rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-17
rok: 2022

sygnatury akt.:

KIO 3533/22

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2022 r. przez
wykonawcę Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie

przy udziale wykonawcy
Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za
bezskuteczne dokonanego przez wykonawcę Netia Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w
piśmie z dnia 22 listopada 2022 r. „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” oraz
w
załącznikach do tego pisma w całości;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Orange Polska Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty odwołującego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….………

Sygn. akt: KIO 3533/22
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
(dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie sektorowych negocjacji z
ogłoszeniem pn. „Usługa transmisji danych w sieci WAN na potrzeby PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w latach 2023 -
2027” (numer postepowania: 6060/ILG 8/18365/05431/21/P).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 1 kwietnia 2022 r. pod numerem 2022/S 065-172618.
Do ww. postępowania
o
udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”).
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy
Pzp.
W dniu 30 grudnia 2022 r. wykonawca
Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą
w Warszawie
(dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec zaniechania przez
Zamawiającego odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę Netia Spółka Akcyjna
z
siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”), tj. wyjaśnień ceny w całości,
z
ałączników do wyjaśnień ceny w całości, uzasadnienia objęcia wyjaśnień ceny tajemnicą
przedsiębiorstwa w całości (zał. nr 1 do wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę Netia)
pomimo, iż wyjaśnienia wraz z załącznikami w całości nie mogły zostać utajnione, a
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie korespondowało z zakresem
utajnianych dokumentów, a także było niewystarczające do utajnienia wyżej wymienionych
dokumentów w zakresie, w jakim nie zostały udostępnione Odwołującemu, co stanowi
naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Od
wołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
odtajnienia ww. dokumentów oraz ich udostępnienia Odwołującemu.
Uzasadniając zarzut Odwołujący przedstawił uwagi ogólne odnoszące się do zasady
jawności postępowania, wyrażonej w art. 18 ustawy Pzp, podnosząc, iż Przystępujący nie
sprostał wynikającym z ustawy wymogom dla skutecznego utajnienia wyjaśnień ceny wraz
z
załącznikami oraz części treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący
zwrócił uwagę na to, że Przystępujący objął tajemnicą przedsiębiorstwa całość wyjaśnień
ceny
, co oznacza, że zastrzegł dokument, a nie informacje, a to jest niezgodne z ustawą
Pzp. Wskazał w tym zakresie na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1
października 2021 r. w sprawie o sygnaturze akt XXIII Zs 53/21. Dodał, iż jeśliby nawet
przyjąć, że cały dokument zawiera tylko i wyłącznie informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, to wykonawca, w świetle art. 18 ust. 3 ustawy Pzp byłby zobowiązany do

przedstawienia uzasadnienia dla każdej z informacji z osobna, że stanowi ona tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Nast
ępnie Odwołujący wskazał, iż uzasadnienie tajemnicy dotyczące wyjaśnień ceny,
złożone przez Przystępującego nie koresponduje z zakresem utajnionych dokumentów.
Zauważył, iż Przystępujący zastrzegł cały dokument wyjaśnień ceny, lecz uzasadnienie
tajemnicy z
łożone wraz z wyjaśnieniami ceny, stanowiące zał. nr 1 do wyjaśnień, dotyczy
informacji na temat „(i) szczegółowych zasad kalkulacji ceny zawierających składniki ceny
skalkulowanej na potrzeby Postępowania; (ii) umów zawartych z kontrahentami Wykonawcy
i o
fert dedykowanych; (iii) zaświadczenia z Departamentu Zasobów Ludzkich Wykonawcy
zawierające informację o stawkach godzinowych stosowanych w grupie Netia”. Oznacza to,
że Przystępujący nie złożył uzasadnienia tajemnicy dla zastrzeganych informacji,
a w
konsekwencji, że nie spełnił obowiązków wynikających z art. 18 ust. 3 Pzp. Zamawiający
nie udostępnił również załączników do wyjaśnień, nawet spis załączników do wyjaśnień ceny
został uznany przez Zamawiającego za tajemnicę przedsiębiorstwa, tymczasem
uzas
adnienie tajemnicy w sposób wyraźny odnosi się jedynie do złożonych wyjaśnień, co
wynika z treści przedmiotowego dokumentu uzasadnieniu tajemnicy nie wskazuje, jakie
informacje, w których załącznikach i z jakiego powodu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Brak również uzasadnienia dla objęcia tajemnicą spisu załączników. Przystępujący nie
wymienia w tekście uzasadnienia żadnych załączników, więc tego uzasadnienia nie można
przypisać do żadnego załącznika. Niezależnie od tego oświadczenie wykonawcy to jedynie
deklaracja, że załączniki te stanowią część polityki cenowej, a nie tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł ponadto, że Przystępujący utajnił również część
samego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie przedstawiając powodów, dla których
t
e informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zauważył, że konsekwencją utajnienia całego dokumentu, przy
jednoczesnym ogólnym uzasadnieniu tajemnicy nie odnoszącym się do poszczególnych
informacji zawartych w wyjaśnieniach, lecz do określonych rodzajów informacji jest to, że
Przystępujący przerzucił swój obowiązek uzasadnienia tajemnicy na Zamawiającego.
Utajnienie całych wyjaśnień i złożenie uzasadnienia odnoszącego się do rodzajów informacji,
a nie konkretnych informacji zawartych w złożonych wyjaśnieniach sposobu obliczenia ceny
sprawiło, że to Zamawiający musiał dopasowywać uzasadnienie do poszczególnych
informacji, przesądzając o tym, czy stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, a nie
weryfikować, czy przedstawione uzasadnienie dla utajnienia danej informacji jest
prawidłowe. Zamawiający za Przystępującego musiał podjąć decyzję o utajnieniu
załączników do wyjaśnień, a także utajnieniu informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo braku uzasadnienia w

tym zakresie. Stanowi to zupełnie zaprzeczenie wymagań nałożonych na wykonawcę, który
zamierza utajnić informacje składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
a które wynikają z art. 18 ust. 3 ustawy. To na wykonawcy bowiem spoczywa ciężar
wykazania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak była o tym mowa
powyżej, nie jest rolą Zamawiającego doszukiwanie się uzasadnienia dla uznania danej
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przedstawiając szczegółowe uwagi do uzasadnienia tajemnicy złożonego przez
Przystępującego Odwołujący podkreślił, że odniesie się do uzasadnienia tajemnicy
złożonego przez Przystępujący tylko w takim zakresie, w jakim jest to możliwe na podstawie
udostępnionych Odwołującemu dokumentów. Utajnienie całości wyjaśnień, wszystkich
załączników, a nawet spisu załączników, jak również części samego uzasadnienia tajemnicy,
uniemożliwia w istocie nawet określenie, czy w wyjaśnieniach ceny, były rzeczywiście te
informacje, których dotyczy uzasadnienie tajemnicy, a przede wszystkim, czy nie było tam
innych informacji, które w świetle złożonego przez Przystępującego uzasadnienia tajemnicy
nie mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Następnie Odwołujący zauważył, iż
Przystępujący w uzasadnieniu konsekwentnie podkreśla, iż wyjaśnienia, a w konsekwencji
zawarte w nich informacje, dotyczą kalkulacji ceny oferty w „Postępowaniu” (Odwołujący
zacytował odpowiednie fragmenty). Zdaniem Odwołującego informacje te nie mogą stanowić
tajemnicy przed
siębiorstwa, gdyż w innych postępowaniach nie mają one znaczenia. Są
właściwe tylko dla tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym nie wpływają na sytuację wykonawcy na rynku, a w konsekwencji nie można
mówić o ich wartości gospodarczej. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, iż
Przystępujący wskazuje na to, że utajnione informacje, będące know-how wykonawcy
rzekomo wskazują na „tryb udzielania przez Wykonawcę zamówień na usługi i dostawy,
sposób kalkulacji wynagrodzenia, harmonogramy jego zapłaty (w tym wysokość udzielanych
zaliczek lub ich braku), zakres udzielonych praw autorskich, zasady udzielania gwarancji,
zapłaty kar umownych, zasady doboru pracowników o określonych kompetencjach, którzy
będą realizować zamówienie, etc.”. Przystępujący stwierdza, że „Niewątpliwie takie
informacje należy uznać jako know-how wykonawcy i poddać najwyższej ochronie jako
tajemnica przedsiębiorstwa”. Odwołujący podkreślił, że sam Przystępujący nie dokonał w
istocie selekcji tych inf
ormacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż wskazany
katalog jest katalogiem otwartym, na co wskazuje posłużenie się wyrażeniem „etc.”. To ze
swojej istoty przeczy wyjaśnieniu dlaczego dane informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, skoro sam wykonawca nie potrafi określić, jakie w istocie są to informacje.
W ocenie Odwołującego twierdzenia Przystępującego mają charakter sztampowy i nie
wynika z nich, z jakiego względu informacje zawarte w wyjaśnieniach złożonych w tym

