rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-11
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 3496/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona, Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2022 r. przez odwołującego:
Ulman D. M.
z siedzibą w Mikołowie (ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów) w postępowaniu
prowadzonym przez Powiat Wadowicki w Wadowicach (ul. Batorego 2, 34-100
Wadowice),
przy udziale wykonawcy:
A. ENERGOKON-
PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (ul. Ludwika Mierosławskiego
3, 41-200 Sosnowiec)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego;
B.
AKPE GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (ul. Budowlana 8a/115, 40-301
Katowice)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: : Ulman D. M. z
siedzibą w Mikołowie (ul. Podgórna 14, 43-190 Mikołów) i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy),
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 us
t. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


………………..…………………..


Sygn. akt: KIO 3496/22

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w dniu 27 grudnia 2022 r. przez wykonawcę: ULMAN D. M. z
Mikołowa (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat
Wadowicki
– Starostwo Powiatowe w Wadowicach na podstawie ustawy z dnia 11 września
2019 r. - Prawo za
mówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pzp lub Ustawa PZP], w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Rozbiórka budynków
d
awnego Szpitala Powiatowego w Wadowicach, numer referencyjny postępowania:
NIZ.272.TP.68.2022, publika
cja ogłoszenia w Biuletyn Zamówień Publicznych z dnia 25
sierpnia 2022 nr 2022/BZP 00320074/01.
Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie (…) na
czynności podjęte przez Powiat Wadowicki – Starostwo Powiatowe w Wadowicach (dalej:
Zamawiający) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Rozbiórka
budynków dawnego Szpitala Powiatowego w Wadowicach (numer referencyjny
postępowania: NIZ.272.TP.68.2022, dalej: postępowanie), polegające na:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy AKPE GROUP
sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicach (adres: ul. Budowlana 8a/115, 40-301 Katowice, dalej: AKPE), przy
wcześniejszym zaniechaniu odrzucenia oferty AKPE z uwagi na niezłożenie prawidłowych
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, albowiem Zamawiający wezwał wykonawcę AKPE do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a w złożonych wyjaśnieniach wykonawca AKPE nie wykazał,
że oferowana cena zapewnia prawidłowe wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz wynikającymi z odrębnych przepisów,
oraz nie złożył odpowiednich dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, co powinno skutkować
odrzuceniem oferty AKPE, którego to odrzucenia oferty Zamawiający zaniechał, tak jak i
zaniechał czynności wszechstronnej i starannej weryfikacji wyjaśnień AKPE zawartych w
piśmie z dnia 18 listopada 2022r. przez co ocenę wyjaśnień AKPE należy uznać za wadliwą;
-
na skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia art. 239 ust 1 oraz art. 224 ust 5 i 6
ustawy Prawo z
amówień publicznych poprzez wybór oferty AKPE, która nie powinna być
wybrana jako oferta najkorzystniejsza, oraz poprzez zaniechanie prawidłowej oceny
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez wykonawcę AKPE ceny oraz zaniechanie
odrzucenia oferty AKPE z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących oferowanej ceny lub
jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu
niniejszego odwołania”.

Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i
nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności w postępowaniu:
1)
unieważnienia czynności z dnia 22 grudnia 2022r. polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez AKPE,
3)
odrzucenia oferty złożonej przez AKPE,
4)
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Ponadto wn
iósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji
Odwołującego przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie przed KIO, zgodnie z
fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
1.
Uzasadnienie legitymacji Odwołującego.

Zgodnie z dyspozycją przepisu art. 505 ust 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo
zamówień publicznych środki ochrony prawnej, w tym odwołanie, przysługują wykonawcy
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. A zatem z przywołanego
prze
pisu wynika, że Odwołujący ma prawo wniesienia odwołania: po pierwsze – gdy jest albo
wykonawcą, albo uczestnikiem konkursu, albo innym podmiotem, który ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, po drugie – interes w uzyskaniu zamówienia ma lub miał w danym
zamówieniu, a po trzecie – poniósł lub może ponieść szkodę, a po czwarte – poniesiona
szkoda powinna wynikać z naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. W
przedmiotowej sprawie wszystkie wymienione przesłanki uprawniające Odwołującego do
wniesienia odwołania zostały spełnione. Odwołujący złożył w postępowaniu ofertę i ma
realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, bowiem złożył ofertę w
postępowaniu, nie został wykluczony z postępowania, ani jego oferta nie została odrzucona.
W klasyfikacji ofert dokonanej według określonych w SWZ kryteriów oceny ofert oferta
Odwołującego zajęła drugą pozycję. Jednocześnie niezgodne z prawem zamówień
publicznych czynności Zamawiającego, przede wszystkim nieprawidłowa ocena oferty i
wyjaśnień dotyczących ceny złożonych przez AKPE, a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia oferty AKPE, narażają Odwołującego na szkodę z powodu nieuzyskania
odpłatnego zamówienia publicznego, na które mógł liczyć. Odwołujący może nie uzyskać
przedmiotowego zamówienia i w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w
wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Odwołujący jest
uprawniony do wniesienia odwołania, bowiem ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia, bowiem złożył ofertę w

postępowaniu (tak wyrok KIO z dnia 1 marca 2019r., sygn. akt. KIO 265/19), nadto oferta
Odwołującego powinna być wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
2.
Uzasadnienie zarzutów odwołania.
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie
art. 275 pkt 1 ustawy PZP; szczegółowe wymagania Zamawiającego dotyczące przedmiotu
zamówienia zostały zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 1
do SWZ.
Zgodnie z rozdziałem XVII SWZ cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania
zamówienia, o którym mowa w opisie przedmiotu zamówienia (pkt 4), wynagrodzenie
wykonawcy ma charakter ryczałtowy (pkt 2).
Zamawiający określił także warunki udziału w postępowaniu, w tym w rozdziale VIII pkt 2 lit d
SWZ wskazano, że w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:
Wykonawca winien wykazać, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
p
osiadają wymagane kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do
wykonywania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, w
szczególności osoba pełniąca funkcję kierownika budowy winna posiadać uprawnienia
budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi o specjalności
konstrukcyjno
– budowlanej, oraz przedstawić informację o podstawie do dysponowania tą
osobą w formie załączonego do oferty - wykazu (załącznik nr 6 do SWZ). Wskazany
Kierownik budowy będzie obecny na budowie osobiście w trakcie realizacji robót. Kierownik
budowy będzie czynnie współuczestniczyć we wszystkich naradach roboczych i wszystkich
czynnościach odbiorowych.
W dniu 28 października 2022r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert, a następnie w dniu 9
listopada 2022r. wezwał wykonawcę AKPE do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty.
W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca AKPE pismem z dnia 18 listopada 2022r.
przedłożył oświadczenia o poprawności i kompleksowości złożonej oferty, a także
wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny wraz z dowodami.
O
dnosząc się szczegółowo do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny Odwołujący wskazuje:
A. Wynagrodzenia.
W wezwaniu Zamawiający jasno sprecyzował, że wymaga szczegółowych wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie:
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przep
isów ustawy z dnia 10 października 2002r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018r. poz. 2177oraz z 2019r. poz. 1564) lub

przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
Wykonawca AKPE w wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w których oświadcza, że:
-
Oferta uwzględnia zatrudnienie pracowników na umowę o pracę, wynagrodzenie oraz
koszty dodatkowe pracowników zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa … Stawka r/g
została ustalona na poziomie 20 zł netto co zostało przyjęte do kosztorysu ofertowego –
kosztorys stanowi załącznik do pisma. Oświadczamy, że wszyscy pracownicy przeznaczeni
do realizacji przedmiotowego zadania
zatrudnieni są na umowę o pracę.
Wykonawca AKPE nie złożył w tym zakresie jakichkolwiek dowodów potwierdzających, że
zatrudnia pracowników na umowę o pracę, nieznana jest liczba pracowników, jaka będzie
brać udział w realizacji zadania. Wykonawca nie przedstawił również jakichkolwiek dowodów
potwierdzających wysokość realnego wynagrodzenia jakie otrzymują jego pracownicy.
Wyjaśnienia AKPE opierają się jedynie na oświadczeniu właściciela, że wszyscy pracownicy
są zatrudnieni na umowę o pracę i pobierają wynagrodzenie w wysokości 20 zł na godzinę.
Wykonawca w momencie składania oferty zadeklarował termin wykonania zadania
wynoszący 6 miesięcy, wobec powyższego w momencie składania wyjaśnień ceny w dniu 18
listopada 2022r. posiadał świadomość tego, że zadanie będzie realizowane w 2023 roku.
Powszechnie znany jest fakt, że w 2023 roku minimalna stawka godzinowa wyniesie od 1
stycznia 2023 roku 22,80 zł oraz od 1 lipca 2023 roku 23,50 zł brutto. Kwoty te określane
mianem „brutto” zawierają kwotę wynagrodzenia „na rękę” tj. kwotę netto oraz podatek
dochodowy i część składek ZUS. Kwoty te oczywiście nie zawierają 23 % podatku VAT,
dlatego kwoty wynagrodzenia brutto pracowników w kosztorysie jak i w ofercie
przedsiębiorstwa należy traktować jako kwotę netto w rozumieniu przepisów dotyczących
podatku VAT. Jest więc kwestią oczywistą i bezdyskusyjną, że przyjęte w kosztorysie
wykonawcy AKPE wynagrodzenie wynoszące 20 zł netto jest wynagrodzeniem niezgodnym
z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,
co samo w sobie jest powodem wystarczającym do uznania oferty za błędną, niewiarygodną
i noszącą znamiona rażąco niskiej ceny.
Dodatkowo należy podkreślić, że koszt zatrudnienia pracownika to nie tylko wynagrodzenie
brutto zapisa
ne w umowie o pracę. Pracodawca ma obowiązek opłacać również inne składki
ZUS. To oznacza, że na całkowity koszt wynagrodzenia składają się: kwota brutto
wynikającej z umowy o pracę + składki ZUS finansowane przez pracodawcę. Oferta i
kosztorys wykonawcy A
KPE całkowicie pomija ten fakt, zatem uznać należy, że cena oferty
AKPE nie zawiera składki ZUS finansowanej przez pracodawcę. Ponadto wykonawca AKPE
założył identyczne wynagrodzenie dla wszystkich osób zatrudnionych do wykonania
zamówienia – niezależnie od ich kwalifikacji, doświadczenia i funkcji każdy ma otrzymać
wynagrodzenie liczone według tej samej stawki godzinowej, tj. 20 zł za godzinę.

