rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-13
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-13
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3488/22
KIO 3488/22
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2022 r. przez
wykonawc
ę Zakład Przetwórstwa Mięsnego N. sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Dąbrowa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy z
siedzibą w Giżycku,
przy udziale wykonawc
y Zakład Przetwórstwa Mięsnego ZAGŁOBA Z. Ł. i Wspólnicy sp. j. z
siedzibą w miejsc. Grajewo zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2022 r. przez
wykonawc
ę Zakład Przetwórstwa Mięsnego N. sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Dąbrowa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy z
siedzibą w Giżycku,
przy udziale wykonawc
y Zakład Przetwórstwa Mięsnego ZAGŁOBA Z. Ł. i Wspólnicy sp. j. z
siedzibą w miejsc. Grajewo zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 i nr 2 petitum odwołania
w
związku z ich wycofaniem przez odwołującego;
2. U
względnia zarzut nr 3 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Zakład
Przetwórstwa Mięsnego ZAGŁOBA Z. Ł. i Wspólnicy sp. j. z siedzibą w miejsc. Gra-
jewo
jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
pow
tórzenie czynności badania i oceny ofert;
3. Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego – 24 Wojskowy Oddział
Gospodarczy
z siedzibą w Giżycku i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego –
Zakład Przetwórstwa Mięsnego N. sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Dąbrowa
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego – 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego
z
siedzibą w Giżycku na rzecz odwołującego – Zakładu Przetwórstwa
Mięsnego N. sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Dąbrowa kwotę 18 600,00 zł
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) tytułem zwrotu
kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3488/22
Uzasadnienie
24 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Giżycku (dalej: „Zamawiający” oraz
„24 WOG”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej:
„ustawa Pzp”) postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:
„Dostawa mięsa, tłuszczy i wędlin z mięsa czerwonego a także mięsa i wędlin drobiowych
dla 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego na 2023 r.” (Numer referencyjny: 74/2022,
dalej:
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia
5 października 2022 r. pod numerem 2022/S 192-542904.
Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne.
27 grudnia 2022 r. wykonawca
Zakład Przetwórstwa Mięsnego N. sp. z o.o. z siedzi-
bą w miejsc. Dąbrowa (dalej: „Odwołujący” oraz „ZPM N.”) wniósł odwołanie od niezgodnych
z przepisami ustawy Pzp czyn
ności i zaniechań Zamawiającego w toku Postępowania w za-
kresie zadania nr 1.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy
Zakład Przetwórstwa Mięsnego ZAGŁOBA Z. Ł. i
Wspólnicy sp. j. z siedzibą w miejsc. Grajewo (dalej: „ZPM ZAGŁOBA”), który w od-
powiedzi na wezwanie Zamawiającego nie uzupełnił w terminie dokumentów potwier-
dzających brak podstaw do wykluczenia;
2) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie i wezwanie po raz dru-
gi, w
sposób nieuprawniony, do uzupełnienia tych samych dokumentów potwierdzają-
cych brak podstaw do wykluczenia;
3) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalcza-
niu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej:
„u.z.n.k.”) poprzez
ich nie zastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty ZPM Z.w sytuacji, gdy wyja-
śnienia tego wykonawcy w ramach rażąco niskiej ceny nie uzasadniają ceny podanej
w ofercie dla wątroby wieprzowej, polędwicy wołowej i steków a ponadto wykonawca
ten w swoich wyjaśnieniach wskazał, że zaoferowana cena jest ceną poniżej kosztów
wykonania tego asortymentu lecz jest to
dla niego bardziej opłacalne z uwagi na
koszty magazynowania tego produktu;
z daleko posuniętej ostrożności w razie nieuwzględnienia zarzutów nr 1 i 3 Odwołujący za-
rzuc
ił naruszenie:
4) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie i zaniechanie kolejnego
wezwania
do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ZPM ZAGŁOBA, w sytuacji,
gdy dotychczas złożone wyjaśnienia nie potwierdziły, że zaoferowana cena nie jest
ceną rażąco niską dla asortymentu wskazanego w poz. 3, 19 i 54 formularza ceno-
wego.
W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to
uw
zględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) odrzucenie oferty
ZPM ZAGŁOBA względnie w razie nieuwzględnienia zarzutu 1 lub 3
nakazanie wezwania ZPM ZAGŁOBA do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie ra-
żąco niskiej ceny;
3) dokonanie ponownej oceny ofert.
Odnosząc się do zarzutów nr 1 i nr 2 petitum odwołania ZPM N. podniósł, że ZPM
ZAGŁOBA nie złożył w wyznaczonym przez 24 WOG terminie dokumentów
pot
wierdzających brak podstaw do wykluczenia tj. informacji z KRK dotyczącej podmiotu.
Odwołujący wskazał, że pierwotnie wyznaczony termin na złożenie podmiotowych środków
dowodowych
– do dnia 2 grudnia 2022 r. nie został przez ZPM ZAGŁOBA dotrzymany. ZPM
N.
podkreślił, że mając na uwadze fakt, iż w wyznaczonym terminie, Zamawiający nie
do
konał wydłużenia terminu, uznać należy, że pismo z dnia 6 grudnia 2022 r. wydłużające
termin do 9 grudnia 2022
r. stanowiło wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art.
128 ust. 1 ustawy Pzp. O
dwołujący podniósł, że oświadczenie woli, zgodnie z dyspozycją art.
61 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm.,
dalej:
„k.c.”), które ma być złożone drugiej osobie, uznaje się za złożone z chwilą, w której
druga strona mogła zapoznać się z jego treścią. ZPM N. zaznaczył, że niewątpliwie pismo
Zamawiającego datowane na dzień 6 grudnia 2022 r. nie mogło dojść do ZPM ZAGŁOBA
przed
upływem pierwotnie wyznaczonego terminu, co oznacza, że 24 WOG nie mógł
skutecznie
wydłużyć pierwotnie wyznaczonego terminu do złożenia dokumentów. Tym
samym
– w ocenie Odwołującego – pismo z dnia 6 grudnia 2022 r. należy uznać za
wezwani
e do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ustawy Pzp, a również w nowym
terminie tj. do dnia 9 grudnia 2022
r., ZPM ZAGŁOBA nie uzupełnił dokumentów, co oznacza,
że oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c)
ustawy Pzp. Nadto zdaniem ZPM N., kolejne pismo
Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2022
r. stanowi w istocie rzeczy drugie wezwanie do
uzupełnienia informacji z KRK, co należy
uznać za niezgodne z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis dopuszcza
jednokrotn
ą możliwość uzupełnienia dokumentu.
W uzasadnieniu zarzutu nr 3 petitum odwołania ZPM N. wskazał, że w toku badania
ofert, Zamawiający powziął wątpliwość, czy zaoferowana przez ZPM ZAGŁOBA cena w poz.
nr 3, 19 i 54 formularz
a cenowego jest ceną rynkową umożliwiającą realizację zamówienia.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez ZPM ZAGŁOBA należy uznać za
niewystarczające, a tym samym oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona.
