rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-10
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-10
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3464/22
KIO 3464/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2023 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę LWZ sp. z o.o., Al. Niepodległości 2A; 55-020 Żórawina, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul.
Krakowska 28; 50-
425 Wrocław,
przy udziale wykonawcy ETF Polska sp. z o.o., ul. Irysowa 1, 55-040 Bielany
Wrocławskie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie
zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę LWZ sp. z o.o., Al. Niepodległości 2A; 55-020 Żórawina, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, ul.
Krakowska 28; 50-
425 Wrocław,
przy udziale wykonawcy ETF Polska sp. z o.o., ul. Irysowa 1, 55-040 Bielany
Wrocławskie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 6 ustawy Pzp
oferty złożonej przez wykonawcę ETF Polska sp. z o.o.,
ul. Irysowa 1, 55-
040 Bielany Wrocławskie, dokonanie ponownego badania i oceny
ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę ETF Polska sp. z o.o., ul. Irysowa 1, 55-
040 Bielany Wrocławskie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LWZ sp. z
o.o.,
Al. Niepodległości 2A; 55-020 Żórawina, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy ETF Polska sp. z o.o., ul. Irysowa 1, 55-040 Bielany
Wrocławskie na rzecz wykonawcy LWZ sp. z o.o., Al. Niepodległości 2A; 55-020
Żórawina, kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 3464/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, prowadzi postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i
wykonanie robót budowalnych dla zadania pn.: REWITALIZACJA LINII KOLEJOWEJ nr 336
relacji MIRSK
– ŚWIERADÓW ZDRÓJ”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 20 września 2022 r., pod nr
2022/BZP 00355041/01.
Dnia 22 grudnia 2022
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 27 grudnia 2022 roku,
wykonawca LWZ sp. z o.o., Al. Niepodległości 2A; 55-020
Żórawina (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wobec nast
ępujących czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:
1)
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ETF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Bielanach Wrocławskich („ETF”), pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena jego
oferty nie jest rażąco niska;
2) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, za którą uznana została ta
złożona przez wykonawcę ETF.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 8 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ETF z powodu rażąco niskiej
ceny, pomimo tego,
że:
− wykonawca ten był wezwany przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie
wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia nie jest rażąco niska
i umożliwia wykonanie zamówienia;
− cena ofertowa ETF nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny
z oczekiwaniami z
amawiającego;
2. art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 Pzp, poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty
złożonej przez ETF w sytuacji, gdy oferta ta zawiera cenę rażąco niską, co
uniemożliwi realizację przedmiotu postępowania przy spełnieniu wszelkich wymagań
stawianych przez z
amawiającego w sposób prawidłowy;
a w konsekwencji
3. art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie z
amawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) odrzucenia oferty wykonawcy ETF;
3)
dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dalszych czynności w
p
ostępowaniu z pominięciem oferty ETF.
Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp
odwołujący wniósł o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub
przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź
ustnym.
Na podstawie art. 573 Pzp
odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz
o
dwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
p
ostępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów prawa. Gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie
z przepisami Pzp i prawidłowo ocenił stan faktyczny, odrzuciłby ofertę wykonawcy ETF
i wówczas pierwszą pozycję w rankingu ofert uzyskałaby oferta odwołującego. Aktualnie
oferta o
dwołującego jest uplasowana na drugiej pozycji rankingowej.
Odwołujący, w zakresie merytorycznego stanowiska w sprawie, uzasadniającego
wniesienie przedmiotowego odwołania wskazał, co następuje.
O
bowiązkiem wykonawcy względem, którego zrodziło się domniemanie zaoferowana
ceny rażąco niskiej jest:
a)
wskazanie konkretnych okoliczności, które przemawiają za możliwością zaoferowania
ceny na określonym poziomie,
b)
wykazanie w jaki sposób okoliczności te rzutują na poziom cenowy oferty (poprzez
określenie wygenerowanych w ten sposób oszczędności);
c)
poparcie powyższego materiałem dowodowym.
Wykonawca
ETF nie sprostał żadnemu z wymienionych powyżej obowiązków, tym
samym nie obalił domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. Oferta ETF powinna zostać
odrzucona.
Dokonując analizy wezwania nie sposób nie zauważyć, że zamawiający ograniczył się
w jego treści do zacytowania art. 224 ust. 3 pkt 1-8 Pzp. Wezwanie takie charakteryzuje się
dużym stopniem ogólności, co rodzi dla wykonawcy będącego adresatem tego typu wezwań
określone konsekwencje. Z jednej strony niewątpliwie wykonawcy odpowiadającemu na tak
sformułowane wezwanie nie sposób czynić zarzutu, że nie wskazał w treści odpowiedzi na
daną okoliczność (zamawiający nie sformułował konkretnych wątpliwości odnoszących się
np. do danego elementu kosztotwórczego). Z drugiej strony swoboda, jaką pozostawił
z
amawiający wykonawcy ETF w żaden sposób nie umniejsza obciążającego ten podmiot
ciężaru dowodzenia. Wręcz przeciwnie – skonstruowanie wezwania o treści ogólnej,
nieodnoszącej się do konkretnych elementów wyceny, generuje po stronie wykonawcy
obowiązek wykazania kalkulacji całkowitej ceny ofertowej (tj. wszystkich elementów
kosztotwórczych). Argumentacja ETF - szczegółowa i poparta dowodami - powinna zatem
rozwiewać wątpliwości zamawiającego w odniesieniu do ceny całkowitej z oferty ETF. Co do
zasady
, to wykonawcy powinno zależeć najbardziej na obaleniu domniemania, że spełnione
zostały przesłanki rażąco niskiej ceny. Biorąc bowiem pod uwagę profesjonalny charakter
wykonawców, którzy, co oczywiste, nie działają non profit i których aktywność biznesowa
obliczona jest na wygenerowanie zysku, każdy wykonawca powinien bez względu na
jakiekolwiek czynniki zewnętrzne dążyć do utrzymania swojego statusu w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i ochrony złożonej oferty, wykazując tym samym brak
błędów w jej przygotowaniu. Przenosząc wymogi, jakie spełniać muszą wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny na okoliczności niniejszej sprawy, wskazania wymaga, że, na
etapie formułowania treści wezwania, zamawiający najwyraźniej był ich świadomy.
Zamawiaj
ący podkreślał aspekty, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, wskazywał, że
wymaga złożenia wyjaśnienia oraz przedłożenia dowodów.
Udzielone przez wykonawcę ETF wyjaśnienia mają charakter ogólny, lakoniczny
i zdecydowana większość użytych w ich treści argumentów nie wnosi nic do rzeczywistej
oceny w zakresie poziomu ceny ofertowej.
Na wstępie wyjaśnień ETF składa szereg
oświadczeń. Tego typu oświadczenia nie mają najmniejszego znaczenia z punktu widzenia
oceny prawidłowości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Obowiązkiem każdego
wykonawcy jest bowiem działanie rzetelne, sumienne i z należytą starannością (pierwszy
akapit), ujęcie wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia (drugi
akapit), dokonanie wnikliwej analizy dokumentacji (trzeci akapit). Celem procedury
wyjaśniającej jest przedstawienie szczegółowego i konkretnego uzasadnienia, tymczasem
powyższy fragment jest tego całkowitym zaprzeczeniem i stanowi egzemplifikację wyjaśnień
lakonicznych
i ogólnych. Ten fragment wyjaśnień warto podsumować orzeczeniem Izby z dnia 26 marca
2015 r. (KIO 499/15)
, które pozostaje wyjątkowo trafne w zaistniałej sytuacji.
Następnie ETF powołuje się na fakt przynależności do grupy kapitałowej, wymienia spółki
wchodzące w jej skład i dodaje zdanie komentarza do każdej z nich. Na końcu znajduje się
konstatacja o dotychczasowej współpracy skutkującej zrealizowaniem wspólnych projektów
w latach ubiegłych. Argumenty te także są pozbawione znaczenia w przedmiotowej sprawie.
Po pierwsze należy podkreślić, że przepisy Pzp przewidują procedurę weryfikacji
doświadczenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z regulacji tych
skorzystał zresztą zamawiający, formułując warunki odnoszące się do doświadczenia
wykonawcy (Rozdział 6 SWZ). Oczywiste jest przy tym, że wszyscy wykonawcy, którzy
pozytywnie przeszli weryfikację w zakresie warunków udziału w postępowaniu, uznani
muszą być za zdolnych do realizacji zamówienia. Skoro tak, to przyjąć jednocześnie należy,
że legitymują się oni doświadczeniem wymaganym do sprawnego i poprawnego wykonania
zamówienia. Okoliczność wskazana przez ETF (realizacja, z powodzeniem, innych
inwestycji) w żaden sposób nie może zostać uznana za sprzyjającą, właściwą jedynie
wykonawcy
ETF
i tym samym generującą oszczędność na etapie kalkulowania ceny ofertowej. Jakkolwiek
realizacja innych zamówień nie jest okolicznością pozwalającą uznać, że nie mamy do
czynienia z ceną rażąco niską, to ETF nie zdecydował się nawet na wskazanie tych
inwestycji, opisanie i uzasadnienie ich wpływu na koszty realizacji zamówienia będącego
przedmiotem p
ostępowania, nie mówiąc już o wykazaniu poziomu oszczędności, jakie dzięki
ich realizacji udało się wygenerować. Tymczasem, niezależnie od wątpliwej przydatności
podnoszonej argumentacji, z w
yjaśnień nie sposób wyczytać jak przywołane okoliczności
wpływają na kalkulację cenową. Jeśli, w opinii wykonawcy, dana okoliczność jest właściwa
dla tego wykonawcy, pozwala mu na skalkulowanie oferty na poziomie niższym niż
konkurencja, to obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie poziomu wygenerowanych w ten
sposób oszczędności. Z obowiązku z tego ETF się nie wywiązał. Na uwagę zasługuje, że
chociaż ETF zdaje się wyciągać daleko idące wnioski z faktu przynależności do jednej grupy
kapitałowej
z innymi podmiotami, to ponownie
ogranicza się do gołosłownych twierdzeń. Wykonawca
ETF nie próbuje nawet wywiązać się z obowiązków w zakresie przekonania zamawiającego,
że przynależność do grupy kapitałowej rzeczywiście generuje określone okoliczności
wpływają na cenę. Skoro bowiem wymienione okoliczności pozwalają ETF zaoferować cenę
na niższym poziomie, to postawić należy następujące pytania:
a)
dlaczego umowa gwarantująca preferencyjne warunki zawarta z ETF S.A.S. nie
została przedstawiona?
b)
Jakie ceny kruszyw zapewnił sobie ETF? Z której kopalni będą dostarczane?
c)
Jakie ceny mas bitumicznych zapewnił sobie ETF?
d)
Jak wpływa na cenę współpraca z podmiotami gwarantującymi dostęp do technologii
wzmocnień, teletechniki i elektroenergetyki?
Znamienne jest, że w przypadku żadnego z tych argumentów ETF nie wykazuje wpływu
na cenę ofertową, ograniczając się do zdawkowego komentarza.
ETF w żaden sposób również w tym przypadku nie rozwija swojego oświadczenia. Nie
precyzuje bowiem:
a)
gdzie zlokalizowane są miejsca zamieszkania pracowników;
b)
jak przekłada się to na koszty dojazdu i noclegów.