Jak już wyższej wskazano, w SWZ Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę
określonymi osobami, w tym kierownikiem budowy, który powinien posiadać uprawnienia
budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi o specjalności
konstrukcyjno
– budowlanej; Zamawiający wymagał także obecności Kierownik budowy
osobiście w trakcie realizacji robót oraz uczestniczenia we wszystkich naradach roboczych i
wszystkich czynnościach odbiorowych.
Całkowicie nieprawdopodobne jest, aby osoby z wyższym wykształceniem oraz
uprawnieniami i wysokim kwalifikacjami zarabiały tyle samo, co pracownicy fizyczni – takie
założenie jest całkowicie sprzeczne z praktyką rynkową. Wykonawca nie może zakładać, że
skoro oferuje wynagrod
zenie zgodne z przepisami regulującymi minimalne wynagrodzenie
za pracę w roku 2022, to taka oferta jest prawidłowa – a jednocześnie Zamawiający nie
może oceniać kalkulacji przedstawionej przez wykonawcę wyłącznie pod kątem
prawidłowości obliczeń matematycznych. Konieczna jest bowiem kompleksowa ocena
sposo
bu obliczenia ceny, w tym również w zakresie zgodności przyjętych przez wykonawcę
założeń z cenami rynkowymi. Nawet dla całkowitego laika w zakresie zamówień na roboty
budowlane oczywiste jest, że pracownicy otrzymują wynagrodzenie obliczane nie tylko na
p
odstawie przepracowanych godzin, ale również z uwzględnieniem ich wykształcenia,
doświadczenia, kwalifikacji, zakresu obowiązków, odpowiedzialności
B. Koszt utylizacji gruzu
Kolejną kwestią, w zakresie której zamawiający żądał wyjaśnień w tym złożenia dowodów
było określenie: 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków
dostaw, us
ług albo związanych z realizacją robót budowlanych;

W swoich wyjaśnieniach wykonawca AKPE stwierdza, że cena oferty została obliczona przy
założeniu, że gruz zostanie przekazany nieodpłatnie osobom/jednostkom niebędącym
przedsiębiorcami, co jest zgodne z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 10
listopada 2015, z którego wynika możliwość wywiezienia gruzu ceglanego i betonowego z
rozbiórek w ilości 0,2 Mg/m2. Jako dowód powyższego wykonawca dołączył kilka ogłoszeń z
portalu internetowego OLX, na którym osoby prywatne ogłaszają chęć przyjęcia gruzu w celu
utwardzenia swojej działki. Oddanie gruzu osobom prywatnym jest legalne tylko w
przypadku, gdy ilość oddanego gruzu nie jest większa niż 200 kilogramów na metr
kwadratowy działki osoby prywatnej. W ramach realizacji tego zadania należy zutylizować
ponad 22 890 ton gruzu. Aby dotrzymać warunków legalności takiego przekazania odpadów
wykonawca AKPE musiałby rozdysponować gruz rozbiórkowy wśród osób prywatnych na
łącznej powierzchni ponad 114 tysięcy metrów kwadratowych!!! Wyjaśnienia te są zatem
absurdalne i całkowicie niewiarygodne. Ponadto dołączone do wyjaśnień cztery ogłoszenia
od osób prywatnych, dotyczące chęci przyjęcia gruzu za darmo, nie stanowią jakiegokolwiek
dowodu. Ogłoszenia od osób prywatnych mają charakter okazjonalny, wykonawca nie ma

pewności czy ogłoszenia, na które się powołuje, będą aktualne za kilka miesięcy, kiedy
faktycznie konieczn
e będzie wywiezienie gruzu z terenu rozbiórki. W ogłoszeniach nie ma
informacji na temat ilości gruzu jaką chcą przyjąć ogłoszeniodawcy. Zupełnie inną kwestią
jest to, czy osoby prywatne, które zamieściły te ogłoszenia, są świadome obowiązujących
przepisów, z których wynika, że w sposób legalny mogą przyjąć jedynie 200 kilogramów na
metr powierzchni swojej
działki. AKPE opiera opłacalność realizacji zadania i całe swoje
wyjaśnienia na założeniu, że odda odpady porozbiórkowe w postaci gruzu za darmo wśród
os
ób prywatnych, jednak nie zawarła jakichkolwiek umów lub listów intencyjnych
potwierdzających, że ktokolwiek przyjmie od nich blisko 23 tysiące ton odpadów za darmo.
Jednocześnie bazując na tym wątpliwym założeniu wykonawca w swojej kalkulacji
przedstawia
, że zysk z realizacji całego przedsięwzięcia wyniesie jedynie 72 459 zł – i to
przy niedoszacowanych i niezgodnych z przepisami kosztach pracy w roku 2023 oraz przy
darmowej i nierealnej utylizacji 23 ty
sięcy ton odpadów.


Dodatkowo wykonawca AKPE założył, że cały gruz porozbiórkowy rozdysponuje wśród
osób prywatnych w promieniu 10 km od miejsca rozbiórki i tak skalkulował koszty przewozu
gruzu:




Z uwagi na brak zakontraktowanego miejsca na odbiór gruzu założenie, że wykonawca
poniesie koszty transportu do 10 km jest nierealne
– zachodzi bardzo wysokie
prawdopodobieństwo, że wykonawcy nie uda się znaleźć miejsca w promieniu do 10 km i

będzie zmuszony transportować odpady znacznie dalej, co spowoduje zwiększenie
kosztów transportu. Nadto Odwołujący zweryfikował przedstawione przez AKPE dowody w
postaci ogłoszeń w sprawie odbioru gruzu.
Pierwsza z pr
zywołanych przez wykonawcę ofert na darmowy odbiór gruzu z portalu OLX w
miejscowości Barwałd Dolny jest już nieaktualna. Dodatkowo oferta ta zamieszczona była
z konta firmowego firmy Alpi-Tech P. B. . Jego
aktualne ogłoszenia można sprawdzić pod
adresem internet
owym https://alpitechpawelbuda.olx.pl/. Z jego strony internetowej można
uzyskać informację, że jest to firma zajmująca się usługami wysokościowymi i nie ma nic
wspólnego z obrotem odpadami. Ogłoszenie o odbiorze gruzu było jednorazowe i
oka
zjonalne i w chwili obecnej jest już nieaktualne.
Kolejnym wątpliwym na pierwszy rzut oka dowodem było ogłoszenie od Pana D. z portalu
OLX. Po odnalezieniu tego ogłoszenia na portalu OLX i kontakcie telefonicznym z Panem
D.
, okazało się, że jest to osoba prywatna, która chcę utwardzić podjazd na działkę i w tym
celu jest gotowa przyjąć jedną wywrotkę gruzu tj. około 16 ton. (…)
Kolejne ogłoszenie przedstawione przez wykonawcę AKPE to ogłoszenie od osoby
prywatnej która nie podaje swojego imienia, ogłoszenie użytkownika o nazwie „XXXXX”
dotycz
y przyjęcia ziemi i gruzu. Po kontakcie telefonicznym z autorem ogłoszenia pod
numerem telefonu 886 352 267 okazuje się, że ogłoszeniodawca dysponuje działką o
powierzchni 40 arów. Zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 10
listopada
2015r., na które powołał się wykonawca, na tej działce można legalnie wbudować
800 ton gruzu. W chwili obecnej na działce ogłoszeniodawcy trwa cały czas przyjmowanie
ziemi i gruzu i nie można on określić jak długo ogłoszenie będzie aktualne.
Ostatnią ofertą mającą potwierdzić możliwość darmowego rozdysponowania gruzu było
ogłoszenie od Pana S. z miejscowości Poręba Wielka. W chwili obecnej ogłoszenie to jest
już nieaktualne i zniknęło z portalu OLX. Jednak należy zwrócić uwagę, że miejscowość
Poręba Wielka znajduje się 55,8 km od miejsca rozbiórki, podczas gdy firma AKPE w
kalkulacji uwzględniła transport gruzu jedynie w promieniu 10 km od placu rozbiórki.
Zamieszczenie w ramach wyjaśnień przez AKPE takich właśnie ogłoszeń z portalu OLX
świadczy jedynie o tym, że znalezienie prywatnych odbiorców gruzu w niedalekiej
odległości od miejsca rozbiórki jest bardzo trudne lub nawet niemożliwe. Dlatego też AKPE
przedłożyła ogłoszenie z miejscowości oddalonej aż o 55 km, jak również drobnych
odbiorców, którzy są w stanie przyjąć jedynie 16 ton gruzu. Wykonawca zamieścił w
wyjaśnieniach ceny takie właśnie ogłoszenia, ponieważ nie był w stanie znaleźć nic
lepszego i bardziej wiarygodnego. Ogłoszenia od osób prywatnych mają charakter
jednorazowy, dlatego nie m
ożna przewidzieć, jakie będzie faktyczne zapotrzebowanie na
ten odpad w niedalekiej przyszłości. Nie można też przewidzieć, czy w terminie zbieżnym z
faktycznym czasem rozbiórki w niewielkiej odległości od Wadowic (wykonawca przyjął

