentualnie wezwanie do
zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo
wykazan
ie, że Zgłaszający przystąpienie samodzielnie spełnia warunki udziału w
postępowaniu w trybie art. 122 ustawy Pzp.
15.
W istocie bowiem niezgodność, o której pisze Odwołujący w odwołaniu, zachodzi
pomiędzy podmiotowymi środkami dowodowymi a warunkami zamówienia, a nie pomiędzy
o
fertą a warunkami zamówienia. W ustawie Pzp brak jest podstawy prawnej dla odrzucenia
oferty wykonawcy, którego złożone podmiotowe środki dowodowe są niezgodne z
warunkami zamówienia, a który nie miał możliwości poprawić tych uchybień w trybie
odpowiedniego przepisu ustawy Pzp.
16.
Należy zwrócić uwagę, co również zauważył Odwołujący, że w ofercie Zgłaszającego
przystąpienie nie znajduje się informacja o podwykonawcach. Zgłaszający przystąpienie w
tym zakresie w swojej ofercie nie
wskazał czy będzie korzystał czy nie będzie korzystał z
usług podwykonawców. Zgłaszający przystąpienie nie złożył w tym zakresie odpowiedniego
oświadczenia. Nie zachodzi więc sprzeczność pomiędzy treścią oferty, w której byłoby
wskazane korzy
stanie z usług podwykonawców, a treścią SWZ, w której Zamawiający
zastrzegł osobiste wykonanie kluczowych części zamówienia.
17.
Jednocześnie na marginesie wskazuję, że jak przyjmuje się w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, informacja o podwykonawcach wymagana przez Zamawiającego w
for
mularzu ofertowym ma charakter wyłącznie informacyjny i brak wskazania tam informacji
dotyczących podwykonawców nie stanowi niezgodności treści ofert z warunkami zamówienia
lub innego uchybienia, które skutkowałoby bezpośrednim odrzuceniem oferty tego
wyko
nawcy. Tytułem przykładu (…):
1) Wyrok
KIO 947/20: „Podanie w ofercie nazw podwykonawców ma charakter informacyjny.
W związku z czym brak podania w formularzu ofertowym informacji o podwykonawcach nie
powoduje ni
ezgodności treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, bowiem treścią oferty jest skonkretyzowany w oparciu o informacje przedstawione
przez zamawiającego w SWZ zakres zobowiązania jakie przyjmuje na siebie wykonawca. W
związku z tym brak ich wskazania nie ma wpływu na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego”.
2) Wyrok
KIO 1227/19: „Należy wskazać, iż skład orzekający Izby podziela przedstawione
przez Zamawiającego stanowisko co do tego, iż brak wskazania w ofercie konkretnych
podwykonawców nie stanowi o sprzeczności tej oferty z SIWZ”.
3) Wyrok
KIO 234/17: „Regulacje podwykonawstwa w pkt XXXII SIWZ, wzór formularza
oferty, postanowienia umowne w zakresie podwykonawstwa, przy uwzględnieniu specyfiki i
rozmiaru zamówienia - wskazują jednoznacznie, że podwykonawstwo stanowiło ważną
informację dla zamawiającego, której wymóg podania w ofercie wynika z SIWZ, jednak brak
jest podstaw do przyznania oświadczeniu, czy jak w tym przypadku braku oświadczenia
wykonawcy o treści żądanej w SIWZ - przymiotu treści oferty. Zatem brak podania w
formularzu ofertowym żądanych informacji nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ w rozumieniu niezgodności tych dokumentów, o jakiej stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, skutkującej odrzuceniem oferty”.
4) Wyrok
KIO 534/17: „Aby odrzucić ofertę w związku z brakiem podania nazw
podwykonawców, Zamawiający musiałby tak ukształtować treść SIWZ, aby wskazanie nazw
podwykonawców stanowiło treść oferty”.
18.
Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać by w jakimkolwiek wypadku wskazywane
przez Odwołującego uchybienia (nawet gdyby były prawdziwe) powodowałyby bezpośrednio
skutek odrzucenia oferty Zgłaszającego przystąpienie. Jak wskazuje sam Odwołujący
ewentualna niezgodność, której doszukuje się Odwołujący, a która w niniejszym piśmie
została zdementowana, dotyczy rozbieżności pomiędzy podmiotowymi środkami
dowodow
ymi a warunkami zamówienia.
19.
Wobec tego, Zgłaszający przystąpienie wskazuje, z daleko idącej ostrożności
procesowej, że Izba w razie podzielenie argumentacji Odwołującego (która jednak jest
błędna) powinna nakazać Zamawiającemu wezwanie Zgłaszającego przystąpienie do
poprawy podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 122 lub 128 ust. 1 ustawy Pzp.
20.
Już na tym etapie Zgłaszający przystąpienie wskazuje, że – niezależnie od pracowników
zatrudnionych na chwilę obecną przez podmiot udostępniający Lastech, a co do których
podmiot udostępniający Lastech wyraził zgodę na zawarcie bezpośredniej umowy ze
Zgłaszającym przystąpienie – Zgłaszający przystąpienie dysponuje również bezpośrednio
swoimi zatrudnionymi wcześniej pracownikami, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu i mogą być zaangażowani do realizacji zamówienia
.
Dowód: Wykaz osób
[załącznik numer 2 do niniejszego pisma] - na okoliczność ustalenia, że Zgłaszający
przystąpienie dysponuje też własnymi pracownikami spełniającymi warunki udziału w
postępowaniu (niezależnie od pracowników zatrudnionych na chwilę obecną przez podmiot
udostępniający Lastech, a co do których podmiot udostępniający Lastech wyraził zgodę na
zawarcie bezpośredniej umowy ze Zgłaszającym przystąpienie).
IV.BRAK
KONIEC
ZNOŚCI
UDZIAŁU
PODWYKONAWCÓW
W
PRZYPADKU
UDOSTĘPNIENIA ZASOBÓW
21.
Niezależnie od całej przytoczonej wyżej argumentacji wskazuje, że nawet gdyby
Zgłaszający przystąpienie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego (choć jak wskazano
wcześniej jest do de facto zasób własny), to i tak nie stoi to w sprzeczności z zastrzeżeniem
osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Należy bowiem
w
yraźnie odróżnić pojęcie podwykonawcy od pojęcia podmiotu udostępniającego zasoby.
Jak wskazuje się w doktrynie: „po to są użyczane zasoby podmiotów trzecich, aby
wykonawcy, którym te zasoby są udostępniane, mieli prawo angażowania podmiotu
trzeciego do c
ałości robót, w tym również robót kluczowych (…) Z kolei J. Pawelec (w: J.
Pawelec, Dyrektywa 2014/23/UE,
art. 63, Nb 15) wskazuje, że (…) zastrzeżenie obowiązku
osobistego wykonania nie oznacza, iż z postępowania wyłączone byłyby podmioty w ogóle
nieposia
dające doświadczeń (na przykład spółki celowe). Zdaniem tego autora możliwe jest
bowiem, że wykonawca pozyskuje wiedzę i doświadczenia niezbędne do realizacji
kluczowych elementów zamówienia dzięki wsparciu udzielanemu przez podmioty trzecie, np.
w ramach
świadczonych usług doradczych bądź poprzez przejęcie (udostępnienie)
kluczoweg
o personelu” (...).
22. Podobne stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej.
Tytułem przykładu wskazuję wyrok KIO 1857/17 „Użyty w SIWZ (Rozdz. XII pkt 1) i art. 36a
ZamPublU w kontekście art. 22a ZamPublU zwrot „osobiste wykonanie przez wykonawcę”
należy odnosić jako zakaz do zlecania podwykonawcy a nie do powierzania podmiotowi
trzeciemu
” zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są
wymagane”. W przeciwnym wypadku zamawiający mogliby skutecznie ograniczać
udostępnianie zasobów przez podmioty trzecie do określnych w SIWZ kluczowych części
zamówienia na roboty budowlane a takie prawo do ograniczania powoływania się na cudze
zasob
y nie wynika z ustawy”.
23.
Po drugie, jak wskazano wyżej, z treści oferty oraz zobowiązania do udostępnienia
zasobów nie wynika by podmiot udostępniający zasoby był podwykonawcą podczas
realizacji zamówienia (co pozostaje w zgodzie z wcześniejszymi wyjaśnieniami, że podmiot
trzeci jedynie pozwoli na oddanie swoich pracowników do bezpośredniej dyspozycji
Zgłaszającemu przystąpienie). Podmiot udostępniający zasoby nie będzie więc
podwykonawcą podczas realizacji umowy. Zwłaszcza, że z treści art. 118 ust. 2 ustawy Pzp
nie wynika by podmiot udostępniający zdolność w postaci pracowników musiał wykonać te
roboty bu
dowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
V. PODSUMOWANIE
24.
Zgłaszający przystąpienie realizując zadanie numer 3 nie będzie więc korzystał z
podmiotu udostępniającego zasoby w rozumieniu ustawy Pzp, ponieważ pracownikami
„udostępnionymi” przez podmiot trzeci będzie dysponował bezpośrednio. Zgłaszający
przystąpienie realizując zadanie numer 3 nie będzie więc korzystał z podwykonawców w
zakresie kluczowych części zamówienia polegających na pozyskaniu drewna oraz zrywki
drewna, c
o stoi w zgodzie ze złożoną ofertą.
25.
Z ostrożności procesowej wskazuję, że gdyby Izba uznała, że zaszły jakieś
niepraw
idłowości związane z spełnieniem warunków udziału w postępowaniu lub
podmiotowymi środkami dowodowymi to skutkiem stwierdzenia takich uchybień powinno być
nakazanie Zamawiającemu wezwania Zgłaszającego przystąpienie do odpowiednich działań
wskazanych w art. 128 ust. 1 lub art. 122 ustawy Pzp.
26.
Z ostrożności procesowej wskazuję, że gdyby Izba uznała, że doszło do udostępnienia
zasob
ów w rozumieniu ustawy Pzp to wówczas z żadnego przepisu ustawy Pzp oraz oferty
Zgłaszającego przystąpienie nie wynika by podmiot trzeci miał być podwykonawcą podczas
realizacji zamówienia. W takie sytuacji Izba powinna również co najwyżej nakazać
Zamawiaj
ącemu wezwać Zgłaszającego przystąpienie do odpowiednich działań wskazanych
w art. 128 ust. 1 lub art. 122 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
W odwołaniu podniesiony został zarzut naruszenia (…) przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp w zw. z art. 121 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art.
17 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty
Konsorcjum z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w których
Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych
zadań dotyczących pozyskania drewna oraz zrywki drewna, a mimo to Konsorcjum w
zakresie realizacji kluczowych zadań zaoferowało wykonawstwo z powołaniem się na
udo
stępnione zasoby podmiotu trzeciego, który musiałby realizować ten zakres jako
podwykonawca, co w konsekwencji doprowadziło do udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy PZP w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców”.
Zarzut ten
– niezgodności treści oferty Konsorcjum (Zakład Usług Leśnych M.K.,
Colibers A.K.
z siedzibą w Żernikach) ze specyfikacją – wykonawca oparł na następujących
okolicznościach, które w uzasadnieniu odwołania podnosi odpowiednio (w punktach):
-
w pkt 8: sprzeczność między treścią oferty, a treścią oświadczenia zawartego w JEDZ
Konsorcjum
, która u Zamawiającego nie wzbudziła żadnej wątpliwości;
-
w pkt 9: zastrzeżenie przez Zamawiającego w SWZ obowiązku osobistego wykonania
przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących pozyskania drewna oraz zrywki drewna —
w części III SWZ pkt 17;
- w pkt 10: przedstawienie przez Konsorcjum
zobowiązania podmiotu trzeciego, tj.
Przedsiębiorstwa Usług Leśnych Lastech Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji Konsorcjum
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, które
dotyczy: udost
ępnienia zasobów w postaci dwóch pracowników - operatorów maszyny
leśnej z wymaganymi uprawnieniami;
- w pkt 11 i pkt 12: wskazanie przez
Przedsiębiorstwo Usług Leśnych Lastech Sp. z o.o.
(wykonawca Lastech)
w zobowiązaniu jako sposób wykorzystania tych zasobów przez
Konsorcjum przy wyko
nywaniu zamówienia, obsługę maszyn leśnych przez udostępnianych
operatorów maszyn, co ma dowodzić, że Konsorcjum nie posiada potencjału do
zrealizowania kluczowych zadań, zastrzeżonych przez Zamawiającego.
