rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-18
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 3483/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2023 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2022 roku przez
wykonawcę
Wiesława
Stracha
prowadz
ącego
działalność
pod
firmą:
Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków z siedzibą w Częstochowie (Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Myszków z siedzibą
w Myszkowie


przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANIKO” Spółka
z ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:


1. Oddala
odwołanie ;

2. k
osztami postępowania obciąża Odwołującego - Wiesława Stracha prowadzącego
działalność pod firmą: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków z siedzibą
w Częstochowie, w następujący sposób:

a.
zalicza w poczet ko
sztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Wiesława Stracha
prowadz
ącego działalność pod firmą: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków
z sied
zibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania,

b.
zasądza od Odwołującego - Wiesława Stracha prowadzącego działalność pod
fi
rmą: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków z siedzibą w Częstochowie na
rzecz -
Zamawiającego – Gminy Myszków z siedzibą w Myszkowie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
Strony po
niesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

……………………………

Członkowie:

…………………………….

……………………………..

Sygn. akt KIO 3483/22
UZASADNIENIE

Zamawiający: Gmina Myszków z siedzibą w Myszkowie prowadzi postępowanie
w sprawie o udzielenie zamówienia z wolnej ręki pn. „Realizacja obowiązku gminy
w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi
– odbiór i transport odpadów –
zamówienie in - house na lata 2023 – 2026”. Miejsce i data publikacji ogłoszenia
o zamiarze zawarcia umowy:
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 14 grudnia
2022 r. nr 2022/BZP 00496495.
Dnia 27 grudnia 2022 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 514
ust. 1 i art. 515 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r., poz. 1710, dalej jako „PZP”)
w prowadzonym po
stępowaniu odwołanie złożył wykonawca Wiesław Strach
prowadz
ący działalność pod firmą: Wywóz Nieczystości oraz Przewóz Ładunków
z sied
zibą w Częstochowie (dalej jako „Odwołujący”).
O
dwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego, polegających na wyborze
trybu
i wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
zamówienia z wolnej ręki, w celu udzielenia zamówienia spółce pod firmą
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANIKO” Sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) PZP poprzez bezpodst
awne uznanie, że zachodzą
przesłanki do udzielenia spółce Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANIKO” Sp.
z o.o. zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji, gdy Zamawiający nie
wykazał zaistnienia przesłanki określonej w lit. b), tj. nie wykazał, że ponad 90%
działalności tej kontrolowanej osoby prawnej dotyczy na dzień publikacji ogłoszenia
o zamiarze zawarcia umowy, wykonywania zadań powierzonych jej przez
Zamawiającego, gdyż już tylko z uzasadnienia faktycznego wyboru trybu zamówienia
objętego treścią ogłoszenia wynika, że ów próg 90% ma dopiero zostać osiągnięty
(w bliżej nieokreślonej przyszłości), najpewniej dopiero po uzyskaniu zamówienia,
k
tórego dotyczy samo ogłoszenie;
2. art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z ust. 5 oraz 6 PZP, a tak
że art. 530 § 1 i 2
ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. 2022 poz.
1467 dalej „KSH”) i art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 58 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz
.U. 2022 poz. 1360 dalej „KC”) poprzez błędne oraz
sprzeczne z ustawą i zasadami współżycia społecznego przyjęcie, że dla potrzeb
wy
kazania, iż ponad 90% działalności spółki Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANIKO” Sp. z o.o. dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez

Zamawiającego, uzasadnione jest posłużenie się wiarygodną prognozą handlową,
w sytuacji gdy sposób przeprowadzenia reorganizacji rzeczonej spółki, polegający na
wydzieleniu z jej
struktur innej, nowo zawiązanej spółki, nie doprowadził do sytuacji,
w której dane dotyczące średniego przychodu tej spółki za 3 lata poprzedzające
udzielenie zamówienia byłyby niedostępne lub nieadekwatne dla ustalenia średniego
przychodu tego podmiotu w wymaganym okresie czasu;
3. art. 216 ust. 1 PZP w zw. z art. 272 ust. 2 PZP oraz z pkt 4 pp
kt 2) załącznika nr
2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 20 grudnia 2020 r.
(Dz.U. 2020 poz. 2439) poprzez rzeczywisty brak w tr
eści ogłoszenia o zamiarze
zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki uzasadnienia faktycznego, z treści którego
wynikałoby konkretnie w oparciu o jakie dane Zamawiający twierdzi, że spełnił
procentowy
warunek prowadzenia przez spółkę Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych
„SANIKO” Sp. z o.o. działalności w zakresie zadań powierzonych na
rzecz Gminy Myszków;
4.
art. 216 ust. 1 PZP w zw. z art. 272 ust. 2 PZP oraz z pkt 3 ppkt 5) załącznika nr
2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 20 grudnia 2020 r.
(Dz.U. 2020 poz. 2439) poprzez brak podania w treści ogłoszenia o zamiarze
zawarcia umowy
w trybie z wolnej ręki wartości zamówienia;
5. art. 216 ust. 1 PZP w zw. z art. 272 ust. 2 PZP
oraz z pkt 5 ppkt 2) załącznika nr
2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 20 grudnia 2020 r.
(Dz.U. 2020 poz. 2439) poprzez brak podan
ia w treści ogłoszenia o zamiarze
zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki krajowego numeru identyfikacyjnego (NIP lub
REGON) wykonawcy, któremu zamówienie ma być udzielone;
na wypadek zaś nieuwzględnienia powyższych:
6. art. 214 ust. 1 pkt 11) lit. b) w zw. z ust. 6 oraz 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. 2022 poz.
1233 dalej „UZNP”) w zw. z art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
k
onkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. 2021 poz. 275 dalej „UOKK”) poprzez
przeprowadzenie reorganizacji spółki Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANIKO” Sp. z o.o. polegającej na wydzieleniu z jej struktur innej, nowo zawiązanej
osoby prawnej, jedynie dla pozoru, tj.
wyłącznie w celu wykazania, że podmiot ten
spełnienia warunki wymaganego procentu działalności dotyczącej wykonywania
z
adań powierzonych jej przez Zamawiającego na potrzeby udzielania zamówienia
z wolnej ręki i ominięcia obowiązku przeprowadzenia postępowania w trybie
przetargu nieograniczonego.
Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:

1. wydruku z rejestr
u przedsiębiorców KRS spółki Przedsiębiorstwo Usług
Komunalny
ch „SANIKO” Sp. z o.o.
2.
wydruku z rejestru przedsiębiorców KRS spółki SANIKO BIS Sp. z o.o.
3.
zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia następujących dowodów:
-
wykazu sprzętu (śmieciarek oraz innych pojazdów specjalnych z podaniem ilości,
rodzaju i
ładowności oraz pojemników na odpady z podaniem ilości i pojemności)
posiadanego przez
spółkę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANIKO”
Sp. z o.o. na dzień 14 grudnia 2022 r. ze wskazaniem jaka jest podstawa prawa
korzystania niego z podziałem na:
1) w
łasność,
2)
współwłasność (ze wskazaniem wszystkich współwłaścicieli),
3) rodzaj stosunku obligacyjnego (ze wskazaniem drugiej strony umowy);
4.
wykazu sprzętu udostępnianego przez Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANIKO” Sp. z o.o. innym podmiotom ze stanem na dzień 14 grudnia 2022 oraz
datę aktualną na dzień złożenia (z podaniem nazwy i numeru ewidencyjnego
w odpowiednim rejestrze umożliwiającego identyfikację) na podstawie zawartej
umowy (z podaniem daty zawarcia), ze wskazaniem wysokości przychodów
o
siąganych z tego tytułu;
5.
wysokości przychodów jakie spółka Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANIKO” Sp. z o.o. osiąga po dniu podziału spółki, z podziałem na
1)
źródło (z podaniem podstawy oraz podmiotu uiszczającego zapłatę),
2)
wysokość każdego z przychodów,
6.
wykazu pracowników (bez podawania danych personalnych) zatrudnianych przez
spółkę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANIKO” Sp. z o.o. na umowie
o pracę ze stanem na dzień 14 grudnia 2022 r. z podziałem na:
1)
ilość etatów
2) stanowiska pracy
-
wszystkie powyższe dla wykazania braku podstaw ustawowych z art. 214 ust. 1 pkt
11) PZ
P do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na rzecz spółki
Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania;
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wszczęcia postępowania
w trybie zamówienia z wolnej ręki i ewentualnych, dalszych czynności podjętych
w celu udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów komunalnych
z nieruchomości dla spółki pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„SANIKO” Sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie.

Odwołujący wskazał, iż jest uprawniony do wniesienia odwołania, ma interes we
wniesieniu odwołania, albowiem wykorzystanie przez Zamawiającego trybu wyboru
wykonawcy z wolnej ręki dla udzielenia zamówienia na świadczenie usług odbioru
odpadów z terenu Gminy Myszków, pozbawia Odwołującego możliwości starania się
o pozyskani
e tego zamówienia w ramach prowadzonej przez siebie działalności
gospodarczej, na zasadach zapewaniających poszanowanie zasad uczciwej
konk
urencji i równości wykonawców działających na wolnym rynku. Taki skutek
z kolei prowadzi do faktycznego braku perspek
tyw na przyszłe i możliwe do
osiągnięcia zyski, co należy natomiast rozpatrywać w kontekście utraty
spodziewanych korzyści (lucrum cessans), rozumianych w myśl odpowiednich
przepisów jako tzw. szkoda ewentualna. Odwołujący począwszy od 01 stycznia 2021
r.
nieprzerwanie świadczy na rzecz Gminy kompleksową usługę odbioru
i zagospodarowania odpadów z nieruchomości położonych na jej obszarze
funkcjonowania, co
świadczy o tym, iż posiada zarówno zdolności techniczne,
finansowe, j
ak i niezbędne doświadczenie, aby starać się o uzyskanie tego
zamówienia również na kolejne okresy. Decyzja Zamawiającego o rezygnacji
z
przeprowadzenia
postępowania
przy
wykorzystaniu
trybu
przetargu
nieograniczonego, zamyka mu drogę do możliwości zawarcia umowy z Gminą na
świadczenie usług objętych przedmiotem zamówienia.
Ponadto podano, że Zamawiający w dniu 14 grudnia 2022 r. opublikował
w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w trybie
z wolnej ręki. Ponieważ zgodnie z treścią Planu postępowań o udzielenie zamówień
na rok 2022 r. (wersja n
r 13) zamieszczonego przez Zamawiającego w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 08 listopada 2022 nr 2022/BZP 00044090/13/P,
wartość zamówienia przekracza progi unijnie, zaś informacja o zamiarze zawarcia
um
owy przekazana została za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej,
termin na wniesienia odwołania wynosi 10 dni od daty publikacji ogłoszenia
w Biuletynie
Zamówień Publicznych. Termin na wniesienie odwołania został
zachowany przez Odwołującego. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na
rachunek UZP i prawi
dłowo przekazał Zamawiającemu kopię odwołania.
W
uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że Zamawiający zamieścił
w dniu 14 grudnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze
zawarci
a umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wykonawcą, z którym
Zamawiający zamierza zawrzeć umowę jest spółka komunalna działająca pod firmą
Prze
dsiębiorstwa Usług Komunalnych „SANIKO” Sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie
(dalej „SANIKO”). Treść ogłoszenia nie zawiera szacunkowej wartość zamówienia,
niemniej jednak zgodnie z treścią Planu postępowań o udzielenie zamówień na rok

2022 r. (wersja nr 13)
zamieszczonym przez Zamawiającego w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 08 listopada 2022 nr 2022/BZP 0004409
0/13/P, wartość ta
określona została przez Zamawiającego na sumę 13.729.982,30 zł, a zatem
niewątpliwie przekracza progi unijne.
Jako uzasadnie
nie faktyczne wyboru trybu udzielenia zamówienia, Zamawiający
wskazał w treści ogłoszenia, iż „w dniu 10.08.2022 r. w Kancelarii Notarialnej
w Myszkowie Zgromadzenie wspólników Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych
SANIKO Sp. z o.o. podj
ęło uchwały o podziale Spółki oraz o zamianie aktu
założycielskiego Spółki. Wydzielenie nowej spółki SANIKO BIS Sp. z o.o. nastąpiło w
dniu 17.10.2022r. z chwilą jej wpisu do rejestru KRS pod numerem 0000997324.
Wszelka działalność komercyjna została przejęta przez spółkę nowo zawiązaną –
SANIKO BIS Sp. z o.o. P.U.K. SANiKO Sp. z o.o. po podziale będzie w ponad 99%
pr
owadzić działalność powierzoną jej przez Gminę Myszków polegającą na
wykonywaniu zadań własnych gminy w granicach administracyjnych gminy Myszków
w zakresie pozwala
jącym m. in. na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
zamieszkałych nieruchomości oraz na unieszkodliwianie odpadów komunalnych.
Tym samym spełnione są warunki, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy
Pzp.”
Zarzut nr 1
Stosownie do treści art. 214 ust. 1 pkt 11) PZP Zamawiający może udzielić
zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego,
o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1), osobie prawnej, przy spełnieniu łącznie
następujących warunków:
1. zamawiaj
ący sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na
cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby
prawnej; waru
nek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba
prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
2.
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania
zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną
osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,
3. w
kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału
prywatnego.
Odwołujący nie kwestionuje występowania w okolicznościach sprawy
określonych w pkt 1 i 3 przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Analizie
podlega tylko przesłanka nr 2 przepisu.

