rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-11
rok: 2022
data dokumentu: 2023-01-11
rok: 2022
sygnatury akt.:
KIO 3503/22
KIO 3503/22
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 11 stycznia 2023 roku
odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2022 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Społeczne Przedsiębiorstwo
Usługowe spółdzielnia socjalna z siedziba w Kostrzynie nad Odrą oraz Przedsiębiorstwo
Rozwoju Spo
łecznego spółdzielnia socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Cmentarzy Komunalnych
we Wrocławiu
przy udziale:
- wykonawcy
„ERA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 3503/22
po stronie Zamawiaj
ącego,
- wykonawcy
Ł. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU P. Ł. P.z
siedzibą
we
Wroc
ławiu
zgłaszającego
przystąpienie
do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 3503/22 po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2022 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Społeczne Przedsiębiorstwo
Usługowe spółdzielnia socjalna z siedziba w Kostrzynie nad Odrą oraz Przedsiębiorstwo
Rozwoju Spo
łecznego spółdzielnia socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Cmentarzy Komunalnych
we Wrocławiu
przy udziale:
- wykonawcy
„ERA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 3503/22
po stronie Zamawiaj
ącego,
- wykonawcy
Ł. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU P. Ł. P.z
siedzibą
we
Wroc
ławiu
zgłaszającego
przystąpienie
do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 3503/22 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe spółdzielnia socjalna z siedziba
w Kostrzynie
nad Odrą oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego spółdzielnia
socjalna
z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą i:
2.1 zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe
spółdzielnia socjalna z siedziba w Kostrzynie nad Odrą oraz Przedsiębiorstwo
Rozwoju Spo
łecznego spółdzielnia socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Społeczne
Przedsiębiorstwo Usługowe spółdzielnia socjalna z siedziba w Kostrzynie
nad Odrą oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego spółdzielnia socjalna
z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą na rzecz Zamawiającego - Zarządu Cmentarzy
Komunalnych
we Wrocławiu kwotę 4 032, 00 zł (słownie: cztery tysiące
trzydzieści dwa złote zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 3503/22
U Z A S A D N I E N I E
Zam
awiający – Zarząd Cmentarzy Komunalnych we Wrocławiu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą: Obsługa publicznych szaletów oraz
kompleksowe u
sługi sprzątania i utrzymania w czystości pomieszczeń biurowych
na terenie cmentarzy komunalnych we Wrocławiu.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
9 listopada 2022 roku pod numerem 2022/BZP 00432163.
W dniu 27 grudnia 2022 roku
Odwołujący działając na podstawie art. 513 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1710; dalej
„ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy przez
odrzucenie oferty
Odwołującego wskutek uznania, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny,
podczas gdy oferta jest prawidłowo skalkulowana, w sposób podany przez Zamawiającego
w SWZ i zawiera właściwą stawkę oraz wartość podatku.
Odwołujący podał, że odwołanie dotyczy części 1 i 2.
Odw
ołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum;
3. Przeprowadzen
ia czynności badania i oceny ofert;
4. Zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
O
dwołujący podał, że Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę
w postępowaniu na część 1 i 2 zamówienia. Oferta jest zgodna z warunkami zamówienia
i powinna zostać uznana za najwyżej ocenioną i w konsekwencji najkorzystniejszą.
Zamawiający naruszając przepisy ustawy pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania
za
mówienia i zawarcia umowy.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący podał:
Przedmiotem postępowania jest Obsługa publicznych szaletów oraz kompleksowe usługi
sprzątania i utrzymania w czystości pomieszczeń biurowych na terenie cmentarzy
komunalnyc
h we Wrocławiu – dalej „Postępowanie”. Postępowanie prowadzone jest w
trybie podstawowym.
Wykonawca ubiegał się o cześć 1 i 2 zamówienia. Odwołanie dotyczy
części 1 i 2.
W rozdziale 20 SWZ Zamawiający podał wytyczne co do sposobu obliczenia ceny. Wymagał
podania w formularzu ofertowym
ceny całkowitej brutto dla części zamówienia, na które
składana jest oferta. Wskazał również, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy
i obowiązkiem wykonawcy jest ustalenie stawki podatku VAT zgodnie z obowiązującymi
w tym zakresie regulacjami prawnymi
(rozdział 20 punkt 6 SWZ). Ponadto, zgodnie
z
rozdziałem 20 punkt 9 SWZ ceny/wartości brutto podane w formularzach cenowych
powinny zostać wyliczone z uwzględnieniem stawki i kwoty podatku VAT określonej zgodnie
z obowiązującymi na dzień składania ofert przepisami prawa. W formularzu oferty (Załącznik
nr 2 do SWZ) należało podać cenę całkowitą w wysokości brutto kwotowo i słownie
(za każdą część osobno).
Zamawiający wymagał również złożenia Formularza cenowego dla każdej z części
(Załącznik 2aA i 2aB), w którym należało podać cenę za każdy miesiąc realizacji usługi
w oparciu o liczbę godzin, z rozbiciem na cenę jednostkową (zł/h), wartość netto (zł),
podatek VAT: stawka (%) i wartość (zł) oraz wartość brutto.
Odwołujący złożył ofertę na kwotę:
115 547,
50 zł brutto dla części 1 oraz
115 547,5
0 zł brutto dla części 2. Wraz z ofertą złożył Formularze cenowe:
W obu Formularzach wskazano, iż wykonawca korzysta ze zwolnienia z podatku VAT:
„Wykonawca zwolniony z VAT (art. 113 ustawy o VAT)”.
W dniu
25 listopada 2022 r. Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień odnośnie do
podstaw zwolnienia i niezastosowania podatku VAT.
W zakreślonym terminie Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując:
„Wykonawców – jako spółdzielnie socjalne – obowiązuje Ustawa z dnia 27 kwietnia 2006 r. o
spółdzielniach socjalnych. Zgodnie z tym aktem prawnym spółdzielnie socjalne mogą
tworzyć konsorcjum spółdzielcze (art. 15b ust. 1). Jest to jedyne, nazwane wprost przez
ustawodawcę, formalne konsorcjum. Przewidziane jest wyłącznie dla tej formy prawnej.
Zgodnie z art. 1
5 ust. 5 Ustawy, w zakresie nieuregulowanym niniejszą ustawą do
konsorcjum spółdzielczego stosuje się przepisy o spółce, o której mowa w ustawie z dnia 23
kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740). Spółki cywilne są odrębnym
podmiotem
na gruncie prawa podatkowego od tworzących je podmiotów. Spółka cywilna jest
zwolniona z podatku podmiotowo, zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy o VAT. Zwoln
ienie będzie
obowiązywało w całym okresie trwania zamówienia. W przypadku utracenia zwolnienia
podmiot
owego z podatku VAT, kolejne rozliczenia będą przebiegały z uwzględnieniem tego
podatku przy niezmiennej cenie brutto. Zgodnie z aktualnym s
tanem faktycznym złożono
ofertę z uwzględnieniem zwolnienia, z którego Wykonawca ma prawo korzystać i
wykorzystać je w pełni. Na wypadek jego utracenia (wykorzystania), Wykonawca będzie
uwzględniał podatek w swoich fakturach, ale dopiero od chwili, kiedy będzie to tego
zobowiązany. Nie ma to dla Zamawiającego znaczenia ekonomicznego, gdyż rozliczeń i
oceny ofert dokonuj
e się jako kwot brutto, które nie ulegną zmianie w żadnym przypadku.
Inna interpretacja powodowałoby odgórną konieczność rezygnacji z przysługującego
zwolnienia podmiotowego od podatku
– od całej kwoty wynagrodzenia, co nie byłoby
nieprawidłowe.
Podsumowu
jąc, cena oferty brutto jest stała i niezmienna dla całego zamówienia”.
W dniu 29 listopada 2022 r. Zamawiający ponownie wezwał do wyjaśnień dotyczących
Formularza oferty:
W odpowiedzi wykonawca wyjaśnił:
„(…) odpowiadając na pismo Zamawiającego z dnia 29.11.2022 r. (sprawa TT-28-04/2022),
uprzejmie informuje, że kwestia zwolnienia podmiotowego z podatku VAT została
wyjaśniona w ofercie oraz piśmie z dnia 27.11.2022 r. Nadto, biorąc pod uwagę treść pisma
wskazuje się, że przekroczenie zwolnienia podmiotowego nastąpi prawdopodobnie (nie jest
to jednak pewne) dopiero w listopadzie 2023 r., a nie już w listopadzie 2023 r., jak wskazał
Zamawiający. Jest to istotne od kwot faktur wystawianych Zamawiającemu i ich dat. W
ramach
konsorcjum spółdzielczego przychód będzie następował z działalności na rzecz
Zamawiającego, gdyż celem konsorcjum jest współpraca i wspólna reintegracja społeczna i
zawodowa skierowanych do usługi pracowników przy połączeniu wspólnych zasobów
przedsiębiorstw. Ponownie wskazujemy, że cena oferty brutto jest stała i niezmienna dla
całego zamówienia. W przypadku ewentualnego przekroczenia przychodów i rejestracji do
podatku VAT usługa będzie objęta stawką 23% VAT.
W dniu 14 grudnia 2022 r.
Odwołujący otrzymał informację o ponownym przeprowadzeniu
czynności badania i oceny ofert złożonych na część 1 i część 2 zamówienia, zaś 22 grudnia
2022 r. zawia
domienie o wyborze oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego w części 1 i 2.
Zamawiający jako podstawę odrzucenia przyjął art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – błąd
w obliczeniu ceny.
Uzasadnienie Zamawiającego sprowadza się do uznania, że skoro w trakcie wykonywania
umowy może nastąpić przekroczenie progu określonego w art. 113 ustawy o Vat
i w
ykonawca będzie zobligowany wystawiać faktury ze stawką podstawową VAT 23%,
to wystąpił błąd w obliczeniu ceny powodujący nieporównywalność ofert.
Odwołujący podał, że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego.
Zgodnie
z rozdziałem 20 punkt 9 SWZ ceny/wartości brutto podane w formularzach
cenowyc
h powinny zostać wyliczone z uwzględnieniem stawki i kwoty podatku VAT
określonej zgodnie z obowiązującymi na dzień składania ofert przepisami prawa. Na dzień
składania ofert Konsorcjum korzysta ze zwolnienia przewidzianego w art. 113 ustawy o VAT,
stąd właściwym było zadeklarowanie zwolnienia z VAT. Zgodnie z art. 41 ustawy o VAT
obowiązkiem podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do określnej,
właściwej stawki. Oznacza to, że określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede
wszystk
im ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają
z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Jeśli tak, to powinien zastosować taką stawkę,
jak
a wynika z przepisów ustawy o VAT. Nie byłoby więc prawidłowe ze strony Konsorcjum
przyjęcie stawki VAT 23% już na dzień składania ofert.
Zamawiający wymagał podania ceny ofertowej brutto, bez wskazywania stawki VAT w
Formularzu oferty, który służył do porównania złożonych ofert. Formularz cenowy, składany
jako załącznik do oferty, zgodnie z §7 Projektowanych postanowień umowy służyć miał w
celach rozliczenia płatności częściowej za każdy miesiąc realizacji usługi. Wyliczona w
Formularzu cenowym wartość brutto miała zostać przeniesiona do Formularza ofertowego i
podleg
ać porównaniu.
SO w Warszawie
podał, w sprawie o sygnaturze XXIII Zs 79/22, Zamawiający decydując się
odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp powinien być w stanie
w
ykazać, że oferta wykonawcy w istocie zawierała błąd w obliczeniu ceny - tj., że przyjęta
przez wykonawcę stawka podatku VAT, była nieprawidłowa (…). Odrzucenie oferty możliwe
jest jedynie w sytuacji, gdy błąd w obliczeniu ceny stwierdzono w sposób jednoznaczny
i niebudzący wątpliwości. Decyzja ta nie może być oparta wyłącznie o subiektywne
przekonanie Zamawiającego, co do właściwej do zastosowania stawki podatku VAT, lecz
winna mieć podstawy prawne oraz faktyczne. Uzasadnienie tej decyzji powinno
w szcze
gólności prezentować analizę przepisów prawnopodatkowych w odniesieniu
do uksz
tałtowanych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia postanowień opisu
przedmiotu zamówienia. To opis przedmiotu zamówienia determinuje bowiem co do zasady
okoliczność, jaką stawkę VAT powinni przyjąć wykonawcy kalkulując cenę oferty.
O
dwołujący odonosząc się do powyższego podał, nie można uznać, że Konsorcjum
nieprawidłowo ustaliło stawkę podatku VAT. W świetle konsekwentnej linii orzeczniczej Izby,
z błędem w obliczeniu ceny mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu
co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego i owego błędu nie można poprawić. Jeżeli
zaś wykonawca złożył ofertę z prawidłowo ustaloną stawką VAT, obowiązującą w dniu
jej złożenia, zapewniając w wyjaśnieniach, że oferowana cena jest całkowitym obciążeniem
Zamawiającego, to nie można powyższego traktować w kategorii błędu w obliczeniu ceny.
Gdyby przyjąć logikę rozumowania Zamawiającego, to Wykonawca, któremu przysługuje
podatkowe zwolnienie podmiotowe
, aprobowane wręcz przez ustawodawcę, w sytuacji
przewidywalnego wynagrodzenia,
które być może w przyszłości przekroczy kwotowy próg
zwolni
enia podatkowego, musiałby odgórnie z niego zrezygnować, na etapie składania
oferty, z takiego powodu, że być może w przyszłości przekroczy ten limit. Wówczas
nie mógłby z niego w ogóle skorzystać, na zasadach przewidzianych ustawowo, dostępnych
dla każdego przedsiębiorcy. Wykonawca, swoimi wyjaśnieniami potwierdził, że zna przepisy
podatkowe, a cenę oferty wyliczył świadomie oraz zapewnił, że nie ulegnie ona zmianie.
Na marginesie, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w swoich wezwaniach do wyjaśnień
nie żądał udzielania skonkretyzowanej informacji na temat podmiotu/podmiotów
fakturujących usługę na rzecz Zamawiającego lub przedstawienia zasad, w jakich częściach
każdych z członków konsorcjum będzie rozliczał usługę. Nie jest też znana Zamawiającemu
sytuacj
a podatkowoprawna tzn. status VAT każdego z podmiotów tworzących Konsorcjum
według stanu na rok podatkowy wykonania usługi. Skoro Zamawiający, mimo
jednoznacznego zapisu w rozdziale 20 punkt 9 pr
zyjmuje jednak do analizy przyszły stan
prawny (np. przekroczenie limitu kwotowego zwolnienia podmiotowego dopiero w ostatnim
miesiącu świadczenia usługi) to także powinien był analogicznie uwzględnić, że spółdzielnie
tworzące Konsorcjum, jako podmioty również uprawnione do składania faktur, mogą być
zwolnione podmiotowo z VAT, z powodu nieprzekroczenia limitu zwolnienia w roku
poprzednim (dla roku 2023 rokiem poprzednim będzie rok 2022).