ZPM N. wskaza
ł, że przedłożone wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi poz. nr 19
formularza cenowego, faktu
ry VAT są całkowicie nieadekwatne dla asortymentu, którego
cena miała zostać wyjaśniona, gdyż dotyczą podrobów wieprzowych, a nie konkretnie
wątroby wieprzowej. Odwołujący zaznaczył, że wątroba wieprzowa jest wprawdzie
podrobem, ale to tylko jeden z
elementów tego zakresu. W związku z powyższym zdaniem
Odw
ołującego równie dobrze przedstawione faktury VAT mogą dotyczyć takich podrobów jak
płuca czy tchawica, które są tańszymi asortymentami. ZPM N. wskazał, że
z
ogólnodostępnych cenników wynika, że cena wątroby wieprzowej to 7,99 zł za kilogram,
a nie 1,50
zł za kilogram, jak zaoferował ZPM ZAGŁOBA. Odwołujący podniósł również, że
to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco
niską. Tymczasem w wyjaśnieniach ZPM ZGŁOBA znajdują się jedynie gołosłowne
twierdzenia, nie popar
te żadnymi dowodami (poza fakturami VAT, które nawet nie wiadomo
czy dotyczą wątroby wieprzowej), o własnym uboju oraz kosztach (nie wiadomo jakich)
mrożenia i magazynowania asortymentu, co ma uzasadniać wysokość zaoferowanej ceny.
Ponadto
Odwołujący zwrócił uwagę, że ZPM ZAGŁOBA zaoferował dostawę
polędwicy wołowej (poz. nr 3 formularza cenowego) za cenę jednostkową 55,00 zł za
kilogram, podczas gdy
najtańsza cena za kilogram polędwicy wołowej, jaką ZPM N. zdołał
ustalić, to 110,00 zł za kilogram, natomiast średnio ceny tego asortymentu kształtują się na
poziomie 124,99 zł za kilogram. Odwołujący podkreślił przy tym, że jest to jedna
z
najistotniejszych pozycji w dostawach, gdyż 24 WOG przewidział dostawę na poziomie 10
000 k
ilogramów, co oznacza, że jest to 6 największa dostawa z asortymentu obejmującego
łącznie 54 pozycji. Odwołujący zaznaczył, że ceny zaoferowane przez wszystkich
wyk
onawców biorących udział w Postępowaniu są rynkowe i w podobnym przedziale poza
poz. nr 3, 19 i
54 w ofercie ZPM ZAGŁOBY. W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że
ZPM ZAGŁOBA musiał wykazać, że właśnie dla tych konkretnych pozycji, po jego stronie
występują jakieś szczególne okoliczności, które pozwalały mu na zaoferowanie wskazanej
ceny. ZPM Nowakow
ski podkreślił, że na szczególną uwagę zasługuje fakt, iż cena w poz. nr
3
formularza cenowego ZPM ZAGŁOBA odbiega o ponad 50% od ceny zaoferowanej przez
Odwo
łującego, co powinno budzić uzasadnione wątpliwości 24 WOG przy uwzględnieniu, że
pozostałe ceny (za wyjątkiem poz. nr 19 i 54), różnią się w bardzo niewielkim stopniu. Z kolei
o
dnośnie poz. nr 54 formularza cenowego odwołujący zwrócił uwagę, że zaoferowana przez
ZPM
ZAGŁOBA cena w tej pozycji również nie nosi znamion ceny rynkowej. ZPM N.
wskazał, że średnia cena za kilogram steka wołowego to 96,02 zł. Odwołujący podniósł, że
wyjaśnienia z dnia 23 grudnia 2022 r. w żaden sposób nie wyjaśniają skąd wzięły się ceny
dla poz. nr 3 i 54 formularza cenowego
i czy faktycznie obejmują one koszt produkcji,
dostawy oraz zapewniają zysk. Nadto załączony dowód w postaci wykazu aktualnych cen w
żaden sposób nie obrazuje kosztów produkcji asortymentu i – w ocenie Odwołującego – nie
może stanowić dowodu potwierdzającego realność zaoferowanych cen. Odnośnie natomiast
zarzutu nr 3 petitum odwo
łania ZPM N. z daleko posuniętej ostrożności podniósł, iż ZPM
ZAGŁOBA winien być co najmniej wezwany do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny dla poz. nr 3, 19 i 54 formularza cenowego i złożenia rzetelnych wyliczeń
oraz dowodów obrazujących koszt produkcji, opakowania i transportu tego asortymentu, jak
również zakładany zysk.
9 stycznia 2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Na posied
zeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 10
stycznia 2023
r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzuty nr 1 i nr 2 petitum odwołania,
natomiast podtrzymuje
odwołanie w pozostałym zakresie tj. odnośnie zarzutów nr 3 i nr 4
petitum o
dwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamó-
wienia publicznego, stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, usta-
liła, co następuje.
Izba stwier
dziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamó-
wienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zama-
wiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go
do
złożenia odwołania.
Do niniejszego po
stępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Za-
mawiającego zgłosił wykonawca Zakład Przetwórstwa Mięsnego ZAGŁOBA Z. Ł. i Wspólnicy
sp. j. z siedzibą w miejsc. Grajewo (dalej: „Przystępujący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1
ustawy Pzp). Rozpozna
jąc przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postę-
powania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba us
taliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z R
ozdziałem III ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”)
p
rzedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa dla 24 Wojskowego Oddziału
Gospodarczego w Giżycku w 2023 r.: mięsa, tłuszczy i wędlin z mięsa czerwonego (zadanie
nr 1) oraz m
ięsa i wędlin drobiowych (zadanie nr 2).
W Rozdziale V SWZ
Zamawiający określił termin wykonania zamówienia na oba
zadania tj. od dnia 2 stycznia 2023 r. do dnia 31 grudnia 2023 r.
Stosownie do t
reści Rozdziału XVII ust. 1-3 SWZ „1. Cenę za wykonanie przedmiotu
zamówienia podstawowego i opcjonalnego należy wyliczyć w załączniku nr 2/3 do niniejszej
specyfikacji
– „Zestawienie cenowe przedmiotu zamówienia”, a następnie przenieść do
„Formularza ofertowego”. 2. Cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być
podana w złotych polskich cyfrowo oraz słownie, z wyodrębnieniem podatku VAT, do dwóch
miejsc po przecinku.
3. Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty
związane z terminowym i prawidłowym wykonaniem zamówienia, zysk Wykonawcy oraz
wszystkie wymagane przepisami podatki i opłaty, w tym podatek VAT”.
W myśl postanowień Rozdziału III ust. 4 SWZ „CZĘSTOTLIWOŚĆ I SPOSÓB
DOSTAW (DOTYCZY KAŻDEGO Z ZADAŃ): a. 2x w tygodniu: w poniedziałek i czwartek
w godz. 8.00
– 12.00 do magazynów w Giżycku, Węgorzewie i Gołdapi; b. 3x w tygodniu:
w godz. 8.00
– 12.00 w poniedziałek, środę i piątek do magazynów w Orzyszu i Bemowie
Piskim, w trakcie szkoleń poligonowych według potrzeb odbiorcy, jednak nie częściej niż 6
razy w tygodniu.
c. dostawy przedmiotu zamówienia będą realizowane w asortymencie,
ilo
ściach i terminach wskazanych każdorazowo przez Odbiorcę w zamówieniu oraz
w opakowaniach przewidzianych w umowie -
pod rygorem odmowy przyjęcia dostawy
i do
konania zapłaty (…)”.
Zgodnie z
§ 5 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 4 do SWZ (dalej: „wzór
umowy
”) „Wykonawca dostarczy towar do magazynów Odbiorcy wskazanych w załączniku nr
2 niniejszej umowy, bez dodatkowych opłat”.
Z kolei stosownie do brzmienia
§ 6 ust. 1 i 4 wzoru umowy „1. Asortyment
dostarczany będzie na koszt Wykonawcy, środkiem transportu spełniającym wymagania
określone w rozdziale IV załącznika nr II do rozporządzenia (WE) nr 852/2004 Parlamentu
Europejskiego i Rady Europy z dnia 29.04.2004 r. w s
prawie higieny środków spożywczych
i
853/2004 w sprawie higieny w odniesieniu do żywności pochodzenia zwierzęcego (Dz. Urz.