W ocenie Odwołującego Zamawiający w ogóle nie wykazał (a nawet nie
uprawdopodobnił), aby SANIKO jako wykonawca, 90% swojej działalności
wykonywała w związku z zadaniami powierzonymi jej przez Zamawiającego jako
podmiot ją kontrolujący. Po pierwsze z treści normy zawartej w art. 214 ust. 1 pkt 11
lit. b) PZP, czytanym łącznie z art. 214 ust. 4 PZP istnienie warunku określonego
procent
u prowadzenia działalności związanej z zadaniami powierzonymi, jest
wymagane zarówno przed udzieleniem zamówienia, jak i przez cały okres, na jaki
następnie zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Oznacza to,
że udzielenie zamówienia z wolnej ręki możliwe jest jedynie w sytuacji, gdyż dany
podmiot kontrolowany w ramach swojego bieżącego funkcjonowania, już na etapie
przed ogłoszeniem o zamiarze zawarcia z nim umowy, spełnia omawiany wymóg.
Ponadto gdy weźmie się pod uwagę treść art. 214 ust. 5 PZP, co do zasady stan ten
winien trwać w okresie poprzedzającym zamówienie co najmniej przez 3 lata. Za taki
b
owiem okres ustawodawca nakazuje uwzględniać strukturę osiąganych przez
podmiot kontrolowany przychodów. Regulacja ta potwierdza także dodatkowo
konieczność występowania innej jeszcze okoliczności. Wskazuje się, że łączny czas
realizacji przez podmiot kont
rolowany zadań powierzonych nie powinien mieć
wymiaru marginalnego, czy też incydentalnego. Jego trwanie winno być wyraźne i nie
budzące wątpliwości.
Tymczasem ju
ż tylko z treści ogłoszenia o zamiarze udzielenia zamówienia jasno
wynika, że w dacie jego publikacji powyższy warunek nie jest spełniony.
Zamawiający bowiem zakłada, że osiągnie stan nim przewidziany dopiero
w przyszłości. Do przedstawionej konkluzji prowadzą następujące fragmenty zawarte
w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy:
-
„Na skutek dokonanego podziału Spółki wszelka działalność komercyjna
dotycząca m. in. gospodarki odpadami dla odpadów pochodzących z terenu innych
g
min niż gmina Myszków, a także odbiór z tzw. nieruchomości niezamieszkanych
nieobjętych gminnym systemem odbioru odpadów, został przejęty przez spółkę nowo
zawiązaną – SANIKO BIS Sp. z o.o. Spółka ta przejmie również zarządzanie
Cmentarzem Komunalnym i świadczenie usług pogrzebowych.” Istotnym zatem
pozostaje ustalenie kiedy (i czy w ogóle) do owego przejęcia dojdzie oraz jaki
aktualnie, tj. przed udzieleniem zamówienia, procent działalności SANIKO stanowi
świadczenie usług pogrzebowych.
-
„Efektem podziału ma być zatem dalsza specjalizacja Spółki, która skoncentruje
się wyłącznie na działalności na rzecz Gminy Myszków i zaspokajaniu potrzeb
mieszkańców Myszkowa. W tym celu dokonano w akcie założycielskim P.U.K.
SANiKO Sp. z o.o. zmian zgodnie z którymi ta Spółka po podziale będzie w ponad

99% p
rowadzić działalność powierzoną jej przez Gminę Myszków polegającą na
wykonyw
aniu zadań własnych gminy w granicach administracyjnych gminy Myszków
w zakre
sie pozwalającym m. in. na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
zamieszkałych nieruchomości oraz na unieszkodliwianie odpadów komunalnych.
Inna działalność, którą można będzie określić mianem działalności komercyjnej,
będzie stanowić niespełna jeden procent jej działalności. Działalność ta będzie
związana z najmem i dzierżawą części nieruchomości Spółki oraz posiadanego przez
Spółkę sprzętu specjalistycznego na rzecz innych przedsiębiorców.” Według
Odwołującego w dacie publikacji SANIKO nie realizuje zadań powierzonych
w opisywanym zakresie. Zamawiający zakłada dopiero, że stan taki wystąpi.
P
oczyniona przez Zamawiającego prognoza, w której SANIKO osiąga wymagany
procent dz
iałalności związanej z usługami powierzonymi zakłada, iż podmiot ten
będzie realizował na rzecz gminy usługę odbioru odpadów od mieszkańców, którą
ma dopiero pozysk
ać w przyszłości, tj. na skutek udzielenia zamówienia z wolnej
ręki. Zamówienie to wypełniało będzie niemal w całości zakres funkcjonowania
SAN
IKO. Jeśli spółka go nie pozyska, de facto utraci sens swojego istnienia
(w formie po jej podziale), co pozostaje
w związku również z zarzutem pozorności
samej jej reorganizacji;
-
„Dokonany podział ma zatem spowodować taką reorganizację działalności
Spółki, która pozwoli na przeprowadzenie wiarygodnej prognozy handlowej
i ustalenie, że działalność Spółki po reorganizacji będzie w ponad 90% działalnością
realizowaną na rzecz Gminy Myszków.” Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy
zostało opublikowane 14 grudnia 2022 r. Skoro sam Zamawiający wskazuje w jego
treści, że SANIKO dopiero „będzie” w ponad 90% realizować zadania powierzone,
to znaczy, że aktualnie stan ten nie został jeszcze osiągnięty;
-
„Inna działalność, którą można będzie określić mianem działalności komercyjnej,
będzie stanowić niespełna jeden procent jej działalności.” Fragment dowodzi
poczynieniu przez Zam
awiającego pewnych założeń na przyszłość, które mają
zostać dopiero osiągnięte, i które uwzględniają już realizację przez SANIKO
zamówienia, jakie ma otrzymać wyniku postępowania z wolnej ręki.
W kontekście powyższego aktualnie istotnym pozostaje jaki procent obecnie
wykonywanej przez
SANIKO działalności, stanowi przychód osiągany przez ową
spółkę z „innej działalności, którą można określić mianem komercyjnej”. Takich
danych Zamawiający nie podaje w treści ogłoszenia, co oznacza, że nie dochował
w tym zakr
esie obowiązków publikacyjnych. W ocenie Odwołującego powołanie się
wyłącznie na treść „wiarygodnej prognozy” (jak określą ją sam Zamawiający) i brak
prze
dstawienia konkretnych i rzetelnych danych objętych jej treścią, jak również

rzeczywistych danych prze
dstawiających stan struktury przychodów spółki przed
udzieleniem ewentualnego zamówienia w tzw. trybie in-house, godzi w zasadę
przejrzystości postępowania i uniemożliwia faktyczną weryfikację prawidłowości
podjętego przez Zamawiającego postępowania. Już tylko z tej przyczyny czynności
Zamawiającego kwalifikują się natomiast do unieważnienia. Pozostają bowiem
w otwartej sprzeczności z wymogami stawianymi przed Zamawiającym przez
ustawodawcę.
Zarzut nr 2

Stosownie do treści art. 214 ust. 5) i 6) PZP do obliczania procentu działalności,
o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b) uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez
osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia. W przypadku zaś gdy ze względu na: 1) dzień
utworzenia lub 2)
rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego
lub 3) reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent
działalności, o którym mowa ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz
handlowych.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w przypadku objętym postępowaniem nie doszło
do wypełnienia żadnej z przesłanek, która mogłaby uzasadniać oparcie się przez
Zamawiającego na wiarygodnej prognozie handlowej, w miejsce danych dotyczących
udokumentowanych przez SANIKO p
rzychodów, wynikających z posiadanych ksiąg
rachunkowych.
Nie każda bowiem „reorganizacja”, o której mowa w przywołanych
przepisach up
rawnia do zastąpienia wyników finansowych osiąganych przez podmiot
kontrolowany w okresie trzech ostatnich lat, prognozą handlową. Owa reorganizacja
musi bowiem wywołać skutek w postaci niedostępności lub nieadekwatności danych
wynikających ze struktury osiąganych przez podmiot w przeszłości przychodów.
Efekt ten nie w
ystąpił natomiast w okolicznościach sprawy.
Zdaniem
Odwołującego wynika to z faktu, że do podziału spółki pod firmą
Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „SANIKO” Sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie
doszło poprzez wydzielenie z jej struktur innej osoby prawnej, konkretnie SANIKO
BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie. Jest to wyjątkowy sposób reorganizacji
podmiotu, który polega na nieprzerwanej i niezakłóconej kontynuacji istnienia
podmiotu, z którego wydzielana jest inna spółka. Ta druga natomiast zostaje
wypos
ażona w majątek i rozpoczyna swoje istnienie dopiero z chwilą jej wpisu do
rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego.
Przyjętą przez ustawodawcę zasadą wynikającą z treści art. 530 § 1 KSH jest to,
że spółka dzielona zostaje rozwiązana bez przeprowadzenia postępowania

likwidacyjnego w dniu wykreślenia jej z rejestru (dzień podziału). Oznacza to,
że w sensie prawnym dokonuje się w takim przypadku swoistego „unicestwienia”
spółki dzielonej, do życia natomiast powołuje się w jej miejsce inne spółki, które
zostają wpisane do rejestru. W takim przypadku każda z nowo powstałych spółek
rozpoczyna swoją osobną historię i otwiera własne księgi rachunkowe.
Powyższa reguła nie ma jednak zastosowania w trybie podziału, który
wykorzystany został przez Gminę Myszków w przypadku podziału spółki komunalnej
Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „SANIKO” Sp. z o.o. Fakt ten wynika w sposób
jednoznaczny z treści art. 530 § 2 KSH, zgodnie z którym przepis § 1 nie dotyczy
podziału przez wydzielenie. Wydzielenie nowej spółki następuje w dniu jej wpisu do
rejestru. Natomiast sp
ółka, z której wydzielono inny podmiot w dalszym ciągu istnieje.
Jej historia sprzed czynności podziału nie ulega jakiejkolwiek zmianie, podobnie jak
dane ewidencyj
ne i księgowe zebrane i opracowane do dnia podziału. W przypadku
opisywanego
sposobu
reorgan
izacji tylko względem spółki wydzielonej
(w tym wypadku SA
NIKO BIS Sp. z o.o.) można mówić o rozpoczęciu działalności od
nowa. I to ewentualnie, gdyby jej Zamawiaj
ący zamierzał powierzyć usługę w trybie
z wolnej ręki, można by rozważać zasadność zastąpienia osiąganych przez nią
w przeszłości przychodów wiarygodną analizą handlową. Wówczas bowiem z uwagi
na przeprowadzoną reorganizację nie byłoby możliwym przedstawienie adekwatnych
przychodów osiąganych przez ten podmiot w okres 3 lat wstecz, albowiem brak było
po stronie tej spółki jakichkolwiek przychodów. Zamawiający jednak ma zupełnie inne
zamierzenia i to przez ich pryzmat oceniać należy zgodność jego postępowania
z powszechnie obowiązującymi przepisami.
Oczywistym jest przy tym, że opisany podział spółki Przedsiębiorstwa Usług
Komunalnych „SANIKO” Sp. z o.o. wywołuje określonego rodzaju konsekwencje na
przyszłość, albowiem spółka wydzielona od daty jej wpisu do rejestru staje się stroną
ewentualny
ch umów, czy decyzji administracyjnych przyporządkowanych do niej
w planie podziału. Sam fakt wydzielenia spółki nie wpływa jednak w żaden sposób na
przychody osiągnięte historycznie (do dnia podziału) przez spółkę dzieloną, czy też
strukturę tych przychodów. Nie ma także wpływu na istnienie samej spółki dzielonej
i dokonane przez nią w przeszłości czynności. Akt podziału nie sprawa także,
że przychody – osiągnięte przez spółkę dzieloną do dnia podziału – stają się po tej
d
acie przychodami spółki wydzielonej. Ta bowiem dopiero od chwili jej powstania
zaczyna gener
ować własne obroty przy wykorzystaniu jedynie majątku jaki otrzymała
w wyniku przeprowadzonej reorganizacji.
Wyjątek przewidziany przepisem art. 214 ust. 6 PZP, który otwiera możliwość
z
astąpienia rzetelnych danych księgowych „wiarygodną prognozą handlową”, nie

dotyczy
sytuacji objętej przedmiotem postępowania. W tym wypadku bowiem
podmiot, któremu Zamawiający zamierza powierzyć realizację usługi, jest spółką
dziesi
ęciolecia, w sposób nieprzerwany istniejącą na rynku, która co najmniej na
przestrzeni ostat
nich kilku lat zdecydowaną większość swoich przychodów,
fa
ktycznie generowała z działalności nie dotyczącej realizacji zadań powierzonych
przez gminę. Niezaprzeczalnie przychody te były z kolei wykorzystywane na potrzeby
związane z jej bieżącym funkcjonowaniem i utrzymaniem, co oznacza, że spółka ta
mogła istnieć do dnia podziału wyłącznie z uwagi na wpływy środków pochodzących
z
wykonywania usług „zewnętrznych”, przez które Odwołujący rozumie w tym
wypadku te nieświadczone na rzecz Gminy Myszków, a innych podmiotów.
Nie jest zatem trafionym twierdzenie, że obecnie nie należy uwzględniać tych
przychodów w historii tegoż podmiotu na potrzeby zlecenia usługi in house, wobec
ic
h rzekomej „nieadekwatności”, której występowanie błędnie postuluje Zamawiający.
Jego
argumentacja w tym aspekcie nie może być uznana za słuszną.
W zastanych okolicznościach zabieg przeprowadzony przez Zamawiającego jest
próbą nadużycia obowiązujących regulacji na własne potrzeby i w sposób oczywisty
zmierza do obejścia ustanowionych przez prawodawcę norm. Należy go również
uznać za sprzeczny z aprobowanymi zasadami współżycia społecznego, albowiem
otwarcie zmierza do nieuprawnionego ograniczania konkurencj
i kształtującej się na
zasa
d wolnorynkowych, powszechnie społecznie uznanych za najwłaściwsze przy
zawieraniu relacji biznesowych. Z tej przycz
yny działania Zamawiającego stoją
w opozycji również do treści art. 58 § 1 i 2 KC, co powoduje ich nieważność z mocy
samego prawa.
Zarzuty nr 3-5