konkretnym postępowaniu mają wartość gospodarczą dla wykonawcy, jak poszczególne te
informacje wpływają na sytuację wykonawcy na rynku, a także jaka jest ich wartość
pieniężna. Takie twierdzenia są niewystarczające w świetle przepisów Pzp i ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej kon
kurencji. Nie wyjaśniają, z jakich przyczyn dana informacja może
być tajemnicą przedsiębiorstwa, a jedynie stanowią deklarację, że nią jest. Odwołujący
wskazał orzecznictwo, w którym uznaje się tego rodzaju deklaracje za niewystarczające.
Dalej Odwołujący zauważył, że Przystępujący wskazuje na wszystkie elementy cenowe jako
na swoje własne know-how, nie uwzględniając jednak, że elementy cenowe, jak i całe
wyjaśnienia odnoszą się do przedmiotu zamówienia, który jest, co do zasady jawny, a
przynajmniej znany
uczestnikom postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Elementy cenowe, które powinny się znaleźć w wyjaśnieniach stanowią pochodną
przedmiotu zamówienia, a nie wynikają z know-how Przystępującego.
Odnosząc się do stwierdzenia Przystępującego, że „Informacja o poszczególnych
elementach ceny pozwoliłaby konkurencyjnym wykonawcom powziąć wiedzę na temat
polityki cenowej Wykonawcy i warunkach zatrudnienia personelu Wykonawcy” Odwołujący
wskazał, iż nie wiadomo, o jakie informacje dokładnie chodzi, ponadto Przystępujący nie
wyjaśnił, w jaki sposób poszczególne informacje mogą pozwolić odtworzyć jego politykę
cenową, a jeśli nawet do tego dojdzie, to z jakiego względu miałoby to mieć negatywne
skutki dla wykonawcy. Kolejno Odwołujący wskazał, iż Przystępujący odnosi się do
informacji o upustach i rabatach oferowanych przez producentów urządzeń, których polityka
cenowa „stanowi najwyżej chronioną tajemnicę”. Po pierwsze Przystępujący nie wskazuje,
że to tajemnica przedsiębiorstwa, a „najwyżej chroniona tajemnica”. Po drugie to tajemnica
przedsiębiorstwa producentów, a nie Przystępującego. Po trzecie nie wykazuje, że polityka
cenowa tych producentów jest odmienna dla wykonawcy. Wielu producentów stosuje zasady
przejrzystości i dla partnerów o takim samym statusie stosuje analogiczne warunki rabatowe.
Przystępujący nie wykazał również z jakiego względu „najwyżej chroniona tajemnica”
producentów, ma wartość gospodarczą dla niego, w jaki sposób wpływa na jego sytuację na
rynku, a w
konsekwencji, z jakiego powodu ta informacja miałaby być tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, iż wiedza o elementach wskazanych
w
wyjaśnieniach umożliwiłaby konkurencji wykonawcy ustalić w jakich postępowaniach
przetargo
wych wykonawca może wziąć udział, jakie nakłady i koszty będzie musiał ponieść
żeby wykonać określone zamówienia publiczne, a w konsekwencji, ustalić potencjalną cenę
jaką mógłby zaoferować wykonawca w takich postępowaniach, Odwołujący podniósł, iż
Przystępujący nie wskazał, jakie konkretnie informacje zawarte w wyjaśnieniach, pozwalają
ustalić postępowania, w których wykonawca Netia może wziąć udział – wiedza o tym, w

jakich postępowaniach może wziąć udział Przystępujący jest bez znaczenia dla pozycji tego
wykonawcy na rynku, skoro bowiem nie jest w stanie wziąć udziału w danym postępowaniu,
to wiedza o tym nie daje żadnej przewagi konkurencji, konkurencja i tak się o tym dowie, gdy
Przystępujący nie złoży oferty. Przystępujący nie wskazał również jakie konkretnie
informacje i w jaki sposób pozwalają oszacować potencjalną cenę oferty tego wykonawcy w
innych postępowaniach. Takie twierdzenie jest tym bardziej nieuzasadnione, że sam
wykonawca twierdzi, że wyjaśnienia dotyczą kalkulacji dokonanej na potrzeby tego
p
ostępowania. Skoro to kalkulacja na potrzeby tego postępowania to nie ma wpływu na
kalkulację ofert w innych postępowaniach, a tym samym nie wykazany został wpływ na
sytuację wykonawcy na rynku. Znów uzasadnienie tajemnicy ogranicza się do deklaracji, a
nie wykazania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do twierdzeń Przystępującego że „udostępnienie szczegółowej kalkulacji
wraz z zestawieniem z działu kadr dotyczącym stawek stosowanych w przedsiębiorstwie
Wykonawcy umożliwi ustalenie jaką marżę nalicza standardowo wykonawca w postępowania
o zbliżonym zakresie (…) Także wiedza w zakresie stosowanych w przedsiębiorstwie stawek
wynagrodzeń może spowodować, iż konkurencja będzie próbowała przejąć najbardziej
wartościowych pracowników Wykonawcy, w tym poprzez złożenie im oferty pracy
z
odpowiednio wyższym wynagrodzeniem” Odwołujący wskazał, iż Przystępujący nie
wyjaśnił, w jaki sposób udostępnienie kalkulacji wraz z zestawieniem z działu kadr ma
umożliwić oszacowanie marży, na koszt realizacji przedmiotowego zamówienia składają się
nie tylko koszty wynagrodzenia pracowników. Nadto, nawet, jeśli w oparciu o wspomniane
dokumenty możliwe byłoby ustalenie wysokości marży nie wyjaśnia to, w jaki sposób
poznanie marży wpływa na sytuację wykonawcy na rynku. Sam wykonawca napisał, że
kalkulacja dotyczy tego konkretnego postępowania, a zatem nawet obliczenie marży w tym
postępowaniu, nie pozwala na ustalenie, jaką marżę Przystępujący zastosuje w podobnych
projektach.
Jeśli chodzi o podkupowanie pracowników, to zdaniem Odwołującego po
pierwsze sama wysokość stawki godzinowej, nie pozwala na podkupienie pracownika, bo
dany specjalista może mieć szczególną umowę, przewidującą dodatkowe korzyści tak
finansowe, jak i inne, poza tym utajnienie s
tawki godzinowej nie zapobiega odpływowi
pracowników, służy temu polityka płacowa wykonawcy. Odwołujący wskazał orzecznictwo
KIO dotyczące tej problematyki.
Odwołujący nie zgodził się też z Przystępującym, że „sam fakt traktowania przez
przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych może potwierdzać ich wartość
gospodarczą”. Jest to wprost sprzeczne z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do której odnosi się Pzp. Powoływanie się na definicje
z art. 39 ust. 2 lit. b) TRIPS i art. 2 pkt 1 lit. b Dyrektywy 2016/943 jest chybione, gdyż

definicje te są nierelewantne. Ustawa się odnosi do definicji zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i to przez pryzmat tej
definicji należy oceniać
skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Co do poznania nazw kontrahentów Przystępującego, Odwołujący
stwierdził, że samo poznanie firm kontrahentów w żaden sposób nie pozwoli na polepszenie
pozycji negocjacyjnej innych podmiotów, gdyż dla negocjacji znajomość firmy podmiotu,
z
którym prowadzone są negocjacje pozostaje bez wpływu na rezultat tych negocjacji.
Ponadto w ocenie Odwołującego doniosłość każdego braku w uzasadnieniu tajemnicy
dotyczącego wyjaśnień ceny złożonych przez Przystępującego jest multiplikowana przez
ogólne uzasadnienie, opierające się na deklaracjach i oświadczeniach, a nie wykazaniu tego,
że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, Przystępujący przenosi na
Zamawiającego konieczność wybrania uzasadnienia tajemnicy i zdecydowania, czy dane
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też nie. Z samego tego faktu wynika, że
wykonawca nie sprostał wymogom dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa określonym
w art. 18 ust. 3 ustawy
Pzp. To bowiem na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że
konkretne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a na Zamawiającym jedynie
ocena prawidłowości tego wykazania.
Podsumowując Odwołujący wskazał, iż zważywszy, że wykonawca Netia: 1. Zastrzegł
cały dokument, a nie poszczególne informacje; 2. Złożył uzasadnienie tajemnicy
nieodpowiadające zakresowi utajnionych informacji; 3. W uzasadnieniu odniósł się
poszczególnych rodzajów informacji, a nie konkretnych informacji zawartych w wyjaśnieniach
ceny; 4. Uzasadnienie tajemnicy oparł na oświadczeniach i deklaracjach, a nie wykazaniu,
że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; należy stwierdzić, że wykonawca ten nie
sprostał wymogom określonym w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp dla zastrzeżenia tajemnicy
i
wyjaśnienia ceny wraz z załącznikami oraz uzasadnienie tajemnicy w całości powinny
zostać odtajnione przez Zamawiającego.
Zamawiający w dniu 11 stycznia 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w
której wniósł o jego oddalenie w całości.
Zamawiający wskazał, że Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa
konkretne informacje, jak i związane z nimi dowody (stanowiące załączniki do wyjaśnień
wymienione w ich treści) dotyczące: (i) szczegółowych zasad kalkulacji ceny zawierających
składniki ceny skalkulowanej na potrzeby Postępowania; (ii) umów zawartych z
kontrahentami Wykonawcy i ofert dedykowanych; (iii) zaświadczenia z Departamentu
Zasobów Ludzkich Wykonawcy zawierające informację o stawkach godzinowych
stosowanych w grupie Netia. Powyższe jednoznacznie wynika zarówno z treści uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz całości wyjaśnień z dnia 22.11.2022 r.