Kolejny argument mający dowodzić rynkowego poziomu ceny to niskie ceny materiałów.
Także jednak w tym przypadku brak jakichkolwiek szczegółowych informacji, w tym
określenia wpływu na ceny jednostkowe. O poziomie i znaczeniu tego argumentu świadczy
również to, że ETF przyznaje, iż umowy na dostawy zamierza zawrzeć po zawarciu umowy
z z
amawiającym. Skoro zatem takie umowy jeszcze nie istnieją, to nie sposób zgodzić się,
że relacje z dostawcami mogą zostać uznane za okoliczność potwierdzającą prawidłowość
ceny ofertowej ETF. Jeśli natomiast ETF dysponuje ofertami tych dostawców (które później
mają znaleźć odzwierciedlenie w umowach), to z równie dyskwalifikujący uznać należy fakt
zaniechania om
ówienia w wyjaśnieniach ich wpływu na cenę ofertową.
Następnie ETF pokusiło się o podsumowanie.
Żadna z wymienionych w tym akapicie okoliczności (zasoby sprzętowe i kadrowe,
współpraca z firmami, optymalizacja organizacji robót, ograniczenie kosztów pracowniczych)
nie została udokumentowana. Brak jest jakichkolwiek kalkulacji obrazujących koszty z nimi
związane oraz szczegółów odnośnie ich wpływu na cenę ofertową.
Do w
yjaśnień ETF załącza oferty na:
a)
wykonanie robót, które ETF zamierza wykonać wspólnie lub z podwykonawcą;
b) wykonanie dokumentacji projektowej;
c)
dostawę podkładów strunobetonowych;
d)
materiały.
Wszystkie te oferty mają wspólną cechę – brak w nich jakichkolwiek szczegółowych
kalkulacji (ograniczają się do wskazania ceny ofertowej za dany zakres), co mogłoby
pozwolić ocenić ich rzetelność i wiarygodność.
Odwołujący wskazuje, że analiza całokształtu wyjaśnień zdaje się wskazywać, że właśnie
dzięki załączeniu przywołanych ofert ETF usiłuje sprostać wymogom w zakresie wyjaśniania
rażąco niskiej ceny. Wszelkie pozostałe argumenty (omówione powyżej) nie mogą zostać
uznane za mające jakikolwiek wpływ na ustalenie, że cena ofertowa jest rzetelna. Wręcz
przeciwnie
– można by je potraktować jako doskonały przykład wyjaśnień lakonicznych i nic
niewnoszących do procedury wyjaśnień.
Wracając jednak do ofert – sposób ich prezentacji, tj. brak omówienia ich przez ETF, brak
szczegółowej kalkulacji cenowej – sugerują, że ETF „wrzucił” je do wyjaśnień, aby sprostać
ustawowemu obowiązkowi, a nie po to, aby rozwiać wątpliwości zamawiającego. Warto
przyjrzeć się bowiem np. ofertom materiałowym, jakie dołącza ETF. W jaki bowiem sposób
można uznać, że wpływają one na prawidłowość kalkulacji ofertowej, skoro ETF ani nie
referuje do poziomów cenowych z tego samego zakresu dostępnego innym wykonawcom,
ani nie przedstawia kalkulacji, z której wynikałoby jaki jest wpływ wyceny w tym zakresie na
cenę ofertową. Brak jest więc jakiegokolwiek powiązania ofert materiałowych z ceną oferty
ETF.
Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przypadku pozostałych ofert załączonych do
w
yjaśnień (roboty, dokumentacja projektowa), które nie tylko pozostają niezwykle lakoniczne,
ale i ETF w żaden sposób do nich nie referuje. Nie sposób oprzeć się wrażeniu, że oferty te
nie stanowią części wyjaśnień, a raczej zostały złożone dodatkowo, „obok” wyjaśnień. Biorąc
pod uwagę złożone przez ETF wyjaśnienia, ich zdawkowość, ogólność i oparcie ich na
gołosłownych zapewnieniach, a także rzekome wywiązanie się z obowiązku dołączenia
wiarygodnych dowodów, zaistniałą sytuację warto skonstatować wyjątkowo trafnym w tych
okolicznościach wyrokiem Izby z dnia 7 marca 2022 r., sygn. KIO 142/22. Przenosząc tezy
z tego orzeczenia na analizowany stan faktyczny zaistniały w postępowaniu stwierdzić
należy, że udzielone przez ETF wyjaśnienia nie pozwalają zamawiającemu na dokonanie
weryfikacji rzetelności i prawidłowości wyceny ofertowej ETF, a więc nie spełniają celu
nakreślonego przez przepisy Pzp. Biorąc pod uwagę złożone wyjaśnienia oraz załączone do
nich dowody, z
amawiający powinien zatem uznać, że ETF nie wywiązał się z obowiązku, o
którym
mowa
w art. 224 ust. 5 Pzp, doszło do ziszczenia się sytuacji opisanej w art. 224 ust. 6 Pzp, a
zatem oferta ETF powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Na marginesie podnieść należy (kierując się daleko posuniętą ostrożnością) w niniejszej
sprawie nie zmaterializowały się jakiekolwiek podstawy do wezwania ETF do
uszczegółowienia złożonych wyjaśnień. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej, niedopuszczalne jest powtarzanie procedury wezwania do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny. Ma to miejsce zwłaszcza w przypadku, kiedy wyjaśnienia wykonawcy są
lakoniczne, ogólne, niepoparte dowodami i odbiegają od istoty ceny rażąco niskiej, co ma
miejsce w niniejszym p
ostępowaniu. Zakaz kierowania do wykonawców kilkukrotnie wezwań
do złożenia wyjaśnień można wywnioskować z art. 224 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Za zgodne
z dochowaniem zasady uczciwej konkurencji należy uznać bowiem ograniczenie do
jednokrotności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie sposób
bowiem przyjąć, że działaniem poprawnym zamawiającego byłoby dowolne i nieograniczone
wzywania wykonawców do składania wyjaśnień. Zarówno zasada uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, jak i zasada szybkości i ekonomiki postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego uzasadniają wniosek, że ponowienie wezwania musi
być w sposób szczególny uzasadnione, gdyż niesie ze sobą ryzyko do szerokich nadużyć, w
tym do
potencjalnej faworyzacji określonego grona wykonawców oraz nieuzasadnionego
przedłużania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego, biorąc pod uwagę, że wykonawca nie przedstawił żadnych
rzetelnych wyjaśnień czy dowodów na obalenie domniemania ceny rażąco niskiej, należy
kategorycznie stwierdzić, że oferta wykonawcy ETF podlega odrzuceniu bez możliwości jej
sanowania.
Niezależnie od opisanej powyżej wadliwości wyjaśnień w zakresie ich konstrukcji oraz
zawartości, odwołujący podkreśla, że zrealizowanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez
ETF nie jest obiektywnie możliwe. Wskazać należy w szczególności na wycenę
następujących prac w RCO złożonym przez ETF:
a) Poz. 7 -
Wykonanie podbudowy tłuczniowej wraz z balastowaniem tłucznia
b) Poz. 11 - Remont Mostu w km 5,678
c) Poz. 5 - Plantowanie i nadanie spadku korony torowiska oraz wzmocnienie podtorza
d) Poz. 12 -
Wykonanie przejazdów kolejowych
e) Poz. 6.5
– Montaż toru.
Zamawiający został pozbawiony faktycznej możliwości oceny w zakresie ceny ofertowej
ETF dla tych pozycji, wszak nie pozwalają na to złożone wyjaśnienia. Odwołujący podkreśla
jednak, że wykonanie wskazanych elementów zamówienia za zaoferowane przez ETF ceny
nie jest możliwe. Nie ulega przy tym wątpliwości, że argument w zakresie poszczególnych
elementów cenotwórczych w ofercie ETF ma drugorzędne znaczenie. Oferta ta powinna
zostać odrzucona z uwagi na udzielenie wyjaśnień, które nie uzasadniają ceny ofertowej.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia
zarzuty odwołania w całości.
Przystępujący do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego – wykonawca
ETF Polska sp. z o.o., wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
odwołania w całości. W ramach złożonego sprzeciwu, przystępujący wskazał, co następuje.
W toku p
ostępowania zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wezwał
w
ykonawcę do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia stosownych dowodów wskazując,
iż zaoferowana przez przystępującego cena wykonania zamówienia „wydaje się rażąco niska
i budzi wątpliwości Zamawiającego”. Zamawiający nie sprecyzował zakresu oczekiwanych
wyjaśnień, ograniczył treść skierowanego do ETF wezwania do odwołania się do art. 224
Pzp, dotyczącego żądania wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub
ich istotnych części składowych w sytuacji, gdy oferowana cena wydaje się rażąco niska i
budzi wątpliwości zamawiającego. W konsekwencji przystępujący nie dysponował wiedzą
jakie elementy kalkulacji zaoferowanej ceny budzą wątpliwości zamawiającego i wymagają
wyjaśnień. Podkreślić należy, iż Pzp nie zawiera żadnych ograniczeń odnośnie do zakresu
oczekiwanych wyjaśnień od wykonawców w procesie badania i oceny ofert, w tym
w szczególności w części dotyczącej badania rażąco niskiej ceny. Nie sposób pominąć faktu,
iż ogólny charakter wezwania zamawiającego do wyjaśnienia wyliczenia zaoferowanej ceny,
jak to miało miejsce w toku postępowania w stosunku do ceny zaoferowanej przez
p
rzystępującego, jakkolwiek możliwy do zastosowania zarówno w świetle orzecznictwa Izby
jak i Pzp, determinuje w sposób znaczący zakres składanych wyjaśnień, w tym bezwzględnie
wpływa na ich ocenę i decyzję zamawiającego co do ewentualnego odrzucenia oferty
wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę.
Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, złożył wyjaśnienia dotyczące
wyliczenia oferowanej ceny („Wyjaśnienia”) wskazując - stosownie do brzmienia art. 224 Pzp
- ja
kie okoliczności wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny oraz przedkładając dowody na
okoliczność realności oferowanych kosztów wykonania zamówienia, tj. oferty cenowe
wskazujące koszty wykonania istotnego zakresu zamówienia stanowiącego przedmiot
p
ostępowania. Zgodnie z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w pkt 14 SWZ (str.12
SWZ), wykonawcy obliczając cenę wykonania zamówienia zobligowani zostali do wyliczenia
ceny w oparciu o zakres wskazany przez z
amawiającego w Zestawieniu cenowym, tj.
dokumencie opracowanym przez z
amawiającego, stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ,
składanym wraz z ofertą. Zgodnie z wymaganiami SWZ „Wykonawca obliczając cenę musi
uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Zestawieniu cenowym. Wykonawca nie może
samodzielnie wprowadzić żadnych zmian”. Mając na uwadze ogólny, blankietowy charakter
wezwania skierowanego do p
rzystępującego w zakresie przedstawienia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny oraz wymagania sprecyzowane w SWZ odnośnie
do sposobu wyliczenia ceny, przy
stępujący - dla potrzeb wykazania, iż zaoferowana przez
niego cena jest realna, rynkowa oraz zapewnia prawidłowe wykonanie zamówienia -
przedstawił w ramach złożonych wyjaśnień oferty cenowe dostawców materiałów,
podwykonawców prac projektowych i robót budowlanych wymaganych dla potrzeb
wykonania zamówienia - zgodnie z zakresem wyceny narzuconej Zestawieniem cenowym
opracowanym przez z
amawiającego. W ocenie przystępującego takie wyjaśnienie jest w
pełni uzasadnione – z jednej strony - w świetle zakresu wezwania zamawiającego, z drugiej
zaś – celem uczynienia zadość obowiązkowi wykazania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco
niska.