promień 10 km) pojawią się jakiekolwiek ogłoszenia od osób prywatnych, dotyczące chęci
darmowego przyjęcia gruzu.
Wykonawca AKPE nie udowodnił więc, że będzie w stanie w sposób legalny i całkowicie
darmowy zutylizować odpad w postaci blisko 23 000 ton gruzu. Z przedstawionych w
wyjaśnieniach czterech ofert na odbiór gruzu wynika, że na dzień dzisiejszy istnieje
możliwość darmowego oddania 816 ton co stanowi zaledwie 3,5 procent całości zadania.
Jednak samo skopiowanie tymczaso
wego ogłoszenia z portalu OLX nie stanowi dowodu,
że wykonawca będzie mógł za darmo oddać ten materiał w terminie odległym o kilka
miesięcy. Dodatkowo samo skopiowanie ogłoszenia osoby prywatnej nie stanowi dowodu
na to, że firma AKPE w ogóle kontaktowała się z tym ogłoszeniodawcą i między nimi
zawarte jest
jakiekolwiek porozumienie. Zwracamy uwagę szczególnie na to, że
tłumaczenie rażąco niskiej ceny poprzez twierdzenie, że coś jest za darmo, powinno być
poparte absolutnie wiarygodnymi i niepodważalnymi dowodami. Dowody przedstawione
przez firmę AKPE pokazują jednak dobitnie, że założenie darmowego oddania odpadów
jest niewiarygodne. W momencie konieczności zutylizowania gruzu na wysypisku odpadów,
na których kwoty za utylizację gruzu kształtują się często w przedziale od kilkudziesięciu do
nawet kilkuset złotych, koszt takiej utylizacji mógłby wynieść: 22 890 ton x 50 zł = 1 144
500 zł netto
Dodatkowo wiązałoby się to z nakładami związanymi z transportem gruzu, ponieważ w
promieniu 10 km od Wadowic nie ma
wysypiska odpadów które mogłoby by przyjąć
przedmio
towy odpad w takich ilościach.
Powyższe oznacza, że przy założonym przez AKPE zysku na poziomie 72 459 zł netto,
całe zadanie zostałoby zrealizowane ze stratą wynoszącą ponad milion złotych.
C. Uzasadnienie prawne
Należy zauważyć, iż Wykonawca w treści wezwania został poinformowany, że zgodnie z
art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny/kosztu,
spoczywa na Wykonawcy. Wobec powyższego wykonawca nie spełnił wyżej przywołanego
obowiązku i nie wyjaśnił oraz nie udowodnił, że zaproponowana przez niego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Bez wątpienia wyjaśnienia wykonawcy AKPE są niekompletne
i niewiarygodne, dlatego oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona.
Be
zspornym jest, iż norma z art. 224 ust. 5 PZP na wzywanego wykonawcę nakłada
obowiązek wykazania, iż zaoferowana cena nie nosi cech rażąco niskiej. Równocześnie nie
można tracić z pola widzenia, iż „obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia
wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień i dowodów na potwierdzenie
tego, że cena oferty została skalkulowana w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego
zakresu objętego zamówieniem. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość
ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości

co do rzetelności kalkulacji ceny oferty" (tak orzeczenie KIO z dnia 20 kwietnia 2017 r., KIO
681/17).
Przepis art. 224 ust. 6 ustawy jednoznacznie nakazuje Zamawiającemu odrzucić ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; przepis ten zawiera zatem odrębnie
sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Brak wyjaśnień żądanych
przez zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 i 2 PZP stanowi samodzielną przesłankę
odrzucenia oferty, niezależnie od ustalenia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem
wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (tak wyrok KIO
2031/12).
Należy mieć na uwadze, iż ustawowe pojęcie „wykazania" jest tożsame z
pojęciem „udowodnienia", a nie „uprawdopodobnienia". Oznacza to, iż wyjaśniający musi
przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę podaną w ofercie. Jednak wyjaśnienia te i dowody muszą mieć
charakter obiektywny, albowiem wprost nakazuje to norma z art. 224 ust. 5 PZP, która
ciężar dowodowy w tym zakresie przerzuca na wykonawcę. Tym niemniej z opisanym
obowiązkiem wykonawcy w pełni skorelowany jest obowiązek Zamawiającego wnikliwej i
obiektywnej oceny składanych wyjaśnień. Przyjmuje się bowiem, iż nie tylko wyjaśnienia,
dane i dowody wskazane przez wykonawcę powinny być na tyle konkretne, aby możliwa
była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności, lecz również, iż wykonawcy mają prawo
oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty i wyjaśnienia zostaną ocenione zgodnie z
wyartykułowanymi przez zamawiającego wymaganiami oraz na podstawie ustawy, w
poszanowaniu zasad udzi
elania zamówień publicznych (tak wyroki KIO: (….) 1036/19;
846/16; 1946/18; 1001/17).
\
Należy także przypomnieć, iż na tle stosowania ustawy ukształtowano podstawowe
przesłanki interpretacyjne:
1)
obowiązek badania poprzez pryzmat realności poczynionych założeń (wyrok KIO
846/16). Bowiem celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 224 ust. 1 i 2
PZP, jest ustalenie, że zaoferowana cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe
wykonan
ie przedmiotu zamówienia, a procedura wyjaśniająca musi zmierzać do
wyjaśnienia sposobu skalkulowania zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów;
2) obowiązek rozpoznawania każdej sprawy (wyjaśnień) indywidualnie (ad casum) (tak
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 sierpnia 2015 r., XXIII Ga 1072/15 oraz
postanowienie Sądu Okręgowego w Poznaniu z 17 stycznia 2006 r., II Ca 2194/05).
Z orzecznictwa Izby wynika, że zamawiający może sformułować wezwanie do wyjaśnień w
sprawie rażąco niskiej ceny w sposób szczegółowy i zadać wykonawcy pytania dotyczące
k
onkretnych kosztów czy okoliczności wpływających na cenę oferty, co z pewnością ułatwia
wykonawcy przygotowanie wyjaśnień, a następnie zamawiającemu - ich ocenę (wyrok KIO

z dnia 25 czerwca 2019 r., KI
O 1056/19). Jednakże, przy szczegółowym sformułowaniu
w
ymagań dotyczących wyjaśnień, Zamawiający winien oceniać je przez pryzmat zasad
określonych w wezwaniu – zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie przez
Zamawiającego ustawy.
Wobec powyższego Zamawiający miał obowiązek oceny wyjaśnień złożonych przez AKPE
zgodnie z warunkami określonymi w wezwaniu, a wobec braku wymaganych elementów
powinien był uznać, że wykonawca AKPE nie złożył wyjaśnień, ewentualnie że wyjaśnienia
te nie spełniają wymagań Zamawiającego, a oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 15 października
2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 114//21) wskazał: Zdaniem Sądu Okręgowego obowiązkiem
Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z
poszanow
aniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi
na niego przez ustawę. Rację ma skarżący, że właściwa ocena złożonych przez (…)
wyjaśnień powinna skutkować odrzuceniem oferty, bowiem wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
były ogólnikowe, niekompletne i nie odpowiadały wymaganiom wskazanym przez
Zamawiającego w wezwaniu z dnia (…) . Wyjaśniania te uznać także należy za
nieprawidłowe, nadto niewiarygodne – przede wszystkim z uwagi na nierynkową wysokość
wynagrodzenia.
Zasadnie przyjmuje si
ę w literaturze i orzecznictwie, że wyjaśnienia wykonawcy, udzielone
w ramach procedury badania rażąco niskiej ceny, nie mogą mieć charakteru ogólnego, nie
mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie zrealizować
zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest
zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować czynniki
umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Wykonawca powinien
przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny (tak wyrok KIO
170
/20). Wyjaśnienia ogólnikowe i gołosłowne zrównuje się w orzecznictwie Izby z brakiem
tych wyjaśnień. W wyroku KIO 109/12, Izba stwierdziła, że wskazówką dla wykonawcy
składającego wyjaśnienia winien być przepis ustawy, w którym jest mowa nie tylko o
złożonych wyjaśnieniach, ale również o dowodach na ich potwierdzenie. Oczywistym jest
zatem, że przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale
również poparte stosownymi dowodami. Złożenie wyjaśnień niepełnych, ogólnikowych,
nier
ozpraszających wątpliwości leżących u podstaw wezwania, pociąga za sobą sankcję w
postaci odrzucenia oferty. Wykonawca działający z należytą starannością winien
odpowiednio zareagować na wezwanie Zamawiającego, mając na względzie skutki, jakie
ustawa wiąże z instytucją wyjaśnień. Wykonawca powinien za pomocą dowolnych środków
dowodowych wzmacniać prezentowaną argumentację, a złożenie wyjaśnień wystarczająco
szczegółowych, umotywowanych oraz udokumentowanych jest obowiązkiem wykonawcy

(wyrok KIO 1166/12).
O ile ocena wyjaśnień składanych przez wykonawców w przedmiocie
rażąco niskiej ceny jest domeną Zamawiającego, to jednak podkreślenia wymaga, że
oc
ena dokonywana przez Zamawiającego nie może stanowić oceny dowolnej, pobieżnej, a
przez to oderwanej od treści wezwania. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nałożył na
wykonawców konkretne, surowe i rygorystyczne obowiązki (związane z wykazaniem i
udowodn
ieniem określonych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny),
których następnie (na etapie oceny złożonych wyjaśnień) nie weryfikował – co jest
działaniem sprzecznym z ustawą. Nadto, prawidłowa ocena wyjaśnień winna skutkować
odrzuceniem ofer
ty złożonej przez AKPE – zaniechanie odrzucenia jest kolejnym
naruszeniem prawa przez Zamawiającego. W orzecznictwie dotyczącym nowej ustawy
PZP, np. w wyroku KIO 290/22, KIO 291/22), wskazuje się: Przepis art. 224 ust. 6 p.z.p.,
będący odpowiednikiem art. 90 ust. 3 p.z.p. z 2004 r., stanowi odrębną od art. 226 ust. 1
pkt 8 p.z.p. i samodzielną podstawę odrzucenia oferty. Z przepisu tego wynika, że
podstawą do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę jest nie tylko bezpośrednie
stwierdzenie, że taka cena rzeczywiście wystąpiła, lecz także brak złożenia wymaganych
wyjaśnień w tym zakresie, a także stwierdzenie, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia
nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Przepis ten jest więc bardziej kategoryczny, jeśli
chodzi o obowiązek udowodnienia przez wykonawcę braku zaistnienia ceny rażąco niskiej i
konsekwencje owego braku uzasadnienia
danego poziomu ceny niż art. 90 ust. 3 p.z.p. z
2004 r., który odnosił się do dokonanej przez zamawiającego oceny. Podobnie w wyroku
KIO 1130/21
wskazano: Zgodnie z Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy. W sytuacji, gdy Zamawiający wezwał
Przystępującego do wyjaśnienia ceny jego oferty obowiązkiem Przystępującego było zatem
wykazanie, że za tą cenę będzie on zdolny należycie zrealizować przedmiot zamówienia.
Natomiast w wyroku Krajowej Izby Odw
oławczej z dnia 14 września 2018 r., wydanym w
sprawie o sygn. akt: KIO 1764/18, Izba wskazała: Zwrócenie się przez Zamawiającego do
wykonawcy o z
łożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza przerzucenie
na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska. Powyższe wynika wprost z treści art. 90 ust. 2 Ustawy Pzp, zgodnie z którym
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy. Wykonawca został więc ustawowo zobowiązany do wykazania, że możliwe i
realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Ponieważ celem wyjaśnień
wykonawcy jest wzrusze
nie przyjętego domniemania, muszą one być konkretne,
wy
czerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę. Podkreślić tutaj należy,
że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez

zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość
zaoferowanej ceny, a brak tych wy
jaśnień, czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących,
skutkować winny odrzuceniem oferty (por.m.in. wyrok KIO 2721/15). W orzeczeniu KIO
966/22 Izba wskazała ponadto, że samo tylko podanie stawki godzinowej nie wystarcza do
zaakceptowania wyjaśnień wykonawcy – jeżeli bowiem zamawiający wzywa do wyjaśnień
w z
akresie kosztów pracy, to wykonawca winien wskazać przynajmniej liczbę pracowników
zatrudnianych do realizacji zadania i przedstawić właściwe dowody, celem zweryfikowania
poprawności kalkulacji. Podobnie w wyroku KIO 3338/20: (…) W szczególności nie wykazał
zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, mimo że zamawiający w
wezwaniu do złożenia wyjaśnień żądał również przedstawienia dowodów na poparcie
wskazanych okoliczności. Dowodami takimi mogą być np. zawarte umowy czy dokumenty
płacowe. Przystępujący nie złożył żadnego dowodu w tym zakresie. Nie wiadomo, ile osób
będzie wykonywać przedmiotowe zamówienie, jaka będzie wysokość ich wynagrodzenia
oraz jakie koszty poniesie pracodawca. Wb
rew informacji zawartej w wyjaśnieniach, do
wyjaśnień nie załączono szczegółowej kalkulacji kosztów. Wszystkie pozostałe, wskazane
w wyjaśnieniach okoliczności, mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe
analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Przyznała to
również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1253/18. Skoro zatem Zamawiający
wymagał dowodów, a wykonawca dowodów takich nie przedstawił, to oczywiste jest
stwierdzenie, że nie sprostał ciężarowi dowodowemu z art. 224 ust 5, a zatem oferta
wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust 6 PZP.
Podsumowując – wyjaśnienia Wykonawcy AKPE są nierzetelne i nie uwzględniają
wszystkich elementów niezbędnych do wykonania zamówienia, zawierają ceny nierealne i
nierynkowe, a Zamawiający nie dokonał ich pełnej i obiektywnej weryfikacji. Przyjęcie przez
Zam
awiającego wyjaśnień AKPE za prawidłowe i wystarczające, brak odrzucenia złożonej
przez AKPE oferty oraz wybór oferty tego Wykonawcy stanowią naruszenie przepisów art.
239 ust 1 oraz art. 224 ust 5 i 6 ustawy Pra
wo zamówień publicznych.


Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9/01/2023) wniósł o jego
oddalenie
podnosząc w szczególności:
(…)
Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu zaniechania
czynności odrzucenia oferty Wykonawcy — AKPE GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowica
ch, ul. Budowlana 8a/115 z uwagi na niezłożenie prawidłowych wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny — uznać należy, że zarzut ten jest nieuzasadniony.

W niniejszym postępowaniu złożono 19 ofert, za najkorzystniejszą Zamawiający
uznał ofertę złożoną przez firmę AKPE GROUP Sp. z o.o. z Katowic, z ceną brutto 971 700
zł. Wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez Zamawiającego w dniu 25.05.2022r.
wyniosła: 2 462 521,56 zł netto, 3 028 901,52 zł brutto. Podstawą dokonania z należytą
starannością, wyceny szacunkowej jest kosztorys inwestorski opracowany przez M. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pn.: „ARCHITEKT” z siedzibą przy ul. H.
Pachońskiego 30/22, 31-223 Kraków. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfi
nansowanie zamówienia wynosi 2 000 000,00 zł brutto - przyznana z rządowego
funduszu Polski Ład, edycja nr 3PGR/202112481/ Polski Ład - wstępna promesa. Zgodnie
z przedmiotową promesą zostanie zapewniony udział własny w kwocie nie niższej niż
udział własny wskazany we wniosku o dofinansowanie.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (
…) w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1, Zamawiający zwrócił się do
Wykonawców o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących elementów
oferty złożonej u Zamawiającego, mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający analizując przesłane wyjaśnienia firmy AKPE GROUP Sp. z.o.o. z
Katowic uznał je za wystarczające. Wykonawca najkorzystniejszej oferty przedstawił
dokumenty potwierdzaj
ące prawidłowość wyceny przedmiotu zamówienia, tj.: kosztorys
ofertowy (zał. Nr 1), polisę ubezpieczeniową odpowiedzialności cywilnej nr 1047290724
(zał. Nr 2), oferty osób prywatnych na przyjęcie gruzu na terenie Barwałdu, Wadowic,
Radoczy, Choczni i Poręby Wielkiej ( zał. Nr 3), ofertę na odbiór odpadów drzewnych (zał.
Nr 4), ofertę na demontaż i utylizację płyt azbestowych (zał. Nr 5), ofertę na odbiór papy
(zał. Nr 6), informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w innych postępowaniach (zał. Nr
7). W
ykonawca wyjaśniając wątpliwości Zamawiającego podkreślił, iż ujął wszystkie koszty
niezbędne do realizacji zamówienia, jak również przedstawił zyski zaplanowane w
kosztorysie ofertowym oraz ze sprzedaży złomu i drewna.
Odnos
ząc się do zarzutów Odwołującego należy podkreślić, że Wykonawca AKPE
GROUP Sp. z o.o. w złożonych wyjaśnieniach przedstawił że:
1.
stawka za jedną roboczogodzinę wyniesie 20 zł netto z oświadczeniem, że
wszyscy pracownicy przeznaczeni do realizacji przedmiot
owego zamówienia są zatrudnieni
na umowę o pracę, dodatkowo Wykonawca podkreślił, że uwzględnił koszty dodatkowe
pracowników zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa z zapewnieniem
bezpieczeństwa pracowników i stosownego stałego nadzoru osoby pełniącej funkcję
kierownika budowy.
Biorąc pod uwagę, że kwota roboczogodziny jest wskazana jako netto
Zamawiający uznał, że do kwoty tej zostaną doliczone wszystkie składowe m.in.
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne jak również podatek dochodowy, nie zaś tak jak
wsk
azuje na to Odwołujący. Jeśli przeprowadzić analizę czysto matematyczną to: 20 zł x 8

godz. x 20 dni (przeciętny miesiąc pracy) wartość wynagrodzenia miesięcznego wyniesie 3
200 zł netto. Wyliczając stawkę netto roboczogodziny wg wskaźników cenotwórczych w
kosztorysie ofertowym tj. staw
ka 20 zł, koszty pośrednie 56% otrzymujemy 20 zł x 56% =
11,20 zł czyli stawka roboczogodziny wynosi 31,20 zł/godz. Obliczenia te wskazują
bezsprzecznie, że zachowana jest kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę jak również
minimalna stawka godzinowa w 20
22 r. oraz w 2023 r., więc zarzut Odwołującego w tej
kwestii jest bezzasadny. Dodatkowo Wykonawca wskazał, że przyjęta przez
Zamawiającego wycena robót rozbiórkowych wg KNR 4 — 04 jest przeszacowana,
ponieważ uwzględnia rozbiórkę metodami tradycyjnymi, bardzo drogimi i przestarzałymi.
Zamawiający w SWZ wymagał, aby Wykonawca dysponował określoną liczbą
pracowników w tym kierownika budowy, posiadającego uprawnienia bez ograniczeń w
specjalności konstrukcyjno - budowlanej. Wykonawca oferty najkorzystniejszej złożył w
postępowaniu stosowne dokumenty potwierdzające ten wymóg (Załącznik Nr 6 do SWZ
NIZ.272.TP.68.2022).
2.
gruz z rozbiórki zostanie przekazany nieodpłatnie osobom prywatnym, co
Wykonawca ujął w kosztorysie ofertowym zgodnie z dowodami wymienionymi w załączniku
Nr 3, co jest dopuszczalne i zgodne z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 10
listopada 2015 r. w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki
organizacyjne niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne,
oraz dopuszczalnych metod ich odzysku (Dz.U z 2016 r. poz. 93).
Odwołujący podważa oddanie gruzu osobom prywatnym, wskazanych w
ogłoszeniach internetowych. Biorąc pod uwagę, że jest to jedna z możliwości ograniczenia
kosztów utylizacji, Zamawiający przyjął przedmiotowe wyjaśnienia za wystarczające. Tym
bardziej, że w kosztorysie ofertowym firmy AKPE GROUP Sp. z o.o. z Katowic
uwzględniono pozycje osobno za wywiezienie gruzu z terenu rozbiórki przy mechanicznym
załadunku i rozładunku, a osobno za utylizację gruzu w miejscu składowania. Wyliczona
kwota tylko za utylizację wynosi 102 227,84 zł netto, należy zaznaczyć że Zamawiający w
toku prowadzonego postępowania dopuścił zasypanie wykopów pokruszonym gruzem gr
0,4 m ( odpowiedź nr 13 z dnia 09.09.2022 r. oraz nr 3 i 6 z dnia 30.09.2022 r.). Odległość
transportu wskazanego
w kosztorysie ofertowym AKPE GROUP Sp. z o.o. została przyjęta
do 10 km i tak też oszacowano koszty. Zamawiający nie podważał tej kwestii ze względu na
ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Jeśli Wykonawca będzie musiał przewieźć gruz w
dalsze miejsca to zm
niejszy się jego zysk, który przedstawił w zaoferowanej cenie.
Odwołujący kwestionuje oferty ze stron internetowych, jak również aktualność
przedstawionych ogłoszeń. Jednak Zamawiający nie podważał tego ze względu na to, że
wszyscy Wykonawcy dysponowali cz
asowymi ofertami na przyjęcie gruzu, czy też innych
odpadów z rozbiórki. Jednak biorąc pod uwagę stanowisko Odwołującego wskazać należy,