Izba, u
względniając podstawy prawne i faktyczne podnoszonego zarzutu, nie
podzieliła stanowiska Zamawiającego, co do przedwczesności zarzutów. Sformułowany w
odwołaniu kluczowy zarzut dotyczy podstaw odrzucenia oferty Przystępującego z powodu jej
niezgodności z warunkami zamówienia (art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp), a nie z warunkami
podmiotowymi i czynnością wezwania wykonawcy Przystępującego (Konsorcjum: Zakład
Usług Leśnych M.K., Colibers A.K. z siedzibą w Żernikach) do złożenia podmiotowych
środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp celem potwierdzenia (przez
wykonawcę którego oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów) wymaganych w
postępowaniu warunków. Izba także stwierdza, że podnoszony odwołaniu zarzut powołuje
konkretną czynność Zamawiającego podjętą zdaniem Odwołującego z naruszeniem przepis
prawa i wykonawca w
odwołaniu określił – jak powyżej cytowano - sposób jego naruszenia.
Rozstrzygając zatem, co do podnoszonego zarzutu Izba miała na uwadze, że
wskazane w zakresie tego zarzutu przepisy sta
nowią:
1) art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...)
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…)
2) art. 121 pkt 1 Pzp:
„ Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub (…)
3) art. 118 ust.2 Pzp:
„2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane”.
Zgodnie z rozdziałem III pkt 1 – 3 i 6 SWZ :
„1. Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt
1 ustawy z dnia
28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony
lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna, zagospodarowania
turystycznego, doświadczalnictwa i dydaktyki, do wykonania na terenie Nadleśnictwa
Doświadczalnego Zielonka.
2.
Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości prac z zakresu
hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna,
zagospodarowania turystycznego, doświadczalnictwa i dydaktyki.
3.
Szczegółowy opis prac (czynności) wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, oraz
szczegółowy opis wykonywania poszczególnych prac (czynności) wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia, zawarty został w Opisie Przedmiot Zamówienia stanowiącym
za
łącznik nr 7 do SWZ.
(…)
6. Zam
awiający dokonuje podziału zamówienia na następujące części:
− Zadanie nr 1 – Leśnictwo Doświadczalne Kamińsko
− Zadanie nr 2 – Leśnictwo Doświadczalne Potasze
− Zadanie nr 3 – Leśnictwo Doświadczalne Stęszewko
Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych na wybrane lub wszystkie
części zamówienia”.
Zgodnie z kolei z punktem 17 w rozdziale III pkt 17 SWZ:
„17. Zamawiający – stosowanie do treści art. 121 ustawy Pzp - Zamawiający zastrzega
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:
− pozyskania drewna,
− zrywki drewna”.
Te k
luczowe części zamówienia zostały także zdefiniowane w załączniku do SWZ: w lit. A i B
Szcz
egółowy Opis Przedmiotu Zamówienia.
Z kolei w rozdziale V odnoszącym się do podwykonawstwa Zamawiający m. in. w pkt 1 i 4
wskazał:
„1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy
(podwykonawcom).
2. Zama
wiający wymaga, aby w
przypadku powierzenia części zamówienia
podwykonawcom, wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy
(firmy) tych podwykonawców”.
W myśl natomiast rozdziału VII (Warunki udziału w postępowaniu) – w zakresie spornym i
mającym wpływ na rozstrzygnięcie:
„1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu (na zasadach określonych w rozdziale VIII SWZ) oraz spełniają niżej określone
warunki udziału w postępowaniu:
(…)
4) zdolności technicznej lub zawodowej:
Wyko
nawca spełni warunek, jeżeli:
a)
wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzen
ia działalności jest krótszy – w tym okresie:
-
zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość
zrealizowanej części przedmiotu umowy) należycie, na podstawie jednej lub większej ilości
umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00
zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskania i zrywki drewna,
b)
wykaże, że dysponuje odpowiednimi do przedmiotu zamówienia narzędziami, tj.:
− co najmniej 1 szt. maszyny leśnej typu harwester-zrębowy (rok produkcji nie wcześniejszy
niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert)
− co najmniej 1 szt. ciągnika zrywkowego lub ciągnika przystosowanego do zrywki drewna
(forwarder) -
(rok produkcji nie wcześniejszy niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert)
− co najmniej 1 szt. maszyny leśnej typu harwester-trzebieżowy (rok produkcji nie
wcześniejszy niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert)
W przypadku gdy wykonawca składa ofertę na dwa lub trzy zadania wówczas powinien
wykazać dysponowaniem po dwie maszyny z każdego rodzaju określonego powyżej.
c)
wykaże, że dysponuje wykwalifikowanymi osobami, które zostaną skierowane do
realizacji zamówienia, tj.:
-
co najmniej 2 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające
do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia
2006 r. w sp
rawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z
zakresu gospodarki leśnej lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na
podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia
wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, dla każdej części, na którą
Wykonawca składa ofertę.
-
co najmniej 1 osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub
posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz
leśnictwa; niezależnie od ilości części, na które Wykonawca składa ofertę;
-
co najmniej 3 osobami posiadającymi uprawnienia operatora maszyn leśnych
posiadającymi co najmniej 5-letni staż zawodowy (doświadczenie w wykonywaniu zadań
pozyskiwania surowca drzew
nego i innych produktów leśnych, wykonywania zabiegów
stosowanych w gospodarce leśnej; prowadzenia i obsługi ciągnika wraz z urządzeniami
doczepianymi i podwieszanymi; obsługiwania i konserwacji maszyn i urządzeń stosowanych
do p
rac leśnych), niezależnie od ilości części, na które Wykonawca składa ofertę.
(…)
W stanie faktycznym tej sprawy oferent - Konsorcjum:
Zakład Usług Leśnych M.K.,
Colibers A.K.
z siedzibą w Żernikach w JEDZ w Sekcji C odnoszącej się do podmiotu
udostępniającego zasoby (zarówno lider jak i partner) podał, że (…) wykonawca polega na
zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji (…) zaznaczając
okienko: TAK
Z dokumentacji sprawy wynika, że złożono trzy zobowiązania według wzoru –
załącznik nr 6 do SWZ - „Zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji
Wykonawcy/ Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie* niezbędnych zasobów
na o
kres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia o nazwie: usługi z zakresu
gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Doświadczalnym Zielonka na łata 2023-2024”.
Takie zobowiązanie złożyła firma: (1) Przedsiębiorstwo Usług Leśnych Lastech Sp. z
o.o. (…); (2) Zakład Usług Leśnych „ZUL’’ Julita Sudoł; (3) Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe TECH-MECH-LAS Zdzisław Sudoł.
Pierwsza z firm Lastech
wskazała na udostępnienie zasobów w postaci dwóch
pracowników – operatorów, a druga (ZUL Julita Sudoł) i trzecia (TECH-MECH-LAS Zdzisław
Sudoł) – maszyn, które obsługiwać mają operatorzy. W każdym z tych zobowiązań
wskazano na pozostawienie do dyspozycji Konsorcjum - na
umowę – jako charakter
stosunku jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem.
Z
godnie z Instrukcją do Sekcji C Konsorcjum przedłożyło JEDZ dla każdego z tych
podmiot
ów. Według instrukcji
:(…) dla każdego z podmiotów, których to dotyczy – odrębny
formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia zawierający informacje wymagane w
niniejszej części sekcja A i B oraz w części III, należycie wypełniony i podpisany przez dane podmioty.
Należy zauważyć, że dotyczy to również wszystkich pracowników technicznych lub służb
technicznych, nienależących bezpośrednio do przedsiębiorstwa danego wykonawcy, w szczególności
tych odpowiedzialnych za kontrol
ę jakości, a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane
– tych, do których wykonawca będzie mógł się zwrócić o wykonanie robót budowlanych. O ile ma to
znaczenie dla określonych zdolności, na których polega wykonawca, proszę dołączyć – dla każdego z
podmiotów, których to dotyczy – informacje wymagane w częściach IV i V12”
Tylko pierwsze z zobowiązań jest kwestionowane w perspektywie podnoszonego
zarzutu
– braku możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania wskazanych dwóch
kluczowych części zamówienia według pkt 17 rozdziału III SWZ.
Izba zwraca także uwagę, że w JEDZ tylko Sekcja C dotyczy tzw. podmiotu 3: „C:
INFORMACJE NA TEMAT POLEGANIA NA ZDOLNOŚCI INNYCH PODMIOTÓW
Zależność od innych podmiotów: Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w
celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych)
kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?”
W
skazywana przez Odwołującego w JEDZ Sekcja D dotyczy innego zagadnienia, a
mianowicie Podwykonawcy [D:
INFORMACJE DOTYCZĄCE PODWYKONAWCÓW, NA
KTÓRYCH ZDOLNOŚCI WYKONAWCA NIE POLEGA
Podwykonawstwo: Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo
jakiejkolwiek części zamówienia?]
Przystępujący wykonawca – jak wynika z dokumentacji - dysponuje niezbędnym
zarówno doświadczeniem, jak i wiedzą dotyczącą wykonywania tego rodzaju usług, które
zostały określone SWZ, samodzielnie wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenie w realizacji podobnych usług, o którym stanowi art. 112 ust.2 pkt 2
Pzp i do którego nawiązuje art. 118 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 118 ust.1 Pzp nawiązuje
też do art. 112 ust. 2 w pkt 4), który odnosi się do zdolności technicznych lub zawodowych
p
odmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków prawnych. Niewątpliwie norma prawna zawarta w tym przepisie odnosi się
wprost do warunków udziału (lub raczej ich grup) zdefiniowanych w sposób ogólny we
wskazywanym art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp
, który stanowi: „2. Warunki udziału w postępowaniu
mogą dotyczyć: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej.”. Z kolei przepis art. 118 ust. 2
(
którego dotyczy zarzut) posługując się odmienną terminologią, zawiera regulację w
odnies
ieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy. Zatem można – jak to interpretuje Zamawiający inaczej niż
Odwołujący - dostrzegać, że ustawodawca zawęził obowiązek wykonania usług czy robót w
stosunku do n
iektórych warunków zamówienia. Izba zwraca uwagę na wyrok SO w
Szczecinie z dnia 7 marca 2018
r., w którym Sąd Okręgowy wskazał m.in. na uzasadnione
obowiązywanie reguły interpretacyjnej na korzyść wykonawcy w związku z regułą
przejrzystości wynikającą z ustawy Pzp (aktualnie: art. 16), która nie pozwala na wyciąganie
negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy ws
kutek niedopełnienia przez niego
obowiązku, który nie wynika wyraźnie, w tym przypadku, z obowiązujących przepisów prawa
krajowego, ale
z wykładni tych przepisów.
Niewątpliwie w przypadku robót budowlanych i usług w sytuacji regulowanej art. 121
Pzp
udostępnienie przez podmiot trzeci wiedzy i doświadczenia, jedynym możliwym realnym
sposobem skorzystania przez wykonawcę z przymiotów innego podmiotu jest wykonanie
części zamówienia w charakterze podwykonawcy. Natomiast mając na uwadze dyspozycję
normy z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w
zakresie potencjału technicznego i osobowego
praktyczny i realny sposób udostępnienia może być – o ile nie zastrzeżono tego inaczej w
SWZ - postrzegany odmiennie
od doświadczenia oraz wiedzy innego podmiotu. Zatem w
tym przypadku wykonawca
może pozyskać na podstawie określonego stosunku prawnego
prawo do dysponowania (posługiwania się) określonym narzędziem czy też pracownikiem w
celu wykonania zamówienia.
Jednocześnie Izba stwierdza, że w jej w ocenie, Konsorcjum w tym stanie
faktycznym, tej sprawy, wykaza
ło realne dysponowania operatorami, albowiem Konsorcjum
w okresie realizacji zamówienia, uwzględniając art. 174 (1) Kodeksu Pracy, będzie
dysponowa
ło zasobami na takiej samej zasadzie jak dysponuje się „własnymi zasobami”, a
więc tak jak własnymi pracownikami (personelem). Podobnie wskazanymi narzędziami, co
wynika z wyjaśnień Zamawiającego i Przystępującego. W tym przypadku Konsorcjum
zatrudni na podstawie umowy
o pracę „udostępnione” przez podmiot trzeci osoby, a zatem
będzie dysponowało nimi bezpośrednio. Powyższe potwierdził w oświadczeniu podmiotu
udostępniający zasoby - Lastech, podając, że „udostępnienie” operatorów maszyn będzie
polegało na ich bezpośrednim zatrudnieniu przez Konsorcjum, deklarując w ten sposób, jak
wskazywał Przystępujący, że pracodawca operatorów maszyn (podmiot udostępniający
zasoby)
umożliwi wskazanym pracownikom zawarcie umów - zobowiązań na czas realizacji
przedmiotowego zamówienia.
I
zba zwraca uwagę, że w odniesieniu do udostępniania potencjału w zakresie
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia ustawa Pzp w art. 118 ust. 3
wymaga, aby:
(…) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny
podmiotowy środek dowodowy (…) potwierdzał, (…) że wykonawca realizując zamówienie,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów”. Niewątpliwie przepis art. 118
Pzp nie dotyczy tzw. „zwykłego podwykonawstwa” o którym stanowi art. 462 ust.1 Pzp,
albowiem tylko w niektórych przypadkach (nie we wszystkich) musi się łączyć z
powierzeniem realiz
acji części zamówienia podmiotowi trzeciemu w charakterze
podwykonawcy. W art. 118 Pzp w
ymóg wykonania części zamówienia, z którymi wiąże się
udostępniany zasób, można także rozumieć jako obowiązek zrealizowania części
zamówienia przy udziale wykonawcy, przykładowo poprzez oddelegowanie przez podmiot
trzeci - jak w tej sprawie -
swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do
bezpośredniej realizacji zamówienia.