Zamawiający planujący powierzenie realizacji usługi osobie prawnej w trybie
z wolnej ręki, obowiązany jest dochować szeregu powinności publikacyjnych, aby
prowadzone przez n
iego postępowanie czyniło zadość zasadzie przejrzystości oraz
aby każdy zainteresowany miał możliwość dokonania weryfikacji działań
podejmowanych przez podmiot publicznych. Stosownie
do treści art. 216 ust. 1 PZP
Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamiarze
zawarcia umowy
, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt
11-14, na zasadach
określonych w dziale III rozdziale 2.
Do kwestii szczegółowych związanych z treścią owego ogłoszenia ustawodawca
poprzez
normę z art. 272 ust. 2 PZP odsyła do rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 20 grudnia 2020 r. (Dz.U. 2020 poz. 2439 dalej
„Rozporządzenie wykonawcze”). Na uwagę zasługuje załącznik nr 2 do tego
rozporządzenia, zawierający zakres informacji zawartych w ogłoszeniu o zamiarze

u
dzielenia zamówienia. Z perspektywy odwołania istotne znaczenie ma
w szczególności pkt 3) ppkt 5); pkt 4) ppk 2) oraz pkt 5) ppkt 2) załącznika do
Rozporządzenia wykonawczego. Wskazują one bowiem, że w treści ogłoszenia o
zamiarze zawarcia umowy winny znal
eźć się następujące informacje: 1) wartość
zamówienia, 2) uzasadnienie faktyczne wyboru trybu z wolnej ręki, 3) jeżeli
wykonawca prowadzi działalność gospodarczą - krajowy numer identyfikacyjny
(w przypadku polskich wy
konawców - numer REGON lub NIP). Tymczasem żaden
z tych elementów nie znalazł się w treści ogłoszenia opublikowanego w dniu 14
gru
dnia 2022 r. przez Zamawiającego. Co do wartości zamówienia oraz numeru
identyfikacyjnego wykonawcy brak jest potrzeby dalszego
uzasadniania, ponieważ
ich brak jest widoczny prima facie po lekturze
ogłoszenia, stąd też w tym zakresie
brak jest potrzeby szerszego uzasadnienia.
Nieco więcej wątpliwości budzić może natomiast zarzut braku uzasadnienia
faktycznego dla wybranego trybu
wyboru wykonawcy. Wszak mogłoby się wydawać,
że Zamawiający zawarł w tej materii kilka uwag w treści ogłoszenia. Stawiając ów
zar
zut Odwołujący miał jednak na uwadze, że uzasadnienie faktyczne, o jakim mowa
w pkt 4 ppkt 2 załącznika nr 2 do Rozporządzenia wykonawczego winno być
rozumiane jako
pełna i przejrzysta informacja, z której w oparciu o konkretne dane
adresat ogłoszenia będzie w stanie, w sposób nie budzący wątpliwości
wywnioskować i zrozumieć, jakie to zindywidualizowane fakty występujące w sprawie
uzasadniły stosowanie określonych norm prawnych. Tak postrzegane uzasadnienie
otwiera również drogę do weryfikacji poprawności i słuszności obranej przez
Zamawiającego ścieżki. Tymczasem z treści ogłoszenia opublikowanego przez
Zamawiającego nie sposób wyłuskać podobnych okoliczności.
Przed
e wszystkim brak jest szczegółowej informacji na temat danych objętych
wiarygodną prognozą handlową, jaką rzekomo dysponuje Zamawiający. W zakresie
tego dokumentu Zamawiający bardzo krótko podaje jedynie, że „Zamawiający
posiada wiarygodną prognozę handlową w formie dokumentu, z którego wynika jaki
procent przychodów spółka będzie osiągać z wykonywania zadań powierzonych jej
przez zamawiającego a jaki z pozostałej działalności.” Ogłoszenie nie daje natomiast
odpowiedzi na kluczowe i podstawowe pytania, istotne z punktu widzenia
ewentualnych potrzeb jej opracowania, tj.: z jakiej daty pochodzi owa prognoza oraz
na jaki dzień została wykonana, jakie konkretnie uwzględnia przychody, z jakich
tytułów, w jakich kwotach i co daje podstawę twierdzenia, że taka właśnie będzie ich
struktura, a także przede wszystkim kto jest jej autorem i w oparciu o jaką
m
etodologię badawczą opracował jej treść?

Odwołujący wskazał, że nie oczekuje w analizowanym zakresie obszernego
i roz
budowanego opisu w treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Samo
jednak prze
dstawienie w zwięzłej formie informacji, o których mowa jawi się jako
możliwe do wykonania, a zarazem niezbędne dla potrzeb przyznania faktu,
że uzasadnienie faktyczne wyboru trybu zostało przez Zamawiającego w ogóle
podan
e. Tym bardziej kiedy weźmie się pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający
podjął decyzję o odstąpieniu od zasady nakazującej dla potrzeb wyboru trybu
z w
olnej ręki w procedurze zwanej in-house, uwzględniać strukturę przychodów
wykonawcy z 3 lat popr
zedzających udzielenie zamówienia. Dla możliwości
skorzystania z tego wyjątku potrzeba mocnych i rzeczywistych podstaw. Wszystkie
one winny być natomiast szczegółowo wymienione w treści ogłoszenia o zamiarze
zawarcia umowy. Z tego ostatniego natomiast nie wynika w
żadnym zakresie jaki
faktycznie i k
onkretnie procent działalności SANIKO jest obecnie i będzie
w przyszłości wykonywany poprzez zadania powierzone przez Gminę Myszków,
ani
z jakich źródeł dane te miałyby wynikać. Zamawiający każdorazowo wskazuje
jedynie na
określone procentowo wartości docelowe, wynikające z umowy spółki
bądź powszechnie obowiązujących przepisów prawa. To zdecydowanie za mało, aby
spoczy
wający na nim obowiązek informacyjny uznać za spełniony.
Jak podkreśla się w dotychczasowym i zachowującym swoją aktualność dorobku
orzeczni
czym Krajowej Izby Odwoławczej: „To na zamawiającym spoczywa
obowiązek wykazania istnienia przesłanek dla zastosowania trybu zamówienia
z wolnej ręki w taki sposób, aby nie budziło to żadnych wątpliwości. Obowiązek
publika
cji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki
ma na celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy faktycznie istnieją
podstawy do ud
zielenia zamówienia w trybie in-house. Zobowiązując zamawiającego
do zamieszczenia takiej informacji ustawodawca zapewni
ł ochronę zasady
konkurencji i przejrzystości, a potencjalnym wykonawcom dał możliwość
zweryfikowania spełniania m.in. przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 15 Prawa zamówień
pu
blicznych, którzy w przypadku przekonania, że brak jest podstaw do udzielenia
zamówienia in-house w oparciu o ten przepis mają prawo wnieść odwołanie i w takim
kontekście przedmiotowe odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę” (Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 27 grudnia 2018 roku, KIO 2567/18).
Odwołujący uważa, że czynność ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy już
tylko z przyczyn czysto formalnyc
h obarczona jest istotnymi wadami, które
dyskwalifikują możliwość ich utrzymania w obrocie prawnym.
Zarzut nr 6

Odwołujący zwrócił także uwagę na treść art. 214 ust. 7 PZP, zgodnie z którym
wymag
anie procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b nie jest
spełnione, jeżeli reorganizacja działalności, o której mowa w ust. 6, została
przeprowadzona dla pozoru.
S
am Zamawiający nie kryje się z faktem – na co wskazuje chociażby treść
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy – że podjęta przez niego decyzja
o reorganizacji SANIKO, miała na celu wyłącznie stworzenie warunków
umożlwiających powierzenie jej usługi w trybie in-house: „Dokonany podział ma
zatem spowo
dować taką reorganizację działalności Spółki, która pozwoli na
przeprowadzenie wiarygodnej p
rognozy handlowej i ustalenie, że działalność Spółki
po reorganizacji będzie w ponad 90% działalnością realizowaną na rzecz Gminy
Myszków.”
Z
przytoczonego
zdania
jasno
i
jednoznacznie
wynika,
że przeprowadzone reorganizacja spółki nie była podyktowana jakimikolwiek
względami ekonomicznymi, czy też szerzej – nie posiadała uzasadnienia
gospodarczego. Jej wyłącznym celem było doprowadzenie do tego, aby możliwym
było aktywowanie normy z art. 214 ust. 6 PZP, co samo w sobie dowodzi pozorności
owej reorganizacji.
Zamawiający zdawał sobie przy tym sprawę, że SANIKO przed podziałem,
wobec posiadanej struktury przychodów nie spełniała przesłanek do tego, aby
uzyskać zamówienie z wolnej ręki. Aby nie tracić zatem przychodów z działalności
komercyjnej, w sposób całkowicie sztuczny (pozorny) przeprowadzona została
czynność podziału spółki, na podstawie której możliwym było „pod płaszczykiem”
innego podmiotu zachowanie przez Gmin
ę Myszków dotychczasowych źródeł
do
chodu z jej głównej działalności operacyjnej o charakterze komercyjnym,
a jednocześnie podjęcie próby powierzenia tej spółce usługi na rzecz samej gminy.
Takie postępowanie nie może zasługiwać na aprobatę. Intencje i sposób
postępowania Zamawiającego są w tym wypadku nie tylko podstępne i naganne, ale
w sposób otwarty i bezpośredni nakierowane na obejście przepisów normujących
kwestię świadczenia usług w formule in-house.
Odwołujący zwrócił uwagę, że SANIKO oraz wydzielona z jej struktur spółka
SANIKO BIS Sp. z o.o. posiada
ją ten sam adres siedziby (ul. Bolesława Prusa 70
w Myszkowie), co skłania ku przypuszczeniu ocierającemu się o pewność, że jedna
drugiej udostępnia nieruchomość na podstawie umowy. Obie zatem funkcjonują w
tym samym miejscu, korzystają z tej samej bazy, najpewniej również z tożsamego
zaplecza s
przętowego, w zależności od bieżących potrzeb każdej z nich. Ponadto
skład zarządu każdej z tych spółek jest tożsamy, tj. funkcję jedynego ich członka
w funkcji pre
zesa pełni w obu przypadkach Pan J. T.. Niewątpliwie dowodzi to

centralizacji i uje
dnoliceniu sposobu zarządzania i prowadzenia spraw spółek. Ta
sama osoba obsadzona u steru każdej z nich jest gwarantem jednolitości
i spójności w działaniu, pomimo formalnego wyodrębnienia osobnych struktur.
Porównując rodzaje działalności jakie prowadzić ma każda ze spółek zgodnie
z wpisem wi
dniejącym w rejestrze przedsiębiorców, nie sposób nie dostrzec, że są
one ni
emal bliźniacze. Główny przedmiot działalności stanowi w obu przypadkach
kod 38.11.Z
– Zbieranie odpadów innych niż niebezpieczne. Z pozostałych
dziewięciu rodzajów działalności podlegających wpisowi do KRS, zwanych
dodatkowymi, pokrywa się aż sześć z nich (PKD 38.12.Z, 38.21.Z, 38.32.Z, 81.29.Z,
81.30.Z
, 85.59.Z, 96.09.Z). Co jednak równie istotne, a może i najważniejsze
jedynym udziałowcem (właścicielem), posiadającym 100% udziałów w kapitale
zakładowym każdej z tych spółek pozostaje Gmina Myszków. Oznacza to,
że ewentualne dochody generowane przez oba podmioty wchodzą do majątku i są
w dyspozycji Zamawia
jącego. Brak jest zatem racjonalnych i uzasadnionych
ekonomicznie przesłanek dla przeprowadzenia czynności podziału, której dokonał
Zamawiający z udziałem SANIKO. Jedyną bowiem, rzeczywistą przyczyną takiego
działania od początku jego planowania i wdrożenia, była chęć skorzystania
w dobrodziejstwa art. 214 ust. 6 PZP.
Odwołujący odwołał się do treści ogłoszenia Zamawiającego o zamiarze
udzielen
ia zamówienia, gdzie wskazane zostało, iż: „Efektem podziału ma być zatem
dalsza specjalizacja
Spółki, która skoncentruje się wyłącznie na działalności na rzecz
Gminy Myszków i zaspokajaniu potrzeb mieszkańców Myszkowa. W tym celu
dokonano w akcie założycielskim P.U.K. SANiKO Sp. z o.o. zmian zgodnie z którymi
ta Sp
ółka po podziale będzie w ponad 99% prowadzić działalność powierzoną jej
przez Gminę Myszków polegającą na wykonywaniu zadań własnych gminy
w granicac
h administracyjnych gminy Myszków w zakresie pozwalającym m. in. na
odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli zamieszkałych nieruchomości oraz
na unieszkodliwianie odpadów komunalnych.”
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z powszechnie znanymi i aprobowanymi
metodami klasyfikowania rodzajów działalności, w żadnej z nich nie istnieje podział,
czy też „specjalizacja” na usługę wywozu odpadów zlecaną przez określoną gminę
oraz usługę wywozu odpadów zlecaną przez inne podmioty publiczne oraz prywatne.
Nie ist
nieje bowiem taki przedmiot działalności jak świadczenie usługi odbioru, czy
też gospodarowania odpadami na rzecz Gminy Myszków, odrębny od świadczenia
tożsamej usługi dla innych podmiotów. Odbiór odpadów niezależnie od osoby
zleceniodawcy w każdym przypadku posiada tę samą specyfikę na poziomie
realizacji u
sługi, tj. wymaga tej samej wiedzy, doświadczenia, zaplecza

pracowniczego i techniczneg
o. Brak jest tutaj cechy zmiennej/różnicującej, która
mogłaby dawać podstawę do wykształcenia się „specjalizacji”, na którą powołuje się
Zamawiający. Aby jeszcze wyraźniej ukazać absurdalność argumentacji
Zamawiającego dotyczącej podawanych, rzekomych przyczyn podziału SANIKO,
dodać w tym miejscu wypada, że spółka ta do dnia podziału realizowała dwie umowy
na wykonywani
e zamówienia publicznego w zakresie odbioru i zagospodarowania
odpadów na rzecz gmin: Kamienica Polska oraz Koziegłowy. Realizację tych zadań
przejęła po dniu podziału spółka SANIKO BIS Sp. z o.o. Nie może jednak budzić
wątpliwości fakt, że z uwagi na rodzaj i charakter tych usług, są one bliźniaczo
podobne
do zamówienia, które Zamawiający pragnie powierzyć obecnie SANIKO
w trybie z wolnej ręki.
W obrocie powszechnym, dla uporządkowania funkcjonowania podmiotów
gospodarczych i gromadzenia danych statystycznych opracowana została Polska
Klasyfikacja
Działalności, zawierająca katalog wszystkich wyróżnianych w obrocie
przedmiotów działalności, pogrupowanych na klasy i podklasy, którym przydzielone
zostały indywidulane kody. SANIKO oraz wydzielona z niej spółka SANIKO BIS
Sp. z o.o. posiadają ten sam przedmiot głównej działalności. Niewątpliwie oznacza to
zatem, że świadczą tożsame usługi. W warunkach wolnorynkowych takie spółki
konkurowałyby ze sobą o pozyskanie klientów, przy czym bez znaczenia
pozostawałoby to, czy odbiorca ich usług byłby podmiotem publicznym, czy też
komercyjnym (pr
ywatnym). Ustalenie natomiast pomiędzy tego typu przedsiębiorcami
sposobu podziału rynku z uwagi na osobę nabywcy poprzez jakiekolwiek
porozumienia, uznane być winno jako czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa
w art. 9 ust. 2 pkt 7) UOKK.