UE L 139 z 30.04.2004 r.
, z późn. zm.) w związku z ustawą z dnia 10.08.2006 r.
o
bezpieczeństwie żywności żywienia oraz zatwierdzonym do transportu żywności przez
właściwą inspekcję (…) 4. Dostawa realizowana będzie do magazynów na terenie jednostek
wojskowych: JW 2568 w W
ęgorzewie, JW 4352 w Giżycku, JW 2098 w Bemowie Piskim, JW
1460 w Orzyszu oraz JW 4808 w G
ołdapi”.
Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia dla
zadania nr 1 wynosi 19 762 468,00
zł.
W Postępowaniu dla zadania nr 1 zostały złożone trzy oferty:
1)
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Przetwórstwa Mięsnego „KBS” sp. z o.o.
z siedz
ibą w miejsc. Potoczyzna za łączną cenę brutto 18 990 460,00 zł;
2)
wykonawcy
Zakład Przetwórstwa Mięsnego ZAGŁOBA Z.Ł. i Wspólnicy sp. j. z
siedzibą w miejsc. Grajewo za łączną cenę brutto 19 322 100,00 zł;
3)
wykonawcy
Zakład Przetwórstwa Mięsnego N. sp. z o.o. z siedzibą w miejsc.
Dąbrowa za łączną cenę brutto 20 287 604,00 zł.
W formularzu ofe
rtowym Przystępujący oświadczył, że zaoferowana przez niego cena
zawiera wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia. Ponadto w zestawieniu ce-
nowym
ZPM ZAGŁOBA wskazał:
• w poz. nr 3 (polędwica wołowa) cenę jednostkową netto 55,00 zł za kilogram (stawka
VAT 0%);
• w poz. nr 19 (wątroba wieprzowa) cenę jednostkową netto 1,50 zł za kilogram (staw-
ka VAT 0%);
• w poz. nr 54 (stek wołowy) cenę jednostkową netto 58,00 zł za kilogram (stawka VAT
0%).
Pismem z dnia 16 listopada 2022 r.
Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust.
1 ustawy Pzp
wezwał ZPM ZAGŁOBA do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
dla poz. nr 19 formularza cenoweg
o tj. wątroby wieprzowej, w tym do przedłożenia dowo-
dów. Przystępujący zaoferował dostawę tego asortymentu w cenie 1,50 zł za kilogram, którą
to cenę Zamawiający uznał za nierealną.
W wyjaśnieniach z dnia 17 listopada 2022 r. ZPM ZAGŁOBA wskazał, że posiada
w
łasny ubój, z którego uzyskuje znaczne ilości wątroby wieprzowej. Przystępujący zazna-
czył, że średnia cena jaką otrzymywał w 2022 r. w przypadku sprzedaży hurtowej tego asor-
tymentu
oscylowała w granicy 1,50 zł. Przystępujący dołączył do rzeczonego pisma dwie
fa
ktury VAT dotyczące sprzedaży m.in. podrobów wieprzowych.
14 grudnia 2022 r. 24 WOG
poinformował wykonawców biorących udział w Postępo-
waniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 tj. wykonawcy ZPM ZA-
GŁOBA, a ponadto o odrzuceniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Przetwórstwa Mięsne-
go „KBS” sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Potoczyzna na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 usta-
wy Pzp.
Pismem z d
nia 23 grudnia 2022 r. 24 WOG wezwał Przystępującego do złożenia wy-
jaśnień w zakresie wyliczenia ceny dla polędwicy wołowej (poz. nr 3 formularza cenowego)
oraz st
eku wołowego (poz. nr 54 formularza cenowego).
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie ZPM ZA
GŁOBA poinformował Zamawiają-
cego
, że posiada własny ubój i rozbiór wieprzowy oraz wołowy, z którego pozyskuje surowce
do produkcji i handlu. Przystępujący podkreślił, że uzyskane mięso jest świeże i wychłodzo-
ne
, co wpływa na zmniejszenie kosztów produkcji i magazynowania oraz, iż przy kalkulacji
ceny za polędwicę wołową świadomie zakłada minimalny zysk. Odnosząc się natomiast do
steków ZPM ZAGŁOBA wskazał, że produkowane są tylko na życzenie klienta według jego
konkretnych wytycznych. Cena produktu jest uza
leżniona od ilości zamówienia oraz sposobu
przygotowania i jest ustalana indywidual
nie. Do rzeczonych wyjaśnień Przystępujący załą-
czył aktualny cennik produktów wołowych obowiązujący w jego zakładzie.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutów nr 1 i nr 2 petitum odwołania z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego na
posiedzeniu niejawnym.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp
„Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy”. Z kolei stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp „Izba umarza
postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania
(
…)”.
W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał
O
dwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem
wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad
minus, należy uznać, że Odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części
odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia
odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już zarzutów nr 1 i nr 2 petitum
odwołania, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu.
Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem Odwołującego o cofnięciu części
odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek
umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu.
Izba uznała natomiast, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie
podtrzymanego zarzutu nr 3 petitum odwołania.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
przejrzysty i proporcjonalny.
Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:
„1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w do-
kumentac
h zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wy-
konawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wyni-
ka z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2
) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizo-
wanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w
szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzie-
lenie wyja
śnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryg
inalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do usta-
lenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych n
a podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodze
niu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczą-
cych pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obo-
wiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4.
W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuce
niu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, któ-
ry nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z do-
wodami nie uzasadni
ają podanej w ofercie ceny lub kosztu (…)”.
Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…);
8)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (..)”.
Mają na uwadze wyżej wymienione przepisy Izba wskazuje, że w sytuacji gdy zaist-
nie
ją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1
lub 2 ustawy Pzp, wykonawca z
ostał ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złoże-
nie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem
dowodu w zakresie wykazania
, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe
wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.
Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą
być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające po-
daną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zapro-
ponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyja-
śnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też
rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem, aby w od-
powiedzi na wezwanie wystosowane przez zama
wiającego udzielił wyjaśnień dotyczących
okoli
czności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich pod-
st
awie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna
część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworze-
nie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny
oferty nie
było uzasadnione. Nie ulega więc wątpliwości, że udowodnienie realności ceny
powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie
w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia do-
mniemania
rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego
oferta podlega odrzuceniu. Podkre
ślić trzeba, iż zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie tyl-
ko nieudzielenie w
yjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością od-
rzucenia oferty, ale
także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny.
Należy zauważyć, że dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotne znaczenie ma
również ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich is
totnych części składowych. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
gdzie jednoznacznie wskaza
no, iż „(…) zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składo-
wych (
…)”, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest także art. 224 ust. 6
ustawy Pzp, wskazuj
ący na konieczność odrzucenia oferty „(…) jeżeli złożone wyjaśnienia
wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (…).
Izba stwi
erdziła, że Przystępujący nie sprostał ciężarowi obalenia domniemania
rażąco niskiej ceny w konsekwencji czego oferta wykonawcy ZPM ZAGŁOBA powinna
zosta
ć odrzucona na podstawie art. 226 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
W okolic
znościach faktycznych rozpoznawanej sprawy Izba uznała, iż wyjaśnienia
Prz
ystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny są nierzetelne, niewystarczające i nieuza-
sadniające cen podanych w zestawieniu cenowym w poz. nr 3,19 i 54. Przystępujący nie
wykazał Zamawiającemu, że zaoferowane ceny nie są rażąco niskie. Wyjaśnienia cechowały
si
ę dużym poziomem ogólności, nie wskazywały na wyliczenie wszystkich elementów wpły-
wających na zaoferowane ceny i nie zawierały dowodów pozwalających obalić domniemanie
rażąco niskiej ceny.