Izba w konkluzji uznając niezasadność podnoszonego w odwołaniu zarzutu
dotyczącego podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum wskazuje dodatkowo na art. 122 Pzp w
myśl którego: „Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub
finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu”.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Izba w tej sprawie nie uwzględniła wniosku
Z
amawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu w kwocie 657,04 zł, których
kalkulacja została przedstawiona w spisie kosztów. Jako podstawę ich ustalenia wskazano
na rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie
należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej
jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej. Zgodnie z punktem 2 § 5
powołanego rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(rozporządzenie Pzp): „Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”,
zalicza się: (…) 2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w
okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2
i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który
przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie
rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z
dojazdem na wyznaczone pos
iedzenie lub rozprawę, (…). Przepisy Pzp nie wskazują w tym
zakresie na przepisy powoływanego przez wnioskodawcę rozporządzenia w sprawie
należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej
jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej. Wymagany jest według
rozporządzenia Pzp spis kosztów, który w tej sprawie nie został przedłożony, co
uniemożliwiało Izbie ocenę zasadności wnioskowanych wydatków poniesionych w związku z
dojazdem.
W tym przypadku Izba miała również na uwadze – odpowiednio - stanowisko
Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale (uchwała SN z 29.6.2016 r., III CZP 26/16) w
zakresie art. 98 § 1KPC. W tej uchwale SN podał: „Kosztami przejazdu do sądu
pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym - jeżeli ich poniesienie było
niezbędne i celowe w rozumieniu art. 98 § 1 k.p.c. - są koszty rzeczywiście poniesione”. Co
do metody ustalania SN m.in. wskazał, że rozporządzenie dotyczące podróży służbowych
może (….) mieć zastosowanie do radców prawnych w relacjach z pracodawcą, jeżeli radca
prawny, zatrudniony na podstawie umowy o pracę, wykonuje obsługę prawną swego
pracodawcy (art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, jedn. tekst:
Dz.U. z 2015 r., poz. 507). Zasady ustalania kosztów i rozliczeń przewidzianych w tych
rozporządzeniach nie mogą być jednak przenoszone na grunt postępowania cywilnego”.
Tym samym podobnie, nie ma
podstaw do stosowania według rozporządzenia w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego (…) automatyzmu z
rozporządzenia dotyczącego podróży służbowych dla ustalania przez Krajową Izbą
Odwoławczą - na gruncie postępowania odwoławczego - kosztów przejazdu pełnomocnika
strony w oderwaniu od kosztów poniesionych w rzeczywistości, a zatem kosztów
uzasadnionych.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: R.Z. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo-Usługowa R.Z. z siedzibą w
Wągrowcu (Kamienica 1, 62100 Wągrowiec) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Uniwersytet Przyrodniczy w
Poznaniu, Leśny Zakład Doświadczalny w Murowanej Goślinie (ul. Rogozińska 38
62095 Murowana Goślina) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy
) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3.
nie uwzględnia wniosku zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kwoty 657 zł 04 gr
(słownie: sześćset pięćdziesiąt siedem złotych cztery grosze) tytułem kosztów dojazdu
na posiedzeni
e i rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art.
580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dn
ia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 3449/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 22 grudnia 2022 r. przez wykonawcę R.Z. prowadzący
dzi
ałalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo-Usługowa R.Z. z siedzibą w Wągrowcu
(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Przyrodniczy
w Pozna
niu, Leśny Zakład Doświadczalny w Murowanej Goślinie na podstawie ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.),
[ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w trybie przetargu nieograniczonego
pn. „Usługi z
zakresu gospodarki
leśnej w Nadleśnictwie Doświadczalnym Zielonka na lata 2023-2024" —
Zadanie nr 3
— Leśnictwo Doświadczalne Stęszewko (nr postępowania: PZP 262.17.2022,
publika
cja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 października 2022
nr ogłoszenia: 5880922022-PL dalej: „Postępowanie"). Odwołujący wskazał, że wnosi
o
dwołanie w zakresie zadania 3 (…) od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności
Zamawiającego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Wyk
onawcę — Konsorcjum: Zakład Usług Leśnych K.M. Colibers A.K. Żerniki 16, 64-600
Oborniki jako najkorzystniejszej oraz czynności Zamawiającego dotyczące oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Zakład Usług
Leśnych K.M., Żerniki 16, 64-600 Oborniki, 2) Colibers A.K., Żerniki 16, 64-600 Oborniki
(zwanych dalej; „Konsorcjum" lub „Wykonawcą"), mimo, że oferta Konsorcjum jest niezgodna
z warunkami zamówienia”.
(
…)
IV.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: (…) naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp w zw. z art. 121 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2
ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum z
uw
agi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w których Zamawiający
zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących
pozyskania drewna oraz zrywki drewna, a mimo to Konsorcjum w zakresie realizacji
kl
uczowych zadań zaoferowało wykonawstwo z powołaniem się na udostępnione zasoby
podmiotu trzec
iego. który musiałby realizować ten zakres jako podwykonawca, co w
konsekwencji doprowadziło do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami u
stawy PZP w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców”.
V.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu w zadaniu 3:
1)
unieważnienia czynności z dnia 12 grudnia 2022 r., polegającej na wyborze oferty
Konsorcjum jako najkorzystniejszej;
2) odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na fakt,
że jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia,
3)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w
Postępowaniu z uwzględnieniem rozstrzygnięcia Izby w zakresie żądań podanych
powyżej.
Także wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w
tym również kosztów ewentualnego zastępstwa procesowego.
Stwierdził, że (…) Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i We wniesieniu
przedmiotowego odwołania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Odwołujący jako wykonawca usług w branży jest
zainteresowany
uz
yskaniem zamówienia w postępowaniu organizowanym przez
Zamawiającego. Jednak na skutek nieprawidłowości po stronie Zamawiającego oferta
Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Skutkiem tego
Odwołujący utracił realną możliwość pozyskania wskazanego zamówienia. W efekcie
Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści wynikających z realizacji
wskazanego zamówienia. Jedyną możliwością uniknięcia wskazanej szkody po stronie
Odwołującego jest wniesienie przedmiotowego odwołania. (…) Wobec faktu, że oferta
wygrywającego Konsorcjum winna zostać odrzucona, to Odwołujący jako Wykonawca
sklasyfikowany na drugim miejscu w punktacji o
fert winien zostać wybrany jako składający
najkorzystniejszą ofertę. Uwzględnienie odwołania spośród ofert spowoduje, Że oferta
Odwołującego będzie najkorzystniejsza niepodlegających odrzuceniu”.
W uzasadnieni
u zarzutów wskazał w szczególności:
(
…)
1. Z
godnie z przepisem art. 121 pkt 1 ustawy Pzp, Zamawiający może zastrzec obowiązek
osobistego wykonania prz
ez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na
roboty budowlane lub
usługi.
2. W doktrynie prawa z
amówień publicznych jednoznacznie przyjmuje się. że w sytuacji, gdy
zamawiający zastrzeże konkretne zakresy przedmiotu zamówienia do osobistego wykonania
przez wykonawcę, oświadczenie 0 zamiarze wykonania części zamówienia za pomocą
podwykonawców stanowi merytoryczną treść oferty wykonawcy. Stanowi ono bowiem treść
zobowiązania wykonawcy dotyczącego oferowanego sposobu realizacji zamówienia,
składanego w odpowiedzi na opisane przez zamawiającego w dokumentach zamówienia
warunki realizacji zamówienia (tj. w tym zakresie osobiście). W przypadku zatem, gdy z treści
oferty wynika zamiar powierzenia podwyko
nawstwa w zakresie, który w sposób
jednoznaczny zos
tał przez zamawiającego zastrzeżony do osobistego wykonania przez
wykonawcę, to taka oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia, tj.
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
3. W wyroku (
…) (sygn. KIO 282/19) wskazała, że powierzenie określonego zakresu prac do
wykonania przez podwykona
wcę w sytuacji, gdy zamawiający w sposób jednoznaczny i
precyzyjny wskazał, że jego wolą jest, aby określone Świadczenie było wykonane osobiście
przez wykonaw
cę, stanowi niezgodność treści oferty z treścią dokumentów zamówienia
polegającą na nieprawidłowym określeniu sposobu wykonania zamówienia. Jeżeli więc
wykonawca wskazuje w formularzu ofertowym na zamiar powierzenia wykonania zakresu
zastrz
eżonego do osobistego wykonania podwykonawcy, treść oferty staje się niezgodna z
treścią SWZ.
4.
Powyższe stanowisko potwierdzają poglądy przedstawicieli doktryny prawa zamówień
publicznych, którzy jednoznacznie wskazują, że: „Zamawiający może wymagać, aby
wykonawca wykon
ał określone przez niego w dokumentach zamówienia kluczowe zadania
osobiście, a nie przy pomocy podwykonawców, w tym podmiotów udostępniających zasoby
w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu" ((…)).
5.
W Postępowaniu, w zakresie objętym Odwołaniem, zachodzi właśnie ww. sytuacja.
6.
Konsorcjum złożyło ofertę na wszystkie 3 zadania w przedmiotowym Postępowaniu na
jednym druku oferty. N
ie wskazało w ofercie, że będzie korzystać z podwykonawców.
Dowód: oferta Konsorcjum (w aktach Postępowania).
7.
W odróżnieniu od oferty, w dokumencie JEDZ Konsorcjum na pytanie: „Czy wykonawca
zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia"
odpowiedzi
ało twierdząco. Co istotne, na pytanie zawarte w JEDZ "Czy wykonawca polega
na
zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w
części IV Oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V" —
Konso
rcjum również odpowiedziało twierdząco. Dowód: JEDZ Konsorcjum (w aktach
Postępowania).
8.
Istnieje więc niewątpliwa sprzeczność między treścią oferty a treścią oświadczenia
zawartego w JEDZ, jednak z perspektywy Zamawiającego nie wzbudziła w nim żadnej
wątpliwości.
9.
Zamawiający w treści SWZ stosownie do treści art. 121 ustawy PZP zastrzegł obowiązek
osobistego wykonani
a przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących pozyskania drewna
oraz zrywki drewna
— dokonał tego w części III SWZ pkt 17.
10. Konsorcjum
przedstawiło zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. Przedsiębiorstwa Usług
Leśnych Lastech Sp. z O.o. do Oddania do dyspozycji Konsorcjum niezbędnych zasobów na
Okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zobowiązanie dotyczyło
udostępnienia zasobów w postaci pracowników:
Operatora maszyny leśnej Adama Machaja z uprawnieniami UDT nr 0/19/04231/17 z dnia
9.05.2017 r.,
Operatora maszyny leśnej Piotra Wachowiaka z uprawnieniami UDT nr 0/19/00837/08 z dnia
22.02.2008 r.
11.
Jednocześnie Przedsiębiorstwo Usług Leśnych Lastech Sp. z o.o. wskazało w
zobowiązaniu jako sposób wykorzystania tych zasobów przez Konsorcjum przy
wykonyw
aniu zamówienia, obsługę maszyn leśnych. Dowód: zobowiązanie Przedsiębiorstwa
Usług Leśnych Lastech Sp. z o.o. (w aktach Postępowania).
12.
Zachodzi więc sytuacja, w której z jednej strony Zamawiający zastrzega wykonanie
Os
obiście przez wykonawcę tej części zadania jaką jest pozyskanie drewna i zrywki drewna,
z drugiej zaś strony nie odrzuca oferty, z której dokumentacji wynika wprost, że do
wykonania tego zakresu będą wykorzystane maszyny leśne obsługiwane przez
udostępnionych przez podmiot trzeci pracowników. Wynika z tego, że Konsorcjum nie
posiada potencjału do zrealizowania kluczowych zadań, zastrzeżonych przez
Zamawiającego.
13. Jest to niedopuszczalne w
świetle przepisów ustawy Pzp, tj. w związku z regulacjami art.
121 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 118 ust. 2 ustawy Pzp.
14.
W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (…) (sygn. KIO 1816/19) Izba wskazała, że przy
braku zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania oświadczenie dotyczące zakresu
przewidywanego podwykonawstwa jest jedynie o
świadczeniem technicznym, formalnym.