Mając na uwadze całość argumentacji Odwołujący wnosił i wywodził jak
w petitum.

Po przeprowadzeniu
rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału
dowodoweg
o oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika
post
ępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać
rozpoznane merytorycznie.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia

szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo
z
amówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności
wyboru trybu prowadzenia postępowania w formie z wolnej ręki oraz wybór oferty
innego Wykonawcy i podpisanie z nim
umowy w sprawie zamówienia publicznego
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia i naraża
go na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania zamówienia.

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie
Zamawiającego złożył Wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANIKO”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie (dalej jako
„Przystępujący”). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia.
Przystępujący popierał stanowisko Zamawiającego, złożył pismo procesowe,
w którym przedstawił argumentację przemawiającą za oddaleniem odwołania
w całości.

Z
amawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Zarzuty nr 1 i 2
Zgodnie
z art. 214 ust. 1 pkt. 11 ustawy Pzp Zamawiający może udzielić
zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego,
o którym mowa w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1, osobie prawnej, jeżeli spełnione są
łącznie następujące warunki:
a
) zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowanej nad
własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na
cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby
prawnej; warunek ten jest
również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba
prawna kontrolowana przez zamawiaj
ącego w taki sam sposób,
b) ponad
90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań
powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę
prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,
c) w kontrolowanej osobie
prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału
prywatnego.
Gmina Myszków jako jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych
(t.j. Dz.U. z 2022r. poz. 1634 ze
zm) jest zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt
1 ustawy Pzp i co do zasady może udzielić zamówienia, o którym mowa w art. 214

ust. 1 pkt 11 lit. a
) ustawy Pzp po spełnieniu warunków, o których mowa w tym
przepisie.
Odwołujący zarzuca niespełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) ustawy
Pzp na dzień publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Zamawiający
wskaz
ał, że ustawodawca nie wymaga, aby przesłanka z art. 214 ust. 1 lit. b) była
spełniona na dzień publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy. Norma art. 216
ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień
Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia
na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14, na zasadach
określonych w dziale III rozdziale
2”, bez wskazywania z jakim czasowym wyprzedzeniem Zamawiający ma umieścić
przedmiotowe ogłoszenie o zamiarze umowy. Ustawodawca wskazał jedynie w art.
216 ust. 2 ustawy Pzp, że „Zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie
z
amówienia udzielonego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14 nie wcześniej niż po
upływie 14 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia, o którym mowa w ust. 1”.
Wymaga
ne jest zatem jedynie, aby okres pomiędzy zamieszczeniem ogłoszenia
a zawarciem umowy nie by
ł krótszy niż 14 dni. Oznacza to, że Zamawiający jest
uprawniony zamieścić ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy nawet ze znacznym
wyprzedzeniem i data zamieszczenia
ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy jest
irrelewantna z punktu widzenia
spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 214 ust.
1 pkt 11 ustawy Pzp.
W szczególności, że norma art. 214 ust. 5 ustawy Pzp stanowi „Do obliczania
procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b
i pkt 14 lit.
c, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub
zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia”.
Zgodnie z art. 254 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia
kończy się:
1) zawarcie
m umowy w sprawie zamówienia publicznego albo
2) unieważnieniem postępowania.
Odnoszenie spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) ustawy Pzp do daty
publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy nie ma oparcia w przepisach
prawa.
Jednocz
eśnie art. 214 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że „Istnienie okoliczności,
o których mowa w ust. 1 pkt 11-14, jest wymagane przez cały okres, na jaki
została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający
zamieszcza w Biu
letynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o spełnianiu
okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11-14, w terminie 30 dni po upływie

każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,
na zasadach określonych w dziale III rozdziale 2”.
Zamawiający podnosił, że zgodnie z art. 214 ust. 6 ustawy Pzp „W przypadku,
gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę
prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące
średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne
lub niea
dekwatne, procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit.
b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, ust
ala się za pomocą wiarygodnych prognoz
handlowych”.
Odwołujący koncentruje się tylko na jednej przesłance „niedostępności” danych
dotycz
ących średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia,
zupełnie pomijając fakt, że samodzielną przesłanką zastosowania art. 214 ust. 6
ustawy Pzp jest „nieadekwatność” tych danych ze względu na reorganizację
działalności PUK „SANiKO” Sp. z o.o. Zastosowana alternatywa łączna „lub”
umożliwia zastosowanie art. 214 ust. 6 ustawy Pzp także w sytuacji, gdy dane osoby
prawnej dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie
zamówienia są dostępne, ale są one nieadekwatne ze względu na reorganizację
działalności osoby prawnej. Z taką sytuacja mamy do czynienia w przedmiotowym
stanie faktycznym.
Zamawi
ający wskazał w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy dlaczego do
ust
alenia wskaźnika 90% została przyjęta metoda prognozy handlowej, a nie danych
historycznych wskazując na przeprowadzoną reorganizację działalności PUK
„SANiKO” Sp. z o. o., która czyni dane historyczne nieadekwatnymi. W dniu 10
sierpnia
2022r.
w
Kancelarii
Notarialnej
notariusza
K.
G.
w Myszkowie Zgromadzenie
Wspólników Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych
SANiKO Sp. z o.o. podjęło uchwały o podziale Spółki oraz o zmianie aktu
założycielskiego Spółki. Podział spółki Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
SANi
KO Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie nastąpił
w trybie art. 529 § 1 pkt 4 kodeksu spółek handlowych, poprzez przeniesienie części
majątku Spółki Dzielonej stanowiącej zorganizowaną część przedsiębiorstwa, w tym
nieruchomości na Spółkę Nowo Zawiązaną –SANIKO BIS Sp. z o.o., w zamian za
udziały w kapitale zakładowym Spółki Nowo Zawiązanej, które w całości zostały
objęte przez Gminę Myszków. Gmina Myszków zachowała również wszystkie
dotychczas posiadane udziały w kapitale zakładowym Spółki Dzielonej. W wyniku
podziału doszło do obniżenia kapitału zakładowego Przedsiębiorstwa Usług
Komunalnych SANiKO Sp. z o.o. z kwoty 4.049.000,00 zł., o kwotę 1.569.000,00 zł. –
do kwoty 2.480.000,00 zł. Obniżenie kapitału zakładowego nastąpiło poprzez

obniżenie wartości nominalnej udziałów o kwotę 1.569,00 zł. na każdy udział. Po
dokonanym obniżeniu wartość nominalna jednego udziału w kapitale zakładowym
Spółki wynosi 2.480,00 zł. Jedyny wspólnik tj. Gmina Myszków nadal posiada 1.000
udziałów w kapitale zakładowym Spółki. Przeprowadzony podział stanowił realizację
Planu Podziału sporządzonego przez Zarząd Spółki w dniu 12 czerwca 2022r.
i złożonego do akt rejestrowych Spółki Dzielonej prowadzonych przez Sąd Rejonowy
w Częstochowie XVII Wydział Gospodarczy KRS pod numerem KRS 0000113756.
Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy, że dokonano
w akcie założycielskim P.U.K. SANiKO Sp. z o.o. zmian, zgodnie z którymi ta Spółka
po podziale będzie w ponad 99% prowadzić działalność powierzoną jej przez Gminę
Myszków polegającą na wykonywaniu zadań własnych gminy w granicach
administracyjnych gminy Myszków w zakresie pozwalającym m. in. na odbieranie
odpadów komunalnych od właścicieli zamieszkałych nieruchomości oraz na
unieszkodliwianie odpa
dów komunalnych.
W ramach zm
iany § 1 ust. 3 aktu założycielskiego P.U.K. SANiKO Sp. z o.o.
określono, że celem utworzenia Spółki jest powierzenie Spółce realizacji zadań
publiczn
ych Gminy Myszków, zadań zleconych Gminie Myszków lub zadań
wyn
ikających z porozumień międzygminnych, których stroną jest Gmina Myszków
w zakresie utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Myszków, w tym
odbieranie, transport i unieszkodliwianie odp
adów komunalnych, letnie i zimowe
utrzymanie dróg gminnych, chodników, przystanków komunikacji miejskiej
i parkingów; utrzymanie obiektów i urządzeń użyteczności publicznej na terenie
Gminy Myszków, koszenie i zagospodarowanie terenów zielonych w Gminie
My
szków; naprawa chodników i dróg gminnych na terenie Gminy Myszków;
prowadzenie punktu selektywnej zbiork
i odpadów komunalnych.
PUK „SANiKO” Sp. z o.o. w wyniku przeprowadzonej reorganizacji nie będzie już
osiągać przychodów z działalności „komercyjnej” w takim zakresie jak przed
reorganizacją i zmiana ta ma charakter trwały. Wydzielenie nowej spółki SANIKO BIS
Sp. z o.o. na
stąpiło w dniu 17.10.2022r. z chwilą jej wpisu do rejestru KRS pod
numerem 0000997324. Na skutek dokonanego podziału Spółki wszelka działalność
komercyjna dotycząca m. in. gospodarki odpadami dla odpadów pochodzących
z terenu innych gmin
niż gmina Myszków, a także odbiór odpadów z tzw.
nieruchomości niezamieszkanych nieobjętych gminnym systemem odbioru odpadów
została przejęta przez spółkę nowo zawiązaną – SANIKO BIS Sp. z o.o., w tym
zarządzenie Cmentarzem Komunalnym i świadczenie usług pogrzebowych.
Nieruchomość Cmentarza Komunalnego w wyniku podziału Przedsiębiorstwa Usług
Komunalnych SANIKO Sp. z o.o. została przydzielona SANIKO BIS Sp. z o.o. i ten

podmiot po podziale świadczy usługi z tym związane. Przeprowadzona reorganizacja
czyni dane historyczne nieadekwatnymi w rozumieniu art. 214 ust. 6 ustawy Pzp.
Wbrew zarzutom Odwołującego Zamawiający wskazał jaki procent działalności
PUK „SANiKO” Sp. z o.o. dotyczyć będzie wykonywania zadań powierzonych jej
przez
Zamawiającego i wskazał na prognozę handlową jako dokument, który to
określa.
W sekcji VI. INFORMACJE DODATKOWE Zamawiający podał „W tym celu
dokonano
w akcie założycielskim P.U.K. SANiKO Sp. z o.o. zmian zgodnie z którymi
ta Spółka po podziale będzie w ponad 99%prowadzić działalność powierzoną jej
przez G
minę Myszków polegającą na wykonywaniu zadań własnych gminy
w granicach administracyjnych gminy Myszków w zakresie pozwalającym m.in. na
odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli zamieszkałych nieruchomości oraz
na unieszkodliw
ianie odpadów komunalnych. Inna działalność, którą można będzie
określić mianem działalności komercyjnej, będzie stanowić niespełna jeden procent
jej działalności. Działalność ta będzie związana z najmem i dzierżawą części
nier
uchomości Spółki oraz posiadanego przez Spółkę sprzętu specjalistycznego na
rzecz innych przedsiębiorców”. i dalej „Zamawiający posiada wiarygodną prognozę
handlową w formie dokumentu, z którego wynika jaki procent przychodów spółka
będzie osiągać z wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego a jaki z
pozostałej działalności”.
Z przepisów nie wynika obowiązek ,,załączania” do ogłoszenia informacji
źródłowych. W uzasadnieniu wyroku z dnia 17 stycznia 2022r. sygn. akt KIO 3621/22
Izba dos
trzegła, że trudno od Zamawiającego skutecznie wymagać przedstawienia
w ogłoszeniu danych źródłowych.
Wydzieleni
e nowej spółki SANIKO BIS Sp. z o.o. nastąpiło w dniu 17.10.2022r.
z chwilą jej wpisu do rejestru KRS. Dzień wydzielenia nowej spółki jest jednocześnie
dniem w
skazującym na zakończenie konstruktywnego i rzeczywistego podziału
spółki, któremu nie można przypisać pozornych działań zmierzających tylko do
czasowego wypełnienia przesłanek udzielenia zamówienia in-house. Po uzyskaniu
numeru NIP i rejes
tracji VAT SANIKO BIS Sp. z o.o. przejęła zarządzanie
Cmentarzem
Komunalnym i świadczenie usług pogrzebowych w oparciu
o przeniesiony na nią majątek. Po uzyskaniu odpowiednich zezwoleń na świadczenie
usług zbierania odpadów SANIKO BIS Sp. z o.o. przejęła świadczenie usług odbioru
odpadów z tzw. nieruchomości niezamieszkanych nieobjętych gminnym systemem
odbioru odpadów oraz świadczenie usługi na rzecz Gminy Koziegłowy.
Na skutek dokonanego podziału Spółki-Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych
„SANiKO” Sp. z o.o. nastąpiła trwała reorganizacja dotychczasowej działalności