Zamawiający nie uwzględnił ponadto, że przy realizacji wielu zamówień na rynku występują
sytuacje, gdzie składając ofertę wykonawcy są początkowo zwolnieni podmiotowo z podatku
VAT, ale biorąc pod uwagę inne przychody, podczas realizacji zamówienia dochodzi
do zmiany statusu
VAT. Wówczas wykonawca, jako podatnik czynny, rozpoczyna doliczanie
podatku do faktur za świadczone usługi, bez zmiany ceny brutto, stanowiącej stałe,
umówione wynagrodzenie.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z ud
ziałem Stron oraz uczestnika
pos
tępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
528 nowej ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 grudnia 2022 roku
od czynno
ści Zamawiającego z dnia 22 grudnia 2022 roku. Kopia odwołania została
przekazana w ustawowym terminie Zamawia
jącemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
kt
óre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanow
ią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
pos
tępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba
uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia 10 stycznia 2023
roku „Odpowiedź na odwołanie”, które zostało złożone
wraz z załączonymi dowodami na posiedzeniu z udziałem stron.
Izb
a postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody załączone do ww. pisma.
Izba
uwzględniła stanowisko prezentowane przez uczestnika postępowania
odwoławczego „ERA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie
złożone do akt sprawy za pismem z dnia 11 stycznia 2022 roku, wraz z złącznikami.
Izb
a postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody załączone do ww. pisma.
Wykonawca
„ERA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie
nie
stawił się osobiście na posiedzeniu z udziałem stron, prawidłowo zawiadomiony
o terminie posiedzenia w dniu 3 stycznia 202
3 roku, co potwierdził tego samego dnia.
Niestawiennictwo strony lub uczestnika postepowania
prawidłowo zawiadomionego
o terminie posiedzenie, zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy, nie wstrzymuje rozpoznania
sprawy.
Izba
dopuściła dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego:
-
dowód nr 1 - (2 karty) wyciąg z umowy Nr GMu.272.23.2001 z dnia 24.01.2022r.,
-
dowód nr 2 – (3 karty) faktury.
Izba ustali
ła:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego.
W Specyfikacji Waru
nków Zamówienia (dalej: SWZ) - ROZDZIAŁ 5: OFERTY CZĘŚCIOWE
Zamawiający podał:
1. Zamówienie zostało podzielone na pięć części.
2. Zamawiający dopuszcza złożenie oferty na jedną lub więcej części zamówienia przez
jednego Wykonawcę.
W rozdziale
ROZDZIAŁ 20 SWZ - SPOSÓB OBLICZENIA CENY Zamawiający podał:
1. Wykonawca winien pod
ać w Formularzu oferty (wzór formularza stanowi załącznik nr 2 do
SWZ)
cenę całkowitą (brutto) za wykonanie przedmiotu zamówienia osobno dla każdej
części w następujący sposób:
1) cena całkowita (brutto) dla części 1 zamówienia
Cenę całkowitą (brutto) dla części 1 zamówienia należy wyliczyć wg Formularza cenowego
stanowiącego załącznik nr 2aA do SWZ.
2) cena całkowita (brutto) dla części 2 zamówienia
Cenę całkowitą (brutto) dla części 2 zamówienia należy wyliczyć wg Formularza cenowego
stanowiącego załącznik nr 2aB do SWZ.
(
…)
5. Cen
ę całkowitą brutto, wartość brutto, wartość podatku VAT, wartość netto oraz ceny
jednostkowe należy podać w polskich złotych. Zamawiający nie dopuszcza rozliczania się z
Wykonawcą w innej walucie niż PLN.
6. Cenę całkowitą brutto, wartość brutto, wartość podatku VAT, wartość netto oraz ceny
jednostkowe należy podać z dokładnością do drugiego miejsca po przecinku (z dokładnością
do 1 grosza)
– przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza i
wyższe zaokrągla się do pełnego grosza.
7. Wykonawca przy wyliczeniu ceny zobowiązany jest do uwzględnienia minimalnego
wynagrodzenia, które będzie obowiązywało od 01.01.2023 r. oraz od 01.07.2023 r. zgodnie z
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości
minimalnego wyna
grodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023
r. (Dz. U. z 2022 r., poz. 1952).
8. Wykonawca zobowiązany jest ustalić stawkę podatku VAT zgodnie z obowiązującymi w
tym zakresie regulacjami prawnymi.
9. Ceny/wartości brutto podane w Formularzach cenowych powinny zostać wyliczone z
uwzględnieniem stawki i kwoty podatku VAT określonej zgodnie z obowiązującymi na dzień
składania ofert przepisami prawa.
Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia - FORMULARZ OFERTY:
(
…)
2.
Składamy ofertę na część 1 zamówienia – obsługa publicznego szaletu mieszczącego się
na terenie Cmentarza Komunalnego Oddział Osobowice we Wrocławiu:*
1) oferujemy
wykonanie część 1 zamówienia za cenę całkowitą w wysokości brutto
................. zł (słownie: …………………………..................................................………….);
2) deklarujemy
, że do wykonywania zamówienia zatrudnimy:
a) .........
osobę/osoby niepełnosprawne, każdą na min.0,5 etatu,
b) .........
osobę/osoby bezrobotne, każdą na min.0,5 etatu;
3)
wnieśliśmy wadium na części 1 zamówienia w wysokości ................... zł, w formie
.......................................................................................................................
3.
Składamy ofertę na część 2 zamówienia – obsługa publicznego szaletu mieszczącego się
na terenie Cmentarza Komunalnego Oddział Psie Pole we Wrocławiu:*
1) oferujemy
wykonanie część 2 zamówienia za cenę całkowitą w wysokości brutto
................. zł (słownie: …………………………..................................................………….);
2) deklarujemy
, że do wykonywania zamówienia zatrudnimy:
a) ......... os
obę/osoby niepełnosprawne, każdą na min.0,5 etatu,
b) .........
osobę/osoby bezrobotne, każdą na min.0,5 etatu;
3)
wnieśliśmy wadium na części 2 zamówienia w wysokości ................... zł, w formie
.......................................................................................................................
(
…)
* -
niepotrzebne skreślić
Załącznik nr 2aA do Specyfikacji Warunków Zamówienia –
FORMULARZ CENOWY -
CZĘŚĆ 1 ZAMÓWIENIA Obsługa publicznego szaletu
mieszczącego się na terenie Cmentarza Komunalnego Oddział Osobowice we Wrocławiu
Uwaga:
Formularz cenowy należy wypełnić zgodnie z opisem w rozdziale 20 SWZ i
podpisać elektronicznie, w sposób zgodny z wymaganiami określonymi w rozdziale 18 SWZ.
Załącznik nr 2aB do Specyfikacji Warunków Zamówienia –
FORMULARZ CENOWY -
CZĘŚĆ 2 ZAMÓWIENIA Obsługa publicznego szaletu
mieszczącego się na terenie Cmentarza Komunalnego Oddział Psie Pole we Wrocławiu
Uwaga:
Formularz cenowy należy wypełnić zgodnie z opisem w rozdziale 20 SWZ i
podpisać elektronicznie, w sposób zgodny z wymaganiami określonymi w rozdziale 18 SWZ.
O
dwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Społeczne
Przedsiębiorstwo Usługowe spółdzielnia socjalna z siedziba w Kostrzynie nad Odrą oraz
Prze
dsiębiorstwo Rozwoju Społecznego spółdzielnia socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad
Odrą (dalej: Odwołujący) złożyli ofertę – Formularz oferty:
2.
Składamy ofertę na część 1 zamówienia – obsługa publicznego szaletu mieszczącego się
na terenie Cmentarza Komunalnego
Oddział Osobowice we Wrocławiu:*
1) oferujemy
wykonanie część 1 zamówienia za cenę całkowitą w wysokości brutto
115.547
,50 zł (słownie: jed*jed*pie*pie*czt*sie*50/100);
2) deklarujemy
, że do wykonywania zamówienia zatrudnimy:
a) ......... osobę/osoby niepełnosprawne, każdą na min.0,5 etatu,
b) 2 osobę/osoby bezrobotne, każdą na min.0,5 etatu;
3)
wnieśliśmy wadium na części 1 zamówienia w wysokości 1550 zł, w formie pieniądza
3.
Składamy ofertę na część 2 zamówienia – obsługa publicznego szaletu mieszczącego się
na terenie Cmentarza Komunalnego Oddział Psie Pole we Wrocławiu:*
1) oferujemy
wykonanie część 2 zamówienia za cenę całkowitą w wysokości brutto
115.547,50 zł (słownie: jed*jed*pie*pie*czt*sie*50/100);
2) deklarujemy
, że do wykonywania zamówienia zatrudnimy:
a) ......... osobę/osoby niepełnosprawne, każdą na min.0,5 etatu,
b) 2 osobę/osoby bezrobotne, każdą na min.0,5 etatu;
Odwołujący załączył również odpowiednie załączniki - Formularze cenowe i tak:
Załącznik nr 2aA do Specyfikacji Warunków Zamówienia
FORMULARZ CENOWY -
CZĘŚĆ 1 ZAMÓWIENIA Obsługa publicznego szaletu
mieszczącego się na terenie Cmentarza Komunalnego Oddział Osobowice we Wrocławiu
Załącznik nr 2aB do Specyfikacji Warunków Zamówienia
FORMULARZ CENOWY -
CZĘŚĆ 2 ZAMÓWIENIA Obsługa publicznego szaletu
mieszczącego się na terenie Cmentarza Komunalnego Oddział Psie Pole we Wrocławiu
Pismem z dnia 25 listopada 2022 roku Zamawiaj
ący wezwał Odwołującego do złożenia
wyja
śnień:
Zamawiający zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) wzywa do złożenia
wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty.
W Formularzu cenowym dotyczącym części 1 zamówienia i części 2 zamówienia
wskazaliście Państwo, że jesteście zwolnieni z podatku VAT.
W związku z powyższym wzywam do złożenia dokumentów potwierdzających Państwa
uprawnienie do zastosowania zw
olnienia i niezastosowania stawki podatku VAT w wysokości
23%.
Pismem z dnia 26 listopada 2022 roku
Odwołujący złożył odpowiedź o następującej treści:
Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe spółdzielnia socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad
Odrą oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego spółdzielnia socjalna z siedzibą w
Kostrzynie nad Odrą, odpowiadając na pismo Zamawiającego z dnia 25.11.2022 r. (sprawa
TT-28-
04/2022), uprzejmie informuje, że kwestia zwolnienia podmiotowego z podatku VAT
została wyjaśniona w ofercie.
W kalkulacji ceny wskazano „Wykonawca zwolniony z VAT (art. 113 ustawy o VAT)”.
Wykonaw
ców – jako spółdzielnie socjalne – obowiązuje Ustawa z dnia 27 kwietnia 2006 r.
o spółdzielniach socjalnych. Zgodnie z tym aktem prawnym spółdzielnie socjalne mogą
tworzyć konsorcjum spółdzielcze (art. 15b ust. 1). Jest to jedyne, nazwane wprost przez
usta
wodawcę, formalne konsorcjum. Przewidziane jest wyłącznie dla tej formy prawnej.
Zgodnie z art. 15 ust. 5 Ustawy, w zakresi
e nieuregulowanym niniejszą ustawą
do konsorcjum spółdzielczego stosuje się przepisy o spółce, o której mowa w ustawie z dnia
23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740). Spółki cywilne są
odrębnym podmiotem na gruncie prawa podatkowego od tworzących je podmiotów. Spółka
cywilna jest zwolniona z podatku podmiotowo, zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy o VAT.
Zwolnienie
będzie obowiązywało w całym okresie trwania zamówienia. W przypadku
utracenia zwolnienia podmiotowego z podatku VAT, kole
jne rozliczenia będą przebiegały z
uwzględnieniem tego podatku przy niezmiennej cenie brutto. Zgodnie z aktualnym stanem
faktycznym złożono ofertę z uwzględnieniem zwolnienia, z którego Wykonawca ma prawo
korzystać i wykorzystać je w pełni. Na wypadek jego utracenia (wykorzystania), Wykonawca
będzie uwzględniał podatek w swoich fakturach, ale dopiero od chwili kiedy będzie to tego
zobowi
ązany. Nie ma to dla Zamawiającego znaczenia ekonomicznego, gdyż rozliczeń i
oceny ofert dokonuje się jako kwot brutto, które nie ulegną zmianie w żadnym przypadku.
Inna interpretacja po
wodowałoby odgórną konieczność rezygnacji z przysługującego
zwolnienia podmiotowego od podatku
– od całej kwoty wynagrodzenia, co nie byłoby
nieprawidłowe.
Podsumowując, cena oferty brutto jest stała i niezmienna dla całego zamówienia.
Pismem z dnia 29 listopada 2022 roku
Zmawiający ponownie wezwał Odwołującego:
(
…)
2.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wzywam do złożenia wyjaśnień dotyczących
Formularza cenowego dla części 1 i 2 zamówienia.
Po zapoznaniu się z Państwa wyjaśnieniami przesłanymi w dniu 28 listopada wynika, że
przewidują Państwo utratę zwolnienia z podatku VAT. Zamawiający sumując zaoferowaną
cenę brutto dla część 1 i części 2 zamówienia (kwota: 231 095,00 zł) oraz analizując
Formularze cen
owe, może stwierdzić, że przekroczenie 200 tys. złotych, tylko w ramach tego
zamówienia, nastąpiłoby już w listopadzie 2023 roku.
W związku z tym, że pełne informacje na temat działalności Konsorcjum posiadają Państwo,
wzywam do doprecyzowani
a, w którym czasie nastąpi utrata „zwolnienia z podatku VAT”
przez Konsorcjum
— od kiedy zostanie naliczany podatek VAT i w jakiej stawce.
O
dwołujący pismem z dnia 2 grudnia 2022 roku złożył następujące wyjaśnienia:
Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe spółdzielnia socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad
Odrą oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego spółdzielnia socjalna z siedzibą w
Kostrzynie nad Odrą, odpowiadając na pismo Zamawiającego z dnia 29.11.2022 r. (sprawa
TT-28-04/2022), uprzejmie i
nformuje, że kwestia zwolnienia podmiotowego z podatku VAT
została wyjaśniona w ofercie oraz piśmie z dnia 27.11.2022 r. Nadto, biorąc pod uwagę treść
pisma wskazuje się, że przekroczenie zwolnienia podmiotowego nastąpi prawdopodobnie
(nie jest to jednak pewne) dopiero
w listopadzie 2023 r., a nie już w listopadzie 2023 r., jak
wskazał Zamawiający. Jest to istotne od kwot faktur wystawianych Zamawiającemu i ich dat.
W ramach konsorcjum spółdzielczego przychód będzie następował z działalności na rzecz
Zamawi
ającego, gdyż celem konsorcjum jest współpraca i wspólna reintegracja społeczna i
zawodowa skierowanych do usługi pracowników przy połączeniu wspólnych zasobów
przedsiębiorstw. Ponownie wskazujemy, że cena oferty brutto jest stała i niezmienna dla
całego zamówienia. W przypadku ewentualnego przekroczenia przychodów i rejestracji do
podatku VAT usługa będzie objęta stawką 23% VAT.