Natomiast gdy zamawiający w dokumentach zamówienia zastrzegł obowiązek osobistego
wykonan
ia przez wykonawcę określonych kluczowych części zamówienia lub prac, to
oświadczenie wykonawcy w tym zakresie stanowi jednak merytoryczną treść oferty (a zatem
pod
legającą badaniu pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia). Dlatego też Izba
podkreśliła konieczność badania treści oświadczenia wykonawcy dotyczącego zakresu
podwykonaw
stwa, złożonego w ofercie, pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia i
wynikającą z tego sankcją odrzucenia oferty. W tym samym wyroku Izba zaznaczyła także,
że w tej szczególnej sytuacji niedopuszczalna jest zmiana treści oświadczenia wykonawcy o
zakre
sie podwykonawstwa złożonego w ofercie, w tym w drodze wyjaśnień treści oferty.
Jeżeli zaś — tak jak w stanie faktycznym będącym przedmiotem niniejszego odwołania —
wyjaśnienia wykonawcy co do samodzielnej realizacji prac wchodzących w zakres
zamówienia pozostają w sprzeczności z treścią wskazaną w formularzu oferty, to nie mogą
być one uwzględnione w toku badania i oceny ofert (podobnie m.in. wyrok … KIO 1885/22).
15. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustaw
y PZP wykonawcy mogą — w odniesieniu do zdolności
technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej
— polegać na
zasobach innych po
dmiotów udostępniających te zasoby w celu potwierdzenia spełniania
waru
nków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Zasadą jest, że dla skutecznego
posłużenia się tym potencjałem wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu,
że faktycznie będzie dysponował udostępnionymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia
(
….).
16. W przypadku gdy wykonawca
korzysta potencjału w zakresie wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, realność dysponowania potencjałem została w sposób
szczególny zaakcentowana, gdyż zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy PZP podmiot
udostępniający te zasoby wręcz musi wykonywać roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których są one wymagane. Jak wskazują Autorzy komentarza do ustawy Pzp wydanego
przez Urząd Zamówień Publicznych, oznacza to, że w takich sytuacjach podmioty
w
spierające wykonawcę muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy
(
…).
17.Jak wskazuje się jednak w doktrynie, prawo do zastrzeżenia osobistego wykonania
kl
uczowych zadań stanowi wyjątek od zasady swobody korzystania przez wykonawców z
zasobów udostępnianych przez podmioty trzecie także na potrzeby spełniania kryteriów
kwalifikacji. W konsekwencji wyłączenie dopuszczalności podwykonawstwa w zakresie
kluczowyc
h zadań prowadzi do ograniczenia ustawowej zasady dopuszczalności korzystania
z potencjału podmiotów trzecich, jednakże podyktowane jest ochroną interesu
zamawiającego w szczególnych sytuacjach. Istota zastrzeżenia obowiązku osobistego
wykonania najważniejszych (z punktu widzenia zamawiającego) elementów zamówienia
sprowadza się do gwarancji, iż to wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego, zweryfikowany co do swoich osobistych zdolności, wykona
osobiście kluczowe zadania, z którymi wiążą się te zdolności. Powierzenie wykonania takich
kluczowych elementów podwykonawcy, nawet zweryfikowanemu jako posiadający
odpowiedni potencjał, ale nie będącemu wykonawcą — stroną umowy, którą wybrał w
postępowaniu zamawiający — byłoby sprzeczne z ideą osobistego wykonania kluczowych
zadań (…).
18.
W konsekwencji. zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych: „W Świetle
art. 118 u
st 2 PZP w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi możliwość
poleg
ania na zdolnościach podmiotu trzeciego w zakresie wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych oraz doświadczenia jest dana wykonawcy tylko w takim zakresie, w jakim
pod
miot wspierający wykonawcę wykona roboty budowlane lub usługi, do realizacji których
te zdoln
ości są wymagane. W kontekście tego ograniczenia wymaga podkreślenia brak
możliwości powołania się na wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie
podmio
tu trzeciego, jeśli zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez
wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia na roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane (art 121 pkt 1 Pzp). Zastrzeżenie takiego
obowiązku oznacza, że wykonawca nie ma prawa powierzyć podwykonawcy wykonania
kluczowych zadań" (…).
19.
Również analiza przedstawianego stanowiska z perspektywy norm dyrektywy
2014/24/UE, a zasadniczo art. 63 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, daje po
dstawę do przyjęcia,
że zastrzeżenie przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania w ogóle wyłącza w
stosunku do tego zadania zarówno możliwość wykazania przez wykonawcę posiadania
odpowiedniego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia za pomocą
zasob
ów innych podmiotów, jak i jego faktycznej realizacji przez podwykonawcę. Takie
stanowisko również znalazło aprobatę przedstawicieli doktryny (…).
20.
W podobny sposób do omawianej kwestii podchodzi orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej. W wyroku (…)(sygn. KIO 1222/17) Izba wskazała, że art. 22a ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (obecnie art. 118 ust. 3 ustawy Pzp). w
szczególności jego ust. 3 i 4, oraz z zasady realności udostępnienia zasobów wyrażonej
m.in. w wyroku Trybuna
łu Sprawiedliwości z dnia 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-324/14
Apelski wynika, ze w przypadku koniecznego udziału podmiotu udostępniającego zasoby w
realizacji zamówienia jako podwykonawcy zakaz podwykonawstwa w konkretnym zakresie
ma wpływ na możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego dla wykazania
spełnienia warunku, którego ów zakres podwykonawstwa dotyczył (podmiot ten nie będzie
mógł być podwykonawcą w danym zakresie).
21.
Powyższe rozumowanie potwierdza także nowsze W wyroku (….) (sygn. KIO 978/21)
Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że „Zdolność zawodowa w postaci wiedzy i
doświadczenia powinna być realnie udostępniona przez bezpośredni udział podmiotu
ud
ostępniającego w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jaki wykonawca
deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu
zamówienia. Prac zastrzeżonych do osobistego wykonania nie może wykonywać
wykonawca, który nie spełnia danego warunku. Wobec zastrzeżenia osobistego wykonania
zamówienia przez wykonawcę kluczowych części zamówienia wykonawca powinien
wykazać (w zakresie warunku) roboty/prace zrealizowane samodzielnie. Zamawiający
zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zam
ówienia na roboty budowlane, tym samym wykluczył możliwość polegania na zasobach
innego podmiotu".
22.
W świetle powyższej argumentacji należy wskazać, że Zamawiający bezpodstawnie
dokonał wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w sytuacji, w
której jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W' takiej sytuacji, działając zgodnie
z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP
Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę
Konsorcjum.
(
…)
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 5/01/2023) wniósł o jego
oddalenie wskazując w szczególności:
II. Przedwczesność zarzutów
(1) Nie
zależnie od braku podstaw faktycznych i prawnych jedynego sformułowanego przez
odwołującego zarzutu odwołania (o czym w dalszej części pisma), zarzut ten powinien
pod
legać oddaleniu jako przedwczesny.
(2)
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5b ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący nie zaskarżył zaniechania czynności wezwania Przystępującego
do uzupełnienia dokumentów i nie sformułował w tym zakresie żadnego zarzutu (choćby
alternatywnego).
(3) W przedmio
towym stanie faktycznym Zamawiający wezwał Przystępującego, jako
wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę, do złożenia podmiotowych środków
dowodowych w t
rybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. Było to zatem pierwsze wezwanie do
złożenia wymaganych dokumentów. W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe nie są
wystarczające do wykazania braku podstaw do wykluczenia lub spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu, zamawiający zobligowany jest do wezwania wykonawcy
do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp) –
wskazując konkretną wadę i przyczynę wezwania. Przy czym obowiązuje zasada
jednorazowego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do
konkretnej wady.
(4)
Nawet jeśli Przystępujący rzeczywiście nie wykazałby spełnienia warunków udziału w
postępowaniu (której to tezie Zamawiający stanowczo się sprzeciwia), zarzut naruszenia art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczący zaniechania czynności odrzucenia oferty
Przystępującego, uznać należy za przedwczesny, co winno skutkować jego oddaleniem.
(5)
W myśl art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Izba nie może zatem orzekać ponad zarzuty odwołania, jak również
dokonywać rozszerzającej interpretacji zarzutów, wchodząc niejako w rolę odwołującego.
(6)
Nie ulega wątpliwości, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub
zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie nie jest
możliwe sformułowanie zarzutu bez ujęcia w nim zaskarżanej czynności lub zaniechania
zamawiającego. Nakazując wskazanie zaskarżonej czynności lub zaniechania, ustawodawca
ustalił, że chodzi o takie działanie zamawiającego, któremu zarzuca się naruszenie prawa,
czyniąc w ten sposób ze wskazania tej czynności składnik zarzutu. Zarzut obejmuje także
wskazanie, jaki przepis ustawy zamawiający w ocenie odwołującego naruszył, dokonując lub
rezygnując z takiej czynności (…).
(7) W wyroku (
…) KIO 589/13 (…), Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „zgodnie z
treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy
wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać
przepis prawa i okr
eślić sposób jego naruszenia". Z kolei w wyroku z 13.03.2020 r., KIO
431/20, (
….), Izba orzekła, że poza treścią samego odwołania brak jest możliwości
doprecyzowywania zarzutów. „Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku
rozprawy przed Iz
bą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego
od
wołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7
PZP, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się
w ram
ach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu" (…).
(8)
Wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan faktyczny na moment zamknięcia rozprawy.
Zważywszy zatem, że Zamawiający nie wzywał Przystępującego do uzupełnienia
podm
iotowych środków dowodowych w zakresie wadliwości podnoszonej w odwołaniu, zaś
odwołanie nie zawiera zarzutu (choćby ewentualnego) w zakresie zaniechania czynności
wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów, a tym samym naruszenia art. 128
ust. 1
ustawy Pzp, zarzuty odwołania uznać należy za przedwczesne, co implikuje ich
oddalenie.
(9)
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w ugruntowanym orzecznictwie. Jedynie
tytułem przykładu, wskazać należy na następujące, aktualne orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej: Wyrok KIO 1879/21: „Izba ustaliła, że w postępowaniu zamawiający nie
korzystał z trybu naprawczego uregulowanego w art. 128 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym,
jeżeli podmiotowe środki dowodowe są niekompletne lub zawierają błędy zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Skład
orzekający zaznacza, że zastosowanie trybu naprawczego jest obligatoryjne, ustawodawca
nie pozostawił żadnej dowolności jednostce zamawiającej, zezwalając na rezygnację z
wezwania do uzupełnienia jedynie, gdy oferta podlega odrzuceniu, bez względu na jej
uzupełnienie lub poprawienie (czyli w każdym innym wypadku, kiedy ewentualne
uzupełnienie/poprawienie nie spowoduje, że potencjał może zostać prawidłowo wykazany -
przy
kładowo, kiedy dojdzie do wypełnienia hipotezy art. 226 ust 1 pkt 10 p.z.p.), albo jeżeli
zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, i żadna z tych sytuacji nie
wystąpiła w rozpoznawanym sporze. W ustalonym stanie rzeczy powyższe oznacza, że
przed eliminacją wykonawcy z postępowania i uznaniem, że nie wykazał on w sposób
odpowiedni posiadania wym
aganych zdolności podmiotowych, zamawiający powinien
wezwać wykonawcę do uzupełnienia. (...) Wyrok KIO 279/21: „W dalszej kolejności
s
twierdzono, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w rozdziale IV pkt 4.3.1 lit. b SIWZ. Wykonawca nie wykazał, że posiada
funkcjonującą instalację spełniającą wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały
oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie
odpadów oraz znajdują się na liście Marszałka Województwa lub umowę z podmiotem
pos
iadającym taką instalację, jak wyjaśniono wcześniej, za instalację spełniającą wymóg nie
mogła być uznana instalacja P.U. Hetman sp. z o.o. w Nadarzynie. Powyższe ustalenie nie
oznacza jednak, że przystępujący podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. przed
wykluczeniem z udziału w postępowaniu na tej podstawie, zamawiający zobowiązany jest
wezwać przystępującego do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów celem wykazania
w
arunku udziału w postępowaniu. Zarzut naruszenia art 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
podlegał zatem oddaleniu jako przedwczesny”. (…)
II. Brak podstawy faktycznej i prawnej zarzutów
(10)
Zarzut odwołania zmierzający do zakwestionowania możliwości powołania się przez
Przystępującego na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie dysponowania określonymi
osobami z powodu braku zobowiązania się tego podmiotu do wykonania części usług
stanowi
ących przedmiot zamówienia uznać należy za oczywiście bezzasadny.
(11) Od
wołujący dokonuje w istocie nadinterpretacji przepisu art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, a
także treści SWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz możliwości polegania
na potencjale podmiotu trzeciego. Zdani
em odwołującego niezależnie od przekazywanego
potencjału oraz warunku udziału w postępowaniu podmiot trzeci zawsze musi uczestniczyć w
wykonaniu zamówienia, a więc występować w charakterze podwykonawcy, w sytuacji gdy
przedmiot
em zamówienia są roboty budowlane lub usługi.