(zarówno części jawnej jak i tajnej). Już sam sposób sporządzenia dokumentu wyjaśnień w
części jawnej jednoznacznie wskazuje, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa nie
podlegał jak twierdził Odwołujący cały dokument wyjaśnień, ale informacje skonkretyzowane
w treści uzasadnienia zastrzeżenia oraz dowody przedstawione na ich potwierdzenie. W
przypadku chęci zastrzeżenia wyjaśnień jako całego dokumentu (zamiast określonych
informacji i dowodów z niego wynikających) Wykonawca w ogóle nie udostępniłyby treści
wyjaśnień w części jawnej, jak również nie wskazywałby od jakiego fragmentu treści
wyjaśnień mamy do czynienia z informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Zamawiającego już sam fakt, że Odwołujący najpierw zarzuca nieprawidłowość
dokonania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie formalnym, aby następnie i
tak kwestionować merytoryczne wykazanie przez wykonawcę ziszczenia się wszystkich
przesłanek skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 ustawa z
dnia 16 kwietnia 2022 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji świadczy o niekonsekwencji
Odwołującego w stawianych twierdzeniach i bezpodstawności zarzutów w powyższym
zakresie. W związku z powyższym również powołane przez Odwołującego wyrok Sądu
Okręgowy w Warszawie, sygn. akt XXIII Zs 53/21, nie będzie adekwatny do okoliczności
postępowania.
Zamawiający wskazał również, że wbrew twierdzeniom Odwołującego nie dokonał
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części samego uzasadnienia tajemnicy,
a
wyłącznie niektórych załączników do uzasadnienia zastrzeżenia mających dwojaki
charakter tj. potwierdzający, że zastrzegane informacje stanowią informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, jak również stanowiące udowodnienie działań podjętych w celu utrzymania w
poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, w związku z
czym zasadne było objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa również informacji zawartych w
powyższych załącznikach. Zamawiający podniósł również, że nie miało to wpływu na
ewentualne wykazanie przesłanki udowodnienia działań podjętych w celu utrzymania w
poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy z art. 11 ust. 2
u.z.n.k. ponieważ do uzasadnienia zastrzeżenia dołączone zostały również jawne dowody w
postaci polityki bezpieczeństwa wykonawcy. Na marginesie podkreślił, że Odwołujący w
ramach swoich wyjaśnień ceny w ramach uzasadnienia zastrzeżenia części wyjaśnień jako
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonał zastrzeżenia dowodu w postaci „oferty na zakup
sprzętu-stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”, co jedynie potwierdza, że zastrzeżenie
niektórych załączników do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wpływa na
skuteczność takiego zastrzeżenia pewnych załączników do uzasadnienia zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.

Dalej Zamawiający wskazał, iż analiza uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wraz załącznikami pozwala na stwierdzenie, że Przystępujący wykazał
w
okolicznościach sprawy ziszczenie się wszystkich przesłanek wynikający ww. przepisu art.
11 ust. 2 u.z.n.k. co do każdej z informacji podlegających na jego podstawie zastrzeżeniu.
Ww. przepis wyznacza niezbędne wytyczne, których wykazanie pozwala na zastrzeżenie
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem twierdzenia odwołania sprowadzają
się do próby niezasadnego rozszerzenia powyższych wytycznych o elementy, których treść
przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. nie obejmuje. W s
zczególności Odwołujący niezasadnie stara
się wykazać nieskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa poprzez
wskazywanie braku wykazania innych subiektywnie ustalonych przez Odwołującego
wytycznych i
elementów, nie objętych treścią ww. przepisu oraz niezasadnie próbuje
rozszerzyć katalog przesłanek niezbędnych do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa o wytyczne i elementy zastosowane w uzasadnieniu zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny przedstawionych w
sprawie przez samego Odwołującego. Powyższe objawia się przede wszystkim poprzez
wielokrotne, niezasadne wskazywanie przez Odwołującego jakich informacji uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez wykonawcę nie zawiera, a
subiektywnym zdaniem Odwołującego zawierać powinno w celu wypełnienia przesłanek
skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący powołując
się na wyrwane z kontekstu treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
niezasadnie nadaje im inne znaczenie niż wynikałoby to z samej treści uzasadnienia
zastrzeżenia. Przykładowo, odnosząc się do kwestii zestawienia informacji potrzeby
konkretnego postępowania i konkretnego przedmiotu zamówienia (powołanych w celu
wykazanie drugiej przesłanki zastrzeżenia z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. - informacje jako całość
lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób)
Odwołujący nadaje im niezasadnie inne znacznie niż wynikające z faktycznej treści
uzasadnienia zastrzeżenia.
Zamawiający podniósł, iż Przystępujący dokonał uzasadnienia tajemnicy w zakresie
w jakim z jednej strony pozwal
ało to na wykazanie minimum informacji niezbędnych do
ziszczenia się wszystkich przesłanek art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w okolicznościach sprawy,
a z
drugiej nie powoływanie się na kwestie, które wymagałyby właściwie ujawnienia
informacji podlegających zastrzeżeniu. W związku z powyższym nie sposób uznać, jak
sugeruje Odwołujący, że twierdzenia uzasadnienia miały charakter sztampowy i nie
wskazywały na wartości gospodarczą zastrzeganych informacji, podczas gdy twierdzenia
wprost odnosiły się do poszczególnych informacji, a wraz z weryfikacją przez

Zamawiającego treści przedstawionych tajnych informacji i załączników pozwały na
stwierdzenie ziszczenia się wszystkich przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji, w
szczególności, że zastrzegane informacje mają charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają wartość gospodarczą. Podlegające
zastrzeżeniu przez Przystępującego szczegółowe i konkretne informacje zawierają
drobiazgowe informacje o poszczególnych kosztach przewidzianych przez wykonawcę w
celu realizacji zamówienia objętego postępowaniem. Jednocześnie powyższe informacje
wskazują nie tylko na sposób ustalania pojedynczych, poszczególnych cen usług i
materiałów w danym zamówieniu, ale również wskazują na kształtowanie się polityki cenowej
całej działalności wykonawcy, a przez to cen oferowanych przez wykonawcę dla realizacji
podobnych zamówień i umów gospodarczych. Zamawiający powołał się na orzecznictwo
Izby.
Następnie zauważył, iż Odwołujący marginalizuje znaczenie dla firmy zastrzeżenia
informacji o kontrahentach i dostawcach Przystępującego oraz zawartych z nimi umów,
podczas, gdy ma to istotne a wręcz kluczowe znaczenie. Ujawnienie danych kontrahentów
pozwalałoby innym wykonawcom na uzyskanie przewag konkurencyjnych, w postaci
zaoferowania świadczenia swoich usług po cenach korzystniejszych niż wynikające z umów
zawartych dotychczas przez wykonawcę, jak też do uzyskania dostaw niektórych materiałów,
produktów czy usług po korzystniejszych lub przynajmniej porównywalnych cenach jak
w
przypadku wykonawcy. Podkreślenia wymaga, że w obecnej sytuacji rynkowej
konkurencja opiera się głównie na aspektach cenowych, zatem skorzystanie z nieznacznie
tańszych dostaw lub usług stanowiących elementy cenowe większego zamówienia, z
pos
iadanymi korzystnymi cenami dostaw i usług innych elementów cenowych, pozwalałoby
na osiągnięcie przewagi mającej istotne znaczenie dla zaoferowania korzystniejszych
warunków realizacji całego zamówienia czy umowy. Zamawiający powołał się także na
orzeczni
ctwo Izby. Odnosząc się do twierdzeń odwołania dotyczących polityki cenowej i
warunkach zatrudnienia personelu, Zamawiający wskazał, iż z treści uzasadnienia
zastrzeżenia wynika, że chodzi o informacje dotyczące sposobu przygotowania przez
Przystępującego oferty w postępowaniu, natomiast konsekwencją ich odtajnienia byłaby
możliwość uzyskania przez wykonawców konkurencyjnych (np. Odwołującego), informacji w
ramach których elementy cenowe zostały ustalony w sposób korzystniejszy w porównaniu do
oferty, co po
zwalałoby korygowanie takich elementów w kolejnych, podobnych
postępowaniach o udzielenie zamówienia i wpływałoby na utratę przez wykonawcę przewagi
konkurencyjnej, a w
konsekwencji ryzyko nieuzyskania przyszłych zamówień. Zastrzeżone
informacje miały wpływ m.in. na przedmiotowe postępowanie, w ramach którego