Przystępujący w odpowiedzi na tak sformułowane wezwanie przedstawił oferty cenowe
wykonania poszczególnych elementów wskazanych do wyceny w ramach załącznika nr 3 do
SWZ, tj. Zestawienia cenowego. Oferty cenowe dostawców, podwykonawców prac
projektowych i
robót budowlanych, przedłożone w ramach wyjaśnień, odnoszą się wprost do
realizacji przedmiotu p
ostępowania, potwierdzając aktualne, realne koszty jego wykonania
przez p
rzystępującego. Przekazane oferty, na co wskazuje wprost ich treść, zostały złożone
przez podmioty trzecie na wypadek pozyskania przez p
rzystępującego do realizacji
przedmiotu p
ostępowania. Odnosząc się do poszczególnych dowodów przekazanych
z
amawiającemu w ramach złożonych wyjaśnień, przystępujący wskazuje, iż przedkładając:
-
ofertę podmiotu trzeciego na realizację robót w zakresie obiektów inżynieryjnych –
wykazano rynkowy, w tym dedykowany w ramach p
ostępowania koszt wykonania
dokumentacji projektowej, remontu 32 sztuk
obiektów inżynieryjnych i remontu mostu w km
5,678, tj. koszt wykonan
ia elementów przedmiotu zamówienia, istotnych z punktu widzenia
realizacji zamówienia, na co wskazuje wymóg ich wyceny wynikający z Zestawienia
cenowego, opracowanego przez z
amawiającego;
-
ofertę podmiotu trzeciego na realizację prac projektowych – wykazano rynkowy, w
tym dedykowany w ramach p
ostępowania koszt wykonania dokumentacji projektowej; oferta
precyzuje szczegółowy zakres prac objętych wskazaną ceną; koszt wykonania prac
projektowych to istotny element wykonania zamówienia, na co wskazuje wymóg jego
uwzględnienia wynikający z Zestawienia cenowego, opracowanego przez zamawiającego;
-
oferty podmiotów trzecich na dostawę materiałów – wykazano rynkowy, w tym
dedykowany w ramach p
ostępowania koszt dostawy materiałów wymaganych do wykonania
zamówienia; oferty precyzują zakres kosztów ujętych w cenie dostawy materiałów;
przedmiotowy zakres
dostaw ma istotne znaczenie z punktu widzenia realizacji zamówienia
na co wskazuje wymóg ich wyceny wynikający z Zestawienia cenowego, opracowanego
przez z
amawiającego;
-
ofertę podmiotu trzeciego na wykonanie prac przygotowawczych, ścięcie ławy
torowiska,
renowację systemu odwodnienia, wzmocnienie podtorza, montaż toru, wykonanie
podbudowy tłuczniowej wraz z balastowaniem tłucznia, oprofilowanie toru, regulację toru
w planie i profilu, wykonanie przejazdów kolejowych stanowiących element wyceny
wymaganej Zestawieniem cenowym - wykazano rynkowy, w tym dedykowany w ramach
p
ostępowania koszt wykonania w/w prac; przedmiotowy zakres prac ma istotne znaczenie
z punktu widzenia realizacji zamówienia na co wskazuje wymóg ich wyceny wynikający
z Zestawienia cenowego, opracowanego przez z
amawiającego.
Podsumowując powyższe, przystępujący w ramach wyjaśnień dotyczących wyliczenia
zaoferowanej ceny przedstawił jednoznaczne, niebudzące wątpliwości dowody w postaci
aktualnych ofert otrzymanych od podmiotów trzecich, dedykowanych do realizacji dostaw
materiałów, usług i robót budowlanych w ramach postępowania. Tym samym w ramach
złożonych wyjaśnień przystępujący wykazał, iż zaoferowana przez niego cena została
skalkulowana w oparciu o oferowane mu finansowe warunki dost
awy materiałów, wykonania
usług projektowych i ceny wykonania robót budowlanych w ramach postępowania.
Przystępujący przedłożył dowody potwierdzające, iż wykona przedmiot postępowania za
zaoferowaną cenę. Oferty adresowane do przystępującego, odnoszące się wprost do
p
ostępowania to adekwatne dowody dla potwierdzenia wykonania zamówienia za
zaoferowaną cenę. Podkreślić należy, iż powyższy rodzaj dowodów jest powszechnie
stosowany w praktyce zamówień publicznych. Izba wielokrotnie badając zarzuty dotyczące
rażąco niskiej ceny odnosi się do braku przedłożenia ofert jako dokumentów wskazujących
dokonanie wyliczenia cen w oparciu o realia rynkowe gwarantujące wykonanie zamówienia.
Przystępujący przedkładając oferty cenowe, jak podkreślano już dedykowane
p
rzystępującemu na okoliczność uzyskania przedmiotu postępowania do realizacji,
bezwzględnie dostarczył zamawiającemu dokumenty wskazujące wymierne wartości
ekonomiczne dla potrzeb wykonania zamówienia. Tym samym nie sposób zaprzeczyć,
iż uczynił zadość spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania, iż zaoferowana cena nie
jest rażąco niska. Przystępujący, mając na uwadze przekazane zamawiającemu w ramach
w
yjaśnień rażąco niskiej ceny materiały dowodowe wskazuje, iż przedstawił zamawiającemu
spójne i konkretne wyjaśnienia dotyczące podstaw wyliczenia zaoferowanej ceny,
dokonanego w oparciu o obligatoryjny zakres elementów wyceny narzucony wykonawcom w
obligatoryjnym elemencie ofert, tj. w Zestawieniu cenowym.
Niezależnie od powyższych uwag, przystępujący podkreśla, iż wskazał okoliczności, które
wpłynęły na kalkulację zaoferowanej ceny odnosząc się m.in. do członkostwa w grupie
kapitałowej, dysponowania sprzętem, wskazał przyjętą do wyceny stawkę roboczogodziny,
zgodną z przepisami prawa odnoszącymi się do obowiązujących minimalnych stawek pracy.
Polemika o
dwołującego w zakresie dotyczącym najistotniejszych elementów wyjaśnień, tj.
przekazanych ofert cenowych, dedykowanych p
rzystępującemu w sytuacji pozyskania
przedmiotu zamówienia do realizacji (potwierdzających realne, rynkowe koszty wykonania
prac, robót, realne koszty dostaw materiałów), jest bardzo pobieżna. Odwołujący
w powyższym zakresie ogranicza się jedynie do ogólnego wskazania (pkt 31, str. 11
odwołania), iż oferty złożone w ramach wyjaśnień mają wspólną cechę – brak
szczegółowych kalkulacji. Jednocześnie odwołujący nie wskazuje co powinno składać się na
wspomniane przez niego brakujące kalkulacje, jakie istotne elementy winny być w nich
uwzględnione
w kontekście przedmiotu postępowania, nie przedstawia przykładowych ofert, które w jego
ocenie mają właściwy charakter.
Mając na uwadze powyższe nie budzi wątpliwości fakt, iż stanowisko wyrażone przez
o
dwołującego wskazujące, iż przystępujący „nie wykazał w żaden sposób, iż zaoferowana
cena jest ceną rynkową, nie obalił zatem domniemania ceny rażąco niskiej i nie dowiódł, że
możliwe jest zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę”, nie jest poparte żadnymi
dowodami, jako ogólne i lakoniczne jest bezpodstawne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Cena wskazana w ofercie ETF jest wyliczona rzetelnie, na podstawie faktycznych kosztów
wykonania istotnych elementów zamówienia, znajdujących oparcie w rynkowych aktualnych
cenach świadczenia usług i dostaw towarów. Przekazane dowody w postaci konkretnych
ofert cenowych dostawców, podwykonawców, usługodawców, złożonych przystępującemu
dowodzą wysokości kosztów wykonania prac projektowych, dostaw materiałów, robót
budowlanych, składających się na wymaganą przez zamawiającego wycenę wykonania
przedmiotu p
ostępowania.
Niezależnie od powyższego, odnosząc się do zarzutów odwołującego oraz mając na
uwadze ogólny zakres wezwania zamawiającego do wyjaśnienia wyliczenia ceny
zaoferowanej przez p
rzystępującego, przystępujący podkreśla, iż:
-
skierowane przez z
amawiającego do ETF wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny miało charakter ogólny, na co wskazuje użycie zwrotu "w szczególności" w treści
wezwania oraz odwołanie się wyłącznie do treści art. 224 Pzp, który również stanowi jedynie
przykładowy zakres wyjaśnień;
-
z
amawiający w treści wezwania nie wyszczególnił żadnych konkretnych okoliczności,
które mają zostać wyjaśnione, w tym nie zażądał szczegółowego rozbicia ceny,
szczegółowej kalkulacji, której brak - w tym w odniesieniu do przekazanych ofert
podwykonawców, usługodawców i dostawców - podnosi odwołujący dla uzasadnienia
zarzutów odwołania;
-
ogólny, blankietowy sposób wezwania do złożenia wyjaśnień, w zakresie wyliczenia
zaoferowanej przez p
rzystępującego ceny, jakkolwiek dopuszczalny do zastosowania
wpływa na możliwość odrzucenia oferty;
-
ciężar wykazania przez przystępującego, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niską
nie zwalnia z
amawiającego z obowiązku precyzyjnego kierowania wezwań. Brak wskazania
przez z
amawiającego jakie elementy składowe oferowanej ceny budzą jego wątpliwości,
brak sprecyzowania zakresu oczekiwań nie uzasadnia przeniesienia na przystępującego
ryzyka „nie trafienia” w zakres oczekiwanych wyjaśnień przez zamawiającego;
-
nie sposób przyjąć, iż wyjaśnienia przystępującego, mając na uwadze tak określony
zakres wezwania, nie stanowią należytej odpowiedzi na wezwanie, a zakres
przedstawionych dowodów nie potwierdza realności, rzetelności w zakresie wyliczenia
oferowanej ceny;
-
w
yjaśnienia ETF stanowią adekwatną odpowiedź na skierowane do niego wezwanie
z
amawiającego;
-
pomimo lakoniczności wezwania do złożenia wyjaśnień, braku sprecyzowania
zakresu oczekiwanych w
yjaśnień, braku wskazania jakie elementy są istotne dla
z
amawiającego
w procesie badania oferty p
rzystępującego, choćby preferowanego zakresu wyjaśnień czy
podania przykładowych materiałów dowodowych, wyjaśnienia ETF są spójne, konkretne,
poparte precyzyjnym
materiałem dowodowym w postaci konkretnych ofert wskazujących
realnie oferowane koszty wykonania kluczowych elementów zamówienia stanowiącego
przedmiot p
ostępowania.