(12) Stanowisko takie jest o
czywiście błędne i niezasadne. Przepisy ustawy Pzp inaczej niż
domaga się tego odwołujący regulują instytucję udostępniania potencjału podmiotu
trzeciego, a co za tym idzie wprowadz
ają różne zasady i obowiązki w zależności od
charakteru po
tencjału podmiotu trzeciego, który jest udostępniania wykonawcy.
(13)
Podnieść należy, że różnice w tym zakresie wynikają z samej wykładni językowej
poprzez użycie przez ustawodawcę różnych pojęć czy terminów dla wyrażenia określonych
obowiązków w tym zakresie. Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konk
retnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków prawnych. Norma prawna zawarta w tym przepisie odnosi się
wprost do warunków udziału (lub raczej ich grup) zdefiniowanych w sposób ogólny w
przepisie art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
(14) Natomiast przepis art. 118 ust. 2
(będący przedmiotem zarzutu) posługuje się całkowicie
odmienną terminologią – przy czym nie można zarzucić ustawodawcy przypadku w doborze
właściwych pojęć (wówczas wykładnia przepisu nie miałaby sensu, a więc byłaby wykładnią
ad absurdu). Wydaje się, że odwołujący niestety dąży do stosowania takiej wykładni w celu
osiągnięcia korzystnego wyniku postępowania odwoławczego i niezasadnego pozyskania
niniejszego zamówienia.
(15) Zgodnie bowiem z art. 118 ust. 2 ustawy P
zp w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, że
usta
wodawca zawęził obowiązek wykonania usług czy robót w stosunku do niektórych
warun
ków zamówienia, a nie wszystkich czego domaga się odwołujący. Zabieg
ustawodawcy jest oczywiście celowy i zasadny mając na uwadze dotychczasowe regulacje i
praktykę podmiotów uczestniczących w postępowaniach o udzielenie zamówienia. W
sytuacji bowiem udostępniania przez podmiot trzeci wiedzy i doświadczenia jedynym
możliwym realnym sposobem skorzystania przez wykonawcę z przymiotów innego podmiotu
jest wykonanie części zamówienia.
(16)
Z kolei nie ulega najmniejszych wątpliwości, że dyspozycja normy zawarta w przepisie
art. 118 ust. 2 ustawy Pzp nie
obejmuje swym zakresem „dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia”. Podkreślić
należy, że w zakresie potencjału technicznego i osobowego praktyczny i realny sposób
udostępnienia jest całkowicie odmienny od doświadczenia oraz wiedzy innego podmiotu. W
takim bowiem przypadku wykonawca pozysku
je na podstawie określonego stosunku
pr
awnego prawo do dysponowania (posługiwania się) określonym narzędziem czy też
pracownikiem w celu wykonania
zamówienia.
(17) W sytuacji natomiast podwykonawstwa
– czego domaga się odwołujący – nie
dochodziłoby bowiem do realnego przekazania potencjału. W takim przypadku to nie
wykonawca, ale podwykonawca d
ysponowałby narzędziem czy osobą. Natomiast, zgodnie z
treścią SWZ dla niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wymagał
by to wykonawca dysponow
ał określonymi narzędziami i osobami, o których mowa w
warunku udziału w postępowaniu. Jedynym zatem możliwym sposobem realnego wykazania
dysponowa
nia określonymi narzędziami czy osobami jest faktyczne ich posiadanie w
okresie realizacji zamówienia, przez co należy rozumieć prawo do nieograniczonego
dysponowania zasobami na takiej samej zasadzie
jak dysponuje się „własnymi zasobami”, a
więc tak jak własnymi pracownikami (personelem) czy maszynami (narzędziami).
(18)
Ponadto, zamawiający podkreśla, że Przystępujący samodzielnie wykazał spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenie w realizacji podobnych usług.
Oznacza to, że dysponuje niezbędnym zarówno doświadczeniem, jak i wiedzą dotyczącą
wykonywania tego rodzaju usług, które zostały określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia.
Nie można zatem stawiać Przystępującemu zarzutu braku znajomości specyfiki usług
stanowiących przedmiot zamówienia. Wobec tego bez znaczenia jest okoliczność realizacji
usług przez Przystępującego przy pomocy własnych oraz udostępnionych narzędzi oraz
personelu
– skoro i tak zakres usług realizowany będzie w całości przez Przystępującego.
(19)
Na margines
ie odwołujący w swoim zarzucie popada również w daleko idącą i
niezrozumiałą konsekwencję bowiem z jednej strony kwestionuje fakt udostępnienia
pot
encjału osobowego, ale już nie stawia tożsamego warunku w zakresie udostępnienia
potencjału technicznego (narzędzi). Przystępujący bowiem również skorzystał z dyspozycji
art. 118 ust. 1 ustawy Pzp i uzyskał zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia
po
tencjału technicznego, tj.: Maszyna leśna harwester zrębowy, marka: John Deere, model:
1170e it4, rok produkcji: 2018, Nr VIN: 1WJ1170EPJE002620.
(20)
Sposób interpretacji zakresu art. 118 ust. 2 ustawy Pzp przedstawiony powyżej przez
Zamawiającego jest zgodny z poglądami doktryny i orzecznictwa KIO, np. M. Jaworska
wskazuje, że „pod pojęciem zdolności technicznych lub zawodowych, o których mowa w art.
118 ust. 1 P
ZP, mieszczą się warunki dotyczące posiadania określonego wykształcenia lub
kwalifikacji
zawo
dowych (tj. wymaganej wiedzy), doświadczenia, dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W odniesieniu do udos
tępniania potencjału w zakresie wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, art. 118 ust. 2 PZP nakłada obowiązek wykonania przez
po
dmioty udostępniające te zasoby robót budowlanych lub usług, do realizacji których są one
wymagane. Wymóg wykonania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób,
należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w
charakterze podwykonawcy lub przy udziale wykonawcy, np. poprzez oddelegowanie przez
podmiot trzeci swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do bezpośredniej
reali
zacji zamówienia. Takie rozwiązanie uzasadnione jest specyfiką tych zasobów, jako
integralni
e związanych z danym podmiotem. Określone kwalifikacje lub wykształcenie
świadczą o posiadaniu wiedzy wymaganej dla należytego wykonania zamówienia,
doświadczenie zaś – o posiadaniu odpowiednich, praktycznych umiejętności, wyuczonych i
ugruntowanych w pr
aktyce. W przypadku tych zasobów brak jest zatem możliwości realnego
ich przekazania, a następnie wykorzystania w trakcie świadczenia usług lub wykonywania
robót budowlanych jedynie za pomocą np. szkoleń, konsultacji, doradztwa czy nadzoru. Ich
realne wyko
rzystanie na etapie realizacji takiego zamówienia możliwe jest wyłącznie przez
wykonanie robót budowlanych lub usług, do realizacji których określone zdolnością są w
postępowaniu wymagane (…..).
(21) Po
dobnie M. Stachowiak która wskazuje, że „zakres obowiązku udostępnienia zasobów
w określonych stanach faktycznych może wzbudzać wątpliwości. W sytuacji, gdy podmiot
trzeci udostępnia potencjał osobowy, czyli osoby posiadające wymagane kwalifikacje, norma
nakazuje wykorzystanie tych osób do realizacji zamówienia. Trudności będą powstawać w
przypadku udostępnienia doświadczenia – jeżeli wykonawca w całości wykazuje spełnienie
warunku doświadczenia przez wskazanie prac referencyjnych wykonanych przez inny
po
dmiot, to ta część zamówienia, która wymaga określonego doświadczenia, powinna być
przez niego wykonywana.” –(….).
(22)
Nadto, odwołujący przywołał w treści swojego odwołania orzecznictwo Izby na poparcie
swojego stanowiska. Jednakże analiza wskazanych orzeczeń prowadzi albo do wniosku, że
zosta
ły one wydane na podstawie odmiennego stanu prawnego i dotyczą w istocie
całkowicie innych zagadnień prawnych aniżeli podnoszone przez odwołującego w niniejszym
postepowaniu, albo są korzystne dla zamawiającego, bowiem Izba potwierdza w nich
prawidłowość argumentacji zamawiającego.
(23) W wyroku KIO 1816/19 Izba rozstrzy
gała zagadnienie dotyczące wskazania wprost w
ofercie powierzenia rea
lizacji podwykonawcom prac zastrzeżonych do osobistego wykonania
przez wykonaw
cę oraz próby zmiany treści tak złożonego oświadczenia poprzez wyjaśnienie
treści oferty (…). Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej w sytuacji, gdy zamawiający w s.i.w.z.
zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę określonych kluczowych
części zamówienia lub prac, to treść oświadczenia wykonawcy, złożona w ofercie
wykon
awcy stanowi jej merytoryczną zawartość, skutkującą koniecznością badania przez
zamawiającego pod kątem zgodności z s.i.w.z. i wynikającą z tego sankcją odrzucenia oferty
na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. (…) W ocenie Izby, niezasadne jest
również stanowisko odwołującego, co do możliwości zmiany oświadczenia złożonego w
ofercie w zakresie podwykonawcy, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten daje
bowiem z
amawiającemu uprawnienie do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących
tre
ści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkol
wiek zmiany w jej treści. Skoro zatem merytoryczna treść oferty
podlegająca ocenie przez zamawiającego może być jedynie wyjaśniania, a nie negocjowana,
to zmiana tre
ści oświadczenia złożonego w ofercie przez odwołującego jest
niedopuszczalna.
(24) Z kolei w orzeczeniu z dnia 28 kwietnia 2021 r.
KIO 978/21 Izba oceniała spełnianie
przez wykonawcę dwóch warunków w kontekście zastrzeżonych kluczowych części do
osobisteg
o wykonania przez wykonawcę, a mianowicie warunku posiadania doświadczenia
w realizacji pod
obnych robót budowlanych oraz posiadania osób (kierownika budowy i
kierowni
ka robót). Z ustalonego stanu faktycznego wynikało, że wykonawca polegał na
zdolnościach podmiotów trzecich w celu spełnienia obu ww. warunków. I w takim stanie
rze
czy Izba uznała, że odwołanie okazało się skuteczne ze względu na brak wykazania
spełniania warunku dotyczącego doświadczenia. Jednocześnie Izba nie znalazła podstaw do
uwzględnienia tożsamego zarzutu, ale dotyczącego warunku dysponowania osobami. W
związku z tym, wyrok KIO 978/21 stanowi idealne i bezpośrednie potwierdzenie
prawidłowości czynności podjętych przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu o
udzie
lenie zamówienia, a mianowicie wykonawca może polegać na zdolności podmiotów
trzecich w postaci dy
sponowania określonymi osobami (pracownikami podmiotu trzeciego)
bez konieczności udziału tego podmiotu jako podwykonawcy. Nadto, z uzasadnienia wyroku
KIO wynika, że tak spełniony warunek nie stoi w sprzeczności z treścią art. 121 ustawy Pzp.
III. Zarzut do
tyczący naruszenia art. 121 pkt 1 – kluczowe części zamówienia
(25)
W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi fakt braku sformułowania przez
odwołującego samoistnego zarzutu naruszenia art. 121 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący
bowiem sformułował zarzut naruszenia „art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 121 pkt
1 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z
art. 16 pkt 1 ustawy Pzp”.
(26)
Wobec tego podnieść należy, że obecnie - na etapie postępowania przed Izbą –
odwołujący nie może rozszerzać zarzutu o okoliczności niewskazane w treści odwołania, jak
również w zakresie doprecyzowywania już sformułowanych zarzutów.
(27)
W treści zarzutu odwołujący wskazał następującą treść: „poprzez brak odrzucenia oferty
Konsorcjum z u
wagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w których
Zam
awiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych
zadań dotyczących pozyskania drewna oraz zrywki drewna, a mimo to Konsorcjum w
zakresie realizacji
kluczowych zadań zaoferowało wykonawstwo z powołaniem się na
udostępnione zasoby podmiotu trzeciego, który musiałby realizować ten zakres jako
podwykonawca”.
(28)
Określenie przez odwołującego zarzutu w sposób określony powyżej powoduje jego
wewnętrzną sprzeczność i brak wiedzy co jest faktycznie jego przedmiotem, a więc co w
rzeczy
wistości zarzuca odwołujący ofercie konkurencyjnej. Z jednej bowiem strony
odwołujący wskazuje na fakt wykonania zastrzeżonych części zamówienia nie przez
wykonawcę (Przystępującego), ale przez podwykonawcę (podmiot trzeci), a z drugiej strony
przeczy temu
stanowisku kwestionując brak udziału podmiotu trzeciego jako podwykonawcy
w udo
stępnieniu potencjału.
(29)
W tym zakresie zamawiający stawia zarzut niepoprawnego sformułowania zarzutu, który
polega w istocie na stawiani
u hipotez i to wewnętrznie sprzecznych, aniżeli kwestionowaniu
czynności prawnych podjętych przez zamawiającego w zakresie oceny stanu faktycznego
wynikającego z dokumentacji postępowania. Tak określony zarzut jako niemożliwy do
konwalidowania na etapie po
stępowania odwoławczego przed Izbą oznacza skutek
oddalenia odwołania. Postępowanie przed Izbą nie jest elementem procedury
administracyjnej, w której za wystarczające do wszczęcia kontroli instancyjnej
rozstrzygnięcia jest proste zakwestionowanie bez określania innych wymagań formalnych. W
związku z tym, odwołujący nie może oczekiwać, że Izba lub inny uczestnik postępowania
będzie naprawiać błędy i wady wniesionego środka zaskarżenia.