i
wszelka działalność „komercyjna” tj. odbiór odpadów komunalnych z terenu innych
gmin niż gmina Myszków, a także odbiór odpadów z tzw. nieruchomości
niezamieszkanych nieobjętych gminnym systemem odbioru odpadów oraz
zarządzanie Cmentarzem Komunalnym i świadczenie usług pogrzebowych został
przejęty przez spółkę nowo zawiązaną –SANIKO BIS Sp. z o.o. po uprzednim
uzyskaniu odpowiednich zezwoleń.
Zamawiający założył, że po reorganizacji Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
SANiKO Sp. z o.o. w Myszkowie w ponad 99
% będzie prowadzić działalność
powierzoną jej przez Gminę Myszków – wykonywanie zadań własnych gminy
w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych oraz utrzymanie terenów w granicach administracyjnych gminy
Myszków. Inna działalność, którą można określić mianem działalności komercyjnej
związana z najmem i dzierżawą części nieruchomości Spółki oraz posiadanego przez
Spółkę sprzętu specjalistycznego na rzecz innych przedsiębiorców, będzie stanowić
niespełna 1 procentową część działalności.
W wyroku z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt
KIO 3621/21 Izba wskazała,
że celem przesłanki wyrażonej w art. 214 ust.1 pkt 11 lit b) ustawy Pzp jest
weryfikacja, istnienia
pomiędzy osobą prawną a zamawiającym stosunku zależności
ekonom
icznej, stanowiącego emanację kontroli analogicznej. Stopień zależności
determinowany jest decyzjami
strategicznymi zamawiającego.
N
a skutek działań reorganizacyjnych, zakres działalności gospodarczej PUK
„SANiKO” Sp. z o.o. uległ zmianie. Na skutek reorganizacji, po stronie PUK
„SANiKO” Sp. z o.o. zmianie uległy źródła przychodów. W konsekwencji dane
dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia stały
się nieadekwatne, względem celu jakiemu służy weryfikacja przesłanki wynikającej
z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit.b) ustawy Pzp, tj. ustaleniu czy w konkretnym stanie
faktycznym istnieje zależność ekonomiczna osoby prawnej od Zamawiającego.
Zamawiający był uprawniony zgodnie z art. 214 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na
reorganizację Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych SANiKO Sp. z o.o.
w
Myszkowie, która czyniła dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia nieadekwatnymi ustalić procent działalności,
o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) za pomocą wiarygodnych prognoz
handlowych.
Szacując procent działalności Spółki powierzonej przez Gminę Myszków
i procent tzw
. działalności komercyjnej posłużono się prognozowanymi przychodami
z poszc
zególnych rodzajów działalności, przyjmując szacunkowe wartości za
poszczególne zadania, jakie będzie realizować Spółka na rzecz Gminy Myszków

oraz realne wartości przychodów z działalności komercyjnej ustalone w oparciu
o aktualnie wystawiane faktury skor
ygowane o szacunki cen jakie będą obowiązywać
w przyszłym roku. Prognoza została zaopiniowana przez Radę Nadzorczą
P
rzedsiębiorstwa Usług Komunalnych „SANiKO” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Myszkowie w dniu 7 października 2022r.
Zarzut nr 3
Zgodnie z pkt 4 ppkt 2 Załącznika nr 2 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych
w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2020r. poz. 2439), zamawiający
w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy powinien podać uzasadnienie faktyczne
i praw
ne wyboru zamówienia z wolnej ręki. W przepisach jednak nie został określony
poziom szcz
egółowości tego uzasadnienia.
W wyroku z dnia 7 lutego 2022r. KIO 181/22 Krajowa Izba Odwoławcza
wskaza
ła, że „z przepisów nie wynika zakres, w jakim stopniu Zamawiający powinien
opisać w samym ogłoszeniu przesłanki uprawniające do udzielenia zamówienia
z
wolnej ręki i jak szczegółowe dokumenty powinien przywołać. W ocenie składu
orzekającego ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy ma wyłącznie charakter
informacyjny”.
Od
wołujący się nie dostrzega istotnej zmiany przepisów odnoście treści
ogłoszeń, która dostrzegana jest w orzecznictwie KIO. W uzasadnieniu wyroku sygn.
akt KIO 3621/21, Izba przean
alizowała zmiany przepisów odnośnie treści ogłoszeń
i stwierdziła, że w obecnym stanie prawnym „nie sposób przyjąć, że prawodawca
ustanowił względem zamawiających obowiązek tak szczegółowego uzasadnienia
faktycznego i prawnego, jak oczekiwał tego odwołujący, oddając jednocześnie
zamawiającym narzędzie - ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy - sporządzane na
formularzu, które uniemożliwia jego spełnienie. Stanowisko odwołującego w ww.
zakresie nie korespondowało nie tylko z założeniem o racjonalności ustawodawcy,
ale abst
rahowało od narzędzi, które zostały oddane zamawiającym w celu spełnienia
obowiązku ustawowego. Podkreślenia wymaga, że ustawodawca z zamysłem zmienił
sposób w jaki informacje o zamówieniach in-house są rozpowszechniane. W sytuacji
w której informacje zamieszczane były na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji
Public
znej, zamawiający nie byli w żaden sposób skrępowani limitem znaków
w formularzu ogłoszenia. Mając na względzie powyższe, limitację znaków
w formularzu, należy uznać za zabieg zamierzony”.
Za
mawiający w sekcji IV. TRYB UDZIELENIA ZAMÓWIENIA w polu „4.2.)
Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia albo
zamówienia z wolnej ręki:” zawarł tyle informacji na ile znaków pozwalał mu formularz

tj. 935 znaków na maksymalną ilość 1000 znaków i wskazał w ostatnim zdaniu, że
„Pozostałe informacje w Sekcji VI ogłoszenia”. W sekcji VI. INFORMACJE
DODATKOWE Zamawiający miał do dyspozycji 4000 znaków i wskazał min., że
„W tym celu dokonano w akcie założycielskim P.U.K. SANiKOSp. z o.o. zmian
zgodnie z którymi ta Spółka po podziale będzie w ponad 99%prowadzić działalność
powierzoną jej przez Gminę Myszków polegającą na wykonywaniu zadań własnych
gminy w granicach administracyjnych gminy Myszków w zakresie pozwalającym m.in.
na odbiera
nie odpadów komunalnych od właścicieli zamieszkałych nieruchomości
oraz na unieszkodliwianie odpadów komunalnych. Inna działalność, którą można
będzie określić mianem działalności komercyjnej, będzie stanowić niespełna jeden
procent jej dz
iałalności. Działalność ta będzie związana z najmem i dzierżawą części
nieruchomo
ści Spółki oraz posiadanego przez Spółkę sprzętu specjalistycznego na
rzecz innych przed
siębiorców” i dalej „Zamawiający posiada wiarygodną prognozę
handlową w formie dokumentu, z którego wynika jaki procent przychodów spółka
będzie osiągać z wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego a jaki
z pozostałej działalności”.
Z przepis
ów nie wynika obowiązek „załączania” do ogłoszenia informacji
źródłowych. W uzasadnieniu wyroku z dnia 17 stycznia 2022r. sygn. akt KIO 3621/21
Izba dostrzegła, że trudno od Zamawiającego skutecznie wymagać przedstawienia
w ogłoszeniu danych źródłowych.
Wbrew zarzutom Odwołującego Zamawiający wskazał jaki procent działalności
PUK „SANiKO” Sp. z o.o. dotyczyć będzie wykonywania zadań powierzonych jej
przez Zamawiającego i wskazał na prognozę handlową jako dokument, który to
określa.
Mając na uwadze powyższe zarzut naruszenia art. 216 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 272 ust.2 ustawy Pzp oraz
z pkt 4 ppkt 2) załącznika nr 2 do
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 20 grudnia 2020r.
(Dz.U. 2020 poz. 2439) Z
amawiający uznaje za bezzasadny.
Zarzuty nr 4 i 5
Zgodnie z art. 272 ust. 1 ustawy Pzp ogłoszenie zamieszczane w Biuletynie
Zamówień Publicznych zawiera w szczególności nazwę i adres zamawiającego oraz
przedmiot zamówienia lub konkursu. Norma art. 272 ust. 2 ustawy Pzp zawiera
delegację ustawową do wydania przez ministra właściwego do spraw gospodarki
rozporządzenia zawierającego wzory ogłoszeń. W sposób opisowy zawartość
ogłoszenia regulują załączniki do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy
i Technologii z dnia 20 grudnia 2020r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych
w Biuletynie zamówień publicznych (Dz.U. z 2020r. poz. 2439) wydanego na

pod
stawie delegacji ustawowej art. 272 ust. 2 ustawy Pzp. Urząd Zamówień
Publicz
nych
jako
organ
zapewniający
techniczne
utrzymanie
systemu
teleinformatycznego, przy użyciu którego udostępniany jest BZP powinien zadbać
również o zgodność formularzy ogłoszeń online z tymi określanymi
w ww. rozporządzeniu.
Załącznik nr 2 do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 20
grudnia 2020r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie zamówień
publicznych (Dz.U. z 2020r. poz. 24
39) określa Zakres informacji zawartych
w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy. W punkcie 3. Przedmiot zamówienia
w podpunkcie 5) wskazane jest
„wartość zamówienia, a jeżeli zamawiający udziela
zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego
postępowania - łączna wartość poszczególnych części zamówienia oraz wartość
zamówienia stanowiącego przedmiot tego postępowania (jeżeli zamawiający
podaje informacje o wartości zamówienia);”. Natomiast w punkcie 5. Zawarcie
umowy w podpunkcie 2 wskazane jest
„jeżeli wykonawca prowadzi działalność
gospodarczą - krajowy numer identyfikacyjny (w przypadku polskich wykonawców -
numer REGON lub NIP (jeżeli dotyczy));”.
Zamawiający podniósł, że w przypadku ogłoszenia w BZP jego treść określa
formularz og
łoszenia, zatem obowiązkowe jest podanie tych informacji, które zgodnie
z formularzem są wymagane. Numer NIP lub REGON Wykonawcy nie stanowią
odrębnej pozycji w formularzu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w ramach
sekcji V. Zawarcie umowy. Zamawiający mógłby numer NIP lub REGON Wykonawcy
umieścić tylko w polu „5.1.1.) Nazwa (firma) wykonawcy, któremu Zamawiający
zamierza udzielić zamówienia (w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie
o udzielenie zamówienia – dotyczy pełnomocnika, o którym mowa w art. 58 ust. 2
ustawy)
”.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy w sekcji VI
INFORMACJE D
ODATKOWE zawarł numer KRS 0000113756 Wykonawcy-
Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych „SANIKO” Sp. z o.o., któremu Zamawiający
zamierza udzielić zamówienia, co pozwala na pełną identyfikację Wykonawcy.
Odwołujący nie miał żadnych problemów z identyfikacją Wykonawcy, któremu
Zamawiający zamierza udzielić zamówienia publicznego.
Informacja o wartości zamówienia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy ma
charakter fakultatywny a nie oblig
atoryjny, stąd zarzut naruszenia art. 216 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 272
ust. 2 ustawy Pzp oraz z pkt 3 ppkt 5 załącznika nr 2 do
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 20 grudnia 2020r.
(Dz.U. z 2020r. poz. 2439) jest w ocenie Zam
awiającego bezzasadny.

Zarzut nr 6
Zarzut naruszenia art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022r. poz. 1233) jest nietrafny. Nie do przyjęcia
jest pogląd, by wykonywanie uprawnień właścicielskich jednostkę samorządu
terytorialnego i podejmowanie decyzji odno
śnie form prowadzenia gospodarki
komunalnej mogło kolidować z prawem czy dobrymi obyczajami, nawet gdyby
zagrażało to interesom podmiotu gospodarczego. Stanowiłoby to nieuzasadnione
celem prze
pisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ograniczenie prawa
własności.
Odwołujący wskazał również zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 16
lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2021r. poz. 275),
który zawiera katalog otwarty zachowań stanowiących nadużycie pozycji dominującej
przez
przedsiębiorcę.
Przepisy prawa samorządowego oraz ustawy z dnia 20 grudnia 1996r.
o gospodarce komunalnej (t.j. Dz.U. z 2021r. poz. 679 ze zm.
) kreują prawne formy
r
ealizacji zadań przez gminy, w tym konstytuują zasadę swobody organizatorskiej
samorządu terytorialnego w sferze gospodarki komunalnej, również w zakresie
gospodarki odpadami komunalnymi. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 13
września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2022r. poz.
2519 z późn.zm) utrzymanie czystości i porządku w gminach należy do
obowiązkowych zadań własnych gminy.
Gospodarka komunalna obejmuje zadania z zakresu użyteczności publicznej,
których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności
w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. W art. 2 ustawy o gospodarce
komunalnej określono, iż gospodarka komunalna może być prowadzona przez
jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach zakładu budżetowego
lub spółek prawa handlowego. Stosownie do art. 3 ust. 1 tej ustawy jednostki
samorządu terytorialnego mogą też powierzać wykonywanie zadań z zakresu
gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom
organizacyjnym niepos
iadającym osobowości prawnej, w drodze umowy na
zas
adach ogólnych - z uwzględnieniem przepisów o finansach publicznych lub,
odpowiednio, przepisów o zamówieniach publicznych i przepisów o działalności
pożytku publicznego i o wolontariacie. Ponadto w myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 14 ustawy
o gospodarce komunal
nej, jeżeli przepisy szczególne nie stanowią inaczej, organy
stanowiące jednostek samorządu terytorialnego postanawiają o wyborze sposobu
prowadzenia i form gospodarki komunalnej.