Pismem z dnia 22 grudnia 2022 roku Zamaw
iający przekazała informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz zawiadomienie o odrzuceniu ofert w zakresie zadania 1 i zadania 2.
W zakresie tych informacji przekazano:
W zakresie zadania 1:
(
…)
2. Zawiadomienie o odrzuconych ofertach
Oferta nr 3
Z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,
Zam
awiający odrzuca ofertę nr 3 Wykonawcy:
Konsorcjum Firm:
1)
Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe SPNS ul. Dworcowa 2, 66-470
Kostrzyn nad Odrą
2)
Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego SPN.S. ul. Dworcowa 2, 66-470
Kostrzyn nad Odrą gdyż oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Uzasadnienie odrzucenia oferty:
Wykonawcy bi
orący udział w postępowaniu, zgodnie z postanowieniami Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), mieli obowiązek na potwierdzenie zaoferowanej ceny
wraz z ofertą złożyć Formularz cenowy. Zamawiający dla części 1 zamówienia narzucił wzór
kalkulacji ce
nowej przedstawiony w załączniku nr 2aA do SWZ. Zgodnie z nim Wykonawcy
między innymi mieli obowiązek wyliczenia wartości netto, wartości podatku VAT oraz
wartości brutto dla poszczególnych miesięcy 2023 r., a suma tych wartości stanowiła cenę
całkowitą oferty.
Zamawiający na etapie badania oferty Konsorcjum, a w szczególności Formularza
cenowego, powziął wątpliwość, czy Wykonawca właściwie zastosował podmiotowe
zwolnienie z podatku VAT dla wszystkich
12 miesięcy. Z wyliczeń Zamawiającego wynikało,
że sumując cenę jedynie za część 1 i część 2 zamówienia (nie wliczając zawartych
kontraktów na 2023 r. z innymi zamawiającymi publicznymi - informacje dostępne w
Biuletynie Zamówień Publicznych oraz na stronach zamawiających publicznych),
Wykonawca przekracza kwot
ę zwolnienia o ponad 30 tys. złotych. W związku z tym zwrócił
się do Konsorcjum dwukrotnie (25.11.2022 r, i 2911,2022 r.) o złożenie wyjaśnień w zakresie
zastosowania zwolnienia. W drugim wezwaniu Za
mawiający wprost zażądał, aby
Konsorcjum wskazało cyt.: w którym czasie nastąpi utrata „zwolnienia z podatku VAT” przez
Konsorcjum - od kiedy zostanie naliczany podatek VAT i w jakiej stawce. Wykonawca
pomimo dwukrotnego wezwania udzielał wymijających, niejednoznacznych odpowiedzi
informujących, że zwolnienie podatkowe powinno obejmować cały okres realizacji
zamówienia jednocześnie wskazując, że cyt. W przypadku ewentualnego przekroczenia
przychodów i rejestracji do podatku VAT usługa będzie objęta stawką 23% VAT. Z wyjaśnień
Wykonawcy wynika, iż przewiduje on utratę zwolnienia w trakcie realizacji zamówienia
i będzie zobowiązany do wystawiania faktur z podatkiem VAT ze stawką 23%, a to oznacza,
że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Taką wiedzę posiadał wyłącznie Wykonawca
i to on był zobligowany przygotować ofertę z uwzględnieniem kiedy wg jego wiedzy nastąpi
konieczność naliczenia podatku VAT, którą już w tym momencie Wykonawca przewiduje.
Zamawiający po dogłębnym przeanalizowaniu oferty, wyjaśnień Konsorcjum oraz informacji
o zawartych kontraktach z innymi z
amawiającymi publicznymi stwierdził, że oferta zawiera
błąd w obliczeniu ceny, który powoduje niemożliwość porównania jej z pozostałymi ofertami
złożonymi w postępowaniu.
Cena ofertowa powinna być ustalona przez wykonawców w oparciu o opis przedmiotu
zamówienia dokonany przez Zamawiającego w sposób jednakowy dla wszystkich
wykonawców. Możliwość porównania ofert przez Zamawiającego, zwłaszcza dzięki
zastosowaniu przez wykonawców jednakowego sposobu obliczania ceny ofertowej
(zastosowanie wzoru Formularza cen
owego), stanowi podstawę prawidłowej merytorycznej
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W tym miejscu, należy zwrócić uwagę na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20
października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/11), który wskazał, że o porównywalności ofert, w
zakresie zaproponowanej ceny, można zatem mówić dopiero wówczas, gdy określone w
ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone z zachowaniem
tych samych reguł. Ponadto, Sąd Najwyższy wskazał, iż określenie ceny z zastosowaniem
nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest
ustawowych przesłanek do stwierdzenia omyłki.
Odnosząc się do powyższego Zamawiający informuje, że oferta złożona przez Konsorcjum
została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, gdyż zawiera błąd w
obliczeniu ceny.
oraz w zakresie Zadania 2:
(
…)
2. Zawiadomienie o odrzuconych ofertach
Oferta nr 3
Z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę nr 3 Wykonawcy: Konsorcjum Firm:
1)
Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe SPNS ul. Dworcowa 2, 66-470
Kostrzyn nad Odrą
2)
Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego SPN.S. ul. Dworcowa 2, 66-470
Kostrzyn nad Odrą gdyż oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Uzasadnienie odrzucenia oferty:
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, zgodnie z postanowieniami Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), mieli obowiązek na potwierdzenie zaoferowanej ceny
wraz z ofertą złożyć Formularz cenowy. Zamawiający dla części 2 zamówienia narzucił wzór
kalkulacji cenowej przedstawiony w załączniku nr 2aB do SWZ. Zgodnie z nim Wykonawcy
między innymi mieli obowiązek wyliczenia wartości netto, wartości podatku VAT oraz
wartości brutto dla poszczególnych miesięcy 2023 r., a suma tych wartości stanowiła cenę
całkowitą oferty.
Zamawiający na etapie badania oferty Konsorcjum, a w szczególności Formularza
cenowego, powziął wątpliwość, czy Wykonawca właściwie zastosował podmiotowe
zwolnienie z podatku VAT dla wszystkich 12 miesięcy. Z wyliczeń Zamawiającego wynikało,
że sumując cenę jedynie za część 1 i część 2 zamówienia (nie wliczając zawartych
kontraktów na 2023 r. z innymi zamawiającymi publicznymi - informacje dostępne w
Biuletynie Zamówień Publicznych oraz na stronach zamawiających publicznych),
Wykonawca przekracza kwotę zwolnienia o ponad 30 tys. złotych. W związku z tym zwrócił
się do Konsorcjum dwukrotnie (25.11.2022 r, i 29.11.2022 r.) o złożenie wyjaśnień w
zakresie zastosowania zwolnienia. W drugim wezwaniu Zamawiający wprost zażądał, aby
Konsorcjum wskazało cyt.: w którym czasie nastąpi utrata „zwolnienia z podatku VAT" przez
Konsorcjum - od kiedy zostanie naliczany podatek VAT i w jakiej stawce. Wykonawca
pomimo dwukrotnego wezwania udzielał wymijających, niejednoznacznych odpowiedzi
informujących, że zwolnienie podatkowe powinno obejmować cały okres realizacji
zamówienia jednocześnie wskazując, że cyt. W przypadku ewentualnego przekroczenia
przychodów i rejestracji do podatku VAT usługa będzie objęta stawką 23% VAT. Z wyjaśnień
Wykonawcy wynika, iż przewiduje on utratę zwolnienia w trakcie realizacji zamówienia i
będzie zobowiązany do wystawiania faktur z podatkiem VAT ze stawką 23%, a to oznacza,
że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, Taką wiedzę posiadał wyłącznie Wykonawca i to
on był zobligowany przygotować ofertę z uwzględnieniem kiedy wg jego wiedzy nastąpi
konieczność naliczenia podatku VAT, którą już w tym momencie Wykonawca przewiduje.
Zamawiający po dogłębnym przeanalizowaniu oferty, wyjaśnień Konsorcjum oraz informacji
o zawartych kontraktach z innymi zamawiającymi publicznymi stwierdził, że oferta zawiera
błąd w obliczeniu ceny, który powoduje niemożliwość porównania jej z pozostałymi ofertami
złożonymi w postępowaniu.
Cena ofertowa powinna być ustalona przez wykonawców w oparciu o opis przedmiotu
zamówienia dokonany przez Zamawiającego w sposób jednakowy dla wszystkich
wykonawców. Możliwość porównania ofert przez Zamawiającego, zwłaszcza dzięki
zastosowaniu przez wykonawców jednakowego sposobu obliczania ceny ofertowej
(zastosowanie wzoru Formularza cenowego), stanowi podstawę prawidłowej merytorycznej
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W tym miejscu, należy zwrócić uwagę na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20
października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/11), który wskazał, że o porównywalności ofert, w
zakresie zaproponowanej ceny, można zatem mówić dopiero wówczas, gdy określone w
ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone z zachowaniem
tych samych reguł. Ponadto, Sąd Najwyższy wskazał, iż określenie ceny z zastosowaniem
nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest
ustawowych przesłanek do stwierdzenia omyłki.
Odnosząc się do powyższego Zamawiający informuje, że oferta złożona przez Konsorcjum
została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, gdyż zawiera błąd w
obliczeniu ceny.
Izba zwa
żyła w zakresie zarzutów odwołania:
Izba
na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:
- art. 226 ust. 1 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
10)
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
W zakresie zarzut
ów: naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy przez odrzucenie
oferty
Odwołującego wskutek uznania, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, podczas
gdy oferta jest prawidłowo skalkulowana, w sposób podany przez Zamawiającego w SWZ
i zawiera właściwą stawkę oraz wartość podatku – Izba uznała zarzut za niezasadny
Na
wstępie Izba stwierdza, że odwołanie dotyczy Część 1 i 2 przedmiotu zamówienia
okre
ślonego przez Zamawiającego.
Izba
stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego w zakresie Część 1 i Część 2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy.
Wymaga wskazania w tym miejscu
, że w postępowaniu odwoławczym Izba poddaje ocenie
czynno
ść Zamawiającego, której dokonuje on w ramach prowadzonego postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego na podstawie informacji jakie w tym postępowaniu były
mu dostępne.
Z akt sprawy o zamówienie publiczne jednoznacznie wynika, że dla każdego Zadania
tj. dla
Części 1 i Części 2 Odwołujący zastosował w Formularzu cenowym zwolnienie
z VAT przy kalkulacji
całości ceny oferty dla danego Zadania podając w zakresie każdego
zadania
„Wykonawca zwolniony z VAT (art. 113 ustawy o VAT)”.
Zamawiający w pierwszej kolejności prosił Odwołującego o wyjaśnienie i przedstawienie
do
kumentów potwierdzających zwolnienie ze stosowania stawki podatku VAT 23%.
W
pierwszej kolejności Izba wskazuje, że wezwanie do złożenia wyjaśnień o jakie zwrócił się
Zamawiający dotyczyła sumarycznie zarazem Części 1 i Części 2. Wymaga podkreślenia,
że oferta Odwołującego dla każdych z części była tą, która była najkorzystniejsza,
co potwierdza również stanowisko Odwołującego uzasadniające interes we wniesieniu
odwołania. Tym samym zasadne było wzywanie do złożenia wyjaśnienia w zakresie obu
części (Części 1 i Części 2), dla których złożył Odwołujący oferty na kwotę 115 547,50 zł
brutto każda, co łącznie daje kwotę 231 095,00 zł brutto.
W
pierwszej kolejności Izba wskazuje, że na podstawi art. 15 b ust. 1 ustawy z dnia
27 kwietnia 2006 roku
o spółdzielniach socjalnych (tj. z dnia 18 listopada 2020 r.; Dz.U. z
2020 r. poz. 2085) s
półdzielnie socjalne mogą tworzyć konsorcjum spółdzielcze w formie
umowy w celu:
(1) z
większenia potencjału ekonomicznego i społecznego zrzeszonych spółdzielni socjalnych
lub (2)
wspólnego organizowania sieci produkcji, handlu lub usług, lub (3) organizowania
wsp
ólnej promocji działań spółdzielczych lub ekonomicznych, lub (4) promocji wspólnego
znaku towarowego, o
którym mowa w ustawie z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności
przemysłowej (Dz.U. z 2020 r. poz. 286, 288 i 1086). Jednocześnie – co ma znaczenie dla
tego
postępowania odwoławczego, a co zostało pominięte przez Odwołującego - konsorcjum
spółdzielcze może ubiegać się o udzielenie zamówienia na zasadzie wspólnego
występowania w zamówieniach publicznych oraz zapytaniach ofertowych, do których nie
stosu
je się przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (art.
15b ust. 2 ustawy
o spółdzielniach socjalnych). Powyższy przepis jednoznacznie wskazuje w
ocenie Izby
, że w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego prowadzonego
zgodnie z
ustawą prawo zamówień publicznych, konsorcjum spółdzielcze może ubiegać się
o udzielnie zamówienia na „zasadzie wspólnego występowania”. Zgodnie z art. 58 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia. Jest to praktyka znana Prawu zamówień publicznych również
w oparciu o wcze
śniej obowiązujące regulacje prawne ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych, a w doktrynie i orzecznictwie ugruntowane są stanowiska
w tym z
akresie, które pozostają aktualne również obecnie. Zgodnie z ustawą wspólne
ubieganie się o zamówienie polega na łączeniu się wykonawców w grupy w celu złożenia
wspólnej oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Zest
awiając powyższe przepisy należy jednoznacznie wskazać, że konsorcjum spółdzielcze
to na kanwie zamówień publicznych nic innego jak wykonawcy wspólnie ubiegających się
o zamówienie, dla których prawodawca zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych nie
w
ymaga żadne szczególnej formy prawnej. Więcej, Zamawiający nie może narzucić
wykonawcą wspólnie ubiegającym się o zamówienie jakiejś konkretnej formy prawnej, także
kons
orcjum spółdzielczemu. Jednocześnie należy wskazać, że regulacja konsorcjum
spółdzielczego nie przenosi się automatycznie na kanwę zamówień publicznych, bowiem
odniesienie do
możliwości wspólnego występowania o zamówienie statuuje obowiązek
postępowania zgodnie z regulacja ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba nie podziela stanowiska prezentowanego przez
Odwołującego, że z przepisów
wynika,
że konsorcjum spółdzielcze tworzy spółkę cywilną ex lege. Z przepisów nie wynika
w żaden sposób, że konsorcjum spółdzielcze stanowi spółkę cywilną, bowiem w art. 15 b ust.
4 ustawy o spółdzielniach socjalnych wskazano, że w zakresie nieuregulowanym
niniejszą ustawą do konsorcjum spółdzielczego stosuje się przepisy o spółce, o której mowa
w Kodeksie cywilnym. Tym samym, do konsorcjum
spółdzielcze stosuj się przepisy o spółce
cywilnej, ale samo konsorcju
m spółdzielcze nie staje się przez to spółką cywilną.