Przede wszystkim
należy zauważyć, że wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny
w
żaden sposób nie tłumaczą skąd wzięły się ceny asortymentu z poz. nr 3,19 i 54 zestawie-
nia cenowego
– polędwicy wołowej, wątroby wieprzowej i steku wołowego, a także czy fak-
tycznie
obejmują one koszty: produkcji, opakowania oraz transportu wskazanego asortymen-
tu, jak również zakładany zysk. ZPM ZAGŁOBA wskazał, że posiada własny ubój i rozbiór
wie
przowy oraz wołowy, z którego pozyskuje surowce do produkcji i handlu, a zatem powi-
nien wykazać jaki jest koszt skupu żywca, a także koszt jego rozbiórki i obróbki. Dodatkowo
dostarczane
mięso powinno być odpowiednio opakowane zgodnie z wymaganiami 24 WOG
określonymi w Opisie przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) stanowiącym Załącznik nr 10 do
SWZ
, a także dostarczone do magazynów żywności wskazanych w Rozdziale III ust. 4 SWZ
środkami transportu spełniającymi wymagania, o których mowa w § 6 ust. 1 wzoru umowy.
Nadto należy podkreślić, że niewątpliwie powyższe czynności wymagają zaangażowania
pr
acowników, jednak takie koszty również zostały pominięte przez Przystępującego
w
złożonych wyjaśnieniach.
Odnosz
ąc się do dowodów przedłożonych wraz z wyjaśnieniami tj. faktur VAT ze
sprzedaży podrobów wieprzowych, słusznie wskazał Odwołujący, że nie wynika z nich jaki
konkretn
ie asortyment został ujęty pod poz. „podroby wieprzowe”. Co więcej, trafnie podniósł
ZPM N.
, że nie można również uznać za dowód wystarczający i potwierdzający realność
zaoferowanych cen aktualnego cennika
produktów wołowych obowiązujących w zakładzie
Przy
stępującego.
Izba
zauważa, że to na wykonawcy wezwanemu do złożenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny
, spoczywa obowiązek przekonania zamawiającego, iż cena podana w ofer-
cie lub koszt (
bądź ich istotne części składowe) obejmuje wszystkie koszty związane z reali-
zacją zamówienia, a ponadto zawiera zysk. Tym samym, stwierdzić należało, iż Odwołujący
wezwany do złożenia wyjaśnień powinien złożyć Zamawiającemu szczegółowe wyjaśnienia
dotyczące każdego aspektu ceny z poz. nr 3, 19 i 54 zestawienia cenowego wpływającego
na jej wysokość. Nie jest możliwe pomijanie jakiegokolwiek elementu, który w następstwie
dokonanej oceny
powodowałby uznanie, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską.
W tym miejscu zasadnym jest podkreślenie, że Przystępujący nie kwestionował za-
sadności wezwania go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wobec czego
powinien wykaza
ć, że zaoferowane istotne części składowe ceny nie są rażąco niskie
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, w odpowiedzi na otrzymane wezwania.
Nale
ży zauważyć, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 kwietnia 2017 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 681/
17 stwierdziła, że: „(…) Obowiązkiem wykonawcy,
wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowo-
dów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwaran-
t
uje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających
wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać ja-
kichkolwiek
wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty (…)” (por. wyrok KIO z dnia
20 lutego 2019 r. o sygn. akt KIO 190/19). Z kolei
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z dnia 5 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 2214/06, niepubl.) uzna
ł, iż nie jest wystarczające
złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonują-
cych, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Mając na uwadze ugruntowany pogląd wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby Od-
woławczej jak i sądów powszechnych, zgodnie z którym sytuacja prawna wykonawcy, który
złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania, nie poparte dowodami, nie pozwala-
jące na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do
sytuacji wykonawc
y, który zaniechał złożenia wyjaśnień, należało stwierdzić, że oferta wyko-
nawcy Z
PM ZAGŁOBA winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 6 w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Przystępujący bowiem dla żadnej z pozycji, o którą pytał 24
WOG
nie złożył rzetelnych wyjaśnień pozwalających na ustalenie czy zaoferowana cena jest
realna.
Ponadto odnosząc się do licznych dowodów złożonych przez ZPM ZAGŁOBA na
etapie po
stępowania odwoławczego, w szczególności dowodów nr 1-4 na okoliczność
wykazania
możliwości produkcyjnych Przystępującego i realizowania przez niego umów
z du
żymi partnerami handlowymi, jak również do przedstawionych podczas rozprawy
wyjaśnień w zakresie kosztów transportu, należy je uznać za spóźnioną próbę wykazania, że
zaoferowane ceny w poz. nr 3, 19 i 54 zestawienia cenowego nie s
ą rażąco niskie.
Koniecznym jest
podkreślenie, że postępowanie dowodowe w toku postępowania
odwoławczego nie może prowadzić do uzupełniania wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym
niedopuszczalne jest prze
dkładanie dowodów, które powinny zostać dostarczone uprzednio
zama
wiającemu wraz z tymi wyjaśnieniami. Kognicja Izby ogranicza się bowiem do zbadania
w
kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez
nie
go prawidłowo ocenione (por. wyrok KIO z dnia 24 lutego 2020 r. sygn. akt KIO 262/20).
Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 3 grudnia 2018 r. (sygn. akt V Ca 795/18,
niepubl.) stwierdzi
ł, że rozprawa nie może stanowić kontynuacji procedury wyjaśniającej
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r. (obecnie 244 ust. 1 ustawy Pzp), skoro
postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą stanowi ocenę zakończonej już
proced
ury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny. W związku z tym,
w przedmiotowym zakresie,
Izba ocenia treść wyjaśnień, jakimi dysponował zamawiający
or
az czynność ich oceny przez zamawiającego, nie zaś dodatkowe wyjaśnienia
przedstawion
e przez przystępującego (skarżącego) przed Izbą. Składanie przez skarżącego
dopiero na rozprawie dodatkowych w
yjaśnień i przedstawianie przed Krajową Izbą
Odwoławczą nowych argumentów w celu wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny nie
może być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani przez sąd. Informacje i dowody
przedstawione przez wy
konawcę muszą być znane zamawiającemu na konkretnym etapie
postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego
przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą
(por. wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2019 r. o sygn. akt KIO 2332/19 oraz wyrok KIO z dnia 6
listopada 2020 r. o sygn. akt KIO 2687/20).
W tym miejscu należy wskazać, że Izba odniosła się do rozpoznawanego zarzutu nr 3
petitum odwo
łania w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca mu
argumentacj
a poparta okolicznościami faktycznymi wraz z oceną prawną. Podkreślenia
wym
aga, że na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej we wstępnej
części odwołania, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których Odwołujący
wywodzi skutki prawne, opisanych w zaprezentowanej argumentacji. To na wykonawcy,
będącym profesjonalistą, spoczywa bowiem ciężar przedstawienia w treści odwołania
jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw tj. prawnej i faktycznej,
które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555
ustawy Pzp mo
że orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu.
Odnosząc się z kolei do zarzutu nr 4 petitum odwołania, który został postawiony na
wypadek nieuwzgl
ędnienia przez Izbę zarzutów nr 1 i nr 3 petitum odwołania, Izba wskazuje,
że wobec uwzględnienia podtrzymanego przez Odwołującego zarzutu nr 3 petitum odwoła-
nia, zarzut nr 4 petitum od
wołania jako ewentualny nie podlegał rozpoznaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobie
rania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie
o
obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
.....................................................