Przystępujący złożył korzystniejszą cenowo ofertę względem oferty Odwołującego.
Zamawiający powołał się w tym zakresie na orzeczenie Izby.
Zamawiający nie zgodził się też z twierdzeniem, że uzyskane przez Przystępującego
upusty i rabaty oferowane przez producentów urządzeń stanowią wyłącznie tajemnice
przedsiębiorstwa tych producentów, a nie wykonawcy nabywającego od nich takie
urządzenia. Uzyskanie upustów i rabatów przez wykonawcę stanowi o wypracowaniu
uprzedniego porozumienia między dostawcą/usługodawcą a wykonawcą co już samo w
sobie wskazuje, że upusty i rabaty mają charakter handlowy i organizacyjny również dla
wykonawcy. Odwołujący zarzuca brak wykazania odmiennej polityki cenowej konkretnych
producentów względem Przystępującego w porównaniu do innych wykonawców, podczas
gdy sam przytacza niepoparte żadnymi faktami stwierdzenie, że „zasady przejrzystości i dla
partnerów o takim samym statusie stosuje analogiczne warunki rabatowe”. Zamawiający
również w tym zakresie przywołał orzecznictwo Izby. Za niezrozumiałe Zamawiający uznał
twierdzenia Odwołującego odnoszące się do zacytowanych informacji w akapicie 2 strony 9
odwołania, co do których Odwołujący podnosi, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tej części nie
wskazano jakie informacje zawarte w wyjaśnieniach pozwalają ustalić postępowania, w
których wykonawca może wziąć udział w przyszłości, podczas gdy wynika to wprost z
fragmentu zacytowanego przez Odwołującego, w którym wskazano również, że możliwość
oszacowania potencjalnej oferty wykonawcy w innych postępowaniach wynika z kalkulacji
przedstawionych przez Odwołującego w ramach zastrzeżonych informacji. W odniesieniu do
kwestii wpływu udostępnienia kalkulacji wraz z zestawieniem z działu kadr na możliwość
oszacowania marży, wskazać należy, że informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa (w tym kalkulacja kosztów i koszty zatrudnienia pracowników i
współpracowników) stanowią elementy polityki kosztowej wykonawcy, która nierozerwalnie
wiąże się z polityką cenową wykonawcy. W związku z powyższym znając wszystkie
pojedyncze elementy kosztowe spółki oraz wysokość marży wykonawcy w ofercie złożonej w
przedmiotowym
postępowaniu, po ich zestawieniu z czynnościami składającymi się na
przedmiot zamówienia innego, przyszłego postępowania wykonawca konkurencyjny będzie
w stanie ustalić koszty oraz marżę ofertową Przystępującego w przyszłych postępowaniach,
co już samo w sobie daje wykonawcy konkurencyjnemu przewagę. Zamawiający wskazał na
orzeczenie Izby.
Reasumując, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący w swoim odwołaniu w istocie nie
podważa ziszczenia się wszystkich przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako
tajem
nicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w okolicznościach sprawy, ale
odnosi się do braku zawarcia w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
Wykonawcy kwestii niewymaganych w ramach przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.,

a wynik
ających z subiektywnych twierdzeń Odwołującego. Tymczasem Przystępujący
w
sposób wystarczający uzasadnił wystąpienie wszystkich przesłanek art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
dotyczących wszystkich powołanych informacji podlegających zastrzeżeniu, przez co
dokonał skutecznego zastrzeżenia wskazanych w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego przez wykonawcę Netia Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie po stronie
Zamawiającego.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie z
amówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami, oferty wykonawców, wezwanie skierowane do Przystępującego w zakresie
wyliczenia ceny, wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego wraz z załącznikami, w tym
uzasadnieniem za
strzeżenia tajemnicy informacji (zał. nr 1 do wyjaśnień), zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez
Odwołującego na rozprawie, tj. pisma „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” z
dnia 26 lipca 2022 r. wraz z załącznikiem nr 1 „Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
informacji” złożonego przez Przystępującego w postępowaniu prowadzonym przez Zakład
Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie na „Zestawienie i utrzymanie łączy WAN”
(znak 993200/271/167/2021), na
okoliczności wskazane przez Odwołującego w pisemnym
wniosku dowodowym.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest usługa transmisji danych w sieci WAN na potrzeby
Zamawiającego w latach 2023 – 2027.
Do Zamawiającego wpłynęły cztery wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a następnie złożono trzy oferty, w tym Odwołującego i Przystępującego.
Zamawiający pismem z dnia 15 listopada 2022 r. wezwał wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty w postępowaniu, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp do złożenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny za realizację zamówienia. W
wezwaniach wskazano m.in., iż wyjaśnienie winno wykazać czy zaoferowana cena

rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem przedmiotu
zamówienia, a także wskazać konkretne uwarunkowania i obiektywne czynniki jakie
towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz
z opisem tych czynników i skali ich wpływu (zarówno merytorycznego jak i finansowego) na
wysokość zaoferowanej ceny. Wyjaśnienie powinno uwzględniać m.in.: informację o modelu
pla
nowanych do instalacji urządzeń ISP-CE w poszczególnych usługach oraz ewentualnej
marży Wykonawcy. Zamawiający wskazał, iż przedłożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić
do zmiany treści oferty oraz mieć charakteru ogólnego, np. ograniczać się do zapewnienia,
że wykonawca będzie w stanie wykonać zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę.
Wykonawca jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować
czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny na niskim poziomie. Konieczne jest ponadto
wyjaśnienie, w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny. Wyjaśnienia
wykonawca powinien również poprzeć dowodami. Zamawiający wskazał także, iż w
przypadku gdy w celu realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca zamierza dokonać
zakupów u podmiotów trzecich bądź zaangażować podwykonawców, powinien przedstawić
wraz z wyjaśnieniami otrzymane od nich oferty, wyceny, rabaty handlowe, zawarte umowy,
faktury potwierdzające nabycie materiałów po określonych cenach bądź innego rodzaju
dowody pochodzące od tych podmiotów, potwierdzające korzystne warunki współpracy
wpływające na niską cenę. Samo zestawienie kalkulacji kosztów i określenie marży może nie
wystarczyć, aby uzasadnić realność ceny. Wykonawca powinien dodatkowo wyjaśnić, jakie
konkretnie okoliczności i w jaki sposób wpłynęły na obniżenie ceny. Zamawiający podkreślił,
iż musi uzyskać potwierdzenie, że kwoty przedstawione w szczegółowej kalkulacji kosztów
mają swoje rynkowe uzasadnienie. W każdym przypadku konieczne jest podanie
konkretnego wyliczenia os
zczędności, które wykonawca poczynił.
W odpowiedzi na
to wezwanie Przystępujący w dniu 22 listopada 2022 r. złożył pismo
„Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” zawierające wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny i
dokonał zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części informacji tam zawartych
oraz załączników. Wyjaśnienia zawierały 6 stron, tajemnicą przedsiębiorstwa nie objęto
jedynie informacji wstępnych zawartych na 1 stronie pisma o treści:
„W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 listopada 2022 r. oświadczamy,
że oferowana cena obejmuje realizację pełnego zakresu zamówienia w Postępowaniu oraz
uwzględnia wszystkie wymagania Zamawiającego zamieszczone w Specyfikacji Warunków
Zamówienia i załącznikach do niej. Wykonawca oświadcza, że zaoferowana w
przedmiotowym Postępowaniu cena nie jest rażąco niska, a także nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji, w szczególności cena: · nie ma na celu utrudniania innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, · nie stanowi aktu sprzedaży usług poniżej kosztów ich