Na potrzeby
zamówień publicznych konsorcjum spółdzielcze, zgodnie z art. 15b ust. 2
ustawy o sp
ółdzielniach socjalnych oraz art. 58 ust. 1 ustawy, to wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie. Natomiast forma jaką przyjmą na potrzeby złożenia oferty
w danym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego wynika jedynie z woli tych
podmiotów (porównaj wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 30 czerwca 2021 r.
sygn. akt III CSKP 75/21).
Odnosz
ąc się do stanowiska Odwołującego jakoby konsorcjum spółdzielcze, które złożyło
ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w zakresie
Części 1 i Części 2 jako spółka cywilna, Izba argumentację tę uznaje na niezasadną oraz
niezgo
dną ze stanem faktycznym wynikającym z treści złożonej oferty.
Po pierwsze, zgodnie z art. 860 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku (tj. z dnia 9 czerwca
2022 r.; Dz.U. z 2022 r. poz. 1360)
Umowa spółki powinna być stwierdzona pismem (§ 2) –
w odpowiedzi na pytanie o um
owę spółki pełnomocnik Odwołującego oświadczyła, że do
tego
postępowania nie ma zawartej umowy spółki cywilnej na piśmie. Z punktu widzenia
przepisów prawa cywilnego jedynym wymogiem utworzenia spółki cywilnej jest zawarcie
umowy spółki (…) Umowa spółki cywilnej powinna być sporządzona na piśmie, przy czym
je
st to forma zastrzeżona dla celów dowodowych. (…) w przypadku gdy choćby jedną ze
stron umowy spółki cywilnej ma być podmiot podlegający wpisowi do KRS, to z uwagi na
brzmienie art. 45 ust. 7 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 roku o Krajowym
Rejestrze Sądowym
(tj. z dnia 23 czerwca 2022 r. ; Dz.U. z 2022 r. poz. 1683; dalej: KRS) mamy tu do czynienia
ze szczególnym przypadkiem, w którym przepis ustawy publicznoprawnej (KRS) de
facto
modyfikuje zasadę przewidzianą w ustawie prywatnoprawnej (KC) przez wprowadzenie
bezwzględnego wymogu dochowania formy pisemnej dla wskazanych umów spółki cywilnej.
(
M. Załucki (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 3, Warszawa 2023, Legalis).
W rozpoznawanym przypadku spółdzielnie socjalne wpisane są do Krajowego Rejestru
S
ądowego, tym samym umowa spółki cywilnej powinna być stwierdzona na piśmie.
Po drugie, zgodnie z art. 45 ust. 7 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 roku o Krajowym Rejestrze
Sądowym (tj. z dnia 23 czerwca 2022 r. ; Dz.U. z 2022 r. poz. 1683) przedsiębiorca, który
zgłasza do Rejestru okoliczność zawarcia umowy spółki cywilnej, składa do akt rejestrowych
odpis umowy spółki. O zmianach umowy przedsiębiorca jest obowiązany zawiadomić
sąd rejestrowy oraz złożyć do akt rejestrowych tekst jednolity tej umowy. Natomiast
w wyciągach z KRS obu spółdzielni socjalnych składających wspólnie ofertę
w przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia w Dziale 1 Rubryka 1 pkt 5 podano,
że „przedsiębiorca nie prowadzi działalności gospodarczej z innymi podmiotami
na podstawie umowy
spółki cywilnej”.
Po trzecie, ustawa Kodeks cywilny nie
określa wymagań co do nazwy spółki cywilnej.
W
orzecznictwie podkreśla się, że konieczne jest odróżnienie spółki cywilnej
od przedsiębiorstwa prowadzonego przez tę spółkę. O ile spółka cywilna powinna
być oznaczona imieniem i nazwiskiem wspólników, o tyle przedsiębiorstwo przez nich
prowadzone może też tak być oznaczone, ale nie musi. Przy czym wskazuje się
na
konieczność podania „spółka cywilna” stanowiącego wyróżnienie spółki od
przedsiębiorców działających w jej ramach (porównaj: Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11
marca 2003 r., sygn. akt V CKN 1872/00). Z punktu widzenia podatkowego uwidocznienie
brzmienia nazwisk wspólników (nazw przedsiębiorców) w nazwie spółki jest natomiast
obojętne, bowiem nazwa spółki cywilnej jako podatnika nie musi uzewnętrzniać imion
i
nazwisk wspólników ją tworzących, bowiem dane te zawiera zgłoszenie identyfikacyjne
(albo aktualizacyjne) takiej
spółki. Spółka, w kontaktach z organami podatkowymi, zawsze
podaje swój numer identyfikacji podatkowej (porównaj: Naczelny Sąd Administracyjny
w wyroku z
dnia 14 września 2010 r., sygn. akt I FSK 1443/09). Zgodnie z art. 2 ustawy
z dnia 13 października 1995 roku o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników
i płatników (tj. z dnia 28 października 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 2500) spółka cywilna
sama jest podatnikiem i dlatego musi posiadać własny numer NIP niezależnie od numerów
identyfikacyjnych wspólników (porównaj: Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Warszawie z dnia 31 marca 2008 r. sygn. akt VI SA/Wa 26/08 -
W dziedzinie prawa
podatkowego spółka cywilna z uwagi na treść art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług - VATU (Dz.U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), jako jednostka
organizacyjna nie mająca osobowości prawnej, ma podmiotowość prawną, jest podatnikiem
podatku VAT i w
ystawia faktury VAT, jako spółka. Z tym uregulowaniem powiązane jest
ściśle posiadanie przez spółkę cywilną na mocy art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 13 października
1995 r. o zasadach ewidencji podatników i płatników (t.j. Dz.U. z 2004 r. Nr 269, poz.
2681 ze zm.), dalej zwana EwP
odU, własnego numeru identyfikacji podatkowej NIP. Numer
ten jest niezależny od numerów NIP każdego ze wspólników. )
D
owód nr 1 przedstawiony przez Odwołującego, dowodzi w ocenie Izby jedynie tylko tego,
że podmioty tam wskazane w umowie zawierają „umowy spółki cywilnej”, ale nie dowodzi
tego, że w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego ofertę złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie, którzy działają w formie spółki cywilnej. Dowód ten
jednocześnie potwierdza w ocenie Izby, że Odwołujący w sposób prawidłowy dekoduje
postanowienia Kodeksu cywilnego oraz znan
e są mu wymagania co do zawarcia umowy
spółki cywilnej na piśmie oraz jej faktycznego prawidłowego określenia.
W
żaden sposób nie wykazano, że oferta została złożona przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, została złożona przez wykonawców działających w formie
spółki cywilnej, a tym samym posiadającej NIP, REGON i będącej podatnikiem podatku VAT,
od
którego może spółka być zwolniona. Warto podkreślić, że w Formularzu oferty jakie złożył
Odwołujący zostały podane nazwy wykonawców tj: Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe
spółdzielnia socjalna z siedziba w Kostrzynie nad Odrą oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju
Spo
łecznego spółdzielnia socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą oraz dla każdego
z
nich osobno został podany NIP, nie podano natomiast innego NIPu tj. dla spółki cywilnej.
Mając na uwadze treść złożonych wyjaśnień przez Odwołującego Izba stwierdza,
że podnoszone przez wykonawcę Odwołującego zwolnienie podatkowe dla spółki cywilnej
na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku
o podatku od towaru i usług
(tj. z dnia 7 kwietnia 2022 r. Dz.U. z 2022 r. poz. 931) - zwalnia
się od podatku sprzedaż
dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie
w poprzednim roku
podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się
kwoty podatku - nie znajduje uzasadnienia, bowiem nie wykazano,
że wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie działają w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego w formie spółki cywilnej, która miałaby być zwolniona z VAT na
podanej podstawie. Izba po
dkreśla, że Odwołujący w treści odwołania jak i na rozprawie
swoją argumentacje opiera o to, że zwolnienie z VAT wynika ze złożenia oferty przez
„konsorcjum” zwanego też „wykonawcą”, a mającego działać w formie spółki cywilnej.
Niemniej okoliczności te nie zostały w żaden sposób wykazane i w zasadzie z niczego nie
wynika
ją twierdzenia Odwołującego o występowaniu w postępowaniu o zamówienie
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w formie spółki cywilnej. W żaden
s
posób nie wynika z treści złożonej oferty, że składającym ofertę są wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie działający w formie spółki cywilnej. Dodatkowo Izba dostrzegła,
że Odwołujący zaprzecza sam sobie, bowiem złożył do protokołu oświadczenie za każdym
razem do
każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum tworzy
osobn
ą spółkę cywilna, co dowodzi w ocenie Izby, że Odwołujący nie może korzystać
ze zwolnienia podatkowego na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy
o podatku od towaru i usług,
bowiem w przypadku
tej spółki powołanej do tego postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego nie
można mówić o podstawie zwolnienia wynikającej ze sprzedaży
w poprzednim roku podatkowym
nieprzekraczającej kwoty 200 000zł.
Tym samym, fakt podnoszenia zwolnienia podatkowego
dla spółki cywilnej, jako wykonawcy
składającego ofertę w postępowaniu w ogóle nie zaistniał.
Zamawi
ający w uzasadnieniu stanowiska odrzucenia oferty Odwołującego zarazem
dla
Części 1 i dla Części 2 podał, że z wyjaśnień Wykonawcy wynika, iż przewiduje on utratę
zwolnienia w trakcie realizacji zamówienia i będzie zobowiązany do wystawiania faktur
z podatkiem VAT ze stawką 23%, a to oznacza, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Taką wiedzę posiadał wyłącznie Wykonawca i to on był zobligowany przygotować ofertę
z uwzględnieniem kiedy wg jego wiedzy nastąpi konieczność naliczenia podatku VAT, którą
już w tym momencie Wykonawca przewiduje. Faktem jest, że Zamawiający jakby częściowo
przyjął prezentowane stanowisko co do zwolnienia podmiotowego z podatku VAT,
na co wskazuje brak podania przez
Odwołującego w wyjaśnieniach informacji na temat
upływu skuteczności zwolnienia z podatku VAT, przy czym nie wynika jednoznacznie ze
stanowiska
Zamawiającego, czy też odnosi to zwolnienie do zwolnienia wykonawców
ws
pólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia działających jako spółka cywilna czy też
odnosi to do
poszczególnych wykonawców, którzy razem złożyli ofertę w postępowaniu.
W ocenie Izby
Zamawiający jednakże prawidłowo zidentyfikował to, że wyjaśnieniach
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie podana została przez Odwołującego
informacja o utracie zwolnienia,
jednocześnie nie wyjaśnia w jakim dokładnie momencie
ta okoliczność będzie miała miejsce. Izba uznała, że oferta nie została złożona przez
wykonaw
ców działających wspólnie w formie spółki cywilnej. Jednakże, gdyby to była spółka
cywilna, i gdyby zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy
o podatku od towaru i usług podlegała
zwolnieniu (czyli
działała w ubiegłym roku podatkowym), to to zwolnienie byłoby jedynie
do kwoty 200 000,
00 zł natomiast oferta przekracza tą kwotę o ok. 30 tysięcy złotych.
To jednoznacznie d
owodzi, że powstaje po obowiązek podatkowy. Wymaga podkreślenia, że
sposób fakturowania za realizację usługi oznaczony był przez Zamawiającego, a kwota za
realizacje
usługi dla każdego miesiąca jednoznacznie wynika z Formularza cenowego.
Natomiast
gdyby odnosić stanowisko Zamawiającego do poszczególnych wykonawców,
którzy razem złożyli ofertę w postępowaniu, czyli do każdej ze spółdzielni, to w składanych
wyja
śnieniach Odwołujący nie podał jakie byłyby ewentualne sposoby rozliczania w ramach
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, w jaki sposób następowałoby
fakturowanie i
który podmiot, która ze spółdzielni korzystałby ze zwolnienia i w jakim terminie
i zakresie oraz czy
w ogóle dana spółdzielnia mogłaby korzystać ze zwolnienia z VAT.
Odwołujący podnosił w odwołaniu brak zainteresowania Zamawiającego fakturowaniem na
rzecz dane
j spółdzielni czyli danego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie –
w ocenie Izby, po pierwsze: ponownie przeczy sam sobie
Odwołujący, bowiem twierdzi, że
składa ofertę jako spółka cywilna, a następnie wspomina o fakturowaniu na każdą
spółdzielnie; po drugie – to po stronie Odwołującego pozostawał obowiązek wyjaśnienia
Zamawiającemu okoliczności związanych ze zwolnieniem z VAT i utraceniem tego
zwolnienia.
Należy mieć w ocenie Izby również na uwadze zawarte wcześniej umowy
na re
alizację określonych usług przez poszczególne spółdzielnie składające wspólnie ofertę
w postepowaniu - I
zba uznała za zasadne dowody złożone przez Zamawiającego oraz
uczestnika
postępowania odwoławczego ERA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Chorzowie przy piśmie, a potwierdzających przekroczenie progów kwotowych
sprzedaży w 2022 roku przez spółdzielnie, a uprawniających do korzystania ze zwolnienia z
VAT na podstawie art. 133 ust. 1 ustawy o
podatku od towaru i usług – które dowodzą, że
brak jest faktycznej podstawy do zwolnienia z VAT, a czemu
w żaden sposób nie zaprzeczył
Odwołujący. Więcej, przedstawionymi dowodami Zamawiający wykazał, że w roku 2022 obie
spółdzielnie tj. Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe spółdzielnia socjalna z siedziba w
Kostrzynie nad Od
rą oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego spółdzielnia socjalna z
siedzibą w Kostrzynie nad Odrą na dzień 25 listopada 2022 roku zarejestrowane były jako
podatnicy VAT
– „podatnik VAT czynny” - (dowód przy piśmie Zamawiającego, dokument 8 i
9)
– Izba podkreśla, że numery NIP podane w Formularzu oferty oraz w przedstawionych
dokumentach
są zbieżne. Takie stanowisko i dowód prezentuje też uczestnik postępowania
ERA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie. Oznacza powyższe,
że wymienione wyżej spółdzielnie nie korzystają ze zwolnienia z podatku VAT, nie są do
tego uprawnione. D
owód nr 2 przedstawiony przez Odwołującego w ocenie Izby nie odnosi
się do podmiotów, które składały ofertę w postępowaniu, bowiem traktują faktury o
Sprzedawcy: Prze
dsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Obszar Zachód 1, Przedsiębiorstwo
Rozwoju Spo
łecznego Obszar Południe 5, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Obszar
Północ 1 – żaden z tych podmiotów nie jest wykonawcą wspólnie składającym ofertę w tym
postępowaniu, a w zasadzie trudno jest określić co to za podmioty, bowiem poza fakturami
nie zostały przedstawione żadne inne dokumenty.