Przystępujący nie kwestionuje, iż w związku z wezwaniem do wyjaśnienia wyliczenia
zaof
erowanej ceny, która wzbudziła wątpliwości zamawiającego zobowiązany był do
wykazania, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Odwołujący zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224
ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz 224 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 239 Pzp poprzez wybór oferty z rażąco niską ceną i zaniechanie odrzucenia oferty z
uwagi na okoliczność, iż zawiera ona rażąco niską cenę, w żaden sposób nie wykazał, że
oferta ETF zawiera rażąco niską cenę, w tym, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia
za zaoferowaną przez ETF cenę. Odwołujący nie wykazał także, by wyjaśnienia nie
uzasadniały zaoferowanej ceny. Przystępujący podnosi, iż zarzuty odwołania nie
uzasadniają jego uwzględnienia. Dla skutecznego podniesienia zarzutu naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 8 Pzp, tj. wyboru oferty p
rzystępującego zawierającej, w opinii odwołującego,
rażąco
niską
ceną
w stosunku do przedmiotu zamówienia, odwołujący zobligowany był nie tylko do wskazania
okoliczności, z których wywodzi naruszenie Pzp przez zamawiającego, lecz przede
wszystkim do przedłożenia dowodów, czego odwołujący nie uczynił.
Konkludując argumenty przedstawione odnośnie do zasadności oddalenia zarzutów
odwołania, w tym w zakresie zaoferowania rażąco niskiej ceny, przystępujący wskazuje,
iż ograniczenie zarzutów odwołania do wskazania ogólnych tez i twierdzeń odwołującego
powoduje, iż materiały złożone w toku postępowania dowodzą, iż brak jest podstaw do
uwzględnienia odwołania.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego co do braku możliwości ewentualnego
dalszego wezwania p
rzystępującego do złożenia wyjaśnień odnoszących się do wyliczenia
ceny, p
rzystępujący podnosi, iż mając na uwadze ogólny charakter wezwania, ograniczony
do powołania art. 224 Pzp, mając na uwadze brak wskazania przystępującemu co w
wyliczeniu zaoferowanej ceny budzi wątpliwości zamawiającego, w jakim zakresie jest on
zainteresowany uzyskaniem wyjaśnień, o jakim charakterze, przystępujący nie może ponosić
negatywnych skutków ogólnych i nieprecyzyjnych działań zamawiającego. W tym stanie
rzeczy z
amawiający winien ponownie wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień,
wskazując, które elementy budzą wątpliwości zamawiającego.
Pod
sumowując przystępujący wskazał, iż:
-
zakres wezwania z
amawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny był
lakoniczny i w odniesieniu do tak sformułowanego wezwania przystępujący formułował
w
yjaśnienia;
-
pomimo ogólnego wezwania do wyjaśnień przystępujący sformułował odpowiedź
w sposób rzetelny, klarowny i spójny, wykazując, iż cena wskazana w ofercie jest wyliczona
na podstawie faktycznych kosztów wykonania istotnych elementów zamówienia;
-
o
dwołujący nie przedstawił argumentów i dowodów, które miałyby wykazać
zasadność postawionego zarzutu rażąco niskiej ceny oferty przystępującego, odwołujący nie
jest wolny od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą
zarzutu rażąco niskiej ceny;
-
w okolicznościach dotyczących badania oferty przystępującego nie sposób przyjąć,
iż podnoszony przez odwołującego brak możliwości kontynuowania procesu wyjaśnień
znajduje uzasadnienie w przepisach Pzp czy orzecznictwie Izby.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowe
go zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z tym, że zaoferowana
przez
przystępującego cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz budziła wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zażądał od przystępującego wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, w szczególności w zakresie wynikającym z ust. 3 ww. przywołanego
przepisu.
Przystępujący złożył wyjaśnienia za pismem z dnia 21 listopada 2022 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza poddała ocenie treść wyjaśnień złożonych przez
przystępującego mając na uwadze ich rzetelność i zupełność pod kątem obowiązku
wynikającego z treści przepisów art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp, tj. w zakresie wyjaśnienia,
czyli wykazania
, że cena ofertowa przystępującego nie jest ceną rażąco niską (rnc).
Okolicznością bezsporną w sprawie jest fakt, że zamawiający w treści wezwania
kierowanego do przystępującego odwołał się bezpośrednio do elementów wynikających
z brzmienia przepisu art. 224 ust. 3 ustawy Pzp.
Jednakże sam fakt powołania się przez zamawiającego na okoliczności wymienione ww.
przep
isem bez wskazywania szczegółowych elementów oferty przystępującego, które budzą
u zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia nie
powoduje sytuacji, w której wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień może, składając
takie wyjaśnienia, w sposób ogólny przedstawić zamawiającemu okoliczności uprawniające
go do zaoferowania ceny zaproponowanej w ofercie.
Istotą bowiem przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (będącej podstawą wezwania
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu) jest wątpliwość zamawiającego, jaką
wzbudziła cena ofertowa wzywanego wykonawcy. Skoro zatem zamawiający powziął takie
wątpliwości, to zadaniem wykonawcy jest wyjaśnienie zamawiającemu, że takich wątpliwości
nie powinien mieć, uzasadniając szczegółowo jakie okoliczności uprawniały wykonawcę do
zaoferowania ceny za przedmiot zamówienia. Zdaniem Izby, niewłaściwe jest twierdzenie,
które prezentuje przystępujący, iż ogólnikowość wezwania pozwalała mu na równie
ogólnikowe wyjaśnienia. Nie taki jest bowiem cel omawianego przepisu. To na wykonawcy
wezwanemu do złożenia wyjaśnień spoczywa ciężar obalenia domniemania zamawiającego
w taki sposób, który nie będzie prowadził do odrzucenia oferty wykonawcy. Prawdą jest
stanowisko prezentowane przez odwołującego i przystępującego, że nie ma jednolitego
wzorca, którym mogliby kierować się wykonawcy składający takie wyjaśnienia. Wzorzec taki
byłby niemożliwy do ustalenia, gdyż każde postępowanie charakteryzuje się indywidualnymi
cechami wyłącznymi dla takiego postępowania. Dlatego też ocena wyjaśnień, dla każdego
postępowania, musi odbywać się indywidualnie.
Przyj
ąć zatem należy, indywidualizując miernik dla konkretnego postępowania mając,
jednakże na uwadze obowiązek spoczywający na wykonawcy dotyczący wyjaśnienia
zamawiającemu okoliczności wyłącznie dostępnych danemu wykonawcy, które miały wpływ
na cenę, że wykonawca winien podjąć starania, które w sposób bezsprzeczny wykażą
prawidłowość zaoferowanej ceny.
Miernik należytej staranności wykonawcy powinien zatem wykluczyć sytuację, w której
wykonawca, co prawda składa wyjaśnienia, ale przyjmuje założenie, że w przypadku ich
niewystarczającego charakteru będzie miał możliwość uzupełnienia wyjaśnień w
późniejszym terminie.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia wykonawcy składane na wezwanie
zamawiającego, muszą być jednoznaczne i ostateczne, tzn. muszą definitywnie wykazywać
okoliczności wraz z ich wyjaśnieniem z powołaniem odpowiednich dowodów, które będą
przemawiały za rzetelnością podanej ceny.
Przechodząc na grunt przedmiotowego postępowania, Izba stwierdziła, że wyjaśnienia
złożone przez przystępującego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W wyjaśnieniach
swoich przystępujący odwołał się bowiem do ogólnego doświadczenia firmy, prawidłowości
kalkulacji opartej o analizę dokumentacji przetargowej, jak też przynależności do grupy
kapitałowej. W żadnym z tych przypadków przystępujący nie przedstawił w jaki sposób i co
najważniejsze w jakiej wysokości ww. elementy miały wpływ na cenę ofertową. Wyjaśnienia
takie, zdaniem Izby, mogłyby posłużyć wykonawcy również w innych postępowaniach jako
uniwersalna formuła dopasowana do każdego postępowania wyjaśniającego. Jednakże nie
tak
ie jest założenie omawianego przepisu (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp).
Przystępujący w swoich wyjaśnieniach wymienił wyjątkowo sprzyjające czynniki, które
wpływają na konkurencyjność oferty (strona nr 4 wyjaśnień, pierwszy akapit), jednakże nie
wykazał przełożenia tych czynników na cenę, pozostając jedynie na czynności ich
wymienienia.
Pr
zystępujący, co prawda do złożonych wyjaśnień załączył oferty od podwykonawców
i dostawców, jednakże nadal stwierdzić należało, że co do zasady była to czynność
prawidłowa, jednakże nie zostało wykazane, jaki miało to wpływ na realność przedstawionej
ceny.
Co istotne również, skoro u zamawiającego powstała wątpliwość co do wykonania
przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie, wykonawca winien dokonać stosownych
wyliczeń (np. w postaci kalkulacji), w których podałby zamawiającemu np. w jakiej wysokości
przewidział ryzyko kontraktowe, czy też jaki zamierza osiągnąć zysk na kontrakcie.
W omawianym zakresie wskazać również należy na niekonsekwencję przystępującego,
który w swoich wyjaśnieniach powołuje się na przynależność do grupy kapitałowej i rzekomo
płynące z tej okoliczności korzyści. I tak w przypadku pozycji 2 wskazał podmiot Eurovia
Kruszywa
(członka grupy kapitałowej) - która jest właścicielem kilku kopalni, w tym kopalni
kruszywa
zlokalizowanej w pobliżu miejsca realizacji robót objętych niniejszym
postępowaniem przetargowym, na okoliczność, że decyduje to o możliwości zakupu
kruszywa w odpowiedniej klasie i po preferencyjnych cenach.
Tym samym przystępujący
powinien, skoro na taki
element się powołuje, przedstawić ofertę tego członka grupy
kapitałowej na dostawę kruszyw. Jednakże w tym przypadku przystępujący powołał ofertę na
dostawę kruszyw od innego wykonawcy firmy Agregado sp. z o.o., a tym samym wyjaśnienia
nie korelują z przedłożonymi dowodami.
Z wyjaśnień złożonych zamawiającemu nie sposób ustalić ostatecznych kosztów, jakie
poniesie wykonawca. W związku z tym brak jest również możliwości dodatkowego wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, gdyż brak jest elementów kalkulacyjnych, które mogłyby
takie procedurze podlegać. Dodatkowe wzywanie wykonawcy przystępującego na obecnym
etapie postępowania mogłoby prowadzić do wniosku, że wadliwość złożonych wyjaśnień
konwalidowana byłaby na późniejszym etapie postępowania.
Za słuszne należy przyjąć stanowisko odwołującego, że nie można przyjąć wyjaśnienia
przystępującego za prawidłowe i wystarczające, gdyż zostało sporządzone na dużym
poziomie ogólności, jest wręcz lakoniczne. Wobec takiego założenia (z czym Izba się
zgadza) badanie
ceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny musiałoby się odbywać tylko na
podstawie załączonych do wyjaśnień ofert, czyli zamawiający musiałby sam sobie wyliczyć
i przyporządkować takie wyliczenia pod czynniki wpływające na konkurencyjność złożonej
oferty przystępującego. Jednakże nie taki jest cel omawianego przepisu. To nie zamawiający
ma wyliczać i się domyślać, ale wykonawca ma wyjaśnić i wykazać popierając swoje
stanowisko odpo
wiednimi dowodami. W przedmiotowym postępowaniu przystępujący nie
dokonał takiej czynności, wobec czego oferta przystępującego podlega odrzuceniu z uwagi
na okoliczność, iż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniły podanej w ofercie
ceny.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.