Możliwość skorzystania z uprawnienia do udzielenia zamówienia in-house,
gwarantowana jest
Państwom członkowskim, jak również władzom lokalnym. Z samej
konstrukcji zamówienia in-house, zamówienia te udzielane są podmiotom zależnym,
które w ujęciu funkcjonalnym stanowią element struktury władzy lokalnej
(samodzielną realizacją zadania). Aktualny jest pogląd wyrażony w wyroku z dnia 11
czerwca 2021r. Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt: XXIII Zs 27/21, że
„Decyzja o udzieleniu zamówienia in-house nie musi zostać poprzedzona analizą
w
przedmiocie konkurencji na rynku właściwym dla przedmiotowego zamówienia,
ponieważ Prawo zamówień publicznych, w tym art. 67 ust. 1 i n. takiego obowiązku
nie przewiduje”.
Okolicznością istotną, pominiętą przez Odwołującego jest uregulowanie zawarte
w art. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i kon
sumentów.
Przepis ten stanowi, że przepisów ustawy nie stosuje się do ograniczeń konkurencji
dopuszczonych na podstawie odrębnych ustaw. W wyroku z dnia 21 listopada 2021r.
KIO 3096/21 Krajowa
Izba Odwoławcza wskazała, że „Zdaniem Izby, przewidziana
w art.
214 ust. 1 pkt 11 ustawy PZP możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki
zalicza się właśnie do ustawowych wyjątków dopuszczających ograniczenie
konkurencji. Zda
niem Izby, gdyby uznać argumentację Odwołującego za zasadną,
prowadziłoby to do sytuacji, w której skorzystanie przez zamawiającego
z ustawowego prawa do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki stanowiłoby
naruszenie przepisów UOKiK o nadużyciu pozycji dominującej przez Zamawiającego.
Tymczasem zarówno dyrektywa klasyczna, jak i ustawa PZP, regulując tę instytucję
uznają uprzywilejowaną pozycję zamawiającego, pod warunkiem, że dla udzielenia
zamówienia z wolnej ręki spełnione zostaną określone przepisami ustawy PZP
przesłanki. Skoro zatem, jak Izba uznała powyżej, Zamawiający wykazał spełnienie
przesłanek udzielenia zamówienia w trybie określonym w art. 214 ust. 1 pkt 11
ustawy PZP, a więc działał w granicach i zgodnie z przepisami ustawy PZP, to nie
s
posób uznać, że takie zachowanie Zamawiającego mogłoby być zakwalifikowane
jak
o nadużycie pozycji dominującej. Zdaniem Izby właśnie wprowadzenie przez
ustawodawcę regulacji z art. 3 UOKiK służy zapobieganiu ww. sprzecznościom.
W konsekwencji, zdaniem Izby
nie doszło w okolicznościach omawianej sprawy do
naruszenia przepisów UOKiK”.
Udzielenie zam
ówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy
Pzp stanowi jeden z ustawowych przypadków – wyjątków od zasady prymatu trybów
konkurencyjnych. Br
ak jest po stronie Zamawiającego obowiązku wykazania,
że planując udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki nie narusza
zasad konkurencji. Obowiązku takiego nie nakładają na Zamawiającego również

przepisy unijne (wyrok KIO z dnia 21 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 625/17, wyrok
KIO z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 96/17, wyrok SO w Warszawie z dnia 11
czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 27/21). Obowiązkiem zamawiającego, mającego
zamiar udzielenia zamówienia w niekonkurencyjnym trybie jest ustalenie, iż w danym
przyp
adku istnieją przesłanki umożliwiające odstąpienie od trybów konkurencyjnych.
Zamawiający jest zobowiązany do badania ustawowych przesłanek uprawniających
do odstąpienia od trybów konkurencyjnych, a nie analizowania i wykazywania innych
okoliczności.
Na gruncie art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pz
p ustawodawca nie odsyła do
ogólnych przepisów, które zakładają udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wielu, konkurujących ze sobą podmiotów. Udzielenie zamówienia
w trybie in-house, podobnie jak w
innych przypadkach udzielania zamówień w trybie
z wolnej ręki, jeżeli następuje na warunkach przewidzianych w PZP,
dopuszczających stosowanie tego trybu, nie może być rozpatrywane jako
ewentualnie naruszające konkurencję. Ochrona potencjalnych wykonawców zostaje
zrealizowana poprzez obowiązek publikacji informacji o zamiarze udzielenia takich
zamówień, co daje innym uczestnikom rynku możliwość weryfikacji poprawności
postępowania zamawiającego i ewentualnego podniesienia odpowiednich środków
ochrony prawnej.
Odwołujący nie wskazuje w odwołaniu na czym w jego ocenie polega nadużycie
pozycji dominującej, które zarzuca Zamawiającemu. Z uzasadnienia odwołania
można wywnioskować, że Odwołujący zdaje się natomiast twierdzić, że pomiędzy
PUK „SANIKO” Sp. z o.o. a SANIKO BIS Sp. z o.o. doszło do ustalenia „sposobu
podziału rynku z uwagi na osobę nabywcy” co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
o którym mowa w art. 9 ust. 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie
konkurencji
i konsumentów. Twierdzenie to jest nieudowodnione a nadto tak
skonstruo
wany zarzut nie ma związku z czynnością Zamawiającego, od której
Odwołujący wniósł odwołanie.
Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 214 ust. 7 ustawy Pzp poprzez
wykazanie, że reorganizacja działalności PUK „SANiKO” Sp. z o.o. została
przeprowadzona dla pozoru a jedynie upatruje
„pozorności” reorganizacji w celu jej
przeprowadzenia. Odwołujący nie kwestionuje faktu, że przeprowadzona została
reorganizacja PUK „SANiKO” Sp. z o.o. jedynie zarzuca, że owa reorganizacja
nastąpiła „wyłącznie w celu wykazania, że podmiot ten spełnienia warunki
wymaganego procentu działalności dotyczącej wykonywania zadań powierzonych jej
przez Zamawiającego na potrzeby udzielenia zamówienia z wolnej ręki i ominięcia
obowiązku przeprowadzenia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego”.,

co w oceni
e Odwołującego świadczy o reorganizacji dla pozoru. Z tak postawionym
zarzutem nie sposób się zgodzić. Cel przeprowadzenia reorganizacji wskazany przez
Odwołującego jest celem dopuszczalnym i nie stanowi o pozorności reorganizacji.
Zamawiający wskazuje na interpretację zamieszczoną na stronie internetowej urzędu
zamówień publicznych: https://www.uzp.gov.pl/nowe-pzp/interpretacje/nowe-pzp-w-
pytaniach-i-odpowiedziach/czy-spelnienie-przeslanek-w-wyniku-celowo-dokonanej-
reorganizacji-dzialalnosci-zamawiajacego-lub-wykonawcy-uprawnia-do-udzielenia-
zamowienia-in-house-2020-11-19
, w której wskazano, że: „Pojęcie przeprowadzenia
reorganizacji działalności dla pozoru nie zostało przez ustawodawcę zdefiniowane,
należy zatem uznać, że działanie mające na celu dokonanie reorganizacji dla
wykazania spełnienia przesłanki dotyczącej określonego procentu działalności,
o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit.c
ustawy Pzp jest dopuszczalne. Nie m
ożna bowiem uznać, iż każda reorganizacja
dokonywana z myślą o możliwym udzielaniu zamówień in-house jest dokonana dla
pozoru w rozumieniu art. 214 ust. 7 ustawy Pzp. Wobec powyższego, spełnienie
przesłanek w wyniku celowo dokonanej trwałej reorganizacji działalności
zamawiającego lub wykonawcy uprawnia do udzielenia zamówienia in-house w trybie
z wolnej ręki”.
Zamawiający jest zatem uprawniony do przeprowadzenia reorganizacji
działalności osoby prawnej dla wykazania spełnienia przesłanki dotyczącej
określonego procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b)
w celu umożliwienia udzielenia tej osobie prawnej zamówienia in-house
i przeprowadzona w tym celu reorganizacja
nie stanowi o jej pozorności w rozumieniu
art. 214 ust. 7 ustawy Pzp
, co stanowi istotę zarzutu Odwołującego.
Za reorganizację pozorną, należy uznać taką reorganizację, która stwarza pozory
wprowadzenia zmian, w celu wywołania u podmiotów zewnętrznych (odbiorcy
zewnętrznego) przeświadczenia, że została ona przeprowadzona, ale w istocie nie
modyfikuje sposobu zorganizowania osoby prawnej (tak KIO w wyroku z dnia 17
stycznia 2022r., sygn. akt KIO 3621/21). Taka sytuacja nie występuje
w przedmiotowym stanie faktycznym. W wyniku przeprowadzonych w 2022 roku
zmian w Przedsiębiorstwie Usług Komunalnych „SANiKO” Sp. z o. o. z siedzibą
w Myszkowie nastąpiło wydzielenie ze struktur tej spółki komunalnej nowego
podmiotu jakim jest spółka SANIKO BIS sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie.
Wydzielenie doprow
adziło do podziału majątku spółki PUK „SANiKO” Sp. z o.o.
w wyni
ku czego na nowo powstałą spółkę przeszły m.in. nieruchomość, część
pracowników spółki PUK „SANiKO” Sp. z o.o. w trybie art. 231 kodeksu pracy,
ruchomości. Nowo powstała spółka została zarejestrowana w KRS w dniu 17

października 2022 roku. Po tej dacie spółka ta wystąpiła o stosowne zezwolenia
i wpisy wymagane przepisami prawa dla prowadzenia części działalności wskazanej
w rejestrze. Spółka ta otrzymała wpisy do działalności regulowanej w następujących
datach:
a) 26.10.
2022 roku od Gminy Koziegłowy
b) 27.10.2022 roku od Gminy Kamienica Polska
c) 27.10.2022 roku od Gminy Myszków
d) 28.10.2022 roku od Gminy Poraj
e) 31.10.2022 roku od Gminy Żarki
Nast
ępnie spółka ta została zarejestrowana w Bazie Danych o Produktach
i Opakowaniach oraz o Gospodarce Odpadami w dniu 7 listopada 2022 roku. Do
czasu uzyskania wskazanych wyżej wpisów nowo powstała spółka prowadziła
przejętą od PUK „SANiKO” Sp. z o.o. działalność w zakresie świadczenia usług
pogrz
ebowych oraz sprzątania klatek schodowych. Po uzyskaniu zaś wszystkich
wymaganych wpisów dla działalności regulowanej rozpoczęła systematyczne
przejmowanie wykonywania usług świadczonych dotychczas przez PUK „SANiKO”
Sp. z o.o. na rzecz podmiotów innych niż Zamawiający-Gmina Myszków w trybie art.
531 kodeksu spółek handlowych. Proces ten był procesem rozciągniętym w czasie
i działania te doprowadziły do trwałej zmiany zakresu i struktury przychodów jakie
dotychczas o
siągała PUK „SANiKO” Sp. z o.o.
Nowy podmiot SANIKO BIS Sp. z o.o.
po zarejestrowaniu otworzył swoje własne
księgi rachunkowe, przejął majątek mu powierzony, wystąpił i otrzymał stosowne
wpisy i zezwolenia. Dokonał przejęcia usług świadczonych przez PUK „SANiKO” Sp.
z o.o. na rzecz wszystkich innych po
dmiotów niż Gmina Myszków. Przejął
pracowników w ramach art. 231 kodeksu pracy, zawarł nowe umowy o pracę
i umowy zlecenia, zagospodarował przekazane mu mienie, zawarł umowy najmu
z podmiotami trzecimi nieb
ędącymi Wykonawcą. SANIKO BIS Sp. z o.o. generuje
przychody i koszty, odprowadza daniny publicznoprawne a d
ziałalność nowego
podmiotu ma odzwierciedlenie w publicznych rejestrach. Przeprowadzona
reorganizacja PUK „SANiKO” Sp. z o.o. ma charakter rzeczywisty i trwały.
Fakt, że działalność nowego podmiotu w części pokrywa się z działalnością
Wykonawcy nie może stanowić żadnego zarzutu wobec faktu, iż nowo powstała
spółka świadczy usługi na rzecz podmiotów przejętych od Wykonawcy w tym samym
zakresie. Nadto n
owo powstały podmiot świadczy również inne usługi, których już nie
wykonuje Wykonawca polegające na działalności związanej z usługami
pogrzebowymi, tj. prowadzenie cmentarza komunalnego, domu pogrzebowego,
pochówków oraz sprzątania klatek schodowych.

Zama
wiający uznaje zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b) w zw. z ust. 6
oraz ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego
1997r. o ochroni
e konkurencji i konsumentów za bezzasadny.
Z przyczyn powyższych Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła co następuje:

Na podstawie dokume
ntacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego Izba
ustaliła, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy wskazał
w
„SEKCJI IV TRYB UDZIELENIA ZAMÓWIENIA 4.1.) Tryb udzielenia zamówienia/
wraz z podstawą prawną: Zamówienie udzielane jest w trybie zamówienia z wolnej
ręki na podstawie: art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy
4.2.) Uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu negoc
jacji bez ogłoszenia
albo zamówienia z wolnej ręki:
W dniu 10.08.2022r. w Kancelarii Notarialnej w Myszkowie Zgromadzenie
wspólników Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych. SANIKO Sp. z o.o. podjęło
uchwały o podziale Spółki oraz o zamianie aktu założycielskiego Spółki. Wydzielenie
nowej spółki SANIKO BIS Sp. z o.o. nastąpiło w dniu 17.10.2022r. z chwilą jej wpisu
do rejestru KRS pod
numerem 0000997324. Wszelka działalność komercyjna została
przejęta przez spółkę nowo zawiązaną – SANIKO BIS Sp. z o.o. P.U.K. SANiKO
Sp. z o.o. po podziale będzie w ponad 99% prowadzić działalność powierzoną jej
przez Gminę Myszków polegającą na wykonywaniu zadań własnych gminy
w granicach administracyjnych gminy Myszków w zakresie pozwalającym m. in.
na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli zamieszkałych nieruchomości
oraz na
unieszkodliwianie odpadów komunalnych. Tym samym spełnione są warunki,
o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp. Pozostałe informacje w Sekcji VI
ogłoszenia”.
W SEKCJI VI INFORMACJE DODATKOWE
ogłoszenia dodatkowo podano,
że „W dniu 10 sierpnia 2022r. w Kancelarii Notarialnej notariusza K. G. w Myszkowie
Zgromadzenie
wspólników Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych. SANIKO Sp. z o.o.
podj
ęło uchwały o podziale Spółki oraz o zamianie aktu założycielskiego Spółki.
Wydzielenie nowej spółki SANIKO BIS Sp. z o.o. nastąpiło w dniu 17.10.2022r. z
chwilą jej wpisu do rejestru KRS pod numerem 0000997324. Na skutek dokonanego
podziału Spółki wszelka działalność komercyjna dotycząca m. in. gospodarki
odpadami dla odpadów pochodzących z terenu innych gmin niż gmina Myszków, a
także odbiór z tzw. nieruchomości niezamieszkanych nieobjętych gminnym