Zamawiający, mając na uwadze całą powyższą argumentację, w ocenie Izby
prawidłowo dokonał odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe spółdzielnia socjalna z siedziba w Kostrzynie nad
Odrą oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego spółdzielnia socjalna z siedzibą
w K
ostrzynie nad Odrą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy tj. jako zawierającej błąd
w obliczeniu ceny.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub s
ystemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się niezasadne z przyczyn wskazanych przez
Izbę w uzasadnieniu wyroku.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy
z 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a,
b
oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyn
iku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe spółdzielnia socjalna z siedziba
w Kostrzynie
nad Odrą oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego spółdzielnia
socjalna
z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą i:
2.1 zalicza w poczet kosz
tów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe
spółdzielnia socjalna z siedziba w Kostrzynie nad Odrą oraz Przedsiębiorstwo
Rozwoju Spo
łecznego spółdzielnia socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Społeczne
Przedsiębiorstwo Usługowe spółdzielnia socjalna z siedziba w Kostrzynie
nad Odrą oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego spółdzielnia socjalna
z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą na rzecz Zamawiającego - Zarządu Cmentarzy
Komunalnych
we Wrocławiu kwotę 4 032, 00 zł (słownie: cztery tysiące
trzydzieści dwa złote zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kra
jowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 3503/22
U Z A S A D N I E N I E
Zam
awiający – Zarząd Cmentarzy Komunalnych we Wrocławiu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą: Obsługa publicznych szaletów oraz
kompleksowe u
sługi sprzątania i utrzymania w czystości pomieszczeń biurowych
na terenie cmentarzy komunalnych we Wrocławiu.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
9 listopada 2022 roku pod numerem 2022/BZP 00432163.
W dniu 27 grudnia 2022 roku
Odwołujący działając na podstawie art. 513 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1710; dalej
„ustawa”, „PZP”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy przez
odrzucenie oferty
Odwołującego wskutek uznania, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny,
podczas gdy oferta jest prawidłowo skalkulowana, w sposób podany przez Zamawiającego
w SWZ i zawiera właściwą stawkę oraz wartość podatku.
Odwołujący podał, że odwołanie dotyczy części 1 i 2.
Odw
ołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum;
3. Przeprowadzen
ia czynności badania i oceny ofert;
4. Zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
O
dwołujący podał, że Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę
w postępowaniu na część 1 i 2 zamówienia. Oferta jest zgodna z warunkami zamówienia
i powinna zostać uznana za najwyżej ocenioną i w konsekwencji najkorzystniejszą.
Zamawiający naruszając przepisy ustawy pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania
za
mówienia i zawarcia umowy.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący podał:
Przedmiotem postępowania jest Obsługa publicznych szaletów oraz kompleksowe usługi
sprzątania i utrzymania w czystości pomieszczeń biurowych na terenie cmentarzy
komunalnyc
h we Wrocławiu – dalej „Postępowanie”. Postępowanie prowadzone jest w
trybie podstawowym.
Wykonawca ubiegał się o cześć 1 i 2 zamówienia. Odwołanie dotyczy
części 1 i 2.
W rozdziale 20 SWZ Zamawiający podał wytyczne co do sposobu obliczenia ceny. Wymagał
podania w formularzu ofertowym
ceny całkowitej brutto dla części zamówienia, na które
składana jest oferta. Wskazał również, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy
i obowiązkiem wykonawcy jest ustalenie stawki podatku VAT zgodnie z obowiązującymi
w tym zakresie regulacjami prawnymi
(rozdział 20 punkt 6 SWZ). Ponadto, zgodnie
z
rozdziałem 20 punkt 9 SWZ ceny/wartości brutto podane w formularzach cenowych
powinny zostać wyliczone z uwzględnieniem stawki i kwoty podatku VAT określonej zgodnie
z obowiązującymi na dzień składania ofert przepisami prawa. W formularzu oferty (Załącznik
nr 2 do SWZ) należało podać cenę całkowitą w wysokości brutto kwotowo i słownie
(za każdą część osobno).
Zamawiający wymagał również złożenia Formularza cenowego dla każdej z części
(Załącznik 2aA i 2aB), w którym należało podać cenę za każdy miesiąc realizacji usługi
w oparciu o liczbę godzin, z rozbiciem na cenę jednostkową (zł/h), wartość netto (zł),
podatek VAT: stawka (%) i wartość (zł) oraz wartość brutto.
Odwołujący złożył ofertę na kwotę:
115 547,
50 zł brutto dla części 1 oraz
115 547,5
0 zł brutto dla części 2. Wraz z ofertą złożył Formularze cenowe:
W obu Formularzach wskazano, iż wykonawca korzysta ze zwolnienia z podatku VAT:
„Wykonawca zwolniony z VAT (art. 113 ustawy o VAT)”.
W dniu
25 listopada 2022 r. Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień odnośnie do
podstaw zwolnienia i niezastosowania podatku VAT.
W zakreślonym terminie Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując:
„Wykonawców – jako spółdzielnie socjalne – obowiązuje Ustawa z dnia 27 kwietnia 2006 r. o
spółdzielniach socjalnych. Zgodnie z tym aktem prawnym spółdzielnie socjalne mogą
tworzyć konsorcjum spółdzielcze (art. 15b ust. 1). Jest to jedyne, nazwane wprost przez
ustawodawcę, formalne konsorcjum. Przewidziane jest wyłącznie dla tej formy prawnej.
Zgodnie z art. 1
5 ust. 5 Ustawy, w zakresie nieuregulowanym niniejszą ustawą do
konsorcjum spółdzielczego stosuje się przepisy o spółce, o której mowa w ustawie z dnia 23
kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740). Spółki cywilne są odrębnym
podmiotem
na gruncie prawa podatkowego od tworzących je podmiotów. Spółka cywilna jest
zwolniona z podatku podmiotowo, zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy o VAT. Zwoln
ienie będzie
obowiązywało w całym okresie trwania zamówienia. W przypadku utracenia zwolnienia
podmiot
owego z podatku VAT, kolejne rozliczenia będą przebiegały z uwzględnieniem tego
podatku przy niezmiennej cenie brutto. Zgodnie z aktualnym s
tanem faktycznym złożono
ofertę z uwzględnieniem zwolnienia, z którego Wykonawca ma prawo korzystać i
wykorzystać je w pełni. Na wypadek jego utracenia (wykorzystania), Wykonawca będzie
uwzględniał podatek w swoich fakturach, ale dopiero od chwili, kiedy będzie to tego
zobowiązany. Nie ma to dla Zamawiającego znaczenia ekonomicznego, gdyż rozliczeń i
oceny ofert dokonuj
e się jako kwot brutto, które nie ulegną zmianie w żadnym przypadku.
Inna interpretacja powodowałoby odgórną konieczność rezygnacji z przysługującego
zwolnienia podmiotowego od podatku
– od całej kwoty wynagrodzenia, co nie byłoby
nieprawidłowe.
Podsumowu
jąc, cena oferty brutto jest stała i niezmienna dla całego zamówienia”.
W dniu 29 listopada 2022 r. Zamawiający ponownie wezwał do wyjaśnień dotyczących
Formularza oferty:
W odpowiedzi wykonawca wyjaśnił:
„(…) odpowiadając na pismo Zamawiającego z dnia 29.11.2022 r. (sprawa TT-28-04/2022),
uprzejmie informuje, że kwestia zwolnienia podmiotowego z podatku VAT została
wyjaśniona w ofercie oraz piśmie z dnia 27.11.2022 r. Nadto, biorąc pod uwagę treść pisma
wskazuje się, że przekroczenie zwolnienia podmiotowego nastąpi prawdopodobnie (nie jest
to jednak pewne) dopiero w listopadzie 2023 r., a nie już w listopadzie 2023 r., jak wskazał
Zamawiający. Jest to istotne od kwot faktur wystawianych Zamawiającemu i ich dat. W
ramach
konsorcjum spółdzielczego przychód będzie następował z działalności na rzecz
Zamawiającego, gdyż celem konsorcjum jest współpraca i wspólna reintegracja społeczna i
zawodowa skierowanych do usługi pracowników przy połączeniu wspólnych zasobów
przedsiębiorstw. Ponownie wskazujemy, że cena oferty brutto jest stała i niezmienna dla
całego zamówienia. W przypadku ewentualnego przekroczenia przychodów i rejestracji do
podatku VAT usługa będzie objęta stawką 23% VAT.
W dniu 14 grudnia 2022 r.
Odwołujący otrzymał informację o ponownym przeprowadzeniu
czynności badania i oceny ofert złożonych na część 1 i część 2 zamówienia, zaś 22 grudnia
2022 r. zawia
domienie o wyborze oferty oraz odrzuceniu oferty Odwołującego w części 1 i 2.
Zamawiający jako podstawę odrzucenia przyjął art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – błąd
w obliczeniu ceny.
Uzasadnienie Zamawiającego sprowadza się do uznania, że skoro w trakcie wykonywania
umowy może nastąpić przekroczenie progu określonego w art. 113 ustawy o Vat
i w
ykonawca będzie zobligowany wystawiać faktury ze stawką podstawową VAT 23%,
to wystąpił błąd w obliczeniu ceny powodujący nieporównywalność ofert.
Odwołujący podał, że nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego.
Zgodnie
z rozdziałem 20 punkt 9 SWZ ceny/wartości brutto podane w formularzach
cenowyc
h powinny zostać wyliczone z uwzględnieniem stawki i kwoty podatku VAT
określonej zgodnie z obowiązującymi na dzień składania ofert przepisami prawa. Na dzień
składania ofert Konsorcjum korzysta ze zwolnienia przewidzianego w art. 113 ustawy o VAT,
stąd właściwym było zadeklarowanie zwolnienia z VAT. Zgodnie z art. 41 ustawy o VAT
obowiązkiem podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług do określnej,
właściwej stawki. Oznacza to, że określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede
wszystk
im ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają
z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Jeśli tak, to powinien zastosować taką stawkę,
jak
a wynika z przepisów ustawy o VAT. Nie byłoby więc prawidłowe ze strony Konsorcjum
przyjęcie stawki VAT 23% już na dzień składania ofert.
Zamawiający wymagał podania ceny ofertowej brutto, bez wskazywania stawki VAT w
Formularzu oferty, który służył do porównania złożonych ofert. Formularz cenowy, składany
jako załącznik do oferty, zgodnie z §7 Projektowanych postanowień umowy służyć miał w
celach rozliczenia płatności częściowej za każdy miesiąc realizacji usługi. Wyliczona w
Formularzu cenowym wartość brutto miała zostać przeniesiona do Formularza ofertowego i
podleg
ać porównaniu.
SO w Warszawie
podał, w sprawie o sygnaturze XXIII Zs 79/22, Zamawiający decydując się
odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp powinien być w stanie
w
ykazać, że oferta wykonawcy w istocie zawierała błąd w obliczeniu ceny - tj., że przyjęta
przez wykonawcę stawka podatku VAT, była nieprawidłowa (…). Odrzucenie oferty możliwe
jest jedynie w sytuacji, gdy błąd w obliczeniu ceny stwierdzono w sposób jednoznaczny
i niebudzący wątpliwości. Decyzja ta nie może być oparta wyłącznie o subiektywne
przekonanie Zamawiającego, co do właściwej do zastosowania stawki podatku VAT, lecz
winna mieć podstawy prawne oraz faktyczne. Uzasadnienie tej decyzji powinno
w szcze
gólności prezentować analizę przepisów prawnopodatkowych w odniesieniu
do uksz
tałtowanych w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia postanowień opisu
przedmiotu zamówienia. To opis przedmiotu zamówienia determinuje bowiem co do zasady
okoliczność, jaką stawkę VAT powinni przyjąć wykonawcy kalkulując cenę oferty.
O
dwołujący odonosząc się do powyższego podał, nie można uznać, że Konsorcjum
nieprawidłowo ustaliło stawkę podatku VAT. W świetle konsekwentnej linii orzeczniczej Izby,
z błędem w obliczeniu ceny mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu
co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego i owego błędu nie można poprawić. Jeżeli
zaś wykonawca złożył ofertę z prawidłowo ustaloną stawką VAT, obowiązującą w dniu
jej złożenia, zapewniając w wyjaśnieniach, że oferowana cena jest całkowitym obciążeniem
Zamawiającego, to nie można powyższego traktować w kategorii błędu w obliczeniu ceny.
Gdyby przyjąć logikę rozumowania Zamawiającego, to Wykonawca, któremu przysługuje
podatkowe zwolnienie podmiotowe
, aprobowane wręcz przez ustawodawcę, w sytuacji
przewidywalnego wynagrodzenia,
które być może w przyszłości przekroczy kwotowy próg
zwolni
enia podatkowego, musiałby odgórnie z niego zrezygnować, na etapie składania
oferty, z takiego powodu, że być może w przyszłości przekroczy ten limit. Wówczas
nie mógłby z niego w ogóle skorzystać, na zasadach przewidzianych ustawowo, dostępnych
dla każdego przedsiębiorcy. Wykonawca, swoimi wyjaśnieniami potwierdził, że zna przepisy
podatkowe, a cenę oferty wyliczył świadomie oraz zapewnił, że nie ulegnie ona zmianie.
Na marginesie, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w swoich wezwaniach do wyjaśnień
nie żądał udzielania skonkretyzowanej informacji na temat podmiotu/podmiotów
fakturujących usługę na rzecz Zamawiającego lub przedstawienia zasad, w jakich częściach
każdych z członków konsorcjum będzie rozliczał usługę. Nie jest też znana Zamawiającemu
sytuacj
a podatkowoprawna tzn. status VAT każdego z podmiotów tworzących Konsorcjum
według stanu na rok podatkowy wykonania usługi. Skoro Zamawiający, mimo
jednoznacznego zapisu w rozdziale 20 punkt 9 pr
zyjmuje jednak do analizy przyszły stan
prawny (np. przekroczenie limitu kwotowego zwolnienia podmiotowego dopiero w ostatnim
miesiącu świadczenia usługi) to także powinien był analogicznie uwzględnić, że spółdzielnie
tworzące Konsorcjum, jako podmioty również uprawnione do składania faktur, mogą być
zwolnione podmiotowo z VAT, z powodu nieprzekroczenia limitu zwolnienia w roku
poprzednim (dla roku 2023 rokiem poprzednim będzie rok 2022).
Zamawiający nie uwzględnił ponadto, że przy realizacji wielu zamówień na rynku występują
sytuacje, gdzie składając ofertę wykonawcy są początkowo zwolnieni podmiotowo z podatku
VAT, ale biorąc pod uwagę inne przychody, podczas realizacji zamówienia dochodzi
do zmiany statusu
VAT. Wówczas wykonawca, jako podatnik czynny, rozpoczyna doliczanie
podatku do faktur za świadczone usługi, bez zmiany ceny brutto, stanowiącej stałe,
umówione wynagrodzenie.
Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z ud
ziałem Stron oraz uczestnika
pos
tępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
528 nowej ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2022 roku skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 grudnia 2022 roku
od czynno
ści Zamawiającego z dnia 22 grudnia 2022 roku. Kopia odwołania została
przekazana w ustawowym terminie Zamawia
jącemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
kt
óre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie post
ępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanow
ią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację
pos
tępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony postępowania
odwoławczego oraz uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba
uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia 10 stycznia 2023
roku „Odpowiedź na odwołanie”, które zostało złożone
wraz z załączonymi dowodami na posiedzeniu z udziałem stron.