224 ust. 6 ustawy Pzp
oferty złożonej przez wykonawcę ETF Polska sp. z o.o.,
ul. Irysowa 1, 55-
040 Bielany Wrocławskie, dokonanie ponownego badania i oceny
ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę ETF Polska sp. z o.o., ul. Irysowa 1, 55-
040 Bielany Wrocławskie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę LWZ sp. z
o.o.,
Al. Niepodległości 2A; 55-020 Żórawina, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy ETF Polska sp. z o.o., ul. Irysowa 1, 55-040 Bielany
Wrocławskie na rzecz wykonawcy LWZ sp. z o.o., Al. Niepodległości 2A; 55-020
Żórawina, kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 3464/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, prowadzi postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i
wykonanie robót budowalnych dla zadania pn.: REWITALIZACJA LINII KOLEJOWEJ nr 336
relacji MIRSK
– ŚWIERADÓW ZDRÓJ”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 20 września 2022 r., pod nr
2022/BZP 00355041/01.
Dnia 22 grudnia 2022
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 27 grudnia 2022 roku,
wykonawca LWZ sp. z o.o., Al. Niepodległości 2A; 55-020
Żórawina (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wobec nast
ępujących czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:
1)
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ETF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Bielanach Wrocławskich („ETF”), pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że cena jego
oferty nie jest rażąco niska;
2) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, za którą uznana została ta
złożona przez wykonawcę ETF.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226
ust. 1 pkt 8 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ETF z powodu rażąco niskiej
ceny, pomimo tego,
że:
− wykonawca ten był wezwany przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu i w złożonych wyjaśnieniach nie
wykazał, że cena, jaką zaoferował za wykonanie zamówienia nie jest rażąco niska
i umożliwia wykonanie zamówienia;
− cena ofertowa ETF nie pozwala na zrealizowanie zamówienia w sposób zgodny
z oczekiwaniami z
amawiającego;
2. art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 Pzp, poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty
złożonej przez ETF w sytuacji, gdy oferta ta zawiera cenę rażąco niską, co
uniemożliwi realizację przedmiotu postępowania przy spełnieniu wszelkich wymagań
stawianych przez z
amawiającego w sposób prawidłowy;
a w konsekwencji
3. art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie z
amawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) odrzucenia oferty wykonawcy ETF;
3)
dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dalszych czynności w
p
ostępowaniu z pominięciem oferty ETF.
Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp
odwołujący wniósł o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub
przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź
ustnym.
Na podstawie art. 573 Pzp
odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz
o
dwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
p
ostępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów prawa. Gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie
z przepisami Pzp i prawidłowo ocenił stan faktyczny, odrzuciłby ofertę wykonawcy ETF
i wówczas pierwszą pozycję w rankingu ofert uzyskałaby oferta odwołującego. Aktualnie
oferta o
dwołującego jest uplasowana na drugiej pozycji rankingowej.
Odwołujący, w zakresie merytorycznego stanowiska w sprawie, uzasadniającego
wniesienie przedmiotowego odwołania wskazał, co następuje.
O
bowiązkiem wykonawcy względem, którego zrodziło się domniemanie zaoferowana
ceny rażąco niskiej jest:
a)
wskazanie konkretnych okoliczności, które przemawiają za możliwością zaoferowania
ceny na określonym poziomie,
b)
wykazanie w jaki sposób okoliczności te rzutują na poziom cenowy oferty (poprzez
określenie wygenerowanych w ten sposób oszczędności);
c)
poparcie powyższego materiałem dowodowym.
Wykonawca
ETF nie sprostał żadnemu z wymienionych powyżej obowiązków, tym
samym nie obalił domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. Oferta ETF powinna zostać
odrzucona.
Dokonując analizy wezwania nie sposób nie zauważyć, że zamawiający ograniczył się
w jego treści do zacytowania art. 224 ust. 3 pkt 1-8 Pzp. Wezwanie takie charakteryzuje się
dużym stopniem ogólności, co rodzi dla wykonawcy będącego adresatem tego typu wezwań
określone konsekwencje. Z jednej strony niewątpliwie wykonawcy odpowiadającemu na tak
sformułowane wezwanie nie sposób czynić zarzutu, że nie wskazał w treści odpowiedzi na
daną okoliczność (zamawiający nie sformułował konkretnych wątpliwości odnoszących się
np. do danego elementu kosztotwórczego). Z drugiej strony swoboda, jaką pozostawił
z
amawiający wykonawcy ETF w żaden sposób nie umniejsza obciążającego ten podmiot
ciężaru dowodzenia. Wręcz przeciwnie – skonstruowanie wezwania o treści ogólnej,
nieodnoszącej się do konkretnych elementów wyceny, generuje po stronie wykonawcy
obowiązek wykazania kalkulacji całkowitej ceny ofertowej (tj. wszystkich elementów
kosztotwórczych). Argumentacja ETF - szczegółowa i poparta dowodami - powinna zatem
rozwiewać wątpliwości zamawiającego w odniesieniu do ceny całkowitej z oferty ETF. Co do
zasady
, to wykonawcy powinno zależeć najbardziej na obaleniu domniemania, że spełnione
zostały przesłanki rażąco niskiej ceny. Biorąc bowiem pod uwagę profesjonalny charakter
wykonawców, którzy, co oczywiste, nie działają non profit i których aktywność biznesowa
obliczona jest na wygenerowanie zysku, każdy wykonawca powinien bez względu na
jakiekolwiek czynniki zewnętrzne dążyć do utrzymania swojego statusu w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i ochrony złożonej oferty, wykazując tym samym brak
błędów w jej przygotowaniu. Przenosząc wymogi, jakie spełniać muszą wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny na okoliczności niniejszej sprawy, wskazania wymaga, że, na
etapie formułowania treści wezwania, zamawiający najwyraźniej był ich świadomy.
Zamawiaj
ący podkreślał aspekty, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, wskazywał, że
wymaga złożenia wyjaśnienia oraz przedłożenia dowodów.
Udzielone przez wykonawcę ETF wyjaśnienia mają charakter ogólny, lakoniczny
i zdecydowana większość użytych w ich treści argumentów nie wnosi nic do rzeczywistej
oceny w zakresie poziomu ceny ofertowej.
Na wstępie wyjaśnień ETF składa szereg
oświadczeń. Tego typu oświadczenia nie mają najmniejszego znaczenia z punktu widzenia
oceny prawidłowości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Obowiązkiem każdego
wykonawcy jest bowiem działanie rzetelne, sumienne i z należytą starannością (pierwszy
akapit), ujęcie wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia (drugi
akapit), dokonanie wnikliwej analizy dokumentacji (trzeci akapit). Celem procedury
wyjaśniającej jest przedstawienie szczegółowego i konkretnego uzasadnienia, tymczasem
powyższy fragment jest tego całkowitym zaprzeczeniem i stanowi egzemplifikację wyjaśnień
lakonicznych
i ogólnych. Ten fragment wyjaśnień warto podsumować orzeczeniem Izby z dnia 26 marca
2015 r. (KIO 499/15)
, które pozostaje wyjątkowo trafne w zaistniałej sytuacji.
Następnie ETF powołuje się na fakt przynależności do grupy kapitałowej, wymienia spółki
wchodzące w jej skład i dodaje zdanie komentarza do każdej z nich. Na końcu znajduje się
konstatacja o dotychczasowej współpracy skutkującej zrealizowaniem wspólnych projektów
w latach ubiegłych. Argumenty te także są pozbawione znaczenia w przedmiotowej sprawie.
Po pierwsze należy podkreślić, że przepisy Pzp przewidują procedurę weryfikacji
doświadczenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Z regulacji tych
skorzystał zresztą zamawiający, formułując warunki odnoszące się do doświadczenia
wykonawcy (Rozdział 6 SWZ). Oczywiste jest przy tym, że wszyscy wykonawcy, którzy
pozytywnie przeszli weryfikację w zakresie warunków udziału w postępowaniu, uznani
muszą być za zdolnych do realizacji zamówienia. Skoro tak, to przyjąć jednocześnie należy,
że legitymują się oni doświadczeniem wymaganym do sprawnego i poprawnego wykonania
zamówienia. Okoliczność wskazana przez ETF (realizacja, z powodzeniem, innych
inwestycji) w żaden sposób nie może zostać uznana za sprzyjającą, właściwą jedynie
wykonawcy
ETF
i tym samym generującą oszczędność na etapie kalkulowania ceny ofertowej. Jakkolwiek
realizacja innych zamówień nie jest okolicznością pozwalającą uznać, że nie mamy do
czynienia z ceną rażąco niską, to ETF nie zdecydował się nawet na wskazanie tych
inwestycji, opisanie i uzasadnienie ich wpływu na koszty realizacji zamówienia będącego
przedmiotem p
ostępowania, nie mówiąc już o wykazaniu poziomu oszczędności, jakie dzięki
ich realizacji udało się wygenerować. Tymczasem, niezależnie od wątpliwej przydatności
podnoszonej argumentacji, z w
yjaśnień nie sposób wyczytać jak przywołane okoliczności
wpływają na kalkulację cenową. Jeśli, w opinii wykonawcy, dana okoliczność jest właściwa
dla tego wykonawcy, pozwala mu na skalkulowanie oferty na poziomie niższym niż
konkurencja, to obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie poziomu wygenerowanych w ten
sposób oszczędności. Z obowiązku z tego ETF się nie wywiązał. Na uwagę zasługuje, że
chociaż ETF zdaje się wyciągać daleko idące wnioski z faktu przynależności do jednej grupy
kapitałowej
z innymi podmiotami, to ponownie
ogranicza się do gołosłownych twierdzeń. Wykonawca
ETF nie próbuje nawet wywiązać się z obowiązków w zakresie przekonania zamawiającego,
że przynależność do grupy kapitałowej rzeczywiście generuje określone okoliczności
wpływają na cenę. Skoro bowiem wymienione okoliczności pozwalają ETF zaoferować cenę
na niższym poziomie, to postawić należy następujące pytania:
a)
dlaczego umowa gwarantująca preferencyjne warunki zawarta z ETF S.A.S. nie
została przedstawiona?
b)
Jakie ceny kruszyw zapewnił sobie ETF? Z której kopalni będą dostarczane?
c)
Jakie ceny mas bitumicznych zapewnił sobie ETF?
d)
Jak wpływa na cenę współpraca z podmiotami gwarantującymi dostęp do technologii
wzmocnień, teletechniki i elektroenergetyki?
Znamienne jest, że w przypadku żadnego z tych argumentów ETF nie wykazuje wpływu
na cenę ofertową, ograniczając się do zdawkowego komentarza.
ETF w żaden sposób również w tym przypadku nie rozwija swojego oświadczenia. Nie
precyzuje bowiem:
a)
gdzie zlokalizowane są miejsca zamieszkania pracowników;
b)
jak przekłada się to na koszty dojazdu i noclegów.
Kolejny argument mający dowodzić rynkowego poziomu ceny to niskie ceny materiałów.