świadczenia, · nie ma na celu eliminacji innych przedsiębiorców. Konieczność odrzucenia
ofert z rażąco niską ceną została wprowadzona do Ustawy po to, aby wykluczyć
nieuczciwych wykonawców, to znaczy takich, którzy składają oferty z cenami nierealnymi. Za
ceny nierealne należy uznać takie ceny, za które nie da się wykonać przedmiotu zamówienia
(m.in. wyrok KIO sygn. 1284/20). Cena rażąco niska jest wartością nierealną, wskazującą na
brak możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za daną kwotę i należy odnosić ją do
przedmiotu zamówienia. O ile ceny zaproponowane przez innych wykonawców mogą
stanowić pewną wytyczną, co do poziomu kalkulacji ceny w postępowaniu, to jednak nie
można zapominać, że każdy z wykonawców posiada indywidualne warunki podmiotowe,
kt
óre bezpośrednio wpływają na możliwość obniżenia ceny (m.in. wyrok KIO 907/19). Cena
zaproponowana przez Netia S.A. nie spełnia powyższych przesłanek, a co za tym idzie nie
ma podstaw do odrzucenia jej oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Cena brutto
zapro
ponowana przez Netia S.A. obejmuje całkowity koszt realizacji przedmiotu zamówienia
wymagany w SWZ zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SWZ, w
szczególności obejmuje wszystkie elementy kosztowe związane z należytym świadczeniem
usługi, na warunkach określonych w umowie. Jednocześnie Wykonawca utajnia całość
niniejszego pisma jako zawierającą informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.
Dz.U. z 2022
poz.1233). Uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowi załącznik nr 1 do
niniejszego pisma. Poniżej znajdują się informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
z 2022 r. poz.1233). Prosimy o ich nieudostępnianie osobom trzecim.”
Załącznikiem nr 1 do wyjaśnień był dokument „Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
informacji”. W uzasadnieniu tym wskazano:
„Poniżej wyjaśniamy podstawy zastrzeżenia w poufności informacji znajdujących się
w
wyjaśnieniach. Wykonawca zastrzega poufność informacji zawartych wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny działając na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy prawo zamówień
publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) („Ustawa”), który przewiduje uprawnienie do
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233)
-
(„UZNK”). Zgodnie z art. 11 ust. 2 UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zwrot "informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje" należy interpretować
szeroko. Znowelizowana ZNKU kontynuuje tradycję wskazywania przykładów tajemnic
przedsiębiorstwa, tym niemniej zakres informacji objętych ochroną jest identyczny, jak w
przypadku TRIPS,
obowiązującego w Polsce od 1.01.2000 r. oraz Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady (UE)
2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. (dalej jako „Dyrektywa
2016/943”) - potencjalnie każdy rodzaj informacji może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Na przestrzeni ostatnich lat, za tajemnicę przedsiębiorstwa uznano m.in. składniki
zaoferowanej ceny skalkulowanej na potrzeby konkretnego
postępowania, informacje
identyfikujące klientów i potencjalnych klientów danego podmiotu gospodarczego, czy też
stawki pracowników.
Niniejsze zastrzeżenie dotyczy następujących informacji: (i) szczegółowych zasad
kalkulacji ceny zawierających składniki ceny skalkulowanej na potrzeby Postępowania; (ii)
umów zawartych z kontrahentami Wykonawcy i ofert dedykowanych; (iii) zaświadczenia
z
Departamentu Zasobów Ludzkich. Wykonawcy zawierające informację o stawkach
godzinowych stosowanych w grupie Netia;
Poniżej prezentujemy argumentację wskazującą,
iż zastrzeżone informacje mieszczą się w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
1. Informacje wskazane w pkt (i)
– (iii) stanowią informacje o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa Wykonawcy, które posiadają wartość
g
ospodarczą
Informacje wskazane w pkt (i)-
(iii) można określić mianem know-how. W potocznym
rozumieniu knowhow
oznacza zdolność, wiedzę, umiejętność w zakresie osiągania
określonego rezultatu lub prowadzenia działalności4. Pojęcie know-how oznacza m.in.
doświadczenia o charakterze technicznym i techniczno-organizacyjnym oraz doświadczenia
o charakterze finansowym i handlowym przydatne do prowadzenia
przedsiębiorstwa, które
nie są związane z cyklem produkcyjnym.5 Informacje zawarte w pkt (i) – (iii) ilustrują sposób
przygotowania przez Wykonawcę oferty w Postępowaniu, wskazują na tryb udzielania przez
Wykonawcę zamówień na usługi i dostawy, sposób kalkulacji wynagrodzenia,
harmonogramy jego
zapłaty (w tym wysokości udzielanych zaliczek lub ich braku), zakres
udzielonych praw autorskich, zasady
udzielania gwarancji, zapłaty kar umownych, zasady
doboru pracowników o określonych kompetencjach, którzy będą realizować zamówienie, etc.
Niewątpliwie takie informacje należy uznać jako know-how i poddać najwyższej ochronie
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Informacja o poszczególnych elementach ceny pozwoliłaby
konkurencyjnym wykonawcom powziąć wiedzę na temat polityki cenowej Wykonawcy
i warunkach zatrudnienia personelu Wykonawcy. Podobnie, informacje o uzyskanych
upustac
h i rabatach oferowanych przez producentów urządzeń, których polityka cenowa
stanowi najwyżej chronioną tajemnicę. Nie ulega żadnym wątpliwości, że ww. załączniki,

zawierające dane o wynagrodzeniu za usługi i towary, oferty cenowe, czy też stawki
godzinowe
stosowane w przedsiębiorstwie Wykonawcy mieszczą się w pojęciu polityki
cenowej
Wykonawcy, która ze swej istoty nie może zostać udostępniona konkurencyjnym
wykonawcom
biorącym udział w tych samych postępowaniach. Dowód: Polityka
Bezpieczeństwa Informacji w Grupie Netia S.A. Odtajnienie danych dotyczących
szczegółowej kalkulacji ceny oferty Wykonawcy w połączeniu z mapami sieci Wykonawcy,
kosztami dzierżawy, budowy łączy czy też zakupu i montażu urządzeń telekomunikacyjnych
pozwoli konkurencyjnym wykonawcom
jednoznacznie ustalić jaki jest koszt planowanych
nakładów inwestycyjnych Wykonawcy, w ilu lokalizacjach Wykonawca posiada własną
infrastrukturę, a w ilu zamierza ją wybudować, jaką ilość łączy obcych operatorów
Wykonawca zamierza
wykorzystać w celu świadczenia usługi. Z kolei udostępnienie
szczegółowej kalkulacji wraz z zestawieniem z działu kadr dotyczącym stawek stosowanych
w przedsiębiorstwie Wykonawcy umożliwi ustalenie jaką marżę nalicza standardowo
Wykonawca w postępowaniach o zbliżonym zakresie zamówienia. Wiedza w powyższym
zakresie, umożliwiłaby konkurencji Wykonawcy ustalić w jakich postępowaniach
przetargowych Wykonawca może wziąć udział, jakie nakłady i koszty będzie musiał ponieść
żeby wykonać określone zamówienia publiczne, a w konsekwencji, ustalić potencjalną cenę
jaką mógłby zaoferować Wykonawca w takich postępowaniach. Także wiedza w zakresie
stosowanych
w przedsiębiorstwie Wykonawcy stawek wynagrodzeń może spowodować, iż
konkurencja będzie próbowała przejąć najbardziej wartościowych pracowników Wykonawcy,
w tym poprzez złożenie im oferty pracy z odpowiednio wyższym wynagrodzeniem.
Powyższe, w oczywisty sposób naraża Wykonawcę na szkodę polegającą na zmniejszeniu
jego szans
w pozyskaniu przyszłych zamówień publicznych.
Trzeba też zauważyć, iż sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych
informacji jako poufnych
może potwierdzać ich wartość gospodarczą. Tę myśl wprost wyraża
druga przesłanka definicyjna ujęta w art. 39 ust. 2 lit. b TRIPS i art. 2 pkt 1 lit. b Dyrektywy
2016/943)
– tajemnice przedsiębiorstwa to informacje mające "wartość handlową dlatego, że
są objęte tajemnicą”. Zgodnie z definicją legalną "poufnych informacji" zawartą w art. 39 ust.
2 TRIPS:
"Osoby fizyczne i prawne będą miały możliwość zapobiegania temu, aby
informacje pozostające w sposób zgodny z prawem pod ich kontrolą nie zostały ujawnione,
nabyte lub użyte bez ich zgody przez innych, w sposób sprzeczny z uczciwymi praktykami
handlowymi, tak długo jak takie informacje: a) są poufne w tym sensie, że jako całość w
szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla
osób z kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość
handlową dlatego, że są poufne; i c) poddane zostały przez osobę, pod której legalną
kontrolą informacje te pozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla
utrzymania ich poufności". Przepisy art. 39 ust. 1 i 2 TRIPS mają charakter samowykonalny.

Oznacza to, że nie wymagają one transponowania do prawa wewnętrznego. Powołane
przepisy TRIPS stanowią część obowiązującego w Polsce prawa. W literaturze przedmiotu
wyrażono opinię, że mimo pewnych różnic terminologicznych art. 39 ust. 1 i 2 TRIPS i art. 11
ZNKU określają analogicznie przedmiot ochrony, tzn. poufne (nieujawnione) informacje,
które posiadają określoną wartość gospodarczą. Z kolei, zgodnie z legalną definicją zawartą
w art. 2 ust 1 Dyrektywy 2016/943, tajemnica
przedsiębiorstwa” oznacza informacje, które
spełniają wszystkie następujące wymogi: a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w
szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla
osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową
dlatego, że są objęte tajemnicą; c) poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem
sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla
utrzymania ich w tajemnicy.
Dodatkowego podkreślenia wymaga fakt, że przedmiotem
udostępnienia byłyby nie tylko informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
Wykonawcy ale również dotyczące m.in. warunków handlowych i polityki cenowej
przedsiębiorstw kontrahentów Wykonawcy, którzy są stronami umów przedstawionych w
wyjaśnieniach dotyczących xxx lub których oferty znajdują się w treści wyjaśnień.
2.
Zastrzeżone informacje wskazane w pkt (i) – (iii) jako całość lub w szczególnym
zestawieniu
i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Informacje
zestawione w wyjaśnieniach z dnia 22.11.2022 r. zyskują dodatkową wartość gospodarczą,
bowiem zostały skalkulowane na potrzeby tego konkretnego Postępowania. Zastrzeżone
informacje
jako całość lub w tym szczególnym ich zestawieniu nie są powszechnie znane
osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji i nie są łatwo dostępne dla takich
osób. Dane te zyskują w szczególności znaczenie po tym jak informacje kwotowe zostają
opatrzone komentarzem z punktu widzenia sposobu kalkulacji ceny oferty. W takim
przypadku stanowią one istotne składniki zaoferowanej ceny, skalkulowanej na potrzeby
konkretnego postępowania i konkretnego przedmiotu zamówienia i jako takie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
3.
Wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania informacji
zastrzeżonych w poufności Wykonawca pozawierał z kontrahentami
umowy o zachowaniu poufności, które przeciwdziałają ujawnieniu zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez Wykonawcę informacji. Wykonawca jest związany
umowami o poufności zawartymi z kontrahentami, co więcej w samych umowach
załączonych do wyjaśnień znajdują się klauzule poufności, które wiążą zarówno
kontrahentów Wykonawcy jak i jego samego. Dowód: (np. § 13 Załącznika nr 4 do
wyjaśnień; § 6 Załącznika nr 6; § 13 Załącznika nr 10). Zatem wartość gospodarcza
ujawnienia informacji wynosi z :
Załącznika nr 4 TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA,