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1 i nr 2 petitum odwołania
w
związku z ich wycofaniem przez odwołującego;
2. U
względnia zarzut nr 3 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Zakład
Przetwórstwa Mięsnego ZAGŁOBA Z. Ł. i Wspólnicy sp. j. z siedzibą w miejsc. Gra-
jewo
jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
pow
tórzenie czynności badania i oceny ofert;
3. Kosztami
postępowania obciąża zamawiającego – 24 Wojskowy Oddział
Gospodarczy
z siedzibą w Giżycku i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego –
Zakład Przetwórstwa Mięsnego N. sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Dąbrowa
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego – 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego
z
siedzibą w Giżycku na rzecz odwołującego – Zakładu Przetwórstwa
Mięsnego N. sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Dąbrowa kwotę 18 600,00 zł
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) tytułem zwrotu
kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3488/22
Uzasadnienie
24 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą w Giżycku (dalej: „Zamawiający” oraz
„24 WOG”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej:
„ustawa Pzp”) postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą:
„Dostawa mięsa, tłuszczy i wędlin z mięsa czerwonego a także mięsa i wędlin drobiowych
dla 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego na 2023 r.” (Numer referencyjny: 74/2022,
dalej:
„Postępowanie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia
5 października 2022 r. pod numerem 2022/S 192-542904.
Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne.
27 grudnia 2022 r. wykonawca
Zakład Przetwórstwa Mięsnego N. sp. z o.o. z siedzi-
bą w miejsc. Dąbrowa (dalej: „Odwołujący” oraz „ZPM N.”) wniósł odwołanie od niezgodnych
z przepisami ustawy Pzp czyn
ności i zaniechań Zamawiającego w toku Postępowania w za-
kresie zadania nr 1.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie i zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy
Zakład Przetwórstwa Mięsnego ZAGŁOBA Z. Ł. i
Wspólnicy sp. j. z siedzibą w miejsc. Grajewo (dalej: „ZPM ZAGŁOBA”), który w od-
powiedzi na wezwanie Zamawiającego nie uzupełnił w terminie dokumentów potwier-
dzających brak podstaw do wykluczenia;
2) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie i wezwanie po raz dru-
gi, w
sposób nieuprawniony, do uzupełnienia tych samych dokumentów potwierdzają-
cych brak podstaw do wykluczenia;
3) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalcza-
niu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej:
„u.z.n.k.”) poprzez
ich nie zastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty ZPM Z.w sytuacji, gdy wyja-
śnienia tego wykonawcy w ramach rażąco niskiej ceny nie uzasadniają ceny podanej
w ofercie dla wątroby wieprzowej, polędwicy wołowej i steków a ponadto wykonawca
ten w swoich wyjaśnieniach wskazał, że zaoferowana cena jest ceną poniżej kosztów
wykonania tego asortymentu lecz jest to
dla niego bardziej opłacalne z uwagi na
koszty magazynowania tego produktu;
z daleko posuniętej ostrożności w razie nieuwzględnienia zarzutów nr 1 i 3 Odwołujący za-
rzuc
ił naruszenie:
4) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie i zaniechanie kolejnego
wezwania
do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ZPM ZAGŁOBA, w sytuacji,
gdy dotychczas złożone wyjaśnienia nie potwierdziły, że zaoferowana cena nie jest
ceną rażąco niską dla asortymentu wskazanego w poz. 3, 19 i 54 formularza ceno-
wego.
W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to
uw
zględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) odrzucenie oferty
ZPM ZAGŁOBA względnie w razie nieuwzględnienia zarzutu 1 lub 3
nakazanie wezwania ZPM ZAGŁOBA do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie ra-
żąco niskiej ceny;
3) dokonanie ponownej oceny ofert.
Odnosząc się do zarzutów nr 1 i nr 2 petitum odwołania ZPM N. podniósł, że ZPM
ZAGŁOBA nie złożył w wyznaczonym przez 24 WOG terminie dokumentów
pot
wierdzających brak podstaw do wykluczenia tj. informacji z KRK dotyczącej podmiotu.
Odwołujący wskazał, że pierwotnie wyznaczony termin na złożenie podmiotowych środków
dowodowych
– do dnia 2 grudnia 2022 r. nie został przez ZPM ZAGŁOBA dotrzymany. ZPM
N.
podkreślił, że mając na uwadze fakt, iż w wyznaczonym terminie, Zamawiający nie
do
konał wydłużenia terminu, uznać należy, że pismo z dnia 6 grudnia 2022 r. wydłużające
termin do 9 grudnia 2022
r. stanowiło wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art.
128 ust. 1 ustawy Pzp. O
dwołujący podniósł, że oświadczenie woli, zgodnie z dyspozycją art.
61 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm.,
dalej:
„k.c.”), które ma być złożone drugiej osobie, uznaje się za złożone z chwilą, w której
druga strona mogła zapoznać się z jego treścią. ZPM N. zaznaczył, że niewątpliwie pismo
Zamawiającego datowane na dzień 6 grudnia 2022 r. nie mogło dojść do ZPM ZAGŁOBA
przed
upływem pierwotnie wyznaczonego terminu, co oznacza, że 24 WOG nie mógł
skutecznie
wydłużyć pierwotnie wyznaczonego terminu do złożenia dokumentów. Tym
samym
– w ocenie Odwołującego – pismo z dnia 6 grudnia 2022 r. należy uznać za
wezwani
e do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ustawy Pzp, a również w nowym
terminie tj. do dnia 9 grudnia 2022
r., ZPM ZAGŁOBA nie uzupełnił dokumentów, co oznacza,
że oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c)
ustawy Pzp. Nadto zdaniem ZPM N., kolejne pismo
Zamawiającego z dnia 12 grudnia 2022
r. stanowi w istocie rzeczy drugie wezwanie do
uzupełnienia informacji z KRK, co należy
uznać za niezgodne z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis dopuszcza
jednokrotn
ą możliwość uzupełnienia dokumentu.
W uzasadnieniu zarzutu nr 3 petitum odwołania ZPM N. wskazał, że w toku badania
ofert, Zamawiający powziął wątpliwość, czy zaoferowana przez ZPM ZAGŁOBA cena w poz.
nr 3, 19 i 54 formularz
a cenowego jest ceną rynkową umożliwiającą realizację zamówienia.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez ZPM ZAGŁOBA należy uznać za
niewystarczające, a tym samym oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona.
ZPM N. wskaza
ł, że przedłożone wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi poz. nr 19
formularza cenowego, faktu
ry VAT są całkowicie nieadekwatne dla asortymentu, którego
cena miała zostać wyjaśniona, gdyż dotyczą podrobów wieprzowych, a nie konkretnie
wątroby wieprzowej. Odwołujący zaznaczył, że wątroba wieprzowa jest wprawdzie
podrobem, ale to tylko jeden z
elementów tego zakresu. W związku z powyższym zdaniem
Odw
ołującego równie dobrze przedstawione faktury VAT mogą dotyczyć takich podrobów jak
płuca czy tchawica, które są tańszymi asortymentami. ZPM N. wskazał, że
z
ogólnodostępnych cenników wynika, że cena wątroby wieprzowej to 7,99 zł za kilogram,
a nie 1,50
zł za kilogram, jak zaoferował ZPM ZAGŁOBA. Odwołujący podniósł również, że
to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco
niską. Tymczasem w wyjaśnieniach ZPM ZGŁOBA znajdują się jedynie gołosłowne
twierdzenia, nie popar
te żadnymi dowodami (poza fakturami VAT, które nawet nie wiadomo
czy dotyczą wątroby wieprzowej), o własnym uboju oraz kosztach (nie wiadomo jakich)
mrożenia i magazynowania asortymentu, co ma uzasadniać wysokość zaoferowanej ceny.