Także jednak w tym przypadku brak jakichkolwiek szczegółowych informacji, w tym
określenia wpływu na ceny jednostkowe. O poziomie i znaczeniu tego argumentu świadczy
również to, że ETF przyznaje, iż umowy na dostawy zamierza zawrzeć po zawarciu umowy
z z
amawiającym. Skoro zatem takie umowy jeszcze nie istnieją, to nie sposób zgodzić się,
że relacje z dostawcami mogą zostać uznane za okoliczność potwierdzającą prawidłowość
ceny ofertowej ETF. Jeśli natomiast ETF dysponuje ofertami tych dostawców (które później
mają znaleźć odzwierciedlenie w umowach), to z równie dyskwalifikujący uznać należy fakt
zaniechania om
ówienia w wyjaśnieniach ich wpływu na cenę ofertową.
Następnie ETF pokusiło się o podsumowanie.
Żadna z wymienionych w tym akapicie okoliczności (zasoby sprzętowe i kadrowe,
współpraca z firmami, optymalizacja organizacji robót, ograniczenie kosztów pracowniczych)
nie została udokumentowana. Brak jest jakichkolwiek kalkulacji obrazujących koszty z nimi
związane oraz szczegółów odnośnie ich wpływu na cenę ofertową.
Do w
yjaśnień ETF załącza oferty na:
a)
wykonanie robót, które ETF zamierza wykonać wspólnie lub z podwykonawcą;
b) wykonanie dokumentacji projektowej;
c)
dostawę podkładów strunobetonowych;
d)
materiały.
Wszystkie te oferty mają wspólną cechę – brak w nich jakichkolwiek szczegółowych
kalkulacji (ograniczają się do wskazania ceny ofertowej za dany zakres), co mogłoby
pozwolić ocenić ich rzetelność i wiarygodność.
Odwołujący wskazuje, że analiza całokształtu wyjaśnień zdaje się wskazywać, że właśnie
dzięki załączeniu przywołanych ofert ETF usiłuje sprostać wymogom w zakresie wyjaśniania
rażąco niskiej ceny. Wszelkie pozostałe argumenty (omówione powyżej) nie mogą zostać
uznane za mające jakikolwiek wpływ na ustalenie, że cena ofertowa jest rzetelna. Wręcz
przeciwnie
– można by je potraktować jako doskonały przykład wyjaśnień lakonicznych i nic
niewnoszących do procedury wyjaśnień.
Wracając jednak do ofert – sposób ich prezentacji, tj. brak omówienia ich przez ETF, brak
szczegółowej kalkulacji cenowej – sugerują, że ETF „wrzucił” je do wyjaśnień, aby sprostać
ustawowemu obowiązkowi, a nie po to, aby rozwiać wątpliwości zamawiającego. Warto
przyjrzeć się bowiem np. ofertom materiałowym, jakie dołącza ETF. W jaki bowiem sposób
można uznać, że wpływają one na prawidłowość kalkulacji ofertowej, skoro ETF ani nie
referuje do poziomów cenowych z tego samego zakresu dostępnego innym wykonawcom,
ani nie przedstawia kalkulacji, z której wynikałoby jaki jest wpływ wyceny w tym zakresie na
cenę ofertową. Brak jest więc jakiegokolwiek powiązania ofert materiałowych z ceną oferty
ETF.
Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przypadku pozostałych ofert załączonych do
w
yjaśnień (roboty, dokumentacja projektowa), które nie tylko pozostają niezwykle lakoniczne,
ale i ETF w żaden sposób do nich nie referuje. Nie sposób oprzeć się wrażeniu, że oferty te
nie stanowią części wyjaśnień, a raczej zostały złożone dodatkowo, „obok” wyjaśnień. Biorąc
pod uwagę złożone przez ETF wyjaśnienia, ich zdawkowość, ogólność i oparcie ich na
gołosłownych zapewnieniach, a także rzekome wywiązanie się z obowiązku dołączenia
wiarygodnych dowodów, zaistniałą sytuację warto skonstatować wyjątkowo trafnym w tych
okolicznościach wyrokiem Izby z dnia 7 marca 2022 r., sygn. KIO 142/22. Przenosząc tezy
z tego orzeczenia na analizowany stan faktyczny zaistniały w postępowaniu stwierdzić
należy, że udzielone przez ETF wyjaśnienia nie pozwalają zamawiającemu na dokonanie
weryfikacji rzetelności i prawidłowości wyceny ofertowej ETF, a więc nie spełniają celu
nakreślonego przez przepisy Pzp. Biorąc pod uwagę złożone wyjaśnienia oraz załączone do
nich dowody, z
amawiający powinien zatem uznać, że ETF nie wywiązał się z obowiązku, o
którym
mowa
w art. 224 ust. 5 Pzp, doszło do ziszczenia się sytuacji opisanej w art. 224 ust. 6 Pzp, a
zatem oferta ETF powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Na marginesie podnieść należy (kierując się daleko posuniętą ostrożnością) w niniejszej
sprawie nie zmaterializowały się jakiekolwiek podstawy do wezwania ETF do
uszczegółowienia złożonych wyjaśnień. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej, niedopuszczalne jest powtarzanie procedury wezwania do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny. Ma to miejsce zwłaszcza w przypadku, kiedy wyjaśnienia wykonawcy są
lakoniczne, ogólne, niepoparte dowodami i odbiegają od istoty ceny rażąco niskiej, co ma
miejsce w niniejszym p
ostępowaniu. Zakaz kierowania do wykonawców kilkukrotnie wezwań
do złożenia wyjaśnień można wywnioskować z art. 224 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Za zgodne
z dochowaniem zasady uczciwej konkurencji należy uznać bowiem ograniczenie do
jednokrotności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie sposób
bowiem przyjąć, że działaniem poprawnym zamawiającego byłoby dowolne i nieograniczone
wzywania wykonawców do składania wyjaśnień. Zarówno zasada uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, jak i zasada szybkości i ekonomiki postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego uzasadniają wniosek, że ponowienie wezwania musi
być w sposób szczególny uzasadnione, gdyż niesie ze sobą ryzyko do szerokich nadużyć, w
tym do
potencjalnej faworyzacji określonego grona wykonawców oraz nieuzasadnionego
przedłużania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego, biorąc pod uwagę, że wykonawca nie przedstawił żadnych
rzetelnych wyjaśnień czy dowodów na obalenie domniemania ceny rażąco niskiej, należy
kategorycznie stwierdzić, że oferta wykonawcy ETF podlega odrzuceniu bez możliwości jej
sanowania.
Niezależnie od opisanej powyżej wadliwości wyjaśnień w zakresie ich konstrukcji oraz
zawartości, odwołujący podkreśla, że zrealizowanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez
ETF nie jest obiektywnie możliwe. Wskazać należy w szczególności na wycenę
następujących prac w RCO złożonym przez ETF:
a) Poz. 7 -
Wykonanie podbudowy tłuczniowej wraz z balastowaniem tłucznia
b) Poz. 11 - Remont Mostu w km 5,678
c) Poz. 5 - Plantowanie i nadanie spadku korony torowiska oraz wzmocnienie podtorza
d) Poz. 12 -
Wykonanie przejazdów kolejowych
e) Poz. 6.5
– Montaż toru.
Zamawiający został pozbawiony faktycznej możliwości oceny w zakresie ceny ofertowej
ETF dla tych pozycji, wszak nie pozwalają na to złożone wyjaśnienia. Odwołujący podkreśla
jednak, że wykonanie wskazanych elementów zamówienia za zaoferowane przez ETF ceny
nie jest możliwe. Nie ulega przy tym wątpliwości, że argument w zakresie poszczególnych
elementów cenotwórczych w ofercie ETF ma drugorzędne znaczenie. Oferta ta powinna
zostać odrzucona z uwagi na udzielenie wyjaśnień, które nie uzasadniają ceny ofertowej.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia
zarzuty odwołania w całości.
Przystępujący do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego – wykonawca
ETF Polska sp. z o.o., wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
odwołania w całości. W ramach złożonego sprzeciwu, przystępujący wskazał, co następuje.
W toku p
ostępowania zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wezwał
w
ykonawcę do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia stosownych dowodów wskazując,
iż zaoferowana przez przystępującego cena wykonania zamówienia „wydaje się rażąco niska
i budzi wątpliwości Zamawiającego”. Zamawiający nie sprecyzował zakresu oczekiwanych
wyjaśnień, ograniczył treść skierowanego do ETF wezwania do odwołania się do art. 224
Pzp, dotyczącego żądania wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu lub
ich istotnych części składowych w sytuacji, gdy oferowana cena wydaje się rażąco niska i
budzi wątpliwości zamawiającego. W konsekwencji przystępujący nie dysponował wiedzą
jakie elementy kalkulacji zaoferowanej ceny budzą wątpliwości zamawiającego i wymagają
wyjaśnień. Podkreślić należy, iż Pzp nie zawiera żadnych ograniczeń odnośnie do zakresu
oczekiwanych wyjaśnień od wykonawców w procesie badania i oceny ofert, w tym
w szczególności w części dotyczącej badania rażąco niskiej ceny. Nie sposób pominąć faktu,
iż ogólny charakter wezwania zamawiającego do wyjaśnienia wyliczenia zaoferowanej ceny,
jak to miało miejsce w toku postępowania w stosunku do ceny zaoferowanej przez
p
rzystępującego, jakkolwiek możliwy do zastosowania zarówno w świetle orzecznictwa Izby
jak i Pzp, determinuje w sposób znaczący zakres składanych wyjaśnień, w tym bezwzględnie
wpływa na ich ocenę i decyzję zamawiającego co do ewentualnego odrzucenia oferty
wykonawcy z uwagi na rażąco niską cenę.
Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, złożył wyjaśnienia dotyczące
wyliczenia oferowanej ceny („Wyjaśnienia”) wskazując - stosownie do brzmienia art. 224 Pzp
- ja
kie okoliczności wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny oraz przedkładając dowody na
okoliczność realności oferowanych kosztów wykonania zamówienia, tj. oferty cenowe
wskazujące koszty wykonania istotnego zakresu zamówienia stanowiącego przedmiot
p
ostępowania. Zgodnie z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w pkt 14 SWZ (str.12
SWZ), wykonawcy obliczając cenę wykonania zamówienia zobligowani zostali do wyliczenia
ceny w oparciu o zakres wskazany przez z
amawiającego w Zestawieniu cenowym, tj.
dokumencie opracowanym przez z
amawiającego, stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ,
składanym wraz z ofertą. Zgodnie z wymaganiami SWZ „Wykonawca obliczając cenę musi
uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Zestawieniu cenowym. Wykonawca nie może
samodzielnie wprowadzić żadnych zmian”. Mając na uwadze ogólny, blankietowy charakter
wezwania skierowanego do p
rzystępującego w zakresie przedstawienia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny oraz wymagania sprecyzowane w SWZ odnośnie
do sposobu wyliczenia ceny, przy
stępujący - dla potrzeb wykazania, iż zaoferowana przez
niego cena jest realna, rynkowa oraz zapewnia prawidłowe wykonanie zamówienia -
przedstawił w ramach złożonych wyjaśnień oferty cenowe dostawców materiałów,
podwykonawców prac projektowych i robót budowlanych wymaganych dla potrzeb
wykonania zamówienia - zgodnie z zakresem wyceny narzuconej Zestawieniem cenowym
opracowanym przez z
amawiającego. W ocenie przystępującego takie wyjaśnienie jest w
pełni uzasadnione – z jednej strony - w świetle zakresu wezwania zamawiającego, z drugiej
zaś – celem uczynienia zadość obowiązkowi wykazania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco
niska.