Załącznika nr 6 TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, Załącznika nr 10 TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA, Załącznika nr 13 wynosi stawka godzinowa ujęta w Załączniku 13 i
Załączniku nr 2 TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, Załącznik nr 2 każda pozycja
kosztorysu dotycząca sposobu jej kalkulacji. Dla Wykonawcy, jak i jego kontrahentów
kluczowe znaczenie ma również objęcie tajemnicą nazw podmiotów, z którymi pozostają w
relacjach handlowych oraz szczególne warunki tej współpracy (negocjowane oddzielnie dla
każdego z kontrahentów). Powzięta w tym zakresie wiedza przez wykonawców
konkurencyjnych istotnie wpływa na pozycję negocjacyjną przyszłych umów zawieranych
zarówno przez Wykonawców jak i jego kontrahentów. Zgodnie z wyrokiem SN „informacja
identyfikująca klientów i potencjalnych klientów danego podmiotu gospodarczego, nawet jeśli
nie
można jej zakwalifikować jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2
ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr
153, poz. 1503 ze zm.) ze
względu na niezastrzeżenie/niezabezpieczenie jej poufności,
stanowi wymierną wartość dla pracodawcy. Zatem możliwość dostępu do tej informacji
podmiotów, które mogą ją wykorzystać ze szkodą dla interesów majątkowych pracodawcy
(np. przez przejęcie klientów), stanowi stan narażenia pracodawcy na szkodę, w którym
szczególnego znaczenia nabierają okoliczności związane z przejściem pracownika (…) do
podmiotu świadczącego konkurencyjne usługi”. Ujawnienie informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy i jego kontrahentów wywołałoby dla nich
nieodwracalne skutki, w szczególności naraziłoby ich na znaczne szkody finansowe
polegające m.in. na konieczności renegocjacji zawartych umów z podmiotami
konkurencyjnymi,
pogorszeniu się relacji handlowych z kontrahentami i utraty dużej części
zysków. W przedsiębiorstwie Wykonawcy są podejmowane działania mające zabezpieczyć
zastrzeżone informacje. Wykonawca wdrożył w swoim przedsiębiorstwie system zarządzania
mający na celu utrzymanie poufności na najwyższym poziomie. W szczególności poufne
informacje są przechowywane na nośnikach informacji, do których dostęp mają wyłącznie
osoby do tego upoważnione (tj. przede wszystkim zarząd, osoby przygotowujące i
sprawdzające ofertę itp.). Dokumenty zawierające informacje poufne są przechowywane w
zamkniętych pomieszczeniach, zabezpieczających dostęp przed osobami nieuprawnionymi.
Dowód: Polityka Bezpieczeństwa Informacji w Grupie Netia S.A.; Polityka Bezpieczeństwa
Netia S.A.
Wykonawca zawarł ponadto umowy o zachowaniu poufności ze swoimi
pracownikami i
współpracownikami, które to umowy przeciwdziałają ujawnieniu informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.”
Zamawiający uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych
w
wyjaśnieniach ceny wraz z przedstawionymi dowodami (załączniki nr 2-15) jako skutecznie
dokonane przez
Przystępującego. Zamawiający uznał za jawne jedynie wskazaną wyżej

wstępną część wyjaśnień, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji (z wyłączeniem
fragmentów, które Przystępujący oznaczył tajemnicą przedsiębiorstwa) oraz dwa dokumenty
dotyczące polityki bezpieczeństwa informacji.
Zamawiający w dniu 20 grudnia 2022 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki
dopuszc
zalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp
Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego o braku posiadania przez Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia z uwagi na okoliczność, iż Odwołujący poza zarzutem
dotyczącym nieudostępnienia dokumentów nie podniósł żadnych innych zarzutów wiążących
się z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego, Izba uznała stanowisko
Zamawiającego za bezzasadne.
Skład orzekający stoi na stanowisku, iż w przypadku, gdy tajemnicą przedsiębiorstwa
objęto treść wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w pierwszej kolejności podmiot
wnoszący odwołanie powinien wskazać właśnie na zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy
Pzp
. W ocenie Izby już samo uznanie przez Zamawiającego za skuteczne zastrzeżenia
dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie wykazano przesłanek
wskazanych w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r.
poz. 1233, dalej „u.z.n.k.”), winno
co do zasady skutkować nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady
jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców,
wymagają bowiem, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny
dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony
prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym m.in. na podstawie jakich informacji dokonał
oceny, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 lub 2
ustawy Pzp wykazują, iż cena oferty nie jest rażąco niska.

D
opiero w dalszej kolejności Odwołujący może, choć nie musi, jako zarzuty
ewentualne podlegające rozpoznaniu w przypadku uznania przez Izbę poczynionego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, stawiać zarzuty dotyczące
naruszenia art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Brak postawienia w odwołaniu
zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty konkurenta z uwagi na rażąco niską
cenę, wiąże się co prawda dla Odwołującego z ryzykiem, że w przypadku oddalenia zarzutu
naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, nie będzie on mógł już w przyszłości podnosić
dalszych zarzutów, nie świadczy jednak o tym, że Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu
zamówienia. Oczywistym jest, że zarzuty konstruowane w oparciu jedynie o własne
przypuszczenia z uwagi na brak dostępu do dokumentów objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa nie będą realizować w sposób pełny uprawnienia wykonawcy do
skorzystania ze środków ochrony prawnej. Brak udostępnienia przez instytucję zamawiającą
Odwołującemu zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, ogranicza prawo do wniesienia
odwołania, uniemożliwiając Odwołującemu kontrolę legalności działania Zamawiającego i
dokonanie kompleksowej oceny,
czy postawienie zarzutu rażąco niskiej ceny względem
oferty Przystępującego byłoby w ogóle uzasadnione. Kluczowe zatem dla interesu
Odwołującego, w tym jego interesu w uzyskaniu zamówienia, jest dokonanie przez Izbę
weryfikacji czy zaniechanie udostępnienia Odwołującemu żądanych dokumentów było
zgodne z ustawą Pzp. W przeciwnym razie należy bowiem uznać, iż prawo Odwołującego
doznało uszczerbku na skutek niezgodnych z ustawą Pzp działań Zamawiającego, co z kolei
winno skutkować umożliwieniem Odwołującemu wniesienia środka ochrony prawnej w
oparciu o
podstawy faktyczne, które ujawnią się po poznaniu bezprawnie utajnionych
inf
ormacji. Jak wskazał TSUE w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r., C-54/21 (Konsorcjum:
Antea Polska S.A., Pectore-Eco Sp. z
o.o., Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy
lnstytut Badawczy przeciwko Państwowemu Gospodarstwu Wodnemu Wody Polskie) w
takiej sytuacji
bieg terminu na wniesienie odwołania rozpoczyna się dopiero w dniu, w którym
odwołujący się uzyskał dostęp do wszystkich informacji, w odniesieniu do których niesłusznie
zachowano poufność.
Nie można też zgodzić się z Przystępującym, iż zarzuty odwołania odnoszące się
wyłącznie do tajemnicy przedsiębiorstwa nie mają wpływu na wynik postępowania – jest
wręcz przeciwnie. Brak ujawnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach Przystępującego
dotyc
zących wyliczenia ceny pozbawia Odwołującego prawa do ich weryfikacji, co (jak
opisano powyżej) ma bezpośredni wpływ na jego prawo do wniesienia odwołania, które z
kolej może mieć wpływ na losy oferty Przystępującego w postępowaniu, a tym samym na
jego wynik (podobnie m.in. Izba w wyroku z dnia 7 grudnia 2020 r., sygn. akt KIO 3019/20).