Ponadto
Odwołujący zwrócił uwagę, że ZPM ZAGŁOBA zaoferował dostawę
polędwicy wołowej (poz. nr 3 formularza cenowego) za cenę jednostkową 55,00 zł za
kilogram, podczas gdy
najtańsza cena za kilogram polędwicy wołowej, jaką ZPM N. zdołał
ustalić, to 110,00 zł za kilogram, natomiast średnio ceny tego asortymentu kształtują się na
poziomie 124,99 zł za kilogram. Odwołujący podkreślił przy tym, że jest to jedna
z
najistotniejszych pozycji w dostawach, gdyż 24 WOG przewidział dostawę na poziomie 10
000 k
ilogramów, co oznacza, że jest to 6 największa dostawa z asortymentu obejmującego
łącznie 54 pozycji. Odwołujący zaznaczył, że ceny zaoferowane przez wszystkich
wyk
onawców biorących udział w Postępowaniu są rynkowe i w podobnym przedziale poza
poz. nr 3, 19 i
54 w ofercie ZPM ZAGŁOBY. W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że
ZPM ZAGŁOBA musiał wykazać, że właśnie dla tych konkretnych pozycji, po jego stronie
występują jakieś szczególne okoliczności, które pozwalały mu na zaoferowanie wskazanej
ceny. ZPM Nowakow
ski podkreślił, że na szczególną uwagę zasługuje fakt, iż cena w poz. nr
3
formularza cenowego ZPM ZAGŁOBA odbiega o ponad 50% od ceny zaoferowanej przez
Odwo
łującego, co powinno budzić uzasadnione wątpliwości 24 WOG przy uwzględnieniu, że
pozostałe ceny (za wyjątkiem poz. nr 19 i 54), różnią się w bardzo niewielkim stopniu. Z kolei
o
dnośnie poz. nr 54 formularza cenowego odwołujący zwrócił uwagę, że zaoferowana przez
ZPM
ZAGŁOBA cena w tej pozycji również nie nosi znamion ceny rynkowej. ZPM N.
wskazał, że średnia cena za kilogram steka wołowego to 96,02 zł. Odwołujący podniósł, że
wyjaśnienia z dnia 23 grudnia 2022 r. w żaden sposób nie wyjaśniają skąd wzięły się ceny
dla poz. nr 3 i 54 formularza cenowego
i czy faktycznie obejmują one koszt produkcji,
dostawy oraz zapewniają zysk. Nadto załączony dowód w postaci wykazu aktualnych cen w
żaden sposób nie obrazuje kosztów produkcji asortymentu i – w ocenie Odwołującego – nie
może stanowić dowodu potwierdzającego realność zaoferowanych cen. Odnośnie natomiast
zarzutu nr 3 petitum odwo
łania ZPM N. z daleko posuniętej ostrożności podniósł, iż ZPM
ZAGŁOBA winien być co najmniej wezwany do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny dla poz. nr 3, 19 i 54 formularza cenowego i złożenia rzetelnych wyliczeń
oraz dowodów obrazujących koszt produkcji, opakowania i transportu tego asortymentu, jak
również zakładany zysk.
9 stycznia 2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na
odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Na posied
zeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 10
stycznia 2023
r. Odwołujący oświadczył, że wycofuje zarzuty nr 1 i nr 2 petitum odwołania,
natomiast podtrzymuje
odwołanie w pozostałym zakresie tj. odnośnie zarzutów nr 3 i nr 4
petitum o
dwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i
uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamó-
wienia publicznego, stanowiska stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, usta-
liła, co następuje.
Izba stwier
dziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamó-
wienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zama-
wiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go
do
złożenia odwołania.
Do niniejszego po
stępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Za-
mawiającego zgłosił wykonawca Zakład Przetwórstwa Mięsnego ZAGŁOBA Z. Ł. i Wspólnicy
sp. j. z siedzibą w miejsc. Grajewo (dalej: „Przystępujący”).
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1
ustawy Pzp). Rozpozna
jąc przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postę-
powania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).
Izba us
taliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z R
ozdziałem III ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”)
p
rzedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa dla 24 Wojskowego Oddziału
Gospodarczego w Giżycku w 2023 r.: mięsa, tłuszczy i wędlin z mięsa czerwonego (zadanie
nr 1) oraz m
ięsa i wędlin drobiowych (zadanie nr 2).
W Rozdziale V SWZ
Zamawiający określił termin wykonania zamówienia na oba
zadania tj. od dnia 2 stycznia 2023 r. do dnia 31 grudnia 2023 r.
Stosownie do t
reści Rozdziału XVII ust. 1-3 SWZ „1. Cenę za wykonanie przedmiotu
zamówienia podstawowego i opcjonalnego należy wyliczyć w załączniku nr 2/3 do niniejszej
specyfikacji
– „Zestawienie cenowe przedmiotu zamówienia”, a następnie przenieść do
„Formularza ofertowego”. 2. Cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być
podana w złotych polskich cyfrowo oraz słownie, z wyodrębnieniem podatku VAT, do dwóch
miejsc po przecinku.
3. Cena podana w ofercie powinna obejmować wszystkie koszty
związane z terminowym i prawidłowym wykonaniem zamówienia, zysk Wykonawcy oraz
wszystkie wymagane przepisami podatki i opłaty, w tym podatek VAT”.
W myśl postanowień Rozdziału III ust. 4 SWZ „CZĘSTOTLIWOŚĆ I SPOSÓB
DOSTAW (DOTYCZY KAŻDEGO Z ZADAŃ): a. 2x w tygodniu: w poniedziałek i czwartek
w godz. 8.00
– 12.00 do magazynów w Giżycku, Węgorzewie i Gołdapi; b. 3x w tygodniu:
w godz. 8.00
– 12.00 w poniedziałek, środę i piątek do magazynów w Orzyszu i Bemowie
Piskim, w trakcie szkoleń poligonowych według potrzeb odbiorcy, jednak nie częściej niż 6
razy w tygodniu.
c. dostawy przedmiotu zamówienia będą realizowane w asortymencie,
ilo
ściach i terminach wskazanych każdorazowo przez Odbiorcę w zamówieniu oraz
w opakowaniach przewidzianych w umowie -
pod rygorem odmowy przyjęcia dostawy
i do
konania zapłaty (…)”.
Zgodnie z
§ 5 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 4 do SWZ (dalej: „wzór
umowy
”) „Wykonawca dostarczy towar do magazynów Odbiorcy wskazanych w załączniku nr
2 niniejszej umowy, bez dodatkowych opłat”.
Z kolei stosownie do brzmienia
§ 6 ust. 1 i 4 wzoru umowy „1. Asortyment
dostarczany będzie na koszt Wykonawcy, środkiem transportu spełniającym wymagania
określone w rozdziale IV załącznika nr II do rozporządzenia (WE) nr 852/2004 Parlamentu
Europejskiego i Rady Europy z dnia 29.04.2004 r. w s
prawie higieny środków spożywczych
i
853/2004 w sprawie higieny w odniesieniu do żywności pochodzenia zwierzęcego (Dz. Urz.
UE L 139 z 30.04.2004 r.
, z późn. zm.) w związku z ustawą z dnia 10.08.2006 r.
o
bezpieczeństwie żywności żywienia oraz zatwierdzonym do transportu żywności przez
właściwą inspekcję (…) 4. Dostawa realizowana będzie do magazynów na terenie jednostek
wojskowych: JW 2568 w W
ęgorzewie, JW 4352 w Giżycku, JW 2098 w Bemowie Piskim, JW
1460 w Orzyszu oraz JW 4808 w G
ołdapi”.
Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia dla
zadania nr 1 wynosi 19 762 468,00
zł.