Izb
a postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody załączone do ww. pisma.
Izba
uwzględniła stanowisko prezentowane przez uczestnika postępowania
odwoławczego „ERA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie
złożone do akt sprawy za pismem z dnia 11 stycznia 2022 roku, wraz z złącznikami.
Izb
a postanowieniem wydanym na rozprawie dopuściła dowody załączone do ww. pisma.
Wykonawca
„ERA” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie
nie
stawił się osobiście na posiedzeniu z udziałem stron, prawidłowo zawiadomiony
o terminie posiedzenia w dniu 3 stycznia 202
3 roku, co potwierdził tego samego dnia.
Niestawiennictwo strony lub uczestnika postepowania
prawidłowo zawiadomionego
o terminie posiedzenie, zgodnie z art. 549 ust. 4 ustawy, nie wstrzymuje rozpoznania
sprawy.
Izba
dopuściła dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego:
-
dowód nr 1 - (2 karty) wyciąg z umowy Nr GMu.272.23.2001 z dnia 24.01.2022r.,
-
dowód nr 2 – (3 karty) faktury.
Izba ustali
ła:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku
postępowania odwoławczego.
W Specyfikacji Waru
nków Zamówienia (dalej: SWZ) - ROZDZIAŁ 5: OFERTY CZĘŚCIOWE
Zamawiający podał:
1. Zamówienie zostało podzielone na pięć części.
2. Zamawiający dopuszcza złożenie oferty na jedną lub więcej części zamówienia przez
jednego Wykonawcę.
W rozdziale
ROZDZIAŁ 20 SWZ - SPOSÓB OBLICZENIA CENY Zamawiający podał:
1. Wykonawca winien pod
ać w Formularzu oferty (wzór formularza stanowi załącznik nr 2 do
SWZ)
cenę całkowitą (brutto) za wykonanie przedmiotu zamówienia osobno dla każdej
części w następujący sposób:
1) cena całkowita (brutto) dla części 1 zamówienia
Cenę całkowitą (brutto) dla części 1 zamówienia należy wyliczyć wg Formularza cenowego
stanowiącego załącznik nr 2aA do SWZ.
2) cena całkowita (brutto) dla części 2 zamówienia
Cenę całkowitą (brutto) dla części 2 zamówienia należy wyliczyć wg Formularza cenowego
stanowiącego załącznik nr 2aB do SWZ.
(
…)
5. Cen
ę całkowitą brutto, wartość brutto, wartość podatku VAT, wartość netto oraz ceny
jednostkowe należy podać w polskich złotych. Zamawiający nie dopuszcza rozliczania się z
Wykonawcą w innej walucie niż PLN.
6. Cenę całkowitą brutto, wartość brutto, wartość podatku VAT, wartość netto oraz ceny
jednostkowe należy podać z dokładnością do drugiego miejsca po przecinku (z dokładnością
do 1 grosza)
– przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki 0,5 grosza i
wyższe zaokrągla się do pełnego grosza.
7. Wykonawca przy wyliczeniu ceny zobowiązany jest do uwzględnienia minimalnego
wynagrodzenia, które będzie obowiązywało od 01.01.2023 r. oraz od 01.07.2023 r. zgodnie z
rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości
minimalnego wyna
grodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023
r. (Dz. U. z 2022 r., poz. 1952).
8. Wykonawca zobowiązany jest ustalić stawkę podatku VAT zgodnie z obowiązującymi w
tym zakresie regulacjami prawnymi.
9. Ceny/wartości brutto podane w Formularzach cenowych powinny zostać wyliczone z
uwzględnieniem stawki i kwoty podatku VAT określonej zgodnie z obowiązującymi na dzień
składania ofert przepisami prawa.
Załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia - FORMULARZ OFERTY:
(
…)
2.
Składamy ofertę na część 1 zamówienia – obsługa publicznego szaletu mieszczącego się
na terenie Cmentarza Komunalnego Oddział Osobowice we Wrocławiu:*
1) oferujemy
wykonanie część 1 zamówienia za cenę całkowitą w wysokości brutto
................. zł (słownie: …………………………..................................................………….);
2) deklarujemy
, że do wykonywania zamówienia zatrudnimy:
a) .........
osobę/osoby niepełnosprawne, każdą na min.0,5 etatu,
b) .........
osobę/osoby bezrobotne, każdą na min.0,5 etatu;
3)
wnieśliśmy wadium na części 1 zamówienia w wysokości ................... zł, w formie
.......................................................................................................................
3.
Składamy ofertę na część 2 zamówienia – obsługa publicznego szaletu mieszczącego się
na terenie Cmentarza Komunalnego Oddział Psie Pole we Wrocławiu:*
1) oferujemy
wykonanie część 2 zamówienia za cenę całkowitą w wysokości brutto
................. zł (słownie: …………………………..................................................………….);
2) deklarujemy
, że do wykonywania zamówienia zatrudnimy:
a) ......... os
obę/osoby niepełnosprawne, każdą na min.0,5 etatu,
b) .........
osobę/osoby bezrobotne, każdą na min.0,5 etatu;
3)
wnieśliśmy wadium na części 2 zamówienia w wysokości ................... zł, w formie
.......................................................................................................................
(
…)
* -
niepotrzebne skreślić
Załącznik nr 2aA do Specyfikacji Warunków Zamówienia –
FORMULARZ CENOWY -
CZĘŚĆ 1 ZAMÓWIENIA Obsługa publicznego szaletu
mieszczącego się na terenie Cmentarza Komunalnego Oddział Osobowice we Wrocławiu
Uwaga:
Formularz cenowy należy wypełnić zgodnie z opisem w rozdziale 20 SWZ i
podpisać elektronicznie, w sposób zgodny z wymaganiami określonymi w rozdziale 18 SWZ.
Załącznik nr 2aB do Specyfikacji Warunków Zamówienia –
FORMULARZ CENOWY -
CZĘŚĆ 2 ZAMÓWIENIA Obsługa publicznego szaletu
mieszczącego się na terenie Cmentarza Komunalnego Oddział Psie Pole we Wrocławiu
Uwaga:
Formularz cenowy należy wypełnić zgodnie z opisem w rozdziale 20 SWZ i
podpisać elektronicznie, w sposób zgodny z wymaganiami określonymi w rozdziale 18 SWZ.
O
dwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Społeczne
Przedsiębiorstwo Usługowe spółdzielnia socjalna z siedziba w Kostrzynie nad Odrą oraz
Prze
dsiębiorstwo Rozwoju Społecznego spółdzielnia socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad
Odrą (dalej: Odwołujący) złożyli ofertę – Formularz oferty:
2.
Składamy ofertę na część 1 zamówienia – obsługa publicznego szaletu mieszczącego się
na terenie Cmentarza Komunalnego
Oddział Osobowice we Wrocławiu:*
1) oferujemy
wykonanie część 1 zamówienia za cenę całkowitą w wysokości brutto
115.547
,50 zł (słownie: jed*jed*pie*pie*czt*sie*50/100);
2) deklarujemy
, że do wykonywania zamówienia zatrudnimy:
a) ......... osobę/osoby niepełnosprawne, każdą na min.0,5 etatu,
b) 2 osobę/osoby bezrobotne, każdą na min.0,5 etatu;
3)
wnieśliśmy wadium na części 1 zamówienia w wysokości 1550 zł, w formie pieniądza
3.
Składamy ofertę na część 2 zamówienia – obsługa publicznego szaletu mieszczącego się
na terenie Cmentarza Komunalnego Oddział Psie Pole we Wrocławiu:*
1) oferujemy
wykonanie część 2 zamówienia za cenę całkowitą w wysokości brutto
115.547,50 zł (słownie: jed*jed*pie*pie*czt*sie*50/100);
2) deklarujemy
, że do wykonywania zamówienia zatrudnimy:
a) ......... osobę/osoby niepełnosprawne, każdą na min.0,5 etatu,
b) 2 osobę/osoby bezrobotne, każdą na min.0,5 etatu;
Odwołujący załączył również odpowiednie załączniki - Formularze cenowe i tak:
Załącznik nr 2aA do Specyfikacji Warunków Zamówienia
FORMULARZ CENOWY -
CZĘŚĆ 1 ZAMÓWIENIA Obsługa publicznego szaletu
mieszczącego się na terenie Cmentarza Komunalnego Oddział Osobowice we Wrocławiu
Załącznik nr 2aB do Specyfikacji Warunków Zamówienia
FORMULARZ CENOWY -
CZĘŚĆ 2 ZAMÓWIENIA Obsługa publicznego szaletu
mieszczącego się na terenie Cmentarza Komunalnego Oddział Psie Pole we Wrocławiu
Pismem z dnia 25 listopada 2022 roku Zamawiaj
ący wezwał Odwołującego do złożenia
wyja
śnień:
Zamawiający zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) wzywa do złożenia
wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty.
W Formularzu cenowym dotyczącym części 1 zamówienia i części 2 zamówienia
wskazaliście Państwo, że jesteście zwolnieni z podatku VAT.
W związku z powyższym wzywam do złożenia dokumentów potwierdzających Państwa
uprawnienie do zastosowania zw
olnienia i niezastosowania stawki podatku VAT w wysokości
23%.
Pismem z dnia 26 listopada 2022 roku
Odwołujący złożył odpowiedź o następującej treści:
Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe spółdzielnia socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad
Odrą oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego spółdzielnia socjalna z siedzibą w
Kostrzynie nad Odrą, odpowiadając na pismo Zamawiającego z dnia 25.11.2022 r. (sprawa
TT-28-
04/2022), uprzejmie informuje, że kwestia zwolnienia podmiotowego z podatku VAT
została wyjaśniona w ofercie.
W kalkulacji ceny wskazano „Wykonawca zwolniony z VAT (art. 113 ustawy o VAT)”.
Wykonaw
ców – jako spółdzielnie socjalne – obowiązuje Ustawa z dnia 27 kwietnia 2006 r.
o spółdzielniach socjalnych. Zgodnie z tym aktem prawnym spółdzielnie socjalne mogą
tworzyć konsorcjum spółdzielcze (art. 15b ust. 1). Jest to jedyne, nazwane wprost przez
usta
wodawcę, formalne konsorcjum. Przewidziane jest wyłącznie dla tej formy prawnej.
Zgodnie z art. 15 ust. 5 Ustawy, w zakresi
e nieuregulowanym niniejszą ustawą
do konsorcjum spółdzielczego stosuje się przepisy o spółce, o której mowa w ustawie z dnia
23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740). Spółki cywilne są
odrębnym podmiotem na gruncie prawa podatkowego od tworzących je podmiotów. Spółka
cywilna jest zwolniona z podatku podmiotowo, zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy o VAT.
Zwolnienie
będzie obowiązywało w całym okresie trwania zamówienia. W przypadku
utracenia zwolnienia podmiotowego z podatku VAT, kole
jne rozliczenia będą przebiegały z
uwzględnieniem tego podatku przy niezmiennej cenie brutto. Zgodnie z aktualnym stanem
faktycznym złożono ofertę z uwzględnieniem zwolnienia, z którego Wykonawca ma prawo
korzystać i wykorzystać je w pełni. Na wypadek jego utracenia (wykorzystania), Wykonawca
będzie uwzględniał podatek w swoich fakturach, ale dopiero od chwili kiedy będzie to tego
zobowi
ązany. Nie ma to dla Zamawiającego znaczenia ekonomicznego, gdyż rozliczeń i
oceny ofert dokonuje się jako kwot brutto, które nie ulegną zmianie w żadnym przypadku.
Inna interpretacja po
wodowałoby odgórną konieczność rezygnacji z przysługującego
zwolnienia podmiotowego od podatku
– od całej kwoty wynagrodzenia, co nie byłoby
nieprawidłowe.
Podsumowując, cena oferty brutto jest stała i niezmienna dla całego zamówienia.
Pismem z dnia 29 listopada 2022 roku
Zmawiający ponownie wezwał Odwołującego:
(
…)
2.
Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wzywam do złożenia wyjaśnień dotyczących
Formularza cenowego dla części 1 i 2 zamówienia.
Po zapoznaniu się z Państwa wyjaśnieniami przesłanymi w dniu 28 listopada wynika, że
przewidują Państwo utratę zwolnienia z podatku VAT. Zamawiający sumując zaoferowaną
cenę brutto dla część 1 i części 2 zamówienia (kwota: 231 095,00 zł) oraz analizując
Formularze cen
owe, może stwierdzić, że przekroczenie 200 tys. złotych, tylko w ramach tego
zamówienia, nastąpiłoby już w listopadzie 2023 roku.
W związku z tym, że pełne informacje na temat działalności Konsorcjum posiadają Państwo,
wzywam do doprecyzowani
a, w którym czasie nastąpi utrata „zwolnienia z podatku VAT”
przez Konsorcjum
— od kiedy zostanie naliczany podatek VAT i w jakiej stawce.
O
dwołujący pismem z dnia 2 grudnia 2022 roku złożył następujące wyjaśnienia:
Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe spółdzielnia socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad
Odrą oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego spółdzielnia socjalna z siedzibą w
Kostrzynie nad Odrą, odpowiadając na pismo Zamawiającego z dnia 29.11.2022 r. (sprawa
TT-28-04/2022), uprzejmie i
nformuje, że kwestia zwolnienia podmiotowego z podatku VAT
została wyjaśniona w ofercie oraz piśmie z dnia 27.11.2022 r. Nadto, biorąc pod uwagę treść
pisma wskazuje się, że przekroczenie zwolnienia podmiotowego nastąpi prawdopodobnie
(nie jest to jednak pewne) dopiero
w listopadzie 2023 r., a nie już w listopadzie 2023 r., jak
wskazał Zamawiający. Jest to istotne od kwot faktur wystawianych Zamawiającemu i ich dat.
W ramach konsorcjum spółdzielczego przychód będzie następował z działalności na rzecz
Zamawi
ającego, gdyż celem konsorcjum jest współpraca i wspólna reintegracja społeczna i
zawodowa skierowanych do usługi pracowników przy połączeniu wspólnych zasobów
przedsiębiorstw. Ponownie wskazujemy, że cena oferty brutto jest stała i niezmienna dla
całego zamówienia. W przypadku ewentualnego przekroczenia przychodów i rejestracji do
podatku VAT usługa będzie objęta stawką 23% VAT.
Pismem z dnia 22 grudnia 2022 roku Zamaw
iający przekazała informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz zawiadomienie o odrzuceniu ofert w zakresie zadania 1 i zadania 2.