(30)
Niezależnie od powyższych wywodów formalno-proceduralnych konstrukcji zarzutu
odwołującego, Zamawiający stanowczo zaprzecza jakoby treść oferty Przystępującego (oraz
innych dokument
ów składanych przez ten podmiot) wskazywała wprost lub pośrednio na
zamiar powierzen
ia wykonania części zamówienia, które zostały zastrzeżone jako kluczowe
elementy w treści SWZ.
(31)
Odwołujący przywołał w tym zakresie dokumenty JEDZ, w których treści absolutnie nie
wymieniono zakresu dotyczącego pozyskania drewna lub zrywki drewna (zastrzeżone jako
kluczowe elementu w SWZ). Wobec tego odwołujący albo dokonuje próby manipulacji
treścią JEDZ, albo nadinterpretacji tworząc przy okazji nieprawdziwy obraz stanu
faktycznego niniejszego postępowania.
(32)
Wskazać również należy, że w treści formularza ofertowego Przystępujący nie zawarł
informacji
o zamiarze udziału jakichkolwiek podwykonawców lub powierzenia jakiejkolwiek
części zamówienia podwykonawcom. Tym samym, że nie można czynić zarzutu
Przystępującemu w zakresie naruszenia art. 121 ustawy Pzp, bowiem wykonawca nie
wskazał w żadnym miejscu oferty zamiaru powierzenia części zamówienia w zakresie
kluczowych elementów zastrzeżonych do osobistego wykonania.
(33)
W związku z powyższym, brak jest podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego ze
względu na tak określony przez odwołującego zarzut, ale również ze względów
merytorycznych. (
…)
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum): Zakład Usług
Leśnych M.K., Colibers A.K. z siedzibą w Żernikach wnosząc o oddalenie odwołania. W
pi
śmie procesowym z dnia Przystępujący wskazał w szczególności:
(
…)
II.
DYSPONOWANIE BEZPOŚREDNIE OPERATORAMI MASZYN
6.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że Zgłaszający przystąpienie wykona osobiście
zadanie w zakresie dotyczące pozyskania drewna i zrywki drewna - bez udziału
podwykonawców.
Zgłaszający
przystąpienie
będzie
dysponował
udostępnionymi
pracownikami b
ezpośrednio, tj. bez udziału podmiotu udostępniającego zasoby.
7.
Dysponowanie bezpośrednie zachodzi wtedy, kiedy pomiędzy wykonawcą a konkretną
osobą fizyczną istnieje bezpośredni stosunek zobowiązaniowy, który pozwala na
bezpośrednie wydawanie tej osobie wiążących poleceń bez udziału pośredników. W
orzecznictwie podnosi się, że nie ma znaczenia, jaka konkretnie więź prawna łączy
wykonawcę i daną osobę, byleby była ona bezpośrednia. Może to być umowa o pracę,
zlecenie, umowa o dzieło, czy też inna umowa pomiędzy wykonawcą a osobą prowadzącą
jednoosobową działalność gospodarczą (zob. wyrok (…) KIO 240/19: „Bez znaczenia
pozostaje także, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą. Może to być
umo
wa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie”). Taka osoba, którą
wykonawca dysponu
je bezpośrednio, nie jest również traktowana jako podwykonawca.
8.
Zgłaszający przystąpienie zatrudni „udostępnione” przez podmiot trzeci osoby na
podstawie umowy
o pracę, tj. będzie dysponował nimi bezpośrednio. W takim przypadku nie
dochodzi w
ogóle do udostępnienie zasobów w zakresie operatorów maszyn w rozumieniu
przepisów ustawy Pzp. Na dowód takiego stanu rzeczy Zgłaszający przystąpienie
przedstawia oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby - Lastech, w którym podmiot
udostępniający zasoby potwierdza, że „udostępnienie” operatorów maszyn będzie polegało
na ich bezpośrednim zatrudnieniu przez Zgłaszającego przystąpienie. Dowód: oświadczenie
Lastech [załącznik numer 1 do niniejszego pisma] - na okoliczność ustalenia, że
udostępnienie zasobów w zakresie w zakresie operatorów maszyn będzie w gruncie rzeczy
polegało na bezpośrednim zatrudnieniu operatorów przez Zgłaszającego przystąpienie.
9.
Tym samym złożenie zobowiązania do udostępnienia zasobów w zakresie operatorów
maszyn było na gruncie ustawy Pzp zbędne, skoro Zgłaszający przystąpienie będzie
dysponował tymi osobami bezpośrednio. Niemniej jednak, zobowiązanie do udostępnienie
zasobów ma też znaczenie na gruncie obrotu cywilnego, ponieważ reguluje stosunki
pomiędzy Zgłaszającym przystąpienie a podmiotem, który na chwilę obecną zatrudnia
pracowników. Dzięki wpisaniu w ten dokument „udostępnienia” operatorów maszyn
Zgłaszający przystąpienie oraz Zamawiający ma pewność, że obecny pracodawca
operatorów maszyn, tj. podmiot udostępniający zasoby umożliwi swoim pracownikom
zawarcie kolejnyc
h stosunków zobowiązaniowych. Taki zabieg, chociaż wydaje się
niepotrzebny z punktu widzenia ustawy Pzp, bywa praktykowany w obrocie gospodarczym i
zabezpiecza wszystkie strony transakcji.
10.
Prace związane z pozyskaniem drewna oraz zrywki drewna nie będzie więc wykonywać
żaden zewnętrzny podmiot gospodarczy, w tym podmiot udostępniający zasoby, gdyż prace
tę będą wykonywać dotychczasowi pracownicy Zgłaszającego przystąpienie oraz nowi
„wypożyczeni” pracownicy zgłaszającego przystąpienie, którymi Zgłaszający przystąpienie
będzie dysponował bezpośrednio poprzez łączącego go z nowymi pracownikami umowy o
pracę. Na żadnym etapie realizacji zadania nie pojawia się więc de facto podwykonawca.
11. Na marginesie, w
yjaśniam, że w odniesieniu do operatorów maszyn „udostępnionych”
przez podmiot udostępniający zasoby Zgłaszający przystąpienie używał w wykazie usług
określenia: „Zobowiązanie oddania do dyspozycji” ponieważ mylnie ujednolicił język biznesu
z językiem ustawy Pzp.
12. Podobny tok rozumowania przyjmuje
się również w orzecznictwie. Tytułem przykładu
wskazuję wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (….) KIO 2659/19: „Izba uznała, że referowane
powyżej ustalenia zamawiającego należy uznać za co najmniej przedwczesne, ponieważ
odwołujący w żadnym z postanowień swojej oferty, ani w żadnym z dokumentów
załączonych do swojej oferty nie wskazywał, że podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby,
tj. M. będzie jego podwykonawcą, ani tym bardziej, że M. będzie realizował czynności, które
zostały zastrzeżone przez zamawiającego do osobistej realizacji zamówienia przez
wykonawców. W szczególności informacja taka nie była zawarta w ofercie, ani w
zobowiązaniu o udostępnieniu zasobów przez M., które zostało załączone do oferty
odwołującego. Ponadto pkt 10 formularza ofertowego, złożonego przez odwołującego,
zawierał jednoznaczne stwierdzenie, że odwołujący nie zamierza korzystać przy realizacji
zamówienia z pomocy podwykonawców. Tym samym Izba przyznała rację odwołującemu, iż
nie wiad
omo w jaki sposób zamawiający ustalił i przyjął, że odwołujący zamierza realizować
kluczowe części zamówienia, zastrzeżone do osobistego wykonania przez wykonawcę, przy
pomocy M. jako podwykonawcy. Istotnym było również to, że zamawiający nie zwracał się do
odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ZamPublU o wyjaśnienie treści oferty, co wskazuje, że
stanowisko za
mawiającego oparte było jedynie na jego własnych założeniach”.
13.
Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że Zgłaszający przystąpienie w zakresie
pozyskania drewna oraz zr
ywki drewna nie będzie korzystał z usług podwykonawców oraz
podmiotu udostępniającego zasoby w rozumieniu ustawy Pzp, ponieważ wszystkimi
operatorami maszyn
Zgłaszający przystąpienie będzie dysponował bezpośrednio, tj. poprzez
zawar
cie z tymi osobami umów o pracę. W zakresie kluczowych części zamówienia
Zgłaszający przystąpienie nie korzysta więc z podwykonawców.
III.
SKUTEK EWENTUALNYCH UCHYBIEŃ
14. Jedno
cześnie z ostrożności procesowej wskazuje, że gdyby z jakichkolwiek powodów
uznać, że na etapie postępowania powstały jakiekolwiek uchybienia dotyczące
podmiotowych środków dowodowych Zgłaszającego przystąpienie (z czym jednak zgodzić
się w żaden sposób nie można), to wskazuje, że skutkiem takiego stwierdzenia powinno być
zgodnie z art. 128 ust. 1 ustaw
y Pzp wezwanie Zgłaszającego przystąpienie odpowiednio do
ich: poprawienia lub uz
upełnienia w wyznaczonym terminie lub ewentualnie wezwanie do
zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo
wykazan
ie, że Zgłaszający przystąpienie samodzielnie spełnia warunki udziału w
postępowaniu w trybie art. 122 ustawy Pzp.
15.
W istocie bowiem niezgodność, o której pisze Odwołujący w odwołaniu, zachodzi
pomiędzy podmiotowymi środkami dowodowymi a warunkami zamówienia, a nie pomiędzy
o
fertą a warunkami zamówienia. W ustawie Pzp brak jest podstawy prawnej dla odrzucenia
oferty wykonawcy, którego złożone podmiotowe środki dowodowe są niezgodne z
warunkami zamówienia, a który nie miał możliwości poprawić tych uchybień w trybie
odpowiedniego przepisu ustawy Pzp.
16.
Należy zwrócić uwagę, co również zauważył Odwołujący, że w ofercie Zgłaszającego
przystąpienie nie znajduje się informacja o podwykonawcach. Zgłaszający przystąpienie w
tym zakresie w swojej ofercie nie
wskazał czy będzie korzystał czy nie będzie korzystał z
usług podwykonawców. Zgłaszający przystąpienie nie złożył w tym zakresie odpowiedniego
oświadczenia. Nie zachodzi więc sprzeczność pomiędzy treścią oferty, w której byłoby
wskazane korzy
stanie z usług podwykonawców, a treścią SWZ, w której Zamawiający
zastrzegł osobiste wykonanie kluczowych części zamówienia.
17.
Jednocześnie na marginesie wskazuję, że jak przyjmuje się w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, informacja o podwykonawcach wymagana przez Zamawiającego w
for
mularzu ofertowym ma charakter wyłącznie informacyjny i brak wskazania tam informacji
dotyczących podwykonawców nie stanowi niezgodności treści ofert z warunkami zamówienia
lub innego uchybienia, które skutkowałoby bezpośrednim odrzuceniem oferty tego
wyko
nawcy. Tytułem przykładu (…):
1) Wyrok
KIO 947/20: „Podanie w ofercie nazw podwykonawców ma charakter informacyjny.
W związku z czym brak podania w formularzu ofertowym informacji o podwykonawcach nie
powoduje ni
ezgodności treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, bowiem treścią oferty jest skonkretyzowany w oparciu o informacje przedstawione
przez zamawiającego w SWZ zakres zobowiązania jakie przyjmuje na siebie wykonawca. W
związku z tym brak ich wskazania nie ma wpływu na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego”.
2) Wyrok
KIO 1227/19: „Należy wskazać, iż skład orzekający Izby podziela przedstawione
przez Zamawiającego stanowisko co do tego, iż brak wskazania w ofercie konkretnych
podwykonawców nie stanowi o sprzeczności tej oferty z SIWZ”.
3) Wyrok
KIO 234/17: „Regulacje podwykonawstwa w pkt XXXII SIWZ, wzór formularza
oferty, postanowienia umowne w zakresie podwykonawstwa, przy uwzględnieniu specyfiki i
rozmiaru zamówienia - wskazują jednoznacznie, że podwykonawstwo stanowiło ważną
informację dla zamawiającego, której wymóg podania w ofercie wynika z SIWZ, jednak brak
jest podstaw do przyznania oświadczeniu, czy jak w tym przypadku braku oświadczenia
wykonawcy o treści żądanej w SIWZ - przymiotu treści oferty. Zatem brak podania w
formularzu ofertowym żądanych informacji nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ w rozumieniu niezgodności tych dokumentów, o jakiej stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, skutkującej odrzuceniem oferty”.