W Postępowaniu dla zadania nr 1 zostały złożone trzy oferty:
1)
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Przetwórstwa Mięsnego „KBS” sp. z o.o.
z siedz
ibą w miejsc. Potoczyzna za łączną cenę brutto 18 990 460,00 zł;
2)
wykonawcy
Zakład Przetwórstwa Mięsnego ZAGŁOBA Z.Ł. i Wspólnicy sp. j. z
siedzibą w miejsc. Grajewo za łączną cenę brutto 19 322 100,00 zł;
3)
wykonawcy
Zakład Przetwórstwa Mięsnego N. sp. z o.o. z siedzibą w miejsc.
Dąbrowa za łączną cenę brutto 20 287 604,00 zł.
W formularzu ofe
rtowym Przystępujący oświadczył, że zaoferowana przez niego cena
zawiera wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia. Ponadto w zestawieniu ce-
nowym
ZPM ZAGŁOBA wskazał:
• w poz. nr 3 (polędwica wołowa) cenę jednostkową netto 55,00 zł za kilogram (stawka
VAT 0%);
• w poz. nr 19 (wątroba wieprzowa) cenę jednostkową netto 1,50 zł za kilogram (staw-
ka VAT 0%);
• w poz. nr 54 (stek wołowy) cenę jednostkową netto 58,00 zł za kilogram (stawka VAT
0%).
Pismem z dnia 16 listopada 2022 r.
Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust.
1 ustawy Pzp
wezwał ZPM ZAGŁOBA do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
dla poz. nr 19 formularza cenoweg
o tj. wątroby wieprzowej, w tym do przedłożenia dowo-
dów. Przystępujący zaoferował dostawę tego asortymentu w cenie 1,50 zł za kilogram, którą
to cenę Zamawiający uznał za nierealną.
W wyjaśnieniach z dnia 17 listopada 2022 r. ZPM ZAGŁOBA wskazał, że posiada
w
łasny ubój, z którego uzyskuje znaczne ilości wątroby wieprzowej. Przystępujący zazna-
czył, że średnia cena jaką otrzymywał w 2022 r. w przypadku sprzedaży hurtowej tego asor-
tymentu
oscylowała w granicy 1,50 zł. Przystępujący dołączył do rzeczonego pisma dwie
fa
ktury VAT dotyczące sprzedaży m.in. podrobów wieprzowych.
14 grudnia 2022 r. 24 WOG
poinformował wykonawców biorących udział w Postępo-
waniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 tj. wykonawcy ZPM ZA-
GŁOBA, a ponadto o odrzuceniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Przetwórstwa Mięsne-
go „KBS” sp. z o.o. z siedzibą w miejsc. Potoczyzna na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 usta-
wy Pzp.
Pismem z d
nia 23 grudnia 2022 r. 24 WOG wezwał Przystępującego do złożenia wy-
jaśnień w zakresie wyliczenia ceny dla polędwicy wołowej (poz. nr 3 formularza cenowego)
oraz st
eku wołowego (poz. nr 54 formularza cenowego).
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie ZPM ZA
GŁOBA poinformował Zamawiają-
cego
, że posiada własny ubój i rozbiór wieprzowy oraz wołowy, z którego pozyskuje surowce
do produkcji i handlu. Przystępujący podkreślił, że uzyskane mięso jest świeże i wychłodzo-
ne
, co wpływa na zmniejszenie kosztów produkcji i magazynowania oraz, iż przy kalkulacji
ceny za polędwicę wołową świadomie zakłada minimalny zysk. Odnosząc się natomiast do
steków ZPM ZAGŁOBA wskazał, że produkowane są tylko na życzenie klienta według jego
konkretnych wytycznych. Cena produktu jest uza
leżniona od ilości zamówienia oraz sposobu
przygotowania i jest ustalana indywidual
nie. Do rzeczonych wyjaśnień Przystępujący załą-
czył aktualny cennik produktów wołowych obowiązujący w jego zakładzie.
Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 568 pkt 1 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie
zarzutów nr 1 i nr 2 petitum odwołania z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego na
posiedzeniu niejawnym.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp
„Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy”. Z kolei stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp „Izba umarza
postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania
(
…)”.
W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał
O
dwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem
wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad
minus, należy uznać, że Odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części
odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia
odwołania w części. Odwołujący oświadczył, że nie popiera już zarzutów nr 1 i nr 2 petitum
odwołania, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu.
Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem Odwołującego o cofnięciu części
odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązek
umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanego zarzutu.
Izba uznała natomiast, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie
podtrzymanego zarzutu nr 3 petitum odwołania.
Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
przejrzysty i proporcjonalny.
Stosownie do art. 224 ustawy Pzp:
„1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w do-
kumentac
h zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wy-
konawcy
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wyni-
ka z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2
) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizo-
wanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w
szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzie-
lenie wyja
śnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług
albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryg
inalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do usta-
lenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej
stawki godzinowej, ustalonych n
a podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października
2002 r. o minimalnym wynagrodze
niu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów
odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczą-
cych pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obo-
wiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
4.
W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany
żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4
i 6.
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuce
niu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, któ-
ry nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z do-
wodami nie uzasadni
ają podanej w ofercie ceny lub kosztu (…)”.
Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…);
8)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (..)”.
Mają na uwadze wyżej wymienione przepisy Izba wskazuje, że w sytuacji gdy zaist-
nie
ją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1
lub 2 ustawy Pzp, wykonawca z
ostał ustawowo zobowiązany do wykazania, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złoże-
nie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem
dowodu w zakresie wykazania
, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe
wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.
Wyjaśnienia wykonawcy co do zasady muszą
być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające po-
daną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zapro-
ponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyja-
śnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też
rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem, aby w od-
powiedzi na wezwanie wystosowane przez zama
wiającego udzielił wyjaśnień dotyczących
okoli
czności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich pod-
st
awie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna
część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworze-
nie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny
oferty nie
było uzasadnione. Nie ulega więc wątpliwości, że udowodnienie realności ceny
powinno nastąpić w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, a nie
w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia do-
mniemania
rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego
oferta podlega odrzuceniu. Podkre
ślić trzeba, iż zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp nie tyl-
ko nieudzielenie w
yjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością od-
rzucenia oferty, ale
także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny.
Należy zauważyć, że dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy istotne znaczenie ma
również ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich is
totnych części składowych. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
gdzie jednoznacznie wskaza
no, iż „(…) zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składo-
wych (
…)”, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest także art. 224 ust. 6
ustawy Pzp, wskazuj
ący na konieczność odrzucenia oferty „(…) jeżeli złożone wyjaśnienia
wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (…).
Izba stwi
erdziła, że Przystępujący nie sprostał ciężarowi obalenia domniemania
rażąco niskiej ceny w konsekwencji czego oferta wykonawcy ZPM ZAGŁOBA powinna
zosta
ć odrzucona na podstawie art. 226 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
W okolic
znościach faktycznych rozpoznawanej sprawy Izba uznała, iż wyjaśnienia
Prz
ystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny są nierzetelne, niewystarczające i nieuza-
sadniające cen podanych w zestawieniu cenowym w poz. nr 3,19 i 54. Przystępujący nie
wykazał Zamawiającemu, że zaoferowane ceny nie są rażąco niskie. Wyjaśnienia cechowały
si
ę dużym poziomem ogólności, nie wskazywały na wyliczenie wszystkich elementów wpły-
wających na zaoferowane ceny i nie zawierały dowodów pozwalających obalić domniemanie
rażąco niskiej ceny.