Przystępujący w odpowiedzi na tak sformułowane wezwanie przedstawił oferty cenowe
wykonania poszczególnych elementów wskazanych do wyceny w ramach załącznika nr 3 do
SWZ, tj. Zestawienia cenowego. Oferty cenowe dostawców, podwykonawców prac
projektowych i
robót budowlanych, przedłożone w ramach wyjaśnień, odnoszą się wprost do
realizacji przedmiotu p
ostępowania, potwierdzając aktualne, realne koszty jego wykonania
przez p
rzystępującego. Przekazane oferty, na co wskazuje wprost ich treść, zostały złożone
przez podmioty trzecie na wypadek pozyskania przez p
rzystępującego do realizacji
przedmiotu p
ostępowania. Odnosząc się do poszczególnych dowodów przekazanych
z
amawiającemu w ramach złożonych wyjaśnień, przystępujący wskazuje, iż przedkładając:
-
ofertę podmiotu trzeciego na realizację robót w zakresie obiektów inżynieryjnych –
wykazano rynkowy, w tym dedykowany w ramach p
ostępowania koszt wykonania
dokumentacji projektowej, remontu 32 sztuk
obiektów inżynieryjnych i remontu mostu w km
5,678, tj. koszt wykonan
ia elementów przedmiotu zamówienia, istotnych z punktu widzenia
realizacji zamówienia, na co wskazuje wymóg ich wyceny wynikający z Zestawienia
cenowego, opracowanego przez z
amawiającego;
-
ofertę podmiotu trzeciego na realizację prac projektowych – wykazano rynkowy, w
tym dedykowany w ramach p
ostępowania koszt wykonania dokumentacji projektowej; oferta
precyzuje szczegółowy zakres prac objętych wskazaną ceną; koszt wykonania prac
projektowych to istotny element wykonania zamówienia, na co wskazuje wymóg jego
uwzględnienia wynikający z Zestawienia cenowego, opracowanego przez zamawiającego;
-
oferty podmiotów trzecich na dostawę materiałów – wykazano rynkowy, w tym
dedykowany w ramach p
ostępowania koszt dostawy materiałów wymaganych do wykonania
zamówienia; oferty precyzują zakres kosztów ujętych w cenie dostawy materiałów;
przedmiotowy zakres
dostaw ma istotne znaczenie z punktu widzenia realizacji zamówienia
na co wskazuje wymóg ich wyceny wynikający z Zestawienia cenowego, opracowanego
przez z
amawiającego;
-
ofertę podmiotu trzeciego na wykonanie prac przygotowawczych, ścięcie ławy
torowiska,
renowację systemu odwodnienia, wzmocnienie podtorza, montaż toru, wykonanie
podbudowy tłuczniowej wraz z balastowaniem tłucznia, oprofilowanie toru, regulację toru
w planie i profilu, wykonanie przejazdów kolejowych stanowiących element wyceny
wymaganej Zestawieniem cenowym - wykazano rynkowy, w tym dedykowany w ramach
p
ostępowania koszt wykonania w/w prac; przedmiotowy zakres prac ma istotne znaczenie
z punktu widzenia realizacji zamówienia na co wskazuje wymóg ich wyceny wynikający
z Zestawienia cenowego, opracowanego przez z
amawiającego.
Podsumowując powyższe, przystępujący w ramach wyjaśnień dotyczących wyliczenia
zaoferowanej ceny przedstawił jednoznaczne, niebudzące wątpliwości dowody w postaci
aktualnych ofert otrzymanych od podmiotów trzecich, dedykowanych do realizacji dostaw
materiałów, usług i robót budowlanych w ramach postępowania. Tym samym w ramach
złożonych wyjaśnień przystępujący wykazał, iż zaoferowana przez niego cena została
skalkulowana w oparciu o oferowane mu finansowe warunki dost
awy materiałów, wykonania
usług projektowych i ceny wykonania robót budowlanych w ramach postępowania.
Przystępujący przedłożył dowody potwierdzające, iż wykona przedmiot postępowania za
zaoferowaną cenę. Oferty adresowane do przystępującego, odnoszące się wprost do
p
ostępowania to adekwatne dowody dla potwierdzenia wykonania zamówienia za
zaoferowaną cenę. Podkreślić należy, iż powyższy rodzaj dowodów jest powszechnie
stosowany w praktyce zamówień publicznych. Izba wielokrotnie badając zarzuty dotyczące
rażąco niskiej ceny odnosi się do braku przedłożenia ofert jako dokumentów wskazujących
dokonanie wyliczenia cen w oparciu o realia rynkowe gwarantujące wykonanie zamówienia.
Przystępujący przedkładając oferty cenowe, jak podkreślano już dedykowane
p
rzystępującemu na okoliczność uzyskania przedmiotu postępowania do realizacji,
bezwzględnie dostarczył zamawiającemu dokumenty wskazujące wymierne wartości
ekonomiczne dla potrzeb wykonania zamówienia. Tym samym nie sposób zaprzeczyć,
iż uczynił zadość spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania, iż zaoferowana cena nie
jest rażąco niska. Przystępujący, mając na uwadze przekazane zamawiającemu w ramach
w
yjaśnień rażąco niskiej ceny materiały dowodowe wskazuje, iż przedstawił zamawiającemu
spójne i konkretne wyjaśnienia dotyczące podstaw wyliczenia zaoferowanej ceny,
dokonanego w oparciu o obligatoryjny zakres elementów wyceny narzucony wykonawcom w
obligatoryjnym elemencie ofert, tj. w Zestawieniu cenowym.
Niezależnie od powyższych uwag, przystępujący podkreśla, iż wskazał okoliczności, które
wpłynęły na kalkulację zaoferowanej ceny odnosząc się m.in. do członkostwa w grupie
kapitałowej, dysponowania sprzętem, wskazał przyjętą do wyceny stawkę roboczogodziny,
zgodną z przepisami prawa odnoszącymi się do obowiązujących minimalnych stawek pracy.
Polemika o
dwołującego w zakresie dotyczącym najistotniejszych elementów wyjaśnień, tj.
przekazanych ofert cenowych, dedykowanych p
rzystępującemu w sytuacji pozyskania
przedmiotu zamówienia do realizacji (potwierdzających realne, rynkowe koszty wykonania
prac, robót, realne koszty dostaw materiałów), jest bardzo pobieżna. Odwołujący
w powyższym zakresie ogranicza się jedynie do ogólnego wskazania (pkt 31, str. 11
odwołania), iż oferty złożone w ramach wyjaśnień mają wspólną cechę – brak
szczegółowych kalkulacji. Jednocześnie odwołujący nie wskazuje co powinno składać się na
wspomniane przez niego brakujące kalkulacje, jakie istotne elementy winny być w nich
uwzględnione
w kontekście przedmiotu postępowania, nie przedstawia przykładowych ofert, które w jego
ocenie mają właściwy charakter.
Mając na uwadze powyższe nie budzi wątpliwości fakt, iż stanowisko wyrażone przez
o
dwołującego wskazujące, iż przystępujący „nie wykazał w żaden sposób, iż zaoferowana
cena jest ceną rynkową, nie obalił zatem domniemania ceny rażąco niskiej i nie dowiódł, że
możliwe jest zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę”, nie jest poparte żadnymi
dowodami, jako ogólne i lakoniczne jest bezpodstawne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Cena wskazana w ofercie ETF jest wyliczona rzetelnie, na podstawie faktycznych kosztów
wykonania istotnych elementów zamówienia, znajdujących oparcie w rynkowych aktualnych
cenach świadczenia usług i dostaw towarów. Przekazane dowody w postaci konkretnych
ofert cenowych dostawców, podwykonawców, usługodawców, złożonych przystępującemu
dowodzą wysokości kosztów wykonania prac projektowych, dostaw materiałów, robót
budowlanych, składających się na wymaganą przez zamawiającego wycenę wykonania
przedmiotu p
ostępowania.
Niezależnie od powyższego, odnosząc się do zarzutów odwołującego oraz mając na
uwadze ogólny zakres wezwania zamawiającego do wyjaśnienia wyliczenia ceny
zaoferowanej przez p
rzystępującego, przystępujący podkreśla, iż:
-
skierowane przez z
amawiającego do ETF wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny miało charakter ogólny, na co wskazuje użycie zwrotu "w szczególności" w treści
wezwania oraz odwołanie się wyłącznie do treści art. 224 Pzp, który również stanowi jedynie
przykładowy zakres wyjaśnień;
-
z
amawiający w treści wezwania nie wyszczególnił żadnych konkretnych okoliczności,
które mają zostać wyjaśnione, w tym nie zażądał szczegółowego rozbicia ceny,
szczegółowej kalkulacji, której brak - w tym w odniesieniu do przekazanych ofert
podwykonawców, usługodawców i dostawców - podnosi odwołujący dla uzasadnienia
zarzutów odwołania;
-
ogólny, blankietowy sposób wezwania do złożenia wyjaśnień, w zakresie wyliczenia
zaoferowanej przez p
rzystępującego ceny, jakkolwiek dopuszczalny do zastosowania
wpływa na możliwość odrzucenia oferty;
-
ciężar wykazania przez przystępującego, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niską
nie zwalnia z
amawiającego z obowiązku precyzyjnego kierowania wezwań. Brak wskazania
przez z
amawiającego jakie elementy składowe oferowanej ceny budzą jego wątpliwości,
brak sprecyzowania zakresu oczekiwań nie uzasadnia przeniesienia na przystępującego
ryzyka „nie trafienia” w zakres oczekiwanych wyjaśnień przez zamawiającego;
-
nie sposób przyjąć, iż wyjaśnienia przystępującego, mając na uwadze tak określony
zakres wezwania, nie stanowią należytej odpowiedzi na wezwanie, a zakres
przedstawionych dowodów nie potwierdza realności, rzetelności w zakresie wyliczenia
oferowanej ceny;
-
w
yjaśnienia ETF stanowią adekwatną odpowiedź na skierowane do niego wezwanie
z
amawiającego;
-
pomimo lakoniczności wezwania do złożenia wyjaśnień, braku sprecyzowania
zakresu oczekiwanych w
yjaśnień, braku wskazania jakie elementy są istotne dla
z
amawiającego
w procesie badania oferty p
rzystępującego, choćby preferowanego zakresu wyjaśnień czy
podania przykładowych materiałów dowodowych, wyjaśnienia ETF są spójne, konkretne,
poparte precyzyjnym
materiałem dowodowym w postaci konkretnych ofert wskazujących
realnie oferowane koszty wykonania kluczowych elementów zamówienia stanowiącego
przedmiot p
ostępowania.
Przystępujący nie kwestionuje, iż w związku z wezwaniem do wyjaśnienia wyliczenia
zaof
erowanej ceny, która wzbudziła wątpliwości zamawiającego zobowiązany był do
wykazania, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska.