4) Wyrok
KIO 534/17: „Aby odrzucić ofertę w związku z brakiem podania nazw
podwykonawców, Zamawiający musiałby tak ukształtować treść SIWZ, aby wskazanie nazw
podwykonawców stanowiło treść oferty”.
18.
Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać by w jakimkolwiek wypadku wskazywane
przez Odwołującego uchybienia (nawet gdyby były prawdziwe) powodowałyby bezpośrednio
skutek odrzucenia oferty Zgłaszającego przystąpienie. Jak wskazuje sam Odwołujący
ewentualna niezgodność, której doszukuje się Odwołujący, a która w niniejszym piśmie
została zdementowana, dotyczy rozbieżności pomiędzy podmiotowymi środkami
dowodow
ymi a warunkami zamówienia.
19.
Wobec tego, Zgłaszający przystąpienie wskazuje, z daleko idącej ostrożności
procesowej, że Izba w razie podzielenie argumentacji Odwołującego (która jednak jest
błędna) powinna nakazać Zamawiającemu wezwanie Zgłaszającego przystąpienie do
poprawy podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 122 lub 128 ust. 1 ustawy Pzp.
20.
Już na tym etapie Zgłaszający przystąpienie wskazuje, że – niezależnie od pracowników
zatrudnionych na chwilę obecną przez podmiot udostępniający Lastech, a co do których
podmiot udostępniający Lastech wyraził zgodę na zawarcie bezpośredniej umowy ze
Zgłaszającym przystąpienie – Zgłaszający przystąpienie dysponuje również bezpośrednio
swoimi zatrudnionymi wcześniej pracownikami, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu i mogą być zaangażowani do realizacji zamówienia
.
Dowód: Wykaz osób
[załącznik numer 2 do niniejszego pisma] - na okoliczność ustalenia, że Zgłaszający
przystąpienie dysponuje też własnymi pracownikami spełniającymi warunki udziału w
postępowaniu (niezależnie od pracowników zatrudnionych na chwilę obecną przez podmiot
udostępniający Lastech, a co do których podmiot udostępniający Lastech wyraził zgodę na
zawarcie bezpośredniej umowy ze Zgłaszającym przystąpienie).
IV.BRAK
KONIEC
ZNOŚCI
UDZIAŁU
PODWYKONAWCÓW
W
PRZYPADKU
UDOSTĘPNIENIA ZASOBÓW
21.
Niezależnie od całej przytoczonej wyżej argumentacji wskazuje, że nawet gdyby
Zgłaszający przystąpienie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego (choć jak wskazano
wcześniej jest do de facto zasób własny), to i tak nie stoi to w sprzeczności z zastrzeżeniem
osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia. Należy bowiem
w
yraźnie odróżnić pojęcie podwykonawcy od pojęcia podmiotu udostępniającego zasoby.
Jak wskazuje się w doktrynie: „po to są użyczane zasoby podmiotów trzecich, aby
wykonawcy, którym te zasoby są udostępniane, mieli prawo angażowania podmiotu
trzeciego do c
ałości robót, w tym również robót kluczowych (…) Z kolei J. Pawelec (w: J.
Pawelec, Dyrektywa 2014/23/UE,
art. 63, Nb 15) wskazuje, że (…) zastrzeżenie obowiązku
osobistego wykonania nie oznacza, iż z postępowania wyłączone byłyby podmioty w ogóle
nieposia
dające doświadczeń (na przykład spółki celowe). Zdaniem tego autora możliwe jest
bowiem, że wykonawca pozyskuje wiedzę i doświadczenia niezbędne do realizacji
kluczowych elementów zamówienia dzięki wsparciu udzielanemu przez podmioty trzecie, np.
w ramach
świadczonych usług doradczych bądź poprzez przejęcie (udostępnienie)
kluczoweg
o personelu” (...).
22. Podobne stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej.
Tytułem przykładu wskazuję wyrok KIO 1857/17 „Użyty w SIWZ (Rozdz. XII pkt 1) i art. 36a
ZamPublU w kontekście art. 22a ZamPublU zwrot „osobiste wykonanie przez wykonawcę”
należy odnosić jako zakaz do zlecania podwykonawcy a nie do powierzania podmiotowi
trzeciemu
” zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są
wymagane”. W przeciwnym wypadku zamawiający mogliby skutecznie ograniczać
udostępnianie zasobów przez podmioty trzecie do określnych w SIWZ kluczowych części
zamówienia na roboty budowlane a takie prawo do ograniczania powoływania się na cudze
zasob
y nie wynika z ustawy”.
23.
Po drugie, jak wskazano wyżej, z treści oferty oraz zobowiązania do udostępnienia
zasobów nie wynika by podmiot udostępniający zasoby był podwykonawcą podczas
realizacji zamówienia (co pozostaje w zgodzie z wcześniejszymi wyjaśnieniami, że podmiot
trzeci jedynie pozwoli na oddanie swoich pracowników do bezpośredniej dyspozycji
Zgłaszającemu przystąpienie). Podmiot udostępniający zasoby nie będzie więc
podwykonawcą podczas realizacji umowy. Zwłaszcza, że z treści art. 118 ust. 2 ustawy Pzp
nie wynika by podmiot udostępniający zdolność w postaci pracowników musiał wykonać te
roboty bu
dowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
V. PODSUMOWANIE
24.
Zgłaszający przystąpienie realizując zadanie numer 3 nie będzie więc korzystał z
podmiotu udostępniającego zasoby w rozumieniu ustawy Pzp, ponieważ pracownikami
„udostępnionymi” przez podmiot trzeci będzie dysponował bezpośrednio. Zgłaszający
przystąpienie realizując zadanie numer 3 nie będzie więc korzystał z podwykonawców w
zakresie kluczowych części zamówienia polegających na pozyskaniu drewna oraz zrywki
drewna, c
o stoi w zgodzie ze złożoną ofertą.
25.
Z ostrożności procesowej wskazuję, że gdyby Izba uznała, że zaszły jakieś
niepraw
idłowości związane z spełnieniem warunków udziału w postępowaniu lub
podmiotowymi środkami dowodowymi to skutkiem stwierdzenia takich uchybień powinno być
nakazanie Zamawiającemu wezwania Zgłaszającego przystąpienie do odpowiednich działań
wskazanych w art. 128 ust. 1 lub art. 122 ustawy Pzp.
26.
Z ostrożności procesowej wskazuję, że gdyby Izba uznała, że doszło do udostępnienia
zasob
ów w rozumieniu ustawy Pzp to wówczas z żadnego przepisu ustawy Pzp oraz oferty
Zgłaszającego przystąpienie nie wynika by podmiot trzeci miał być podwykonawcą podczas
realizacji zamówienia. W takie sytuacji Izba powinna również co najwyżej nakazać
Zamawiaj
ącemu wezwać Zgłaszającego przystąpienie do odpowiednich działań wskazanych
w art. 128 ust. 1 lub art. 122 ustawy Pzp.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
W odwołaniu podniesiony został zarzut naruszenia (…) przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp w zw. z art. 121 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art.
17 ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty
Konsorcjum z uwagi na fakt, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w których
Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych
zadań dotyczących pozyskania drewna oraz zrywki drewna, a mimo to Konsorcjum w
zakresie realizacji kluczowych zadań zaoferowało wykonawstwo z powołaniem się na
udo
stępnione zasoby podmiotu trzeciego, który musiałby realizować ten zakres jako
podwykonawca, co w konsekwencji doprowadziło do udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy PZP w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców”.
Zarzut ten
– niezgodności treści oferty Konsorcjum (Zakład Usług Leśnych M.K.,
Colibers A.K.
z siedzibą w Żernikach) ze specyfikacją – wykonawca oparł na następujących
okolicznościach, które w uzasadnieniu odwołania podnosi odpowiednio (w punktach):
-
w pkt 8: sprzeczność między treścią oferty, a treścią oświadczenia zawartego w JEDZ
Konsorcjum
, która u Zamawiającego nie wzbudziła żadnej wątpliwości;
-
w pkt 9: zastrzeżenie przez Zamawiającego w SWZ obowiązku osobistego wykonania
przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących pozyskania drewna oraz zrywki drewna —
w części III SWZ pkt 17;
- w pkt 10: przedstawienie przez Konsorcjum
zobowiązania podmiotu trzeciego, tj.
Przedsiębiorstwa Usług Leśnych Lastech Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji Konsorcjum
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, które
dotyczy: udost
ępnienia zasobów w postaci dwóch pracowników - operatorów maszyny
leśnej z wymaganymi uprawnieniami;
- w pkt 11 i pkt 12: wskazanie przez
Przedsiębiorstwo Usług Leśnych Lastech Sp. z o.o.
(wykonawca Lastech)
w zobowiązaniu jako sposób wykorzystania tych zasobów przez
Konsorcjum przy wyko
nywaniu zamówienia, obsługę maszyn leśnych przez udostępnianych
operatorów maszyn, co ma dowodzić, że Konsorcjum nie posiada potencjału do
zrealizowania kluczowych zadań, zastrzeżonych przez Zamawiającego.
Izba, u
względniając podstawy prawne i faktyczne podnoszonego zarzutu, nie
podzieliła stanowiska Zamawiającego, co do przedwczesności zarzutów. Sformułowany w
odwołaniu kluczowy zarzut dotyczy podstaw odrzucenia oferty Przystępującego z powodu jej
niezgodności z warunkami zamówienia (art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp), a nie z warunkami
podmiotowymi i czynnością wezwania wykonawcy Przystępującego (Konsorcjum: Zakład
Usług Leśnych M.K., Colibers A.K. z siedzibą w Żernikach) do złożenia podmiotowych
środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp celem potwierdzenia (przez
wykonawcę którego oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów) wymaganych w
postępowaniu warunków. Izba także stwierdza, że podnoszony odwołaniu zarzut powołuje
konkretną czynność Zamawiającego podjętą zdaniem Odwołującego z naruszeniem przepis
prawa i wykonawca w
odwołaniu określił – jak powyżej cytowano - sposób jego naruszenia.
Rozstrzygając zatem, co do podnoszonego zarzutu Izba miała na uwadze, że
wskazane w zakresie tego zarzutu przepisy sta
nowią:
1) art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...)
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…)
2) art. 121 pkt 1 Pzp:
„ Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub (…)
3) art. 118 ust.2 Pzp:
„2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających
zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane”.
Zgodnie z rozdziałem III pkt 1 – 3 i 6 SWZ :
„1. Przedmiotem zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt
1 ustawy z dnia
28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony
lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna, zagospodarowania
turystycznego, doświadczalnictwa i dydaktyki, do wykonania na terenie Nadleśnictwa
Doświadczalnego Zielonka.
2.
Zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia obejmuje sumaryczne ilości prac z zakresu
hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna,
zagospodarowania turystycznego, doświadczalnictwa i dydaktyki.
3.
Szczegółowy opis prac (czynności) wchodzących w skład przedmiotu zamówienia, oraz
szczegółowy opis wykonywania poszczególnych prac (czynności) wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia, zawarty został w Opisie Przedmiot Zamówienia stanowiącym
za
łącznik nr 7 do SWZ.
(…)
6. Zam
awiający dokonuje podziału zamówienia na następujące części:
− Zadanie nr 1 – Leśnictwo Doświadczalne Kamińsko
− Zadanie nr 2 – Leśnictwo Doświadczalne Potasze
− Zadanie nr 3 – Leśnictwo Doświadczalne Stęszewko
Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych na wybrane lub wszystkie
części zamówienia”.
Zgodnie z kolei z punktem 17 w rozdziale III pkt 17 SWZ:
„17. Zamawiający – stosowanie do treści art. 121 ustawy Pzp - Zamawiający zastrzega
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:
− pozyskania drewna,
− zrywki drewna”.
Te k
luczowe części zamówienia zostały także zdefiniowane w załączniku do SWZ: w lit. A i B
Szcz
egółowy Opis Przedmiotu Zamówienia.
Z kolei w rozdziale V odnoszącym się do podwykonawstwa Zamawiający m. in. w pkt 1 i 4
wskazał:
„1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy
(podwykonawcom).
2. Zama
wiający wymaga, aby w
przypadku powierzenia części zamówienia
podwykonawcom, wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podał (o ile są mu wiadome na tym etapie) nazwy
(firmy) tych podwykonawców”.