że w swoich wyjaśnieniach również oparł się na ofertach ze strony internetowej. Dodatkowo
Odwołujący przyjął w swoich wyjaśnieniach oferty w zakresie przyjęcia gruzu, utylizacji
drewna czy azbestu, które były ważne do 15.12.2022 r., a papy i szkła do końca grudnia
2022 r., więc kwestionowanie tego jest bezpodstawne.
3.
Porównując tylko kosztorys ofertowy firmy AKPE GROUP Sp. z o.o. do
kosztorysu uproszczonego Odwołującego się należy zwrócić uwagę na składowe kosztów
pośrednich i zysku. Firma AKPE GROUP Sp. z o.o. przyjęła zysk na poziomie 12 %, a
koszty pośrednie na poziomie 56%, Odwołujący przyjął zysk na poziomie 8%, a koszty
pośrednie na poziomie 7%. Analizując powyższe można stwierdzić jednoznacznie, że
Wykonawca AKPE GROUP Sp. z o.o. przyjął wyższe wskaźniki ryzyka, które mogą
pows
tać przy realizacji przedmiotowego zamówienia niż to określił Odwołujący.
Podsumowując Zamawiający nie miał podstaw prawnych ani merytorycznych do
odrzucenia oferty AKPE GROUP Sp. z o.o. w Katowicach ze względu na niezłożenie
prawidłowych wyjaśnień. Nie odrzucił też oferty Odwołującego z tych samych względów. W
ocenie Zamawiającego przedstawione dokumenty są wystarczające i nie budzą wątpliwości
w zakresie prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia. Zamawiający przy
badaniu ofert jak również wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wziął pod uwagę
indywidualny i specyficzny charakter ninie
jszego zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym
stanowiskiem orzecznictwa przytoczonym między innymi w wyroku KIO 1333/21 (…) oceny
prawidłowości złożonych wyjaśnień dokonuje Zamawiający. Skoro zatem Odwołujący
kwestionuje prawidłowość dokonanej oceny to winien wykazać i udowodnić, że ocena
Zamawiającego była wadliwa. Zamawiający przyjął wyjaśnienia Wykonawcy, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania Wykonawców w sposób przejrzysty i proporcjonalny.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosił
wykonawca: ENERGOKON-
PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu wnosząc o
uwzględnienie odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca AKPE GROUP Sp. z o.o.
z siedzibą w Katowicach wnosząc o oddalenie
odwołania. W piśmie procesowym z dnia 9 stycznia br wskazał w szczególności:
1. Uwagi ogólne
Przystępujący kwestionuje stanowisko Odwołującego, który zarzuca Zamawiającemu
doko
nanie błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w ramach procedury
badania ceny oferty. Zgodnie z regulacją art. 224 ust. 2 pkt 1) Pzp, w przypadku gdy cena
ca
łkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia

powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających
od
rzuceniu w oparciu o przepisy ustawy, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
chyba że wspomniana rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia. Zamawiający, pismem z dnia 9 listopada 2022 r. zwrócił się do
Przystępującego o złożenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Przystępujący
złożył wyjaśnienia uzasadniające zastosowanie ceny niższej w stosunku do kwoty, jaką
Zamawiający przeznaczył na wykonanie zamówienia. Wykonawca AKPE Group Sp. z o. o.
przedstawił w ramach odpowiedzi dowody, które również pozwoliły Zamawiającemu na
ocenę oferty, jako nie przedstawiającej rażąco niskiej ceny. Odwołujący zaś stara się
wykazać, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego są ogólnikowe, pobieżne i nie
uwzględniają wszystkich istotnych elementów oraz dowodów.
1.1. Treść wezwania z dnia 9 listopada 2022 r.
Wbrew stanowisku Odwołującego wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień nie
było szczegółowe, nie zawierało żadnych konkretnych pytań, nie wykraczało poza
standardowe wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej, lecz ograniczało się do
przytoczenia
treści przepisów art. 224 ust. 3, 5 i 6 Pzp. Zamawiający nie narzucał
oczekiwanej formy wyjaśnień ani nie określał katalogu dowodów, jakie należało złożyć. W
szczególności, Zamawiający nie obligował Przystępującego do złożenia kosztorysu
ofertowego w rozumieniu
rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia
2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego,
obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót
budowlanych określonych w programie funkcjonalnoużytkowym (Dz.U. 2021 poz. 2458).
Zamawiający oczekiwał przedstawienia standardowych wyjaśnień opierając treść wezwania
na regulacji art. 224 ust. 3 pkt 1-
8 Pzp. Zamawiający nie określił stopnia szczegółowości
wyliczeń jakie miał przedstawić Przystępujący, nie wskazał elementów składowych, czy
rozbicia cenowego, które obligatoryjnie Wykonawca musi uwzględnić w swoich
wyjaśnieniach. Co więcej podobną swobodę Zamawiający pozostawił Wykonawcom w
zakresie obowiązku przedstawiania dowodów. To od oceny Wykonawcy zależało, czy uzna
za potrzebę dowodzenia elementów istotnych i to również z punktu widzenia Wykonawcy, a
nie Zamawiającego.
1.2. Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w piśmie z dnia 18 listopada 2022 r.
Przystępujący przedstawił wyjaśnienia zgodne z wymaganiami Zamawiającego tj.
odpowiedział na pytania wynikające z art. 224 ust. 3 pkt 1-8 Pzp oraz przedstawił
szczegółową kalkulację kosztów wykonania zamówienia (w formie kosztorysu), zawierającą
wycenę wszystkich kluczowych elementów świadczenia. Poza kosztorysem katalog
dowodów załączonych do wyjaśnień Przystępującego uzupełniały m.in. oferty na utylizację

(azbestu, papy), oferta zakupu drewna porozbiórkowego oraz przykładowe ogłoszenia
potwierdzające możliwość nieodpłatnego przekazania gruzu porozbiórkowego osobom
fizycznym zainteresowanym nieodpłatnym przyjęciem tego rodzaju surowca na zasadach
uregulowanych w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 10 listopada 2015 r. w
sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki organizacyjne
niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz
dopuszczalnych metod ich odzysku (Dz.U. 2016 poz. 93).
1.3. Brak kwestionowania przez Odwołującego ceny oferty Przystępującego w całości
Tytułem uwag wstępnych należy również podkreślić, że Odwołujący nie wykazuje, że cena
oferty Przystępującego jest ceną rażąco niską, tj. nierealną, oderwaną od realiów
rynkowych, lecz skupił się na kwestionowaniu dwóch elementów składowych ceny
(robocizny i ko
sztów utylizacji gruzu), co do których Odwołujący przedstawia własną ocenę
wyjaśnień Przystępującego. Brak zakwestionowania przez Odwołującego ceny oferty
Przystępującego jako całości jest o tyle zrozumiały, że cena oferty Odwołującego została
skalkulowana na r
ównie konkurencyjnym poziomie co cena oferty Przystępującego. Ceny
obu ofert stanowią najniższe ceny spośród wszystkich 19 ofert złożonych w postępowaniu,
zaś dzieli je różnica zaledwie 135 300,00 zł brutto. Chcąc wykazać, że cena oferty
Przystępującego jest ceną nierealną, skalkulowaną poniżej rynkowych kosztów wykonania
(cena rażąco niska) Odwołujący musiałby de facto przyznać, że również jego oferta
powinna zostać odrzucona jako zawierająco cenę rażąco niską. Stąd też, nie chcąc godzić
we własne interesy, Odwołujący skupił się na własnej interpretacji treści wyjaśnień ceny
złożonych przez Przystępującego, gdzie w dwóch aspektach sformułował zarzuty
wyartykułowane w odwołaniu.
2. Stawka roboczogodziny pracownika
2.1.
Elementy wezwania Zamawiającego z dnia 9 listopada 2022 r. związane z kosztami
zatrudnienia
Wzywając Przystępującego do złożenia wyjaśnień w procedurze badania rażąco niskiej
ceny Zamawiający przykładowo wskazał, że wyjaśnienia mogą dotyczyć, w szczególności
zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu z
a pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie.
Przystępujący poświęcił zagadnieniu zgodności ceny oferty z odnośnymi regulacjami
fragment wyjaśnień zawarty na str. 3 pisma z dnia 18 listopada 2022 r. W tym samym
miejscu Przystępujący wyjaśnił jak należy rozumieć stawkę roboczogodziny ustaloną w
kosztorysie na poziomie 20,00 zł netto. Przystępujący potwierdził również, że cena oferty

zawiera koszty związane z zapewnieniem stałe nadzoru nad robotami przez osoby
posiadające odpowiednie uprawnienia.
Zamawiający pozostawił Przystępującemu swobodę w doborze sposobu, w jaki zostanie
potwierdzone uwzględnienie w cenie oferty kosztów robocizny. Zamawiający nie
sformułował obowiązku złożenia kosztorysu ofertowego w rozumieniu rozporządzenia
Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i
podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowan
ych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-
użytkowym (Dz.U. 2021 poz. 2458). Zamawiający nie oczekiwał również
wskazania liczby pracowników jaka będzie brać udział przy realizacji zamówienia, co zdaje
się sugerować uzasadnienie odwołania. Odwołujący usiłuje narzucić Przystępującemu
określony sposób przedstawienia wyjaśnień (zgodny z własnymi wyjaśnieniami), który to
sposób nie wynika z treści wezwania Zamawiającego.
2.2.
Sposób prezentacji kosztów robocizny w wyjaśnieniach Przystępującego
Przystępujący wyraźnie oświadczył, że jego oferta uwzględnia zatrudnienie pracowników
na podstawie umowy o pracę, przy czym wynagrodzenie oraz koszty dodatkowe
pracowników są zgodne z obowiązującymi przepisami prawa (w tym wynagrodzenie za
p
racę wyższe niż ustalone w ustawie z dnia 10 października 2002 r.). Kosztorys załączony
do wyjaśnień Przystępującego uwzględnia stawkę za roboczogodzinę wynoszącą 20
zł/godz. (netto). Stawka w tej wysokości została ustalona jako kwota netto, jaką pracownik
otrz
ymuje „na czysto”, tj. po odjęciu kosztów zatrudnienia (w tym podatków, składek).
Pozostałe składowe kosztów pracy (w tym podatki, składki) zawarte zostały przez
Przystępującego w kosztach pośrednich (56%) = 11,20 zł/godz. W 2022 r. minimalna
stawka godz
inowa wynagrodzenia za pracę wynosiła 19,70 zł/godz. (brutto), tj. 17,00 zł
(kwota netto do wypłaty „na rękę” dla pracownika), co oznacza, że była niższa od stawki w
kosztorysie Przystępującego (20 zł/godz.). Pozostałe koszty związane z zatrudnieniem w
202
2 r., tj. zaliczka na podatek dochodowy, ZUS, itp. wynoszą 7,76 zł/godz., w tym:

Składki ZUS pracownika 3,18 zł/godz., Składki ZUS pracodawcy – 3,99 zł/godz.,

FP i FGŚP – 0,59 zł/godz.
Wobec powyższego łączny koszt pracy w 2022 r. wynoszący 27,76 zł/godz. jest niższy niż
koszt pracy uwzględniony w kosztorysie Przystępującego (stawka netto + koszty
pośrednie), wynoszący 31,2 zł/godz. W 2023 r. (do końca czerwca) łączny koszt pracy przy
stawce netto 20 zł/ godz. będzie wynosił 27,31 zł/godz. W 2023 r. (począwszy od lipca)
łączny koszt pracy przy stawce netto 20 zł/ godz. będzie wynosił 28,15 zł/godz.
Wobec powyższego, zarówno w pierwszej jak i drugiej połowie 2023 r. łączny koszt
pracodawcy przy stawce netto 20 zł/ godz. (do ręki dla pracownika) jest nadal mniejszy niż

koszt pracy uwzględniony w kosztorysie Przystępującego (stawka netto + koszty pośrednie)
wynoszący 31,2 zł/godz.
Ponadto Odwołujący się zarzuca Przystępującemu, że nie wykazał on liczby
pracowników przewidzianych do realizacji zadania. W tym miejscu Przystępujący
podkreśla, że Zamawiający takiego wymogu nie sformułował (wynika on jedynie z
oczekiwań Odwołującego). W kosztorysie Przystępującego zawarto ilość roboczogodzin
niezbędnych do wykonania zadania, bowiem liczba pracowników – z punktu widzenia
kosztów wykonania zamówienia – jest nieistotna i będzie różna w zależności od etapu
realizacji zadania.
Podsumowując powyższe:

nieudowodniony i sprzeczny z treścią wyjaśnień jest zarzut, iż „przyjęte w kosztorysie
wykonawcy AKPE w
ynagrodzenie wynoszące 20 zł netto jest wynagrodzeniem niezgodnym
z przepisami z dnia 10 października 2022 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę”.

nie jest prawdą również, że „cena oferty AKPE nie zawiera składki ZUS finansowanej
przez pracodawcę”.

koszty pośrednie, uwzględnione w kosztorysie Przystępującego w kwocie 160 000,45 zł
zawierają wszelkie pośrednie koszty związane z zatrudnieniem pracowników na poziomie
zapewniającym wypłatę do rąk pracowników wynagrodzenia za pracę wynoszącego 20 zł
netto.

Wyjaśnienia Przystępującego zawierają potwierdzenie zgodności zaoferowanej ceny z
przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych
dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie.
3. Koszt utylizacji gruzu
3.1. Specyfika zamówień na rozbiórkę obiektów budowlanych
W dalszej kolejności Przystępujący zauważa, że stanowisko forsowane przez
Od
wołującego nie uwzględnia specyfiki przedmiotu zamówienia w niniejszym
postępowaniu, w tym również faktu, iż gruz pochodzący z rozbiórki jest nie tyle odpadem,
co cennym materiałem budowlanym powszechnie stosowanym do utwardzania dróg,
placów czy wyrównywania terenów inwestycyjnych. Na powyższą kwestię zwróciła uwagę
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 kwietnia 2022 r., sygn. KIO 832/22
wskazując, że „(...) W postępowaniach na wykonanie prac rozbiórkowych bardzo duże
różnice w poziomie oferowanych cen są zjawiskiem typowym i często spotykanym, co
związane jest w znacznej mierze z przyjętą przez poszczególnych wykonawców metodą
wykonania prac. Biorąc pod uwagę specyfikę tego rodzaju zamówień, niezasadna jest teza,

że tylko wykazanie nadzwyczajnych okoliczności mogłoby potwierdzić prawidłowość ceny.
Jeśli wykonawca przedstawi w takiej sytuacji prawidłowe założenia i sposób kalkulacji ceny,
a także okoliczności, które pozwalają ograniczyć koszty, oferowana cena - nawet jeśli jest
istotnie niższa od cen oferowanych przez niektórych innych wykonawców - może być
uznana za prawidłową.” Do podobnych wniosków doszedł skład orzekający KIO w innym
orzeczeniu z dnia 29 lipca 2021 r., sygn. KIO 1946/21, który rozpoznał sprawę tożsamą do
co przedmiotu zamówienia. KIO wskazała, że: „Nie można więc stwierdzić, że zamawiający
zobowiązany jest odrzucić ofertę zawsze, gdy wykonawca nie wyjaśnia absolutnie każdego
elementu kosztotwórczego i nie przedstawia dowodu na każde twierdzenie przedstawione
w wyjaśnieniach, niezależnie od całokształtu tych wyjaśnień oraz obiektywnych
uwarunkowań związanych z danym przedmiotem zamówienia. Skoro przedmiot
zamówienia cechuje się nieznacznym stopniem skomplikowania i stosunkowo
nieskomplikowaną strukturą kosztów, a rozstrzygające znaczenie dla poziomu cenowego
ma założenie dotyczące sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, to trudno wymagać
od
wykona
wców jakiegoś wyjątkowego poziomu szczegółowości wyjaśnień i
dyskwalifikować wyjaśnienia, do których nie załączono dowodów na każde twierdzenie w
nich przedstawione. O ile wyjaśnienia jako całość są wiarygodne, rzetelne, ujawniają
przyjęte przez wykonawcę założenia, a wartości przyjęte do kalkulacji ceny nie są
nierealne, to nie ma podstaw do odrzucenia oferty”. (…) Skoro kalkulacja ujawnia przyjęte
przez wykonawcę założenia co do sposobu realizacji zamówienia, dedykowanych do tego
celu zasobów oraz poszczególnych czynników kosztotwórczych, to są to informacje, które
pozwalają zweryfikować, czy wykonawca uwzględnił w cenie wszystkie niezbędne elementy
i czy wycena została dokonana na rynkowym poziomie. Natomiast gdyby wycena ta
zauważalnie odbiegała od wartości rynkowych, wykazanie jej prawidłowości wymagałoby
udowodnienia, że po stronie wykonawcy istnieją szczególne okoliczności, które pozwoliły
wycenę określonych elementów znacząco obniżyć. Sam brak dowodów na każdą
okoliczność w sytuacji, gdy przedstawiona kalkulacja jest wiarygodna i nie odbiega od
realiów rynkowych, nie może dyskwalifikować wyjaśnień. Automatyczne odrzucanie oferty
w każdej sytuacji, gdy można wskazać jakiekolwiek braki w materiale dowodowym
załączonym do wyjaśnień, bez uwzględnienia ich istotności oraz bez wzięcia pod uwagę
całokształtu wyjaśnień, prowadziłoby do eliminowania z postępowania korzystnych cenowo
ofert, pozwalaj
ących jednocześnie na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.”
Kwestia wymagań dowodowych związanych z uwzględnieniem kosztów utylizacji gruzu w
cenie robót rozbiórkowych była niedawno przedmiotem rozważań Izby w jednej ze spraw
odwoławczych. Otóż, w wyroku z dnia 25 listopada 2022 r., sygn. akt KIO 2979/22) badając
rzetelność wskazanej przez jednego z wykonawców odległości, na jaką będzie
transportowany gruz, Izba stwierdziła, że „Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie

dowodu wskazującego, że w odległości 17 km od terenu budowy nie ma możliwości
zagospodarowania odpadów powstałych z rozbiórki. (…) Izba nie podziela stanowiska
odwołującego, że zamawiającemu nie wolno dokonywać oceny wyjaśnień wykonawców
przez pryzmat posiadanej przez siebie wiedzy. Z
amawiający nie może zastępować
wykonawców w podawaniu okoliczności uzasadniających realność ich ceny, ale ma prawo
k
orzystać z własnych informacji w celu ustalenia, czy podawane okoliczności są
wiarygodne. Tym samym to, że być może odwołującemu nie jest znany fakt istnienia
PSZOK i Kruszarni w Bolechowie i fakt, że odległość od terenu budowy do tego PSZOKa
wynosi 17km,
nie powoduje, że zamawiający uzyskując informację, że wykonawca (…)
zamierza transportować odpady na odległość 17 km, miał prawo ocenić tę informację jako
wiarygodną na podstawie posiadanej wiedzy”.
Analogicznie, w niniejszej sprawie dowody przedstawione
przez Przystępującego (w
postaci ogłoszeń właścicieli okolicznych nieruchomości gruntowych zainteresowanych
nieodpłatnym przyjęciem gruzu) na podstawie posiadanej wiedzy, doświadczenia
życiowego i rozeznania potrzeb lokalnego rynku, Zamawiający miał prawo ocenić jako
wiarygodne. Tymczasem, Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność
odmienną, tj. nie wykazał, że w odległości 10 km od terenu rozbiórki nie ma możliwości
zagospodarowania odpadów powstałych z rozbiórki poprzez ich przekazanie osobom
fizycznym. Odwołujący ogranicza się do twierdzenia, że „zachodzi bardzo wysokie
prawdopodobieństwo, że wykonawcy nie uda się znaleźć miejsca w promieniu 10 km….”.
Zarzut oparty jest zatem na przypuszczeniach, a nie dowodach.
3.2. Wykazanie przez Przys
tępującego rynkowych kosztów związanych z nieodpłatnym
przekazaniem gruzu do zagospodarowania osobom fizycznym w kontekście
niewiarygodnych
założeń Odwołującego związanych z transportowaniem gruzu do Bytomia.
W kalkulacji ceny oferty (ujawnionej w koszto
rysie) Przystępujący przyjął koszt utylizacji
gruzu w wysokości 5 zł/t oraz koszt transportu gruzu w wysokości 20,802 zł/m3, tj. 20,802 /
1,
9 t/m3 = 10,95 zł/t. Wobec powyższego, łączny koszt wywozu i utylizacji gruzu,
uwzględniony w kalkulacji Przystępującego wynosi 15,95 zł/t (przy założeniu
zagospodarowania gruzu na rynku lokalnym). Odwołujący zarzuca, że jest to cena zbyt
niska, pomimo te
go, iż w swojej kalkulacji wykonawca ULMAN D. M. uwzględnił koszt
wywozu i utylizacji gruzu na poziomie zale
dwie 10 zł/t (zakładając wywóz gruzu do
Bytomia). Założenia Odwołującego są całkowicie niewiarygodne. Oferowana przez
odbiorcę cena za transport i zagospodarowanie gruzu jest nierealna (niewiarygodna), gdyż
odległość z terenu rozbiórki w Wadowicach do punktu utylizacji w Bytomiu wynosi 95 km (w
jedną stronę). Wobec czego koszt transportu gruzu (jednego kursu samochodem 25 t)
będzie wynosił ok. 57 zł/t, tj. 190 km x 7,5 zł/km = 1425 zł, tj. 1425 zł / 25t = 57 zł/t.
Ponadto, ten sam podmiot ("Transbud-Wulkan" Z. W.
) zaoferował Odwołującemu usługę