Odwołujący zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224
ust. 5 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz 224 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 239 Pzp poprzez wybór oferty z rażąco niską ceną i zaniechanie odrzucenia oferty z
uwagi na okoliczność, iż zawiera ona rażąco niską cenę, w żaden sposób nie wykazał, że
oferta ETF zawiera rażąco niską cenę, w tym, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia
za zaoferowaną przez ETF cenę. Odwołujący nie wykazał także, by wyjaśnienia nie
uzasadniały zaoferowanej ceny. Przystępujący podnosi, iż zarzuty odwołania nie
uzasadniają jego uwzględnienia. Dla skutecznego podniesienia zarzutu naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 8 Pzp, tj. wyboru oferty p
rzystępującego zawierającej, w opinii odwołującego,
rażąco
niską
ceną
w stosunku do przedmiotu zamówienia, odwołujący zobligowany był nie tylko do wskazania
okoliczności, z których wywodzi naruszenie Pzp przez zamawiającego, lecz przede
wszystkim do przedłożenia dowodów, czego odwołujący nie uczynił.
Konkludując argumenty przedstawione odnośnie do zasadności oddalenia zarzutów
odwołania, w tym w zakresie zaoferowania rażąco niskiej ceny, przystępujący wskazuje,
iż ograniczenie zarzutów odwołania do wskazania ogólnych tez i twierdzeń odwołującego
powoduje, iż materiały złożone w toku postępowania dowodzą, iż brak jest podstaw do
uwzględnienia odwołania.
Odnosząc się do stanowiska odwołującego co do braku możliwości ewentualnego
dalszego wezwania p
rzystępującego do złożenia wyjaśnień odnoszących się do wyliczenia
ceny, p
rzystępujący podnosi, iż mając na uwadze ogólny charakter wezwania, ograniczony
do powołania art. 224 Pzp, mając na uwadze brak wskazania przystępującemu co w
wyliczeniu zaoferowanej ceny budzi wątpliwości zamawiającego, w jakim zakresie jest on
zainteresowany uzyskaniem wyjaśnień, o jakim charakterze, przystępujący nie może ponosić
negatywnych skutków ogólnych i nieprecyzyjnych działań zamawiającego. W tym stanie
rzeczy z
amawiający winien ponownie wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień,
wskazując, które elementy budzą wątpliwości zamawiającego.
Pod
sumowując przystępujący wskazał, iż:
-
zakres wezwania z
amawiającego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny był
lakoniczny i w odniesieniu do tak sformułowanego wezwania przystępujący formułował
w
yjaśnienia;
-
pomimo ogólnego wezwania do wyjaśnień przystępujący sformułował odpowiedź
w sposób rzetelny, klarowny i spójny, wykazując, iż cena wskazana w ofercie jest wyliczona
na podstawie faktycznych kosztów wykonania istotnych elementów zamówienia;
-
o
dwołujący nie przedstawił argumentów i dowodów, które miałyby wykazać
zasadność postawionego zarzutu rażąco niskiej ceny oferty przystępującego, odwołujący nie
jest wolny od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą
zarzutu rażąco niskiej ceny;
-
w okolicznościach dotyczących badania oferty przystępującego nie sposób przyjąć,
iż podnoszony przez odwołującego brak możliwości kontynuowania procesu wyjaśnień
znajduje uzasadnienie w przepisach Pzp czy orzecznictwie Izby.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowe
go zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w związku z tym, że zaoferowana
przez
przystępującego cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz budziła wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia
lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zażądał od przystępującego wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, w szczególności w zakresie wynikającym z ust. 3 ww. przywołanego
przepisu.
Przystępujący złożył wyjaśnienia za pismem z dnia 21 listopada 2022 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza poddała ocenie treść wyjaśnień złożonych przez
przystępującego mając na uwadze ich rzetelność i zupełność pod kątem obowiązku
wynikającego z treści przepisów art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp, tj. w zakresie wyjaśnienia,
czyli wykazania
, że cena ofertowa przystępującego nie jest ceną rażąco niską (rnc).
Okolicznością bezsporną w sprawie jest fakt, że zamawiający w treści wezwania
kierowanego do przystępującego odwołał się bezpośrednio do elementów wynikających
z brzmienia przepisu art. 224 ust. 3 ustawy Pzp.
Jednakże sam fakt powołania się przez zamawiającego na okoliczności wymienione ww.
przep
isem bez wskazywania szczegółowych elementów oferty przystępującego, które budzą
u zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia nie
powoduje sytuacji, w której wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień może, składając
takie wyjaśnienia, w sposób ogólny przedstawić zamawiającemu okoliczności uprawniające
go do zaoferowania ceny zaproponowanej w ofercie.
Istotą bowiem przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp (będącej podstawą wezwania
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu) jest wątpliwość zamawiającego, jaką
wzbudziła cena ofertowa wzywanego wykonawcy. Skoro zatem zamawiający powziął takie
wątpliwości, to zadaniem wykonawcy jest wyjaśnienie zamawiającemu, że takich wątpliwości
nie powinien mieć, uzasadniając szczegółowo jakie okoliczności uprawniały wykonawcę do
zaoferowania ceny za przedmiot zamówienia. Zdaniem Izby, niewłaściwe jest twierdzenie,
które prezentuje przystępujący, iż ogólnikowość wezwania pozwalała mu na równie
ogólnikowe wyjaśnienia. Nie taki jest bowiem cel omawianego przepisu. To na wykonawcy
wezwanemu do złożenia wyjaśnień spoczywa ciężar obalenia domniemania zamawiającego
w taki sposób, który nie będzie prowadził do odrzucenia oferty wykonawcy. Prawdą jest
stanowisko prezentowane przez odwołującego i przystępującego, że nie ma jednolitego
wzorca, którym mogliby kierować się wykonawcy składający takie wyjaśnienia. Wzorzec taki
byłby niemożliwy do ustalenia, gdyż każde postępowanie charakteryzuje się indywidualnymi
cechami wyłącznymi dla takiego postępowania. Dlatego też ocena wyjaśnień, dla każdego
postępowania, musi odbywać się indywidualnie.
Przyj
ąć zatem należy, indywidualizując miernik dla konkretnego postępowania mając,
jednakże na uwadze obowiązek spoczywający na wykonawcy dotyczący wyjaśnienia
zamawiającemu okoliczności wyłącznie dostępnych danemu wykonawcy, które miały wpływ
na cenę, że wykonawca winien podjąć starania, które w sposób bezsprzeczny wykażą
prawidłowość zaoferowanej ceny.
Miernik należytej staranności wykonawcy powinien zatem wykluczyć sytuację, w której
wykonawca, co prawda składa wyjaśnienia, ale przyjmuje założenie, że w przypadku ich
niewystarczającego charakteru będzie miał możliwość uzupełnienia wyjaśnień w
późniejszym terminie.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia wykonawcy składane na wezwanie
zamawiającego, muszą być jednoznaczne i ostateczne, tzn. muszą definitywnie wykazywać
okoliczności wraz z ich wyjaśnieniem z powołaniem odpowiednich dowodów, które będą
przemawiały za rzetelnością podanej ceny.
Przechodząc na grunt przedmiotowego postępowania, Izba stwierdziła, że wyjaśnienia
złożone przez przystępującego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W wyjaśnieniach
swoich przystępujący odwołał się bowiem do ogólnego doświadczenia firmy, prawidłowości
kalkulacji opartej o analizę dokumentacji przetargowej, jak też przynależności do grupy
kapitałowej. W żadnym z tych przypadków przystępujący nie przedstawił w jaki sposób i co
najważniejsze w jakiej wysokości ww. elementy miały wpływ na cenę ofertową. Wyjaśnienia
takie, zdaniem Izby, mogłyby posłużyć wykonawcy również w innych postępowaniach jako
uniwersalna formuła dopasowana do każdego postępowania wyjaśniającego. Jednakże nie
tak
ie jest założenie omawianego przepisu (art. 224 ust. 1 ustawy Pzp).
Przystępujący w swoich wyjaśnieniach wymienił wyjątkowo sprzyjające czynniki, które
wpływają na konkurencyjność oferty (strona nr 4 wyjaśnień, pierwszy akapit), jednakże nie
wykazał przełożenia tych czynników na cenę, pozostając jedynie na czynności ich
wymienienia.
Pr
zystępujący, co prawda do złożonych wyjaśnień załączył oferty od podwykonawców
i dostawców, jednakże nadal stwierdzić należało, że co do zasady była to czynność
prawidłowa, jednakże nie zostało wykazane, jaki miało to wpływ na realność przedstawionej
ceny.
Co istotne również, skoro u zamawiającego powstała wątpliwość co do wykonania
przedmiotu zamówienia za cenę podaną w ofercie, wykonawca winien dokonać stosownych
wyliczeń (np. w postaci kalkulacji), w których podałby zamawiającemu np. w jakiej wysokości
przewidział ryzyko kontraktowe, czy też jaki zamierza osiągnąć zysk na kontrakcie.
W omawianym zakresie wskazać również należy na niekonsekwencję przystępującego,
który w swoich wyjaśnieniach powołuje się na przynależność do grupy kapitałowej i rzekomo
płynące z tej okoliczności korzyści. I tak w przypadku pozycji 2 wskazał podmiot Eurovia
Kruszywa
(członka grupy kapitałowej) - która jest właścicielem kilku kopalni, w tym kopalni
kruszywa
zlokalizowanej w pobliżu miejsca realizacji robót objętych niniejszym
postępowaniem przetargowym, na okoliczność, że decyduje to o możliwości zakupu
kruszywa w odpowiedniej klasie i po preferencyjnych cenach.
Tym samym przystępujący
powinien, skoro na taki
element się powołuje, przedstawić ofertę tego członka grupy
kapitałowej na dostawę kruszyw. Jednakże w tym przypadku przystępujący powołał ofertę na
dostawę kruszyw od innego wykonawcy firmy Agregado sp. z o.o., a tym samym wyjaśnienia
nie korelują z przedłożonymi dowodami.
Z wyjaśnień złożonych zamawiającemu nie sposób ustalić ostatecznych kosztów, jakie
poniesie wykonawca. W związku z tym brak jest również możliwości dodatkowego wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, gdyż brak jest elementów kalkulacyjnych, które mogłyby
takie procedurze podlegać. Dodatkowe wzywanie wykonawcy przystępującego na obecnym
etapie postępowania mogłoby prowadzić do wniosku, że wadliwość złożonych wyjaśnień
konwalidowana byłaby na późniejszym etapie postępowania.
Za słuszne należy przyjąć stanowisko odwołującego, że nie można przyjąć wyjaśnienia
przystępującego za prawidłowe i wystarczające, gdyż zostało sporządzone na dużym
poziomie ogólności, jest wręcz lakoniczne. Wobec takiego założenia (z czym Izba się
zgadza) badanie
ceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny musiałoby się odbywać tylko na
podstawie załączonych do wyjaśnień ofert, czyli zamawiający musiałby sam sobie wyliczyć
i przyporządkować takie wyliczenia pod czynniki wpływające na konkurencyjność złożonej
oferty przystępującego. Jednakże nie taki jest cel omawianego przepisu. To nie zamawiający
ma wyliczać i się domyślać, ale wykonawca ma wyjaśnić i wykazać popierając swoje
stanowisko odpo
wiednimi dowodami. W przedmiotowym postępowaniu przystępujący nie
dokonał takiej czynności, wobec czego oferta przystępującego podlega odrzuceniu z uwagi
na okoliczność, iż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniły podanej w ofercie
ceny.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