W myśl natomiast rozdziału VII (Warunki udziału w postępowaniu) – w zakresie spornym i
mającym wpływ na rozstrzygnięcie:
„1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają
wykluczeniu (na zasadach określonych w rozdziale VIII SWZ) oraz spełniają niżej określone
warunki udziału w postępowaniu:
(…)
4) zdolności technicznej lub zawodowej:
Wyko
nawca spełni warunek, jeżeli:
a)
wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzen
ia działalności jest krótszy – w tym okresie:
-
zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość
zrealizowanej części przedmiotu umowy) należycie, na podstawie jednej lub większej ilości
umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00
zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących pozyskania i zrywki drewna,
b)
wykaże, że dysponuje odpowiednimi do przedmiotu zamówienia narzędziami, tj.:
− co najmniej 1 szt. maszyny leśnej typu harwester-zrębowy (rok produkcji nie wcześniejszy
niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert)
− co najmniej 1 szt. ciągnika zrywkowego lub ciągnika przystosowanego do zrywki drewna
(forwarder) -
(rok produkcji nie wcześniejszy niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert)
− co najmniej 1 szt. maszyny leśnej typu harwester-trzebieżowy (rok produkcji nie
wcześniejszy niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert)
W przypadku gdy wykonawca składa ofertę na dwa lub trzy zadania wówczas powinien
wykazać dysponowaniem po dwie maszyny z każdego rodzaju określonego powyżej.
c)
wykaże, że dysponuje wykwalifikowanymi osobami, które zostaną skierowane do
realizacji zamówienia, tj.:
-
co najmniej 2 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające
do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia
2006 r. w sp
rawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych prac z
zakresu gospodarki leśnej lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na
podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia
wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, dla każdej części, na którą
Wykonawca składa ofertę.
-
co najmniej 1 osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub
posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz
leśnictwa; niezależnie od ilości części, na które Wykonawca składa ofertę;
-
co najmniej 3 osobami posiadającymi uprawnienia operatora maszyn leśnych
posiadającymi co najmniej 5-letni staż zawodowy (doświadczenie w wykonywaniu zadań
pozyskiwania surowca drzew
nego i innych produktów leśnych, wykonywania zabiegów
stosowanych w gospodarce leśnej; prowadzenia i obsługi ciągnika wraz z urządzeniami
doczepianymi i podwieszanymi; obsługiwania i konserwacji maszyn i urządzeń stosowanych
do p
rac leśnych), niezależnie od ilości części, na które Wykonawca składa ofertę.
(…)
W stanie faktycznym tej sprawy oferent - Konsorcjum:
Zakład Usług Leśnych M.K.,
Colibers A.K.
z siedzibą w Żernikach w JEDZ w Sekcji C odnoszącej się do podmiotu
udostępniającego zasoby (zarówno lider jak i partner) podał, że (…) wykonawca polega na
zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji (…) zaznaczając
okienko: TAK
Z dokumentacji sprawy wynika, że złożono trzy zobowiązania według wzoru –
załącznik nr 6 do SWZ - „Zobowiązanie innego podmiotu do oddania do dyspozycji
Wykonawcy/ Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie* niezbędnych zasobów
na o
kres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia o nazwie: usługi z zakresu
gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Doświadczalnym Zielonka na łata 2023-2024”.
Takie zobowiązanie złożyła firma: (1) Przedsiębiorstwo Usług Leśnych Lastech Sp. z
o.o. (…); (2) Zakład Usług Leśnych „ZUL’’ Julita Sudoł; (3) Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe TECH-MECH-LAS Zdzisław Sudoł.
Pierwsza z firm Lastech
wskazała na udostępnienie zasobów w postaci dwóch
pracowników – operatorów, a druga (ZUL Julita Sudoł) i trzecia (TECH-MECH-LAS Zdzisław
Sudoł) – maszyn, które obsługiwać mają operatorzy. W każdym z tych zobowiązań
wskazano na pozostawienie do dyspozycji Konsorcjum - na
umowę – jako charakter
stosunku jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem.
Z
godnie z Instrukcją do Sekcji C Konsorcjum przedłożyło JEDZ dla każdego z tych
podmiot
ów. Według instrukcji
:(…) dla każdego z podmiotów, których to dotyczy – odrębny
formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia zawierający informacje wymagane w
niniejszej części sekcja A i B oraz w części III, należycie wypełniony i podpisany przez dane podmioty.
Należy zauważyć, że dotyczy to również wszystkich pracowników technicznych lub służb
technicznych, nienależących bezpośrednio do przedsiębiorstwa danego wykonawcy, w szczególności
tych odpowiedzialnych za kontrol
ę jakości, a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane
– tych, do których wykonawca będzie mógł się zwrócić o wykonanie robót budowlanych. O ile ma to
znaczenie dla określonych zdolności, na których polega wykonawca, proszę dołączyć – dla każdego z
podmiotów, których to dotyczy – informacje wymagane w częściach IV i V12”
Tylko pierwsze z zobowiązań jest kwestionowane w perspektywie podnoszonego
zarzutu
– braku możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania wskazanych dwóch
kluczowych części zamówienia według pkt 17 rozdziału III SWZ.
Izba zwraca także uwagę, że w JEDZ tylko Sekcja C dotyczy tzw. podmiotu 3: „C:
INFORMACJE NA TEMAT POLEGANIA NA ZDOLNOŚCI INNYCH PODMIOTÓW
Zależność od innych podmiotów: Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w
celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych)
kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?”
W
skazywana przez Odwołującego w JEDZ Sekcja D dotyczy innego zagadnienia, a
mianowicie Podwykonawcy [D:
INFORMACJE DOTYCZĄCE PODWYKONAWCÓW, NA
KTÓRYCH ZDOLNOŚCI WYKONAWCA NIE POLEGA
Podwykonawstwo: Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo
jakiejkolwiek części zamówienia?]
Przystępujący wykonawca – jak wynika z dokumentacji - dysponuje niezbędnym
zarówno doświadczeniem, jak i wiedzą dotyczącą wykonywania tego rodzaju usług, które
zostały określone SWZ, samodzielnie wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenie w realizacji podobnych usług, o którym stanowi art. 112 ust.2 pkt 2
Pzp i do którego nawiązuje art. 118 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 118 ust.1 Pzp nawiązuje
też do art. 112 ust. 2 w pkt 4), który odnosi się do zdolności technicznych lub zawodowych
p
odmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z
nimi stosunków prawnych. Niewątpliwie norma prawna zawarta w tym przepisie odnosi się
wprost do warunków udziału (lub raczej ich grup) zdefiniowanych w sposób ogólny we
wskazywanym art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp
, który stanowi: „2. Warunki udziału w postępowaniu
mogą dotyczyć: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej.”. Z kolei przepis art. 118 ust. 2
(
którego dotyczy zarzut) posługując się odmienną terminologią, zawiera regulację w
odnies
ieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia wykonawcy. Zatem można – jak to interpretuje Zamawiający inaczej niż
Odwołujący - dostrzegać, że ustawodawca zawęził obowiązek wykonania usług czy robót w
stosunku do n
iektórych warunków zamówienia. Izba zwraca uwagę na wyrok SO w
Szczecinie z dnia 7 marca 2018
r., w którym Sąd Okręgowy wskazał m.in. na uzasadnione
obowiązywanie reguły interpretacyjnej na korzyść wykonawcy w związku z regułą
przejrzystości wynikającą z ustawy Pzp (aktualnie: art. 16), która nie pozwala na wyciąganie
negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy ws
kutek niedopełnienia przez niego
obowiązku, który nie wynika wyraźnie, w tym przypadku, z obowiązujących przepisów prawa
krajowego, ale
z wykładni tych przepisów.
Niewątpliwie w przypadku robót budowlanych i usług w sytuacji regulowanej art. 121
Pzp
udostępnienie przez podmiot trzeci wiedzy i doświadczenia, jedynym możliwym realnym
sposobem skorzystania przez wykonawcę z przymiotów innego podmiotu jest wykonanie
części zamówienia w charakterze podwykonawcy. Natomiast mając na uwadze dyspozycję
normy z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w
zakresie potencjału technicznego i osobowego
praktyczny i realny sposób udostępnienia może być – o ile nie zastrzeżono tego inaczej w
SWZ - postrzegany odmiennie
od doświadczenia oraz wiedzy innego podmiotu. Zatem w
tym przypadku wykonawca
może pozyskać na podstawie określonego stosunku prawnego
prawo do dysponowania (posługiwania się) określonym narzędziem czy też pracownikiem w
celu wykonania zamówienia.
Jednocześnie Izba stwierdza, że w jej w ocenie, Konsorcjum w tym stanie
faktycznym, tej sprawy, wykaza
ło realne dysponowania operatorami, albowiem Konsorcjum
w okresie realizacji zamówienia, uwzględniając art. 174 (1) Kodeksu Pracy, będzie
dysponowa
ło zasobami na takiej samej zasadzie jak dysponuje się „własnymi zasobami”, a
więc tak jak własnymi pracownikami (personelem). Podobnie wskazanymi narzędziami, co
wynika z wyjaśnień Zamawiającego i Przystępującego. W tym przypadku Konsorcjum
zatrudni na podstawie umowy
o pracę „udostępnione” przez podmiot trzeci osoby, a zatem
będzie dysponowało nimi bezpośrednio. Powyższe potwierdził w oświadczeniu podmiotu
udostępniający zasoby - Lastech, podając, że „udostępnienie” operatorów maszyn będzie
polegało na ich bezpośrednim zatrudnieniu przez Konsorcjum, deklarując w ten sposób, jak
wskazywał Przystępujący, że pracodawca operatorów maszyn (podmiot udostępniający
zasoby)
umożliwi wskazanym pracownikom zawarcie umów - zobowiązań na czas realizacji
przedmiotowego zamówienia.
I
zba zwraca uwagę, że w odniesieniu do udostępniania potencjału w zakresie
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia ustawa Pzp w art. 118 ust. 3
wymaga, aby:
(…) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny
podmiotowy środek dowodowy (…) potwierdzał, (…) że wykonawca realizując zamówienie,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów”. Niewątpliwie przepis art. 118
Pzp nie dotyczy tzw. „zwykłego podwykonawstwa” o którym stanowi art. 462 ust.1 Pzp,
albowiem tylko w niektórych przypadkach (nie we wszystkich) musi się łączyć z
powierzeniem realiz
acji części zamówienia podmiotowi trzeciemu w charakterze
podwykonawcy. W art. 118 Pzp w
ymóg wykonania części zamówienia, z którymi wiąże się
udostępniany zasób, można także rozumieć jako obowiązek zrealizowania części
zamówienia przy udziale wykonawcy, przykładowo poprzez oddelegowanie przez podmiot
trzeci - jak w tej sprawie -
swoich pracowników wraz z niezbędnym know-how do
bezpośredniej realizacji zamówienia.
Izba w konkluzji uznając niezasadność podnoszonego w odwołaniu zarzutu
dotyczącego podstaw odrzucenia oferty Konsorcjum wskazuje dodatkowo na art. 122 Pzp w
myśl którego: „Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub
finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy
wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że
samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu”.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Izba w tej sprawie nie uwzględniła wniosku
Z
amawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu w kwocie 657,04 zł, których
kalkulacja została przedstawiona w spisie kosztów. Jako podstawę ich ustalenia wskazano
na rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie
należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej
jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej. Zgodnie z punktem 2 § 5
powołanego rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(rozporządzenie Pzp): „Do kosztów postępowania odwoławczego, zwanych dalej „kosztami”,
zalicza się: (…) 2) uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w
okolicznościach, o których mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2
i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b i pkt 4, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który
przystąpił po stronie zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie
rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z
dojazdem na wyznaczone pos
iedzenie lub rozprawę, (…). Przepisy Pzp nie wskazują w tym
zakresie na przepisy powoływanego przez wnioskodawcę rozporządzenia w sprawie
należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej
jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej. Wymagany jest według
rozporządzenia Pzp spis kosztów, który w tej sprawie nie został przedłożony, co
uniemożliwiało Izbie ocenę zasadności wnioskowanych wydatków poniesionych w związku z
dojazdem.
W tym przypadku Izba miała również na uwadze – odpowiednio - stanowisko
Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale (uchwała SN z 29.6.2016 r., III CZP 26/16) w
zakresie art. 98 § 1KPC. W tej uchwale SN podał: „Kosztami przejazdu do sądu
pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym - jeżeli ich poniesienie było
niezbędne i celowe w rozumieniu art. 98 § 1 k.p.c. - są koszty rzeczywiście poniesione”. Co
do metody ustalania SN m.in. wskazał, że rozporządzenie dotyczące podróży służbowych
może (….) mieć zastosowanie do radców prawnych w relacjach z pracodawcą, jeżeli radca
prawny, zatrudniony na podstawie umowy o pracę, wykonuje obsługę prawną swego
pracodawcy (art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, jedn. tekst:
Dz.U. z 2015 r., poz. 507). Zasady ustalania kosztów i rozliczeń przewidzianych w tych
rozporządzeniach nie mogą być jednak przenoszone na grunt postępowania cywilnego”.
Tym samym podobnie, nie ma
podstaw do stosowania według rozporządzenia w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego (…) automatyzmu z
rozporządzenia dotyczącego podróży służbowych dla ustalania przez Krajową Izbą
Odwoławczą - na gruncie postępowania odwoławczego - kosztów przejazdu pełnomocnika
strony w oderwaniu od kosztów poniesionych w rzeczywistości, a zatem kosztów
uzasadnionych.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