utylizacji azbestu, pomimo tego, że nie posiada decyzji zezwalającej na zagospodarowanie
te
go rodzaju odpadów (kody 17 06 01* lub 17 06 05*). Przystępujący potwierdza, że gruz
pochodzący z rozbiórki zostanie zagospodarowany w najbliższej okolicy miejsca realizacji
zamówienia, poprzez przekazanie go właścicielom nieruchomości, niebędącym
przedsi
ębiorcami w ilości dopuszczalnej w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 10
listopada 2015 r. w sprawie listy ro
dzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki
organizacyjne niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne,
oraz
dopuszczalnych metod ich odzysku (Dz.U. 2016 poz. 93). Istotnie, niektóre ogłoszenia
o zamierza przyjęcia gruzu załączone do wyjaśnień Przystępującego mogą okazać się już
nieaktualne lecz ciągle pojawiają się nowe. Gruz stanowi bowiem najtańsze kruszywo,
chętnie wykorzystywane przy budowie dróg dojazdowych czy utwardzaniu placów na
nieruchomościach. Mając na uwadze stanowisko Odwołującego, Przystępujący
przedstawia dodatkowe oświadczenia właścicieli nieruchomości, którzy wyrażają gotowość
przyjęcia gruzu pochodzącego z przedmiotowej rozbiórki. Nie są to dowody spóźnione,
albowiem stanowią one adekwatną odpowiedź na zarzuty postawione w odwołaniu.
Ponadto Przystępujący nadmienia, że Odwołujący niezasadnie określił ilość gruzu
przeznaczonego do zagospodarowa
nia poza terenem rozbiórki na poziomie prawie 23 000
t. Odwołujący nie wziął uwagę tego, że Zamawiający dopuścił możliwość zasypania
zagłębień terenowych po likwidacji części podziemnych obiektów (piwnic, fundamentów,
kanałów) rozdrobnionym gruzem, w związku z czym do wywozu pozostanie ok. 16 500 t.
Tym samym powierzchnia nieruchomości niezbędna do jego złożenia jest mniejsza niż
określił to Odwołujący. Przystępujący zamierza przekruszyć gruz i wypełnić nim zagłębienia
terenowe. Jednostkowy koszt kruszenia
i wbudowania gruzu jest nie większy niż
przedstawiony w kosztorysie koszt jego wywozu i utylizacji poza terenem rozb
iórki (15,95
zł/t).
Odnosząc się do kwestii rzekomego niedoszacowania ceny oferty Przystępującego o kwotę
1 114 500,00 zł (uwzględniającej koszt utylizacji gruzu na wysypisku) należy wyjaśnić, iż
koszt utylizacji gruzu na składowisku w Wadowicach rzeczywiście jest bardzo wysoki. W
związku z tym, zarówno Odwołujący, Przystępujący, jak i żaden inny z wykonawców
zainteresowanych racjonalnym skalkulowaniem ceny oferty nie będzie zainteresowany
utylizacją gruzu na wysypisku.
Reasumując, Zamawiający pozostawił Wykonawcom swobodę w doborze metody
zagospodarowania gruzu porozbiórkowego. Wynika to z faktu, że istnieją różne sposoby
postępowania z tego rodzaju materiałem. Przystępujący uwzględnił w cenie swojej oferty
wcale nie najkorzystniejszą z metod (częściowy recykling gruzu w celu zasypania wykopów
po rozbiórce oraz nieodpłatne przekazanie reszty gruzu osobom fizycznym), gdyż możliwe
jest zmaksymalizowanie zysku, poprzez sprzedaż kruszonego gruzu jako materiału

budowlanego. Odwołujący zaś przyjął jedną z najmniej uzasadnionych ekonomicznie metod
zagospodarowania gruzu, jaką jest transportowanie gruzu na znaczną odległość (do
Bytomia).
4. Dodatkowy zysk ze sprzedaży złomu stalowego i drewna
Odnosząc się do ostatniego zdania w pkt B uzasadnienia odwołania Przystępujący
nadmienia, że poza zyskiem wykazanym w kosztorysie (72 495,00 zł) Przystępujący
przewidział dodatkowy przychód za sprzedaży złomu oraz drewna pozyskanego w trakcie
rozbiórki. Według szacunków Przystępującego, opartych na dotychczasowych
doświadczeniach przy realizacji podobnych robót rozbiórkowych, wizji lokalnej oraz
dokumentacji postępowania, w trakcie wykonywania zamówienia Przystępujący pozyska
nie mniej niż 150 t złomu (pręty zbrojeniowe, kaloryfery, orurowanie, itp.), którego wartość,
po od
liczeniu kosztów transportu to ok. 200 000 zł. Przychód ten stanowić będzie dla
Przystępującego dodatkowy benefit, poza zyskiem obliczonym w kosztorysie, o czym
Przystępujący wyraźnie wspomina w swoich wyjaśnieniach z dnia 18 listopada 2022 r.,
czego Odwołujący nie zauważył bądź też celowo pominął.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

W odwołaniu wykonawca podniósł zarzut naruszenia art. 239 ust 1 oraz art. 224 ust
5 i 6 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, w złożonych wyjaśnieniach (…) wykonawca
AKPE nie wykazał, że oferowana cena zapewnia prawidłowe wykonania przedmiotu
zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego oraz wynikającymi
z o
drębnych przepisów, oraz nie złożył odpowiednich dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny, co powinno skutkować odrzuceniem oferty AKPE, którego to odrzucenia oferty
Zamawiający zaniechał, tak jak i zaniechał czynności wszechstronnej i starannej weryfikacji
wy
jaśnień AKPE zawartych w piśmie z dnia 18 listopada 2022r. przez co ocenę wyjaśnień
AKPE należy uznać za wadliwą (…). Powyższe powodowało naruszenie wskazanych
przepisów i nie pozwalało na wybór tej oferty jako najkorzystniejszej.

Uwzględniając dokumentację tego postępowania, a także stanowiska przedstawione
przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego AKPE (Przystępujący), Izba uznała,
że Zamawiający nie miał podstaw prawnych ani merytorycznych do odrzucenia oferty
AKPE GROUP Sp. z o.o. w Katowica
ch z powodów wskazywanych w odwołaniu.

Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu – rozdział IV SWZ - jest :
„1.Rozbiórka budynków dawnego Szpitala Powiatowego w Wadowicach”.
2. Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie robót budowlanych – rozbiórkowych, ujętych
w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznyc
h wykonania i odbioru robót
budowlanych oraz pomocniczo w przedmiarach robót, stanowiących załącznik nr 1 do
niniejszej SWZ oraz wytyczne przedstawione poniżej.
Przedmiot zamówienia obejmuje rozbiórkę budynków dawnego Szpitala Powiatowego w
Wadowicach położonych przy ul. Karmelickiej 5 w Wadowicach na działkach nr 4035/7,
4035/1, 4035/4, 4035/2, 4035/5, 4035/3.
2.1 Zakres robót obejmuje rozbiórkę wraz z fundamentami obiektów:
• Budynku stacji dializ,
• Budynku głównego szpitala – segment A-B-C-D,
• Budynku zabudowy zaplecza,
• Budynku prosektorium i tlenowni,
• Murków oporowych,
• Ogrodzenia,
• Przyłączy do obiektów rozbieranych,
Do zadań Wykonawcy w ramach realizacji przedmiotu zamówienia należą również:
• Prace zabezpieczające teren rozbiórki w tym unikanie zapylenia terenu przyległego;
• Składowanie i wywiezienie wszelkich materiałów, w tym gruzu oraz innych odpadów
pochodzących z placu budowy zgodnie z katalogiem odpadów;
• Utylizacja wraz ze złożeniem zaświadczenia o ich utylizacji lub recyklingu;
• Obsługa geodezyjna – inwentaryzacja powykonawcza;
• Wyrównanie terenu po rozbiórce;
• Opracowanie dwóch egzemplarzy pełnej, kompletnej dokumentacji odbioru końcowego
wymaganego przepisami art. 57 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. -
Prawo budowlane (…)”.

Zamawiający, w piśmie z dnia 9 listopada 2022 r. zwrócił się do wykonawcy AKPE o
złożenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Niewątpliwie – jak twierdził
Przystępujący AKPE - wezwanie do złożenia wyjaśnień - wbrew stanowisku Odwołującego
nie było szczegółowe - nie zawierało żadnych konkretnych pytań, nie wykraczało poza
standardowe wezwania do wyjaśnień ceny rażąco niskiej. Wezwanie jak wynika z jego
treści oparta została na regulacjach z art. 224 ust. 3, 5 i 6 Pzp. Zamawiający również w
tym wezwaniu nie narzuc
ał formy wyjaśnień ani nie określał katalogu dowodów, jakie
należało złożyć. Zamawiający nie określił stopnia szczegółowości wyliczeń jakie miał
przedstawić Przystępujący, nie wskazał elementów składowych, czy rozbicia cenowego,
które obligatoryjnie Wykonawca musi uwzględnić w wyjaśnieniach. W szczególności nie

wymagał kosztorysu ofertowego w rozumieniu rozporządzenia w sprawie określenia metod
i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanyc
h kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalnoużytkowym. Także pozostawił wykonawcom swobodę w zakresie obowiązku
przedstawiania, na okoliczność istotnych z punktu widzenia wykonawcy, dowodów.

Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę AKPE w piśmie z dnia 18 listopada 2022 r.
nawiązują do wezwania z 9 listopada 2022 r. albowiem w tych wyjaśnieniach Przystępujący
odpowiada na pytania w zakresie wymaganym w wezwaniu oraz przedstawia szczegółową
kalkulację kosztów wykonania zamówienia (w formie kosztorysu opartego na
przedmiarach), zawierającą wycenę kluczowych elementów świadczenia. Tak jak –
podnosił Przystępujący na rozprawie – wyjaśnienia uzupełniał katalog dowodów m.in. oferty
na utylizację (azbestu, papy), oferta zakupu drewna porozbiórkowego oraz przykładowe
ogłoszenia potwierdzające możliwość nieodpłatnego przekazania gruzu porozbiórkowego
osobom fizycznym zainteresowanym nieodpłatnym przyjęciem tego rodzaju surowca na
zasadach uregulowanych w rozporządzeniu w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby
fizyczne lub jednostki organizacyjne niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać
odzyskowi na potrzeby własne, oraz dopuszczalnych metod ich odzysku (…).
Przystępujący – w świetle ustaleń - złożył wyjaśnienia uzasadniające zastosowanie
ceny niższej w stosunku do kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na wykonanie
zamówienia, przedstawił w ramach wyjaśnień dowody, które również pozwoliły
Zamawiającemu (uwzględniając indywidualny i specyficzny charakter danego zamówienia)
na ocenę oferty, jako nie przedstawiającej rażąco niskiej ceny. Tym samym Odwołujący nie
wykazał, że wyjaśnienia Przystępującego są ogólnikowe, pobieżne i nie uwzględniają
wszystkich istotnych elementów oraz dowodów.
Także słusznie podnosił Zamawiający i Przystępujący, że cena oferty wykonawcy
AKPE w całości nie jest kwestionowana. Odwołujący nie wykazuje, że cena jest rażąco
niską (nierealną, oderwaną od realiów rynkowych). Skupia się na kwestionowaniu dwóch
elementów składowych ceny (robocizny i kosztów utylizacji gruzu), co do których
przedstawia własną ocenę wyjaśnień Przystępującego.
Odnośnie stawki roboczogodziny pracownika, Przystępujący zastosował się do
wytycznych Zamawiającego, który w wezwaniu z 9/11/2022 przykładowo wskazał, że
wyjaśnienia mogą dotyczyć, w szczególności zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (…) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Na stronie 3

wyjaśnień Przystępujący podał, jak należy rozumieć stawkę roboczogodziny ustaloną w
kosztorysie na poziomie 20,00 zł netto. Kosztorys załączony do wyjaśnień uwzględnia
stawkę za roboczogodzinę wynoszącą 20 zł/godz. (netto). Pozostałe składowe kosztów
pracy (w tym podatki, składki) zawarte zostały w kosztach pośrednich (56%) = 11,20
zł/godz. Według takiej kalkulacji – jak wskazał Przystępujący i Zamawiający – „łączny koszt
pracy w 2022 r. wynoszący 27,76 zł/godz. jest niższy niż koszt pracy uwzględniony w
kosztorysie (stawka netto + koszty pośrednie), wynoszący 31,2 zł/godz. Z kolei w roku 2023
r. (do końca czerwca) łączny koszt pracy przy stawce netto 20 zł/ godz. będzie wynosił
27,31 zł/godz. W 2023 r. (począwszy od lipca) łączny koszt pracy przy stawce netto 20 zł/
godz. będzie wynosił 28,15 zł/godz. Wobec powyższego, zarówno w pierwszej jak i drugiej
połowie 2023 r. łączny koszt pracodawcy przy stawce netto 20 zł/ godz. jest nadal niższy
niż koszt pracy uwzględniony w kosztorysie Przystępującego (stawka netto + koszty
pośrednie) wynoszący 31,2 zł/godz.”. (dane z pism strony i uczestnika). W tych
wyjaśnieniach wykonawca oświadczył ponadto, że oferta uwzględnia zatrudnienie
pracowników na podstawie umowy o pracę, przy czym wynagrodzenie oraz koszty
dodatkowe pracowników są zgodne z obowiązującymi przepisami prawa (w tym
wynagrodzenie za pracę wyższe niż ustalone w cyt. ustawie z dnia 10 października 2002
r.). W kosztorysie wykonawcy AKPA zawarto liczbę roboczogodzin niezbędnych do
wykonania
zadania, natomiast liczba pracowników nie była wymagana, a z punktu widzenia
kosztów wykonania zamówienia – mając na uwadze przedmiot zamówienia wskazany
powyżej i co podkreślał wykonawca AKPA - nieistotna i będzie różna w zależności od
etapu realizacji zadania.
Co do kosztu utylizacji gruzu, Zamawiający, mając na uwadze specyfikę zamówień
na rozbiórkę obiektów budowlanych – jak wskazywał na rozprawie - pozostawił
wykonawcom swobodę w doborze metody zagospodarowania gruzu porozbiórkowego.
Istnieją różne sposoby postępowania z tego rodzaju materiałem. Przystępujący uwzględnił
w cenie metodę częściowego recyklingu gruzu w celu zasypania wykopów po rozbiórce
oraz nieodpłatne przekazanie reszty gruzu osobom fizycznym, która pozwala na
zmaksymalizowanie zysku
, poprzez sprzedaż kruszonego gruzu jako materiału
budowlanego. Niewątpliwie gruz pochodzący z rozbiórki jest nie tyle odpadem w
rozumieniu negatywnym, c
o wartościowym materiałem budowlanym powszechnie
stosowanym do utwardzania dróg, placów czy wyrównywania terenów inwestycyjnych. W
zamówieniach na wykonanie prac rozbiórkowych – co potwierdza praktyka – występują
bardzo duże różnice w poziomie oferowanych cen, co związane jest w znacznej mierze z
przyjętą przez poszczególnych wykonawców metodą wykonania prac. Biorąc pod uwagę
specyfikę tego rodzaju zamówień, niezasadna jest teza, że tylko wykazanie
nadzwyczajnych okoliczności mogłoby potwierdzić prawidłowość ceny. Tak jak podkreśla

orzecznictwo i doktryna, jeżeli wykonawca przedstawi w takiej sytuacji prawidłowe
założenia i sposób kalkulacji ceny, a także okoliczności, które pozwalają ograniczyć koszty,
oferowana cena -
nawet jeśli jest istotnie niższa od cen oferowanych przez niektórych
innych wykonawców - może być uznana za prawidłową. Zatem jeśli wyjaśnienia jako
całość są wiarygodne, rzetelnie przedstawiają przyjęte przez wykonawcę założenia, a
wartości przyjęte do kalkulacji ceny nie są nierealne, to nie ma podstaw do odrzucenia
oferty.
Odwołujący nie wykazał, że w odległości 10 km od terenu rozbiórki nie ma
możliwości zagospodarowania odpadów powstałych z rozbiórki poprzez ich przekazanie
osobom fizycznym. Twierdzenia wykonawcy, że „zachodzi bardzo wysokie
prawdopodobieństwo, że wykonawcy nie uda się znaleźć miejsca w promieniu 10 km….”
oparte jest na
przypuszczeniach, a nie dowodach. Z wyjaśnień Przystępującego wynika, że
wykonawca w kalkulacji ceny oferty (podanej w kosztorysie) przyjął koszt utylizacji gruzu w
wysokości 5 zł/t oraz koszt transportu gruzu w wysokości 20,802 zł/m3 (20,802/1,9 t/m3 =
10,95 zł/t). Łączny koszt wywozu i utylizacji gruzu, uwzględniony w kalkulacji
Przystępującego wynosi 15,95 zł/t (przy założeniu zagospodarowania gruzu na rynku
lokalnym). Istotnie, niektóre ogłoszenia o zamierza przyjęcia gruzu załączone do wyjaśnień
Prz
ystępującego mogą okazać się już nieaktualne lecz ciągle pojawiają się nowe. Gruz
stanowi dalej tanie kruszywo, chętnie wykorzystywane przy budowie dróg dojazdowych czy
utwardzaniu placów na nieruchomościach. Ponadto Przystępujący – jak wyjaśniał -
zamierz
a przekruszyć gruz i wypełnić nim zagłębienia terenowe. Jednostkowy koszt
kruszenia i wbudowania gruzu jest nie większy niż przedstawiony w kosztorysie koszt jego
wywozu i utylizacji poza terenem rozbiórki (15,95 zł/t). Dodatkowe oświadczenia właścicieli
n
ieruchomości, którzy wyrażają gotowość przyjęcia gruzu pochodzącego z przedmiotowej
rozbiórki, nie są spóźnionymi dowodami, albowiem stanowią – jak słusznie zauważyli
Zamawiający i Przystępujący - adekwatną odpowiedź na zarzuty podnoszone w odwołaniu.
Iz
ba także zwraca uwagę na dodatkowy przychód za sprzedaży złomu oraz drewna
pozyskanego w trakcie rozbiórki, jak to określił Przystępujący, dodatkowy benefit, poza
zyskiem obliczonym w kosztorysie, na co Przystępujący zwrócił uwagę wyjaśnieniach z
dnia 18 listopada 2022 r.

W konkluzji Izba stwierdza, że powołany w odwołaniu przepis art. art. 224 ust 6 Pzp
stanowi:
„6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”.

Jak już wskazano wykonawca AKPE złożył wyjaśnienia adekwatnie do treści wezwania, a
zatem Zamawiający słusznie uznał, że przedstawione dokumenty są wystarczające i nie
budzą wątpliwości w zakresie prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia. W
niniejszej sprawie dowody przedstawione przez Przystępującego (w postaci ogłoszeń
właścicieli okolicznych nieruchomości gruntowych zainteresowanych nieodpłatnym
pr
zyjęciem gruzu) na podstawie posiadanej wiedzy, doświadczenia życiowego i rozeznania
potrzeb lokalnego rynku, Zamawiający miał prawo ocenić jako wiarygodne. W
przedmiotowej sprawie Zamawiający prawidłowo przyjął wyjaśnienia Przystępującego, że
oferta AKP
E nie zawiera rażąco niskiej ceny i tym samym pozostałe wskazane w odwołaniu
przepisy w związku z wyborem tej oferty jako najkorzystniejszej nie zostały naruszone.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczan
ia oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.,
poz. 2437).

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
• Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
• Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
• Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15