W zakresie tych informacji przekazano:
W zakresie zadania 1:
(
…)
2. Zawiadomienie o odrzuconych ofertach
Oferta nr 3
Z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,
Zam
awiający odrzuca ofertę nr 3 Wykonawcy:
Konsorcjum Firm:
1)
Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe SPNS ul. Dworcowa 2, 66-470
Kostrzyn nad Odrą
2)
Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego SPN.S. ul. Dworcowa 2, 66-470
Kostrzyn nad Odrą gdyż oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Uzasadnienie odrzucenia oferty:
Wykonawcy bi
orący udział w postępowaniu, zgodnie z postanowieniami Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), mieli obowiązek na potwierdzenie zaoferowanej ceny
wraz z ofertą złożyć Formularz cenowy. Zamawiający dla części 1 zamówienia narzucił wzór
kalkulacji ce
nowej przedstawiony w załączniku nr 2aA do SWZ. Zgodnie z nim Wykonawcy
między innymi mieli obowiązek wyliczenia wartości netto, wartości podatku VAT oraz
wartości brutto dla poszczególnych miesięcy 2023 r., a suma tych wartości stanowiła cenę
całkowitą oferty.
Zamawiający na etapie badania oferty Konsorcjum, a w szczególności Formularza
cenowego, powziął wątpliwość, czy Wykonawca właściwie zastosował podmiotowe
zwolnienie z podatku VAT dla wszystkich
12 miesięcy. Z wyliczeń Zamawiającego wynikało,
że sumując cenę jedynie za część 1 i część 2 zamówienia (nie wliczając zawartych
kontraktów na 2023 r. z innymi zamawiającymi publicznymi - informacje dostępne w
Biuletynie Zamówień Publicznych oraz na stronach zamawiających publicznych),
Wykonawca przekracza kwot
ę zwolnienia o ponad 30 tys. złotych. W związku z tym zwrócił
się do Konsorcjum dwukrotnie (25.11.2022 r, i 2911,2022 r.) o złożenie wyjaśnień w zakresie
zastosowania zwolnienia. W drugim wezwaniu Za
mawiający wprost zażądał, aby
Konsorcjum wskazało cyt.: w którym czasie nastąpi utrata „zwolnienia z podatku VAT” przez
Konsorcjum - od kiedy zostanie naliczany podatek VAT i w jakiej stawce. Wykonawca
pomimo dwukrotnego wezwania udzielał wymijających, niejednoznacznych odpowiedzi
informujących, że zwolnienie podatkowe powinno obejmować cały okres realizacji
zamówienia jednocześnie wskazując, że cyt. W przypadku ewentualnego przekroczenia
przychodów i rejestracji do podatku VAT usługa będzie objęta stawką 23% VAT. Z wyjaśnień
Wykonawcy wynika, iż przewiduje on utratę zwolnienia w trakcie realizacji zamówienia
i będzie zobowiązany do wystawiania faktur z podatkiem VAT ze stawką 23%, a to oznacza,
że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. Taką wiedzę posiadał wyłącznie Wykonawca
i to on był zobligowany przygotować ofertę z uwzględnieniem kiedy wg jego wiedzy nastąpi
konieczność naliczenia podatku VAT, którą już w tym momencie Wykonawca przewiduje.
Zamawiający po dogłębnym przeanalizowaniu oferty, wyjaśnień Konsorcjum oraz informacji
o zawartych kontraktach z innymi z
amawiającymi publicznymi stwierdził, że oferta zawiera
błąd w obliczeniu ceny, który powoduje niemożliwość porównania jej z pozostałymi ofertami
złożonymi w postępowaniu.
Cena ofertowa powinna być ustalona przez wykonawców w oparciu o opis przedmiotu
zamówienia dokonany przez Zamawiającego w sposób jednakowy dla wszystkich
wykonawców. Możliwość porównania ofert przez Zamawiającego, zwłaszcza dzięki
zastosowaniu przez wykonawców jednakowego sposobu obliczania ceny ofertowej
(zastosowanie wzoru Formularza cen
owego), stanowi podstawę prawidłowej merytorycznej
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W tym miejscu, należy zwrócić uwagę na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20
października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/11), który wskazał, że o porównywalności ofert, w
zakresie zaproponowanej ceny, można zatem mówić dopiero wówczas, gdy określone w
ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone z zachowaniem
tych samych reguł. Ponadto, Sąd Najwyższy wskazał, iż określenie ceny z zastosowaniem
nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest
ustawowych przesłanek do stwierdzenia omyłki.
Odnosząc się do powyższego Zamawiający informuje, że oferta złożona przez Konsorcjum
została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, gdyż zawiera błąd w
obliczeniu ceny.
oraz w zakresie Zadania 2:
(
…)
2. Zawiadomienie o odrzuconych ofertach
Oferta nr 3
Z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,
Zamawiający odrzuca ofertę nr 3 Wykonawcy: Konsorcjum Firm:
1)
Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe SPNS ul. Dworcowa 2, 66-470
Kostrzyn nad Odrą
2)
Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego SPN.S. ul. Dworcowa 2, 66-470
Kostrzyn nad Odrą gdyż oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Uzasadnienie odrzucenia oferty:
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, zgodnie z postanowieniami Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), mieli obowiązek na potwierdzenie zaoferowanej ceny
wraz z ofertą złożyć Formularz cenowy. Zamawiający dla części 2 zamówienia narzucił wzór
kalkulacji cenowej przedstawiony w załączniku nr 2aB do SWZ. Zgodnie z nim Wykonawcy
między innymi mieli obowiązek wyliczenia wartości netto, wartości podatku VAT oraz
wartości brutto dla poszczególnych miesięcy 2023 r., a suma tych wartości stanowiła cenę
całkowitą oferty.
Zamawiający na etapie badania oferty Konsorcjum, a w szczególności Formularza
cenowego, powziął wątpliwość, czy Wykonawca właściwie zastosował podmiotowe
zwolnienie z podatku VAT dla wszystkich 12 miesięcy. Z wyliczeń Zamawiającego wynikało,
że sumując cenę jedynie za część 1 i część 2 zamówienia (nie wliczając zawartych
kontraktów na 2023 r. z innymi zamawiającymi publicznymi - informacje dostępne w
Biuletynie Zamówień Publicznych oraz na stronach zamawiających publicznych),
Wykonawca przekracza kwotę zwolnienia o ponad 30 tys. złotych. W związku z tym zwrócił
się do Konsorcjum dwukrotnie (25.11.2022 r, i 29.11.2022 r.) o złożenie wyjaśnień w
zakresie zastosowania zwolnienia. W drugim wezwaniu Zamawiający wprost zażądał, aby
Konsorcjum wskazało cyt.: w którym czasie nastąpi utrata „zwolnienia z podatku VAT" przez
Konsorcjum - od kiedy zostanie naliczany podatek VAT i w jakiej stawce. Wykonawca
pomimo dwukrotnego wezwania udzielał wymijających, niejednoznacznych odpowiedzi
informujących, że zwolnienie podatkowe powinno obejmować cały okres realizacji
zamówienia jednocześnie wskazując, że cyt. W przypadku ewentualnego przekroczenia
przychodów i rejestracji do podatku VAT usługa będzie objęta stawką 23% VAT. Z wyjaśnień
Wykonawcy wynika, iż przewiduje on utratę zwolnienia w trakcie realizacji zamówienia i
będzie zobowiązany do wystawiania faktur z podatkiem VAT ze stawką 23%, a to oznacza,
że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, Taką wiedzę posiadał wyłącznie Wykonawca i to
on był zobligowany przygotować ofertę z uwzględnieniem kiedy wg jego wiedzy nastąpi
konieczność naliczenia podatku VAT, którą już w tym momencie Wykonawca przewiduje.
Zamawiający po dogłębnym przeanalizowaniu oferty, wyjaśnień Konsorcjum oraz informacji
o zawartych kontraktach z innymi zamawiającymi publicznymi stwierdził, że oferta zawiera
błąd w obliczeniu ceny, który powoduje niemożliwość porównania jej z pozostałymi ofertami
złożonymi w postępowaniu.
Cena ofertowa powinna być ustalona przez wykonawców w oparciu o opis przedmiotu
zamówienia dokonany przez Zamawiającego w sposób jednakowy dla wszystkich
wykonawców. Możliwość porównania ofert przez Zamawiającego, zwłaszcza dzięki
zastosowaniu przez wykonawców jednakowego sposobu obliczania ceny ofertowej
(zastosowanie wzoru Formularza cenowego), stanowi podstawę prawidłowej merytorycznej
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w pos
tępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W tym miejscu, należy zwrócić uwagę na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20
października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/11), który wskazał, że o porównywalności ofert, w
zakresie zaproponowanej ceny, można zatem mówić dopiero wówczas, gdy określone w
ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone z zachowaniem
tych samych reguł. Ponadto, Sąd Najwyższy wskazał, iż określenie ceny z zastosowaniem
nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest
ustawowych przesłanek do stwierdzenia omyłki.
Odnosząc się do powyższego Zamawiający informuje, że oferta złożona przez Konsorcjum
została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, gdyż zawiera błąd w
obliczeniu ceny.
Izba zwa
żyła w zakresie zarzutów odwołania:
Izba
na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza
przepisy prawa:
- art. 226 ust. 1 ustawy -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
10)
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu.
W zakresie zarzut
ów: naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy przez odrzucenie
oferty
Odwołującego wskutek uznania, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, podczas
gdy oferta jest prawidłowo skalkulowana, w sposób podany przez Zamawiającego w SWZ
i zawiera właściwą stawkę oraz wartość podatku – Izba uznała zarzut za niezasadny
Na
wstępie Izba stwierdza, że odwołanie dotyczy Część 1 i 2 przedmiotu zamówienia
okre
ślonego przez Zamawiającego.
Izba
stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo dokonał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego w zakresie Część 1 i Część 2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy.
Wymaga wskazania w tym miejscu
, że w postępowaniu odwoławczym Izba poddaje ocenie
czynno
ść Zamawiającego, której dokonuje on w ramach prowadzonego postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego na podstawie informacji jakie w tym postępowaniu były
mu dostępne.
Z akt sprawy o zamówienie publiczne jednoznacznie wynika, że dla każdego Zadania
tj. dla
Części 1 i Części 2 Odwołujący zastosował w Formularzu cenowym zwolnienie
z VAT przy kalkulacji
całości ceny oferty dla danego Zadania podając w zakresie każdego
zadania
„Wykonawca zwolniony z VAT (art. 113 ustawy o VAT)”.
Zamawiający w pierwszej kolejności prosił Odwołującego o wyjaśnienie i przedstawienie
do
kumentów potwierdzających zwolnienie ze stosowania stawki podatku VAT 23%.
W
pierwszej kolejności Izba wskazuje, że wezwanie do złożenia wyjaśnień o jakie zwrócił się
Zamawiający dotyczyła sumarycznie zarazem Części 1 i Części 2. Wymaga podkreślenia,
że oferta Odwołującego dla każdych z części była tą, która była najkorzystniejsza,
co potwierdza również stanowisko Odwołującego uzasadniające interes we wniesieniu
odwołania. Tym samym zasadne było wzywanie do złożenia wyjaśnienia w zakresie obu
części (Części 1 i Części 2), dla których złożył Odwołujący oferty na kwotę 115 547,50 zł
brutto każda, co łącznie daje kwotę 231 095,00 zł brutto.
W
pierwszej kolejności Izba wskazuje, że na podstawi art. 15 b ust. 1 ustawy z dnia
27 kwietnia 2006 roku
o spółdzielniach socjalnych (tj. z dnia 18 listopada 2020 r.; Dz.U. z
2020 r. poz. 2085) s
półdzielnie socjalne mogą tworzyć konsorcjum spółdzielcze w formie
umowy w celu:
(1) z
większenia potencjału ekonomicznego i społecznego zrzeszonych spółdzielni socjalnych
lub (2)
wspólnego organizowania sieci produkcji, handlu lub usług, lub (3) organizowania
wsp
ólnej promocji działań spółdzielczych lub ekonomicznych, lub (4) promocji wspólnego
znaku towarowego, o
którym mowa w ustawie z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności
przemysłowej (Dz.U. z 2020 r. poz. 286, 288 i 1086). Jednocześnie – co ma znaczenie dla
tego
postępowania odwoławczego, a co zostało pominięte przez Odwołującego - konsorcjum
spółdzielcze może ubiegać się o udzielenie zamówienia na zasadzie wspólnego
występowania w zamówieniach publicznych oraz zapytaniach ofertowych, do których nie
stosu
je się przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (art.
15b ust. 2 ustawy
o spółdzielniach socjalnych). Powyższy przepis jednoznacznie wskazuje w
ocenie Izby
, że w ramach postępowania o udzielnie zamówienia publicznego prowadzonego
zgodnie z
ustawą prawo zamówień publicznych, konsorcjum spółdzielcze może ubiegać się
o udzielnie zamówienia na „zasadzie wspólnego występowania”. Zgodnie z art. 58 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia. Jest to praktyka znana Prawu zamówień publicznych również
w oparciu o wcze
śniej obowiązujące regulacje prawne ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych, a w doktrynie i orzecznictwie ugruntowane są stanowiska
w tym z
akresie, które pozostają aktualne również obecnie. Zgodnie z ustawą wspólne
ubieganie się o zamówienie polega na łączeniu się wykonawców w grupy w celu złożenia
wspólnej oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Zest
awiając powyższe przepisy należy jednoznacznie wskazać, że konsorcjum spółdzielcze
to na kanwie zamówień publicznych nic innego jak wykonawcy wspólnie ubiegających się
o zamówienie, dla których prawodawca zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych nie
w
ymaga żadne szczególnej formy prawnej. Więcej, Zamawiający nie może narzucić
wykonawcą wspólnie ubiegającym się o zamówienie jakiejś konkretnej formy prawnej, także
kons
orcjum spółdzielczemu. Jednocześnie należy wskazać, że regulacja konsorcjum
spółdzielczego nie przenosi się automatycznie na kanwę zamówień publicznych, bowiem
odniesienie do
możliwości wspólnego występowania o zamówienie statuuje obowiązek
postępowania zgodnie z regulacja ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba nie podziela stanowiska prezentowanego przez
Odwołującego, że z przepisów
wynika,
że konsorcjum spółdzielcze tworzy spółkę cywilną ex lege. Z przepisów nie wynika
w żaden sposób, że konsorcjum spółdzielcze stanowi spółkę cywilną, bowiem w art. 15 b ust.
4 ustawy o spółdzielniach socjalnych wskazano, że w zakresie nieuregulowanym
niniejszą ustawą do konsorcjum spółdzielczego stosuje się przepisy o spółce, o której mowa
w Kodeksie cywilnym. Tym samym, do konsorcjum
spółdzielcze stosuj się przepisy o spółce
cywilnej, ale samo konsorcju
m spółdzielcze nie staje się przez to spółką cywilną.
Na potrzeby
zamówień publicznych konsorcjum spółdzielcze, zgodnie z art. 15b ust. 2
ustawy o sp
ółdzielniach socjalnych oraz art. 58 ust. 1 ustawy, to wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie. Natomiast forma jaką przyjmą na potrzeby złożenia oferty
w danym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego wynika jedynie z woli tych
podmiotów (porównaj wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 30 czerwca 2021 r.
sygn. akt III CSKP 75/21).