systemem odbioru odpadów, został przejęty przez spółkę nowo zawiązaną –
SANIKO BIS Sp. z
o.o. Spółka ta przejmie również zarządzanie Cmentarzem
Komunalnym
i
świadczenie
usług
pogrzebowych.
P.U.K.
„SANIKO”
Sp. z o.o. jest wpisana do rejestru przedsiębiorców KRS pod numerem KRS
0000113756. Z informacji z rejestru KRS 0000113756 wynik
a, że Gmina Myszków
jako jedyny wspólnik posiada wszystkie udziały w kapitale zakładowym ww. spółki
(100%). Burmistrz Miasta Myszków jako organ wykonawczy gminy zgodnie
z art. 12 ust. 4 ustawy z dnia 20 grudnia 1996r. o gospodarce komunaln
ej pełni
funkcję Zgromadzenia Wspólników P.U.K. „SANIKO” Sp. z o.o. W odniesieniu do
P.U.K.
SANiKO Sp. z o.o. w Myszkowie wcześniej, tj. przed podziałem Spółki
niespełniona była przesłanka z art. 214 ust. 1 pkt 11 b) ustawy Pzp, tj. warunek,
by ponad 90% d
ziałalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyło wykonywania
zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną
osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w art.
214 ust. 1 pkt 11 lit. a) ustawy Pzp. Dokonany po
dział ma zatem spowodować taką
reorganizację działalności Spółki, która pozwoli na przeprowadzenie wiarygodnej
prognozy handlowej i ustalenie, że działalność Spółki po reorganizacji będzie
w ponad 90% działalnością realizowaną na rzecz Gminy Myszków. Efektem podziału
ma być zatem dalsza specjalizacja Spółki, która skoncentruje się wyłącznie na
działalności na rzecz Gminy Myszków i zaspokajaniu potrzeb mieszkańców
Myszkowa. W tym celu dokonano w akcie założycielskim P.U.K. SANiKO Sp. z o.o.
zmian zgodnie z
którymi ta Spółka po podziale będzie w ponad 99% prowadzić
działalność powierzoną jej przez Gminę Myszków polegającą na wykonywaniu zadań
własnych gminy w granicach administracyjnych gminy Myszków w zakresie
pozwalającym m. in. na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
zamieszkałych nieruchomości oraz na unieszkodliwianie odpadów komunalnych.
Inna
działalność, którą można będzie określić mianem działalności komercyjnej,
będzie stanowić niespełna jeden procent jej działalności. Działalność ta będzie
z
wiązana z najmem i dzierżawą części nieruchomości Spółki oraz posiadanego przez
Spółkę sprzętu specjalistycznego na rzecz innych przedsiębiorców. Biorąc powyższe
pod uwagę na potrzeby udzielania przedmiotowego zamówienia publicznego w trybie
z wolnej ręki:
-
spełnione są warunki, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. a) i c) ustawy
Pzp poprzez uzy
skanie efektów wynikających z działań Zamawiającego i Spółki,
-
Zamawiający posiada wiarygodną prognozę handlową w formie dokumentu,
z którego wynika jaki procent przychodów spółka będzie osiągać z wykonywania
zadań powierzonych jej przez zamawiającego a jaki z pozostałej działalności,

-
dokonana reorganizacja spółki P.U.K. SANiKO Sp. z o.o. umożliwiła
Zamawiającemu-Gminie Myszków na zastosowanie art. 214 ust. 6 ustawy Pzp wraz
z ustaleniem za pomocą ww. wiarygodnej prognozy handlowej spełnienia warunku,
o
którym mowa w art. 214 ust 1 pkt 11 lit. b) ustawy Pzp,
-
Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji dokonał zastrzeżenia dotyczącego
obowiązku wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia, tym samym
nie dochodzi do sytuacji określonej w art. 214 ust. 9 ustawy Pzp”.
W SEKCJI V ZAWARCIE UMOWY
„5.1.) Wykonawca, z którym Zamawiający
zamierza zawrzeć umowę: 5.1.1) Nazwa (firma) wykonawcy, któremu Zamawiający
zam
ierza udzielić zamówienia (w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie
o udzielenie zamówienia – dotyczy pełnomocnika, o którym mowa w art. 58 ust. 2
ustawy):
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „SANIKO” Sp. z o.o.”. Zamawiający
podał również nazwę ulicy siedziby firmy, nr budynku, kod pocztowy, miejscowość,
województwo i kraj.

Biorącą pod uwagę powyższe ustalenia oraz stanowiska Stron i Uczestnika
postępowania, Izba uznała, że odwołanie w całości podlegało oddaleniu.

Zarzuty nr 1 i 2 odwo
łania.
Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp
, Zamawiający może udzielić
zamówienia z wolnej ręki, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
a)
zamawiający sprawuje nad osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli
sprawowane
j nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na
cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby
prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna
osoba prawna kontrolowana przez za
mawiającego w taki sam sposób;
b)
ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania
zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez
inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa
w lit. a
c) w kontrolowanej osobie
prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału
prywatnego.
Zarzuty odwołania dotyczą jedynie spełnienia przesłanki określonej w punkcie b
przywołanego przepisu.
Z art. 214 ust. 4
ustawy Pzp wynika, że istnienie okoliczności, o których mowa
w ust. 1 pkt 11
–14, jest wymagane przez cały okres, na jaki została zawarta umowa
w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający zamieszcza w Biuletynie

Zamówień Publicznych ogłoszenie o spełnianiu okoliczności, o których mowa w ust. 1
pkt 11
–14, w terminie 30 dni po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego, na zasadach określonych w dziale III
rozdziale 2.

W ocenie Izby Odwołujący błędnie wywodzi z brzmienia przywołanych
przepisów, iż obowiązek spełnienia przesłanek, w tym przesłanki określonej
w punkcie
b, wiązać należy z momentem opublikowania ogłoszenia o zamiarze
zawarcia umowy. D
ostrzeżenia wymaga, co podkreślił w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający, że ogłoszenie takie może zostać opublikowane z dużym
wyprzedzeniem przed dat
ą wskazaną jako rozpoczęcie wykonywania na rzecz
danego zamawiającego określonego świadczenia. Nic nie stoi na przeszkodzie,
by ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy opublikować przykładowo na początku
roku kalendarzowego, podczas gdy samo roz
poczęcie świadczenia planowane jest
na koniec takiego roku. Ustawodawca w art. 216 ust. 2 ustawy Pzp po
sługuje się
terminem granicznym, ale w odniesieniu do najk
rótszego okresu od ogłoszenia do
zawarcia umowy, który nie może być krótszy niż 14 dni. Natomiast przepis nie odnosi
się do okresu początkowego. Oznacza to w ocenie Izby, iż wywody odwołania, że już
w momencie zam
ieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy muszą być
spełnione przesłanki określone w art. 214 ustawy Pzp pozbawione są racjonalności.
Tym samym data zamie
szczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy z punktu
widzenia potwierdzen
ia spełnienia przesłanek określonych w przepisie jest dla tych
przesłanek irrelewantna.
Odwołujący błędnie utożsamia w ocenie Izby treść art. 214 ust. 4 ustawy Pzp
z obow
iązkiem wykazania przesłanek w momencie zamieszczenia ogłoszenia
o zamiarze zawarcia umowy. Przy
wołana regulacja po pierwsze wskazuje,
że spełnianie przesłanek musi występować przez cały okres trwania umowy,
co wcale nie oznacza
konieczności postawienia znaku równości między momentem
zamie
szczenia ogłoszenia a momentem zawarcia umowy. Po drugie zaś cała
pozostała treść przepisu odnosi się do elementu przyszłości, nakazując
zamawiającym, by po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy
zamieszczali w odpowiednim publik
atorze ogłoszenie potwierdzające spełnienie
przesłanek. Przepisy tym samym wskazują, że przesłanki muszą być spełnione
podczas wykonywania umowy a nie w momencie zamieszczenia o
głoszenia
o zamiarze zawarcia umowy.
Zdaniem Izby
Odwołujący w zarzutach odwołania pomija okoliczność, że
zamawiający może udzielić zamówienia in house także podmiotowi, który został

utworzony lub rozpoczyna
działalność. Odwołujący nie wyjaśnił w jaki sposób
wówczas ten podmiot miałby wykazać spełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11b
ustawy Pzp w momencie zamie
szczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy.
Wnoszący odwołanie nie kwestionuje bowiem, że udzielenie zamówienia takiemu
p
odmiotowi jest możliwe. Gdyby było tak, że już w momencie ogłoszenia o zamiarze
zawarcia umowy
podmiot musiałby spełnić przesłankę, że ponad 90% działalności
kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez
zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten
zam
awiający sprawuje kontrolę, to zastosowanie trybu in house nigdy nie byłoby
mo
żliwe. Sam Odwołujący na rozprawie podkreślał, że w sytuacji, gdy 90%
działalności polega na wykonywaniu zadań powierzonych, nie jest konieczne
podpisywanie umowy, a zadania taki
e mogą być określone choćby w statucie danego
podmiotu.
P
rzykład ten obrazuje brak logiki w wywodach odwołania.
Jeśli zamawiający kontroluje podmiot a ten wykonuje na jego rzecz 90% działalności,
to korzystanie z trybu in house pozbawione jest racji bytu. Do takiej sytuacji zarzuty
odw
ołania już się nie odnoszą.
W zarzucie
nr 1 Odwołujący podnosi, iż Zamawiający nie podaje jaki obecnie
procent działalność Saniko, obejmuje działalność komercyjną. Ponadto Odwołujący
u
waża, że samo odwołanie się do „wiarygodnej prognozy” w treści ogłoszenia, bez
podania konkretnych i rzetelnych danych,
obecnej struktury przychodów,
uniemożliwia weryfikację prawidłowości decyzji podjętej przez Zamawiającego co do
wyboru trybu postępowania. Izba podkreśla, że żaden z przepisów ustawy Pzp nie
wym
aga, aby w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy miały znajdować się
informacje źródłowe, w oparciu o które sporządzono prognozę.

Z prz
episów art. 214 ust. 5 i 6 ustawy Pzp wynika, w jaki sposób zamawiający
mają obliczyć obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b.
Przy wyliczeniach
uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub
zamawia
jącego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia. W przypadku gdy ze względu na dzień
utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub
reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata
poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent
działalności, ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Regulacje te
nie odn
oszą się wcale do wykonywanej działalności komercyjnej, a wręcz odwrotnie,
kon
centrują się na pokazaniu przychodów nie związanych z działalnością
komercyjn
ą. Ponadto ustawodawca nie wymaga, by wyliczenia będące podstawą
sporządzenia prognozy były częścią ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy.

Sam
dokument prognozy w przedmiotowym postępowaniu może być powiązany
z
dokumentem będącym analizą potrzeb sporządzoną przez Zamawiającego w trybie
art. 83 ustawy
Pzp i wyliczeniem wartości zamówienia, których Odwołujący nie
zakwestionował. Zarówno dane wynikające z prognozy oraz okoliczności związane
z powstaniem wyliczeń znalazły się w treści ogłoszenia.

Nie
można również pominąć okoliczności, że Zamawiający bazuje na wariancie
wyrażonym w art. 214 ust. 6 ustawy Pzp, czyli podaje, że dokonał reorganizacji
działalności, stąd dane historyczne do stworzenia prognozy nie są adekwatne.
Tymczasem Od
wołujący w odwołaniu wywodzi, że choć nastąpiło „wydzielenie”
nowego podmiotu (Saniko BiS), to podstawowy podmiot (PUK Saniko) nadal istnieje
i dostępne są dane historyczne na temat jego przychodów.
Z
takim podejściem Izba się nie zgadza. Nie ulega wątpliwości, że art. 214 ust. 6
ustawy Pzp odnos
i się do przeprowadzonej przez zamawiającego reorganizacji
działalności i proces ten wiąże z nieadekwatnością danych. Nawet gdyby przyjąć, że
w sprawie nie mamy
do czynienia z klasycznym podziałem opisanym przez przepisy
kodeks
u spółek handlowych a z wydzieleniem, przy którym spółka, z której
wydziel
ono inny podmiot w dalszym ciągu istnieje a jej historia sprzed czynności
podziału nie ulega jakiejkolwiek zmianie, podobnie jak dane ewidencyjne i księgowe
zebrane i opracowane do dnia pod
ziału, to w ocenie Izby ten proces czyni dane
historyczne właśnie nieadekwatnymi. Tym bardziej, że owo „wydzielenie” polegało na
transferze majątku, zobowiązań i wierzytelności na nowy tworzony podmiot.
Tymczasem
Odwołujący wymaga, by prognoza bazowała na danych, które
w momencie tworzenia prognozy podmiotu
, z którego wyodrębniono nową spółkę,

już tego podmiotu nie dotyczą. Zdaniem Izby właśnie przez proces reorganizacji
dzi
ałalności konieczne jest posłużenie się stworzeniem wiarygodnej prognozy
ekonomicznej.
W ocenie Izby ustawodawca w art.
214 ust. 6 ustawy Pzp przewidział co najmniej
dwa
warianty: pierwszy związany z dniem utworzenia lub rozpoczęcia działalności,
gdzie
dane do prognozy są niedostępne oraz wariant drugi, gdzie przez
reorganizacj
ę działalności dane są nieadekwatne. Zamawiający w ogłoszeniu
o zamiarze zawarcia umowy wyjaśnił, dlaczego do prognozy nie posłużono się
danymi historycznymi, wskazując i opisując przeprowadzoną właśnie reorganizację
działalności Przystępującego. Zamawiający podał także w ogłoszeniu, że po
reorganizacji i zmianach aktu
założycielskiego jaki procent działalności będzie
wykonywany przez Saniko Sp. z o.o. na rz
ecz Zamawiającego. Sam podział zatem
służy
realizacji
zamierzenia
reorganizacyjnego
dot
yczącego
działalności,

a polegającego na realizacji wyłącznie zadań publicznych na rzecz Gminy Myszków.
Odwołujący zdaje się twierdzić, że Zamawiający powinien posłużyć się treścią
art. 214 ust. 5 ustawy Pzp, czyli podmiot istnieje w m
omencie ogłoszenia o zamiarze
zawarcia u
mowy i wykonywał 90 % swojej działalności na rzecz Zamawiającego,
w
ówczas korzysta się z danych historycznych. Nie jest to jednak przypadek, z którym
mamy do czynienia
w przedmiotowym postępowaniu. Istotą problemu jest właśnie
brak wyk
onywania działalności na rzecz Zamawiającego w wymaganej wielkości
procentowej, st
ąd konieczne jest przeprowadzenie reorganizacji działalności. Izba nie
znalazła podstaw prawnych, tak w prawie krajowym, jak również unijnym, z których
wynikałoby, że skoro możliwe jest udzielenie zamówienia podmiotowi nowo
tworzone
mu, który nie ma doświadczenia w wykonywaniu zadań związanych
z gospodarką komunalną, to dlaczego miałoby być niemożliwe udzielenie takiego
zamówienia podmiotowi, który takie doświadczenie posiada, a przez dokonanie
re
organizacji osiągnie próg 90%. Skoro struktura dochodów spółki Saniko ulegała
zmianie na podstawie uprawnień właścicielskich, to w ocenie Izby czyniło dane
historyczne odnoszące się do przychodów tej spółki nieadekwatnymi do
sporządzenia prognozy ekonomicznej.
Zgromadzone dokumenty
z postępowania o udzielenie zamówienia wykazują,
że Zamawiający bazował przy wyliczaniu wartości za usługi, które będą wykonywane
w przyszłości na kosztach własnych ponoszonych dotychczas za tego rodzaju
świadczenia, przy przyjęciu współczynników, które mogą przełożyć się na wzrost cen
za dane świadczenie. Natomiast w przypadku tzw. „działalności komercyjnej”, która
będzie marginalnie wykonywana przez Saniko skorzystał z danych wynikających
z aktualnie wystawianych faktur. W ocenie Izby spos
ób sporządzenia prognozy jest
właściwy. Dodatkowo dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący nie negował
merytoryczn
ie wartości zawartych w prognozie, czy też metodologii jej sporządzenia,
nie wskazywał, że wartości zostały zaniżone, zawyżone. Przepisy nie określają
poziomu szcze
gółowości sporządzanej prognozy ani nie wprowadzają obowiązku
opi
niowania jej przez biegłego rewidenta, audytora, czy inny organ.
Izba nie podziela stanowiska
odwołania, że „zabieg przeprowadzony przez
Za
mawiającego jest próbą nadużycia obowiązujących regulacji na własne potrzeby
i (..)
zmierza do obejścia ustanowionych przez prawodawcę norm. Należy go również
uznać za sprzeczny z aprobowanymi zasadami współżycia społecznego, albowiem
otwarcie zmierza do nieuprawnionego ograniczania konkurencji (
…)”. Odwołujący
z
daje się wywodzić tezę, że przeprowadzona reorganizacja nie mogła doprowadzić
do udzielenia
zamówienia Przystępującemu.