Przechodząc do analizy zarzutów odwołania, Izba uznała zarzut naruszenia art. 18 ust.
3 ustawy Pzp za zasadny.
Zgodnie z ww. przepisem nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r.
poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem
takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o
których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp
wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa, w tym wykazania kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek
wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w odniesieniu do
określonych informacji. Utajnienie
informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyjątkiem od zasady jawności i nie
może być wykładane rozszerzająco.
Ob
owiązkiem zamawiającego jest zbadanie w sposób
należyty skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie
stosownych działań w zależności od wyniku tej analizy.
W rozpoznawanej sprawie Izba uznała stanowisko Zamawiającego, który uznał
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Przystępującego w stosunku do
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz ich załączników za skuteczne, za nieprawidłowe
i naruszające zasadę jawności postępowania.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż Przystępujący nie dochował należytej
staranności, aby zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa te zindywidualizowane informacje,
które faktycznie mogłyby taką tajemnicę stanowić. Praktyka zastrzegania jako tajemnicy
przedsiębiorstwa całej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników od dawna
w orzecznictwie jest postrzegana jak
o negatywna. Potwierdza to chociażby wskazany przez
Odwołującego wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy
Odwoławczy z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21. W wyroku tym Sąd
pokreślił, iż takie działanie jest nie tylko sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, ale także
utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów
odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w

piśmie. Wbrew stanowisku Zamawiającego ww. orzeczenie jest adekwatne do stanu
faktycznego rozpoznawanej sprawy, ponieważ poza wstępnym fragmentem (str. 1 pisma
Przystępującego z dnia 22 listopada 2022 r.) zawierającym jedynie nic nie wnoszące ogólne
zapewnienia, tajemnicą przedsiębiorstwa objętą całą dalszą treść wyjaśnień, w tym nawet
nazwy załączników, jak i same załączniki (za wyjątkiem uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa). Tajemnicą przedsiębiorstwa nie objęto zatem jedynie konkretnych
informacji, lecz zasadniczą część wyjaśnień i pełną treść załączników zawierających
szczegółową kalkulację ceny oferty i dowody na jej poparcie. Podkreślić należy, iż
uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie
może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie
pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i
dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego
zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości
upowszechnienia określonych informacji.
Ponadto
Izba zgodziła się z Odwołującym, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
informacji
przedstawione przez Przystępującego (załącznik nr 1 do wyjaśnień) miało
charakter ogólny, nie zostało zindywidualizowane na potrzeby postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego i nie wykazuje spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w
odniesieniu do konkretnych, wyselekcjonowanych informacji. W ocenie Izby jest ono
wręcz
do tego stopnia ogólne, że mogłaby zostać wykorzystane przez każdego wykonawcę i to w
zasadzie na potrzeby każdego podobnego postępowania. Brak dostosowania tego
uzasadnienia do
informacji przedstawionych Zamawiającemu w piśmie z dnia 22 listopada
2022 r., potwierdza złożony przez Odwołującego dowód - uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy informacji przedstawione przez Przystępującego w innym postępowaniu, o
praktycznie tożsamej treści. Izba stwierdziła, iż na podstawie przedstawionego przez
Przystępującego uzasadnienia nie jest możliwe zidentyfikowanie, które konkretnie informacje
zawarte w wyjaśnieniach Przystępujący miał na myśli stawiając tezy o ich wartości
gospodarczej. Nic nie
stało na przeszkodzie, aby tajemnicą przedsiębiorstwa Przystępujący
objął jedynie określone fragmenty wyjaśnień czy załączników zawierające dane w ocenie
Przystępującego wrażliwe (np. te gdzie wskazano konkretne kwoty czy przyjęte poziomy
marży, upusty, etc.) i dla tych właśnie danych przedstawił konkretne uzasadnienie, czemu
nie powinny one podlegać udostępnieniu innym wykonawcom. Takie działanie pozwoliłoby
na faktyczną weryfikację, czy w odniesieniu do konkretnych informacji wykazano spełnienie
przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
Tymczasem
Przystępujący, zastrzegając w zasadzie pełną merytoryczną treść
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz treść załączników, a nie jedynie dane

wyjątkowo wrażliwe i przedstawiając ogólne uzasadnienie, które trudno przyporządkować do
utajnionych informacji,
sam pozbawił się ochrony tych informacji. Przystępujący powinien
mieć pełną świadomość, z czym wiąże się udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
w
szczególności że zasadą tego postępowania jest jawność. Podobnie świadomość taką
powinien mieć Zamawiający, którego zadaniem było należycie zweryfikować zakres
z
astrzeżonych informacji, a nie przyjmować biernie deklaracje Przystępującego za wiążące.
Jak wskazał TSUE we wspomnianym już wyroku z dnia 17 listopada 2022 r., C-54/21,
instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że
przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje,
których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter. Na
obo
wiązek wykazania powyższego wskazuje również wprost art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Jak
podkreślił Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku
z
dnia 24 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 133/21, wszelkie sposoby, metody i środki
in
terpretacyjne związane z wykładnią przepisów dopuszczających możliwość zastrzegania
tajemnicy przedsiębiorstwa muszą być stosowane z generalnym założeniem, że zasadą jest
jawność. Przewidziany przez ustawodawcę obowiązek „wykazania” winien być traktowany
j
ako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu KPC. Za błędne w ocenie Sądu
należy uznać stanowisko, jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych
informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości
gospod
arczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej
i
podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 u.z.n.k. W konsekwencji rolą zamawiającego
w
toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał
udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nie można ponadto zgodzić się z Zamawiającym, iż Odwołujący przedkłada swoje
własne uprawnienia do kontroli dokumentów składanych przez konkurenta ponad prawo
wykonawcy do ochrony informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. To bowiem po
pierwsze Przystępujący dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, ponad niezbędne minimum, uniemożliwiając konkurentom
kontrolę oceny dokonanej przez Zamawiającego, a po drugie Zamawiający przyjął tak
poczynione zastrzeżenie za skuteczne, nie dokonując należytej weryfikacji treści tego
zastrzeżenia. Już tylko lektura pisma Przystępującego z dnia 22 listopada 2022 r. pozwala
stwierdzić, iż znaczna część zawartych tam informacji w ogóle nie ma charakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa. Trudno za taką uznać wymienienie elementów zamówienia, znanych
każdemu wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie, wymienienie składanych w
odniesieniu do tych elementów dowodów czy relatywnie ogólne informacje zawarte w pkt 1-6
wyjaśnień. O błędnej ocenie Zamawiającego, jak i niestarannym działaniu Przystępującego

świadczy także fakt, iż w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy wskazano, że dotyczą one
wyłącznie trzech grup informacji (szczegółowe zasady kalkulacji, umowy zawarte
z
kontrahentami oraz zaświadczenie dotyczące stawek godzinowych), podczas gdy uznana
przez Zamawiającego za skutecznie objętą tajemnicą przedsiębiorstwa treść wyjaśnień oraz
część załączników dotyczą szerszego zakresu informacji. Ponadto analizując treść
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego można odnieść wrażenie, iż tajemnicą
przedsiębiorstwa faktycznie miały zostać objęte wyłącznie informacje dotyczące podanych
tam kwot
i wartości (na co wskazuje pogrubiona czcionka) oraz niektóre z załączników,
niemniej
przedstawione uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji nie pozwala na
jednoznaczne
odtworzenie zamiaru Przystępującego. Referuje ono jedynie do pewnych
ogólnych zagadnień, jak polityka cenowa, relacje z kontrahentami, czy podkupywanie
pracowników. Przystępujący nie odwołał się do konkretnych dokumentów oraz treści w nich
zawartych,
choćby poprzez przywołanie odpowiednich stron czy numerów załączników. Nie
jest natomiast rolą Zamawiającego ustalanie za wykonawcę, na którym ciąży obowiązek
wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, charakteru utajnionych
informacji, a także domniemywanie, że za poufną należy uznać daną a nie inną informację
zwłaszcza wówczas, gdy wykonawca zastrzega praktycznie całość dokumentów.
Dalej należy wskazać, iż w uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień
z dnia 22 listopada 2022 r. Przystępujący podnosił, że zastrzeżone dane o poszczególnych
elementach ceny
posiadają wartość gospodarczą, ponieważ pozwoliłyby powziąć innym
wykonawcom wiedzę na temat polityki cenowej Przystępującego i warunkach zatrudnienia
personelu. O ile
zgodzić można się z tym, że dane świadczące o prowadzonej przez firmę
polityce cenowej mogłyby być postrzegane jako posiadające charakter informacji o wartości
gospodarczej, to w przedmiotowej sprawie
nie wykazano że dane te w sposób obiektywny
obrazują szczegóły prowadzonej przez wykonawcę działalności gospodarczej, tym bardziej,
że w zastrzeżeniu Przystępujący podkreślił, iż informacje zostały przygotowane wyłącznie na
potrzeby tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a przecież przedmiot
zamówienia jest jawny i znany wykonawcom ubiegającym się o nie. Załączone do wyjaśnień
kalkulacje, a
także dowody, dotyczą potwierdzenia rynkowego poziomu kosztów właściwych
dla określonych elementów tego konkretnego zamówienia. W wyjaśnieniach zawarto
informacje o
składnikach cenotwórczych, wskazujące na pewną strategię cenową, ale
przyjętą na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia,
z
uwzględnieniem jego zakresu, charakteru i specyfiki. Niewątpliwie strategia ta nie jest
niezmienna, nie jest jednakowa dla każdego postępowania, lecz każdorazowo indywidualnie
opracowywana.
Przystępujący nie wskazał dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców
danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego

jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania skonstruowanych, miałoby
faktycznie
powodować
umniejszenie
przewagi
konkurencyjnej
Przystępującego.
Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki Przystępujący
skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania, jakie są konieczne do
poniesienia przez niego nakłady, czy też jaką marżę zastosował w tym konkretnym
postępowaniu, nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia interesów
Przystępującego i zmniejszenia jego przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach
o
udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym
rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji
zamówienia przez swoich konkurentów. Brak jest jednak podstaw do stwierdzenia, że
określone dane zawarte w wyjaśnieniach Przystępującego faktycznie dawałyby innym
wykonawcom
możliwość ustalenia, jaką potencjalną cenę mógłby on zaoferować w innych
postępowaniach.
Izba stwierdziła, iż stanowisko Przystępującego zostało oparte na ogólnych,
subiektywnych stwierdzeniach, bez wskazania
żadnych danych pozwalających na
obiek
tywne zweryfikowanie jego przypuszczeń. Przystępujący powinien rzeczowo wyjaśnić,
w
jaki sposób informacje dotyczące wyliczenia kosztów w tym postępowaniu miałyby
ujawniać pewne kluczowe informacje dotyczące przyjętej przez niego polityki cenowej.
Tymczasem w
przedmiotowej sprawie, Przystępujący zamiast powyższe udowodnić, to
poprzestał na hasłowych zapewnieniach, które nie są w jakikolwiek sposób weryfikowalne.
S
tawiana przez Przystępującego teza o zagrożeniu jego przewagi konkurencyjnej
w
przypadku ujawnienia wyjaśnień nie została w ocenie Izby wykazana. Co istotne, te
newralgiczne zdaniem Przystępującego dane, nie zostały przez niego nawet
skonkretyzowane, nie jest bowiem wystarczające do ich zidentyfikowania posługiwanie się
hasłowymi stwierdzeniami jak „dane dotyczące polityki cenowej” czy „szczegółowa kalkulacja
ceny”. Przystępujący nawet nie pokusił się o przypisanie do tych pojęć konkretnych
dokumentów stanowiących załączniki do wyjaśnień.
Nie wykazują ponadto wartości gospodarczej informacji twierdzenia Przystępującego,
iż wiedza w zakresie przyjętych w przedsiębiorstwie Przystępującego stawek wynagrodzeń
mogłaby spowodować, iż konkurencja będzie próbowała przejąć najbardziej wartościowych
pracowników Przystępującego, składając im oferty pracy z odpowiednio wyższym
wynagrodzeniem.
Abstrahując od tego, że Przystępujący poprzestał wyłącznie na niczym nie
popartych przypuszczeniach, nie uprawdopodabniając nawet, że takie ryzyko faktycznie
może wystąpić, to należy wskazać, iż fluktuacja kadr jest zjawiskiem naturalnym na rynku
pracy i
właściwe zadbanie o satysfakcjonujące pracownika warunki leży po stronie
pracodawcy. Przystępujący może zapobiec odpływowi pracowników innymi środkami, np.

zawieraj
ąc umowy o zakazie konkurencji czy kształtując wynagrodzenia na odpowiednim
poziomie.
Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 26 kwietnia 2021 r.,
sygn. akt KIO 698/21, iż „w interesie wykonawcy winno być zabezpieczenie się przed utratą
k
luczowych pracowników poprzez stworzenie atrakcyjnych warunków pracy i płacy, aby
osoby takie nie były zainteresowane ofertą konkurencyjnych firm. Okoliczność, że
pracownicy mogą przejawiać chęć zmiany pracodawcy w sytuacji, gdy dotychczasowe
warunki zatru
dnienia im nie odpowiadają (np. z powodu stawek wynagrodzenia niższych od
rynkowych) jest praktyką powszechną, dotyczącą każdej branży. W tej sytuacji konieczne
jest zapewnienie przez pracodawcę np. odpowiedniego wynagrodzenia dla pracowników,
korzystnych
warunków zatrudnienia a także zawarcie odpowiednich umów o zakazie
konkurencji. Powoływanie się zaś na tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do ochrony
specjalistów przeznaczonych do realizacji zamówienia, w świetle zasady jawności
postępowania należy uznać za nieprawidłowe.” Przystępujący nie wyjaśnił też jak
po
dnoszone ryzyko związane z przejmowaniem pracowników miałoby się przekładać na
„zmniejszenie jego szans w pozyskaniu przyszłych zamówień publicznych.”
Izba stwierdziła ponadto, iż Przystępujący zastrzegając wszystkie załączniki do
wyjaśnień poza uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy informacji (załączniki nr 2-15) w treści
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy informacji w ogóle się nie odwołał do konkretnych
dokumentów. Przystępujący jedynie wskazał na klauzule poufności zawarte w załącznikach
nr 4, 6 i 10, niemniej powyższe stanowi argument wykazujący podjęcie działań w celu
utrzymania danych w poufności, a nie wykazujący, że informacje zawarte w określonych
załącznikach posiadają wartość gospodarczą. Zresztą argumentację w tym zakresie zawarto
właśnie w pkt 3 uzasadnienia, dotyczącym podjęcia działań w celu utrzymania informacji
w
poufności. Przystępujący w ogóle nie zindywidualizował uzasadnienia w zakresie wartości
gospodarczej informacji nie tylko w zakresie
umów zawartych z kontrahentami, ale
w
odniesieniu do któregokolwiek z załączników. W odniesieniu do wspomnianych
załączników nr 4, 6 i 10 Przystępujący wskazał co prawda w sposób kwotowy wartość
gosp
odarczą informacji w nich zawartych, niemniej Izba stwierdziła, iż podane kwoty nie
wynikają z treści tych załączników, Przystępujący nie przedstawił zaś jakiegokolwiek
szerszego uzasadnienia w tym zakresie
, które potwierdzałyby wartość gospodarczą
informa
cji ujętych w tych załącznikach. Analogicznie w odniesieniu do załącznika nr 13, co
do którego podano wartość gospodarczą poprzez określenie kwotowe, nie przedstawiono
żadnego uzasadnienia mającego wykazać faktyczną wartość gospodarczą informacji tam
zawartych,
poza omówionym już powyżej ryzykiem podkupienia pracowników. Przystępujący
nie wyjaśnił też dlaczego podane w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy informacji
wartości kwotowe objął tajemnicą przedsiębiorstwa. Z kolei w odniesieniu do reszty

załączników nie przedstawiono nie tylko żadnych argumentów w zakresie wartości
gospodarczej informacji tam zawartych, ale nawet nie podano tej
wartości wyrażonej w
sposób kwotowy, jak w przypadku ww. załączników.
Dalej należy wskazać, iż Przystępujący uważał, że kluczowe znaczenie ma objęcie
tajemnicą nazw podmiotów (kontrahentów) oraz „szczególnych warunków współpracy”.
Zauważyć jednak należy, że wszystkie dane identyfikujące podmioty, z którymi
Przystępujący zawarł umowy (załączniki nr 4, 6 i 10) zostały zanonimizowane w
dokumentach załączonych do wyjaśnień. Dziwi w takiej sytuacji fakt dlaczego nie ujawniono
treści tych załączników, skoro w uzasadnieniu nie wyjaśniono powodów dla objęcia ich
tajemnicą. Przystępujący nie wskazał ponadto co rozumie pod pojęciem „szczególnych
warunków współpracy”, których nie powinno się ujawniać. Nic nie stało na przeszkodzie, aby
objąć tajemnicą przedsiębiorstwa tylko te newralgiczne w ocenie Przystępującego
informacje,
np. odwołując się do poszczególnych postanowień umownych i przedstawiając
uzasadnienie dedykowane dla tych właśnie informacji. Być może to pozwoliłoby na uznanie,
że wykazano wartość gospodarczą określonych informacji, możliwe byłoby bowiem
przypisanie konkretnych twierdzeń do konkretnych danych, które wykonawca chciałby
zastrzec.
Do innych niż ww. załączników do wyjaśnień (np. załączników nr 7,8, 9, 12, 14 i 15)
w uzasadnieniu praktycznie
się nie odniesiono. Uzasadnienie przedstawione przez
Przystępującego w zakresie wartości gospodarczej zastrzeżonych danych miało charakter
ogólny, sprowadzający się w istocie do obaw wykonawcy przed spadkiem konkurencyjności,
zmniejszeniem szans na pozyskanie przyszłych zamówień czy konieczności renegocjacji
kontraktów i pogorszeniu się relacji handlowych, czego jednak w ogóle nie wykazano.
Jedynie uzupełniająco podkreślić należy, iż jeżeli wykonawca decyduje się wykorzystać
oferty podmiotów trzecich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to powinien
mieć na względzie, że w razie braku wykazania ustawowych przesłanek, potwierdzających
że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, także ona zostanie ujawniona.
Poprzestanie na twierdzeniu, że informacje mają poufny charakter i zamanifestowanie woli
stron umowy czy podmiotu składającego ofertę, jakkolwiek wskazuje na podjęcie działań w
celu zachowania informacji w poufności, to nie może być uznane za wykazujące wartość
gospodarczą tych informacji.

Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne dokonanego przez
Przystępującego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w piśmie
z dnia 22 listopada 2022 r. „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień” oraz w

załącznikach do tego pisma w całości. Zamawiający powinien w takim przypadku udostępnić
Odwołującemu pełną treść wyjaśnień wraz z wszystkimi załącznikami.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
• Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
• Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
• Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15