Odnosz
ąc się do stanowiska Odwołującego jakoby konsorcjum spółdzielcze, które złożyło
ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w zakresie
Części 1 i Części 2 jako spółka cywilna, Izba argumentację tę uznaje na niezasadną oraz
niezgo
dną ze stanem faktycznym wynikającym z treści złożonej oferty.
Po pierwsze, zgodnie z art. 860 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku (tj. z dnia 9 czerwca
2022 r.; Dz.U. z 2022 r. poz. 1360)
Umowa spółki powinna być stwierdzona pismem (§ 2) –
w odpowiedzi na pytanie o um
owę spółki pełnomocnik Odwołującego oświadczyła, że do
tego
postępowania nie ma zawartej umowy spółki cywilnej na piśmie. Z punktu widzenia
przepisów prawa cywilnego jedynym wymogiem utworzenia spółki cywilnej jest zawarcie
umowy spółki (…) Umowa spółki cywilnej powinna być sporządzona na piśmie, przy czym
je
st to forma zastrzeżona dla celów dowodowych. (…) w przypadku gdy choćby jedną ze
stron umowy spółki cywilnej ma być podmiot podlegający wpisowi do KRS, to z uwagi na
brzmienie art. 45 ust. 7 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 roku o Krajowym
Rejestrze Sądowym
(tj. z dnia 23 czerwca 2022 r. ; Dz.U. z 2022 r. poz. 1683; dalej: KRS) mamy tu do czynienia
ze szczególnym przypadkiem, w którym przepis ustawy publicznoprawnej (KRS) de
facto
modyfikuje zasadę przewidzianą w ustawie prywatnoprawnej (KC) przez wprowadzenie
bezwzględnego wymogu dochowania formy pisemnej dla wskazanych umów spółki cywilnej.
(
M. Załucki (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 3, Warszawa 2023, Legalis).
W rozpoznawanym przypadku spółdzielnie socjalne wpisane są do Krajowego Rejestru
S
ądowego, tym samym umowa spółki cywilnej powinna być stwierdzona na piśmie.
Po drugie, zgodnie z art. 45 ust. 7 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 roku o Krajowym Rejestrze
Sądowym (tj. z dnia 23 czerwca 2022 r. ; Dz.U. z 2022 r. poz. 1683) przedsiębiorca, który
zgłasza do Rejestru okoliczność zawarcia umowy spółki cywilnej, składa do akt rejestrowych
odpis umowy spółki. O zmianach umowy przedsiębiorca jest obowiązany zawiadomić
sąd rejestrowy oraz złożyć do akt rejestrowych tekst jednolity tej umowy. Natomiast
w wyciągach z KRS obu spółdzielni socjalnych składających wspólnie ofertę
w przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia w Dziale 1 Rubryka 1 pkt 5 podano,
że „przedsiębiorca nie prowadzi działalności gospodarczej z innymi podmiotami
na podstawie umowy
spółki cywilnej”.
Po trzecie, ustawa Kodeks cywilny nie
określa wymagań co do nazwy spółki cywilnej.
W
orzecznictwie podkreśla się, że konieczne jest odróżnienie spółki cywilnej
od przedsiębiorstwa prowadzonego przez tę spółkę. O ile spółka cywilna powinna
być oznaczona imieniem i nazwiskiem wspólników, o tyle przedsiębiorstwo przez nich
prowadzone może też tak być oznaczone, ale nie musi. Przy czym wskazuje się
na
konieczność podania „spółka cywilna” stanowiącego wyróżnienie spółki od
przedsiębiorców działających w jej ramach (porównaj: Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11
marca 2003 r., sygn. akt V CKN 1872/00). Z punktu widzenia podatkowego uwidocznienie
brzmienia nazwisk wspólników (nazw przedsiębiorców) w nazwie spółki jest natomiast
obojętne, bowiem nazwa spółki cywilnej jako podatnika nie musi uzewnętrzniać imion
i
nazwisk wspólników ją tworzących, bowiem dane te zawiera zgłoszenie identyfikacyjne
(albo aktualizacyjne) takiej
spółki. Spółka, w kontaktach z organami podatkowymi, zawsze
podaje swój numer identyfikacji podatkowej (porównaj: Naczelny Sąd Administracyjny
w wyroku z
dnia 14 września 2010 r., sygn. akt I FSK 1443/09). Zgodnie z art. 2 ustawy
z dnia 13 października 1995 roku o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników
i płatników (tj. z dnia 28 października 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. poz. 2500) spółka cywilna
sama jest podatnikiem i dlatego musi posiadać własny numer NIP niezależnie od numerów
identyfikacyjnych wspólników (porównaj: Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Warszawie z dnia 31 marca 2008 r. sygn. akt VI SA/Wa 26/08 -
W dziedzinie prawa
podatkowego spółka cywilna z uwagi na treść art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług - VATU (Dz.U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), jako jednostka
organizacyjna nie mająca osobowości prawnej, ma podmiotowość prawną, jest podatnikiem
podatku VAT i w
ystawia faktury VAT, jako spółka. Z tym uregulowaniem powiązane jest
ściśle posiadanie przez spółkę cywilną na mocy art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 13 października
1995 r. o zasadach ewidencji podatników i płatników (t.j. Dz.U. z 2004 r. Nr 269, poz.
2681 ze zm.), dalej zwana EwP
odU, własnego numeru identyfikacji podatkowej NIP. Numer
ten jest niezależny od numerów NIP każdego ze wspólników. )
D
owód nr 1 przedstawiony przez Odwołującego, dowodzi w ocenie Izby jedynie tylko tego,
że podmioty tam wskazane w umowie zawierają „umowy spółki cywilnej”, ale nie dowodzi
tego, że w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego ofertę złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie, którzy działają w formie spółki cywilnej. Dowód ten
jednocześnie potwierdza w ocenie Izby, że Odwołujący w sposób prawidłowy dekoduje
postanowienia Kodeksu cywilnego oraz znan
e są mu wymagania co do zawarcia umowy
spółki cywilnej na piśmie oraz jej faktycznego prawidłowego określenia.
W
żaden sposób nie wykazano, że oferta została złożona przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, została złożona przez wykonawców działających w formie
spółki cywilnej, a tym samym posiadającej NIP, REGON i będącej podatnikiem podatku VAT,
od
którego może spółka być zwolniona. Warto podkreślić, że w Formularzu oferty jakie złożył
Odwołujący zostały podane nazwy wykonawców tj: Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe
spółdzielnia socjalna z siedziba w Kostrzynie nad Odrą oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju
Spo
łecznego spółdzielnia socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą oraz dla każdego
z
nich osobno został podany NIP, nie podano natomiast innego NIPu tj. dla spółki cywilnej.
Mając na uwadze treść złożonych wyjaśnień przez Odwołującego Izba stwierdza,
że podnoszone przez wykonawcę Odwołującego zwolnienie podatkowe dla spółki cywilnej
na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 roku
o podatku od towaru i usług
(tj. z dnia 7 kwietnia 2022 r. Dz.U. z 2022 r. poz. 931) - zwalnia
się od podatku sprzedaż
dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie
w poprzednim roku
podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się
kwoty podatku - nie znajduje uzasadnienia, bowiem nie wykazano,
że wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie działają w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego w formie spółki cywilnej, która miałaby być zwolniona z VAT na
podanej podstawie. Izba po
dkreśla, że Odwołujący w treści odwołania jak i na rozprawie
swoją argumentacje opiera o to, że zwolnienie z VAT wynika ze złożenia oferty przez
„konsorcjum” zwanego też „wykonawcą”, a mającego działać w formie spółki cywilnej.
Niemniej okoliczności te nie zostały w żaden sposób wykazane i w zasadzie z niczego nie
wynika
ją twierdzenia Odwołującego o występowaniu w postępowaniu o zamówienie
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w formie spółki cywilnej. W żaden
s
posób nie wynika z treści złożonej oferty, że składającym ofertę są wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie działający w formie spółki cywilnej. Dodatkowo Izba dostrzegła,
że Odwołujący zaprzecza sam sobie, bowiem złożył do protokołu oświadczenie za każdym
razem do
każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum tworzy
osobn
ą spółkę cywilna, co dowodzi w ocenie Izby, że Odwołujący nie może korzystać
ze zwolnienia podatkowego na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy
o podatku od towaru i usług,
bowiem w przypadku
tej spółki powołanej do tego postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego nie
można mówić o podstawie zwolnienia wynikającej ze sprzedaży
w poprzednim roku podatkowym
nieprzekraczającej kwoty 200 000zł.
Tym samym, fakt podnoszenia zwolnienia podatkowego
dla spółki cywilnej, jako wykonawcy
składającego ofertę w postępowaniu w ogóle nie zaistniał.
Zamawi
ający w uzasadnieniu stanowiska odrzucenia oferty Odwołującego zarazem
dla
Części 1 i dla Części 2 podał, że z wyjaśnień Wykonawcy wynika, iż przewiduje on utratę
zwolnienia w trakcie realizacji zamówienia i będzie zobowiązany do wystawiania faktur
z podatkiem VAT ze stawką 23%, a to oznacza, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Taką wiedzę posiadał wyłącznie Wykonawca i to on był zobligowany przygotować ofertę
z uwzględnieniem kiedy wg jego wiedzy nastąpi konieczność naliczenia podatku VAT, którą
już w tym momencie Wykonawca przewiduje. Faktem jest, że Zamawiający jakby częściowo
przyjął prezentowane stanowisko co do zwolnienia podmiotowego z podatku VAT,
na co wskazuje brak podania przez
Odwołującego w wyjaśnieniach informacji na temat
upływu skuteczności zwolnienia z podatku VAT, przy czym nie wynika jednoznacznie ze
stanowiska
Zamawiającego, czy też odnosi to zwolnienie do zwolnienia wykonawców
ws
pólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia działających jako spółka cywilna czy też
odnosi to do
poszczególnych wykonawców, którzy razem złożyli ofertę w postępowaniu.
W ocenie Izby
Zamawiający jednakże prawidłowo zidentyfikował to, że wyjaśnieniach
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie podana została przez Odwołującego
informacja o utracie zwolnienia,
jednocześnie nie wyjaśnia w jakim dokładnie momencie
ta okoliczność będzie miała miejsce. Izba uznała, że oferta nie została złożona przez
wykonaw
ców działających wspólnie w formie spółki cywilnej. Jednakże, gdyby to była spółka
cywilna, i gdyby zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy
o podatku od towaru i usług podlegała
zwolnieniu (czyli
działała w ubiegłym roku podatkowym), to to zwolnienie byłoby jedynie
do kwoty 200 000,
00 zł natomiast oferta przekracza tą kwotę o ok. 30 tysięcy złotych.
To jednoznacznie d
owodzi, że powstaje po obowiązek podatkowy. Wymaga podkreślenia, że
sposób fakturowania za realizację usługi oznaczony był przez Zamawiającego, a kwota za
realizacje
usługi dla każdego miesiąca jednoznacznie wynika z Formularza cenowego.
Natomiast
gdyby odnosić stanowisko Zamawiającego do poszczególnych wykonawców,
którzy razem złożyli ofertę w postępowaniu, czyli do każdej ze spółdzielni, to w składanych
wyja
śnieniach Odwołujący nie podał jakie byłyby ewentualne sposoby rozliczania w ramach
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, w jaki sposób następowałoby
fakturowanie i
który podmiot, która ze spółdzielni korzystałby ze zwolnienia i w jakim terminie
i zakresie oraz czy
w ogóle dana spółdzielnia mogłaby korzystać ze zwolnienia z VAT.
Odwołujący podnosił w odwołaniu brak zainteresowania Zamawiającego fakturowaniem na
rzecz dane
j spółdzielni czyli danego wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie –
w ocenie Izby, po pierwsze: ponownie przeczy sam sobie
Odwołujący, bowiem twierdzi, że
składa ofertę jako spółka cywilna, a następnie wspomina o fakturowaniu na każdą
spółdzielnie; po drugie – to po stronie Odwołującego pozostawał obowiązek wyjaśnienia
Zamawiającemu okoliczności związanych ze zwolnieniem z VAT i utraceniem tego
zwolnienia.
Należy mieć w ocenie Izby również na uwadze zawarte wcześniej umowy
na re
alizację określonych usług przez poszczególne spółdzielnie składające wspólnie ofertę
w postepowaniu - I
zba uznała za zasadne dowody złożone przez Zamawiającego oraz
uczestnika
postępowania odwoławczego ERA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Chorzowie przy piśmie, a potwierdzających przekroczenie progów kwotowych
sprzedaży w 2022 roku przez spółdzielnie, a uprawniających do korzystania ze zwolnienia z
VAT na podstawie art. 133 ust. 1 ustawy o
podatku od towaru i usług – które dowodzą, że
brak jest faktycznej podstawy do zwolnienia z VAT, a czemu
w żaden sposób nie zaprzeczył
Odwołujący. Więcej, przedstawionymi dowodami Zamawiający wykazał, że w roku 2022 obie
spółdzielnie tj. Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe spółdzielnia socjalna z siedziba w
Kostrzynie nad Od
rą oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego spółdzielnia socjalna z
siedzibą w Kostrzynie nad Odrą na dzień 25 listopada 2022 roku zarejestrowane były jako
podatnicy VAT
– „podatnik VAT czynny” - (dowód przy piśmie Zamawiającego, dokument 8 i
9)
– Izba podkreśla, że numery NIP podane w Formularzu oferty oraz w przedstawionych
dokumentach
są zbieżne. Takie stanowisko i dowód prezentuje też uczestnik postępowania
ERA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie. Oznacza powyższe,
że wymienione wyżej spółdzielnie nie korzystają ze zwolnienia z podatku VAT, nie są do
tego uprawnione. D
owód nr 2 przedstawiony przez Odwołującego w ocenie Izby nie odnosi
się do podmiotów, które składały ofertę w postępowaniu, bowiem traktują faktury o
Sprzedawcy: Prze
dsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Obszar Zachód 1, Przedsiębiorstwo
Rozwoju Spo
łecznego Obszar Południe 5, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Obszar
Północ 1 – żaden z tych podmiotów nie jest wykonawcą wspólnie składającym ofertę w tym
postępowaniu, a w zasadzie trudno jest określić co to za podmioty, bowiem poza fakturami
nie zostały przedstawione żadne inne dokumenty.
Zamawiający, mając na uwadze całą powyższą argumentację, w ocenie Izby
prawidłowo dokonał odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe spółdzielnia socjalna z siedziba w Kostrzynie nad
Odrą oraz Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego spółdzielnia socjalna z siedzibą
w K
ostrzynie nad Odrą na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy tj. jako zawierającej błąd
w obliczeniu ceny.
Izba wskazuje,
że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba uwzględnia odwołanie
w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu
lub s
ystemu kwalifikowania wykonawców. Zgodnie z art. 557 ustawy w wyroku oraz
w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego.
W rozpoznawanie sprawie odwołanie okazało się niezasadne z przyczyn wskazanych przez
Izbę w uzasadnieniu wyroku.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 ustawy
z 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 2 lit. a,
b
oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),
stosownie do wyn
iku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