Przede wszystkim
należy zauważyć, że wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny
w
żaden sposób nie tłumaczą skąd wzięły się ceny asortymentu z poz. nr 3,19 i 54 zestawie-
nia cenowego
– polędwicy wołowej, wątroby wieprzowej i steku wołowego, a także czy fak-
tycznie
obejmują one koszty: produkcji, opakowania oraz transportu wskazanego asortymen-
tu, jak również zakładany zysk. ZPM ZAGŁOBA wskazał, że posiada własny ubój i rozbiór
wie
przowy oraz wołowy, z którego pozyskuje surowce do produkcji i handlu, a zatem powi-
nien wykazać jaki jest koszt skupu żywca, a także koszt jego rozbiórki i obróbki. Dodatkowo
dostarczane
mięso powinno być odpowiednio opakowane zgodnie z wymaganiami 24 WOG
określonymi w Opisie przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) stanowiącym Załącznik nr 10 do
SWZ
, a także dostarczone do magazynów żywności wskazanych w Rozdziale III ust. 4 SWZ
środkami transportu spełniającymi wymagania, o których mowa w § 6 ust. 1 wzoru umowy.
Nadto należy podkreślić, że niewątpliwie powyższe czynności wymagają zaangażowania
pr
acowników, jednak takie koszty również zostały pominięte przez Przystępującego
w
złożonych wyjaśnieniach.
Odnosz
ąc się do dowodów przedłożonych wraz z wyjaśnieniami tj. faktur VAT ze
sprzedaży podrobów wieprzowych, słusznie wskazał Odwołujący, że nie wynika z nich jaki
konkretn
ie asortyment został ujęty pod poz. „podroby wieprzowe”. Co więcej, trafnie podniósł
ZPM N.
, że nie można również uznać za dowód wystarczający i potwierdzający realność
zaoferowanych cen aktualnego cennika
produktów wołowych obowiązujących w zakładzie
Przy
stępującego.
Izba
zauważa, że to na wykonawcy wezwanemu do złożenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny
, spoczywa obowiązek przekonania zamawiającego, iż cena podana w ofer-
cie lub koszt (
bądź ich istotne części składowe) obejmuje wszystkie koszty związane z reali-
zacją zamówienia, a ponadto zawiera zysk. Tym samym, stwierdzić należało, iż Odwołujący
wezwany do złożenia wyjaśnień powinien złożyć Zamawiającemu szczegółowe wyjaśnienia
dotyczące każdego aspektu ceny z poz. nr 3, 19 i 54 zestawienia cenowego wpływającego
na jej wysokość. Nie jest możliwe pomijanie jakiegokolwiek elementu, który w następstwie
dokonanej oceny
powodowałby uznanie, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską.
W tym miejscu zasadnym jest podkreślenie, że Przystępujący nie kwestionował za-
sadności wezwania go do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wobec czego
powinien wykaza
ć, że zaoferowane istotne części składowe ceny nie są rażąco niskie
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, w odpowiedzi na otrzymane wezwania.
Nale
ży zauważyć, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 kwietnia 2017 r.
wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 681/
17 stwierdziła, że: „(…) Obowiązkiem wykonawcy,
wezwanego do złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowo-
dów na potwierdzenie tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwaran-
t
uje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających
wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać ja-
kichkolwiek
wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty (…)” (por. wyrok KIO z dnia
20 lutego 2019 r. o sygn. akt KIO 190/19). Z kolei
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku
z dnia 5 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 2214/06, niepubl.) uzna
ł, iż nie jest wystarczające
złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonują-
cych, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Mając na uwadze ugruntowany pogląd wyrażany w orzecznictwie Krajowej Izby Od-
woławczej jak i sądów powszechnych, zgodnie z którym sytuacja prawna wykonawcy, który
złożył wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania, nie poparte dowodami, nie pozwala-
jące na ustalenie czy cena została skalkulowana prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do
sytuacji wykonawc
y, który zaniechał złożenia wyjaśnień, należało stwierdzić, że oferta wyko-
nawcy Z
PM ZAGŁOBA winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 6 w zw. z art.
226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Przystępujący bowiem dla żadnej z pozycji, o którą pytał 24
WOG
nie złożył rzetelnych wyjaśnień pozwalających na ustalenie czy zaoferowana cena jest
realna.
Ponadto odnosząc się do licznych dowodów złożonych przez ZPM ZAGŁOBA na
etapie po
stępowania odwoławczego, w szczególności dowodów nr 1-4 na okoliczność
wykazania
możliwości produkcyjnych Przystępującego i realizowania przez niego umów
z du
żymi partnerami handlowymi, jak również do przedstawionych podczas rozprawy
wyjaśnień w zakresie kosztów transportu, należy je uznać za spóźnioną próbę wykazania, że
zaoferowane ceny w poz. nr 3, 19 i 54 zestawienia cenowego nie s
ą rażąco niskie.
Koniecznym jest
podkreślenie, że postępowanie dowodowe w toku postępowania
odwoławczego nie może prowadzić do uzupełniania wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w tym
niedopuszczalne jest prze
dkładanie dowodów, które powinny zostać dostarczone uprzednio
zama
wiającemu wraz z tymi wyjaśnieniami. Kognicja Izby ogranicza się bowiem do zbadania
w
kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez
nie
go prawidłowo ocenione (por. wyrok KIO z dnia 24 lutego 2020 r. sygn. akt KIO 262/20).
Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 3 grudnia 2018 r. (sygn. akt V Ca 795/18,
niepubl.) stwierdzi
ł, że rozprawa nie może stanowić kontynuacji procedury wyjaśniającej
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r. (obecnie 244 ust. 1 ustawy Pzp), skoro
postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą stanowi ocenę zakończonej już
proced
ury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny. W związku z tym,
w przedmiotowym zakresie,
Izba ocenia treść wyjaśnień, jakimi dysponował zamawiający
or
az czynność ich oceny przez zamawiającego, nie zaś dodatkowe wyjaśnienia
przedstawion
e przez przystępującego (skarżącego) przed Izbą. Składanie przez skarżącego
dopiero na rozprawie dodatkowych w
yjaśnień i przedstawianie przed Krajową Izbą
Odwoławczą nowych argumentów w celu wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny nie
może być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani przez sąd. Informacje i dowody
przedstawione przez wy
konawcę muszą być znane zamawiającemu na konkretnym etapie
postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego
przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku postępowania odwoławczego przed Izbą
(por. wyrok KIO z dnia 3 grudnia 2019 r. o sygn. akt KIO 2332/19 oraz wyrok KIO z dnia 6
listopada 2020 r. o sygn. akt KIO 2687/20).
W tym miejscu należy wskazać, że Izba odniosła się do rozpoznawanego zarzutu nr 3
petitum odwo
łania w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca mu
argumentacj
a poparta okolicznościami faktycznymi wraz z oceną prawną. Podkreślenia
wym
aga, że na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej we wstępnej
części odwołania, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których Odwołujący
wywodzi skutki prawne, opisanych w zaprezentowanej argumentacji. To na wykonawcy,
będącym profesjonalistą, spoczywa bowiem ciężar przedstawienia w treści odwołania
jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw tj. prawnej i faktycznej,
które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555
ustawy Pzp mo
że orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu.
Odnosząc się z kolei do zarzutu nr 4 petitum odwołania, który został postawiony na
wypadek nieuwzgl
ędnienia przez Izbę zarzutów nr 1 i nr 3 petitum odwołania, Izba wskazuje,
że wobec uwzględnienia podtrzymanego przez Odwołującego zarzutu nr 3 petitum odwoła-
nia, zarzut nr 4 petitum od
wołania jako ewentualny nie podlegał rozpoznaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobie
rania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie
o
obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący:
.....................................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