Ustawodawca
w przepisach odnoszących się do zamówień typu in house nie
wprow
adził dodatkowych regulacji wyjaśniających zakres pojęciowy procesu
reorganizacji. Warto
także podkreślić, że posłużono się sformułowaniem
„reorganizacja działalności”, co w ocenie Izby jest pojęciem szerszym niż samo słowo
„reorganizacja”. Izba podziela twierdzenia Przystępującego, że w przedmiotowym
postępowaniu reorganizacja polegała na zmianie profilu jego działalności, przy czym
ta zmiana profilu miała charakter podmiotowo- przedmiotowym. Określony podmiot
będzie bowiem wykonywał wskazane usługi na rzecz tylko jednego zamawiającego.

Zarzuty nr 3 -5
Ni
ewątpliwie, to na zamawiającym spoczywa obowiązek dopełnienia formalności
związanych z zamieszczeniem ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy o treści
wymaganej przepisami ustawy Pzp i aktami wykonawczymi do ustawy. O
głoszenie to
powinno zawierać między innymi krótki opis przedmiotu zamówienia, podanie trybu
udzielenia zamówienia, w tym wskazanie podstawy prawnej, a także podanie
uzasadnienia faktycznego i prawnego wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki.
W tym ostatnim punkcie za
mawiający zobowiązany jest zamieścić taką treść, która
potwierdzać będzie istnienie przesłanek do zastosowania trybu z wolnej ręki.
Ma
to na celu umożliwienie innym podmiotom dokonania oceny, czy wymagane
przepisami ustawy Pzp prze
słanki zostały spełnione. W trybach „niekonkurencyjnych”
bowiem to właśnie treść ogłoszenia decyduje choćby, czy istnieją podstawy do
korzy
stania ze środków ochrony prawnej. Ogłoszenie takie jest pierwszym źródłem
podstawowych
informacji związanych z zastosowaniem trybu.
W
ogłoszeniu należy także podać nazwę wykonawcy, któremu zamawiający
zamierza
udzielić zamówienia.
Do
strzeżenia jednakże wymaga, iż umieszczenie ogłoszenia o zamiarze
zawarcia umowy w publikatorze - Biuletynie Z
amówień Publicznych, wiąże się
z obowiązkiem przestrzegania zasad dla danego publikatora. Jednym z ograniczeń
w
ystępujących w oficjalnych publikatorach, w których zamieszczane są ogłoszenia
jest właśnie liczba znaków do wykorzystania w danej sekcji. Jak podał Zamawiający
w odpowiedzi
na odwołanie, w Sekcji IV ogłoszenia związanej z wybranym trybem,
skorzystał on z maksymalnej liczby znaków dopuszczonej w publikatorze
i jednocześnie zaznaczył, że dodatkowe informacje zamieszczone będą w Sekcji VI –
Informacje dodatkowe. R
ównież przy wypełnianiu tej sekcji Zamawiający wykorzystał
dostępną liczbę znaków.
Zdaniem Izby uzasadnienie przedstawione
przez Zamawiającego wyczerpuje
przesłankę podania uzasadnienia prawnego i faktycznego dla wyboru trybu z wolnej

ręki. Wzory ogłoszeń nie przewidują możliwości dołączenia do ogłoszenia
załączników, a więc Zamawiający przekazał tyle informacji bazowych z prognozy,
na ile pozwalał mu formularz. Podano informacje o przekształceniach, które miały
mie
jsce w spółce Saniko oraz informacje o utworzeniu nowej spółki, która przejąć ma
działalność komercyjną. Następnie wskazano, że 99% działalności spółki Saniko
polegało będzie na wykonywaniu zadań własnych powierzonych przez gminę,
co
czytać należy w powiązaniu z opisem przedmiotu zamówienia, który te zadania
wymienia. W sekcji VI - Informacje dodatkowe, opisano s
trukturę właścicielską,
kontrolę sprawowaną przez gminę nad spółką, podano dlaczego konieczna była
reorganizacja dzia
łalności spółki i jakie działania w tym zakresie podjęto.
Co
do zarzutów związanych z brakiem podania z jakiej daty pochodzi owa prognoza
o
raz na jaki dzień została wykonana, jakie konkretnie uwzględnia przychody, z jakich
tytułów, w jakich kwotach i co daje podstawę twierdzenia, że taka właśnie będzie ich
struktura, a także przede wszystkim kto jest jej autorem, to prognoza jest odrębnym
doku
mentem od samego ogłoszenia. Z przepisów nie wynika, że wszystkie te dane
wymienione w odw
ołaniu powinny znaleźć się także w treści ogłoszenia. Przepis
u
stawy Pzp wskazuje na konieczność wiarygodności prognozy, a tej Odwołujący
merytorycznie nie kwestionowa
ł. Dla Izby autor prognozy i przyjęta metodologia
wykonania prognozy w odniesieniu do treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy
jest rzeczą wtórną. Elementy te nie są dla wiarygodności samej prognozy
najważniejsze z punktu widzenia zakresu ogłoszenia.
Izba uważa, że wszystkie istotne dla wyboru trybu udzielenia zamówienia
okoliczności potwierdzające spełniania przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt
11 w zw. z art. 214 ust. 6 ustawy Pzp, zos
tały przywołane w treści ogłoszenia
o zawarciu umowy.
Iz
ba w pełni podziela stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie
odnośnie do zarzutów związanych z brakiem w ogłoszeniu informacji o wartość
zamówienia, a także informacji jeżeli wykonawca prowadzi działalność gospodarczą -
krajowy numer identyfikacy
jny (w przypadku polskich wykonawców - numer REGON
lub NIP. Celn
ie Zamawiający podkreślił, że podanie wartości zamówienia nie jest
eleme
ntem obowiązkowym formularza. Jeżeli Odwołujący chciał poznać powyższe
dane,
mógł do Zamawiającego wystąpić o dodatkowe dokumenty. W przypadku
danych i
dentyfikacyjnych (REGON, NIP), to nie są one wymagane w Sekcji V –
zawarcie umowy. Poza tym, nawet gdyby
były wymagane, a Zamawiający je pominął
(celowo lub w sposób niezamierzony), to zamieszczone zostały dane, które
niepodw
ażalnie pozwoliły Odwołującemu zidentyfikować podmiot, któremu
Zamawiający zamierza udzielić zamówienia. Dodatkowo Zamawiający podał

w ogłoszeniu nr KRS, który pozwala na pełną identyfikację podmiotu i jest numerem
nie
powtarzalnym danego przedsiębiorcy. Izba przychyla się także do stanowiska
Przystępującego, że nawet gdyby uznać brak tych danych za błędy ogłoszenia,
to
powyższe pozostaje bez wpływu na wynik postępowania odwoławczego,
a tym samym nie stanowi podstawy d
o uwzględnienia odwołania.

Zarzut nr 6
Zdaniem
Odwołującego przeprowadzona przez Zamawiającego reorganizacja
b
yła czynnością pozorną, a sam Zamawiający nadużywa pozycji dominującej na
rynku
, jego działania prowadzą do zaburzenia konkurencji na rynku właściwym.
Z tak postawionym zarzutem Izba
się nie zgadza. Ani w odwołaniu, ani na
rozprawie Od
wołujący nie wykazał pozorności czynności prawnej.
Nie
ulega wątpliwości, że Saniko Sp. z o.o. jest spółką komunalną, wobec której
Zamawiającemu przysługują uprawnienia właścicielskie wynikające z ustawy

o gospodarce komunalnej oraz ustawy o samorządzie gminny. Uprawnione są
twierdz
enia, że celem działalności spółki komunalnej nie jest działalność zarobkowa,
ale zaspokajanie potrzeb publicznych. Nie
może być uznane za nadużywanie pozycji
dominującej
wykonywanie
uprawnień
właścicielskich
przys
ługujących
Zamawiającemu. Jak wynika z art. 3 UOKiK przepisów UOKiK nie stosuje się do
ograniczeń konkurencji dopuszczonych na podstawie odrębnych ustaw. Izba podziela
stanowisk
o wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2021
roku, sygn. akt KIO 3
096/21, że „Zdaniem Izby, przewidziana w art. 214 ust. 1 pkt 11
ustawy Pzp możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki zalicza się właśnie do
ustawowych
wyjątków dopuszczających ograniczenie konkurencji. Zdaniem Izby,
gdyby uznać argumentację Odwołującego za zasadną, prowadziłoby to do sytuacji,
w której skorzystanie przez zamawiającego z ustawowego prawa do udzielenia
zamówienia w trybie z wolnej ręki stanowiłoby naruszenie przepisów o UOKiK
o nadużyciu pozycji dominującej przez zamawiającego. Tymczasem zarówno
dyrektywa klasyczna, jak i ustawa P
zp, regulując tę instytucję uznają
uprzywilej
owaną pozycie zamawiającego, pod warunkiem, że dla udzielenia
zamówienia z wolnej ręki spełnione zostaną określone przepisami ustawy Pzp
przesłanki”.
W
odniesieniu do pozorności samej czynności reorganizacji, to w ocenie Izby
Odwołujący nie przedłożył wiarygodnych dowodów na poparcie powyższej tezy.
Przedsta
wiony przez Odwołującego materiał dowodowy w postaci uzyskanych
odpowiedzi na pytania o cechy ma
jątkowo – osobowe spółek Saniko Sp. z o.o. oraz
Saniko BIS Sp. z o.o. prowadzi r
aczej do odwrotnych wniosków. Z pism wynika, że

obie s
półki dysponują odrębnym majątkiem, posiadają własny sprzęt oraz
pracowników (w różnej liczbie), odrębne księgi, numery KRS. Odwołujący pomija
również, że spółka, z której dokonano wydzielenia, przygotowywała się od pewnego
czasu do tych zmian, d
okonała analizy rynkowej, stworzyła plan podziału,
przepr
owadziła określone czynności zastrzeżone dla Zgromadzenia Wspólników,
podpisała odpowiednie umowy, zawiadomiła kontrahentów o zmianie profilu
działalności, wypowiedziała dotychczasowe umowy. Świadczy o tym treść
dokumentów przywołanych i załączonych do odpowiedzi na odwołanie oraz
stanowiska pisemn
ego Przystępującego. O pozorności czynności prawnej
moglibyśmy mówić, gdyby czynności te były czynione tylko by w odbiorcy
zewnętrznym wywołać mylne wyobrażenie, a w istotnie nie doszłoby do żadnych
rzeczywistych zmian w strukturze podmiotu. Z
taką sytuacją nie mamy w sprawie do
czynienia. Spółka zakończyła wykonywanie zadań na rzecz gmin ościennych
i
obecnie jedynymi świadczeniami w jej profilu pozostają czynności wykonywane na
rzecz Zamawiaj
ącego. Izba nie podziela zapatrywać Odwołującego, by mówić
o reor
ganizacji musi dojść do zmian przedmiotowych w profilu działania
przedsiębiorstwa. Równie dobrze taka zmiana może w ocenie Izby polegać na
ograniczeniu terytorialnym i podmiotowym,
związanym z wykonywaniem zadań, które
zostały spółce powierzone przez organ założycielski.
O
pozorności czynności prawnej nie świadczy fakt, że obie spółki wykonują
podobny przedmiot dzia
łalności. Nie jest to zabronione przez przepisy prawa. Każda
ze sp
ółek ma także w zakresie działalności świadczenia, których ta druga nie
wykonuje. Mamy
wiec do czynienia ze swoistego rodzaju specjalizacją każdego
z podmiotów, przy czym jeden z nich w przeważającej mierze wykonuje działalność
na rzecz Z
amawiającego, a drugi działa na rynku konkurencyjnym. Odwołujący nie
wskazał przepisów, które uniemożliwiałby prowadzenie gospodarki w zakresie zadań
użyteczności publicznej właśnie w ten sposób.
Na reorganizacj
ę można również spojrzeć z perspektywy zmiany przepływów
finansowych w danej sp
ółce. Wszystkie dokonane zmiany doprowadziły do zmiany
podst
awowego źródła przychodów dla Przystępującego, jakim obecnie będzie
wykon
ywanie świadczeń na rzecz Zamawiającego.

Rea
sumując, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających
z ustawy Pzp.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na
podstawie a
rt. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i
2 lit. b or
az § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie
o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.

Przewodniczący:

……………………………

Członkowie:

…………………………….

……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
• Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
• Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
• Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15