rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-20
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-20
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 52/23
KIO 52/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18
stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2023 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
TECHMECH-LAS Z. S.
z siedzibą w Sierakowie, ul. Antoniego Jarochowskiego 5,
64-410 S
ieraków oraz J. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych „ZUL” J. S. z siedzibą w Sierakowie, ul. Antoniego Jarochowskiego 5,
64-
410 Sieraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wronki, Obelzanki
1B, 64-510 Wronki
stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 stycznia 2023 r.
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
TECHMECH-LAS Z. S.
z siedzibą w Sierakowie, ul. Antoniego Jarochowskiego 5,
64-410 S
ieraków oraz J. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych „ZUL” J. S. z siedzibą w Sierakowie, ul. Antoniego Jarochowskiego 5,
64-
410 Sieraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wronki, Obelzanki
1B, 64-510 Wronki
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 5, tj. zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp i nakazuje: uniewa
żnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Pakiecie III
zamówienia, wezwanie wykonawcy T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usług Leśnych T. S. z siedzibą w miejscowości Trzcinno do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz dokonanie ponownego badania i oceny
ofert.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Skarb Państwa
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wronki, Obelzanki
1B, 64-510 Wronki i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
TECHMECH-LAS
Z.
S.
z
siedzibą
w Sierakowie, ul. Antoniego Jarochowskiego 5, 64-
410 Sieraków oraz J. S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych
„ZUL” J. S. z siedzibą w Sierakowie, ul. Antoniego Jarochowskiego 5, 64-410
Sieraków tytułem wpisu od odwołania.
3.2.
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa
Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wronki, Obelzanki 1B, 64-510
Wronki
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Z.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo
Usługowe
TECHMECH-LAS
Z.
S.
z siedzibą w Sierakowie, ul. Antoniego Jarochowskiego 5, 64-410 Sieraków
oraz J. S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych „ZUL” J. S. z siedzibą w Sierakowie, ul. Antoniego Jarochowskiego
5, 64-
410 Sieraków kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 52/23
Uzasadnienie
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wronki, zwane
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wronki w roku 2023”. Postępowanie prowadzone
jest z podziałem na pakiety. Pakiet będący przedmiotem odwołania obejmuje leśnictwa
Dębogóra i Gogolice.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 października 2022 r. pod nr 2022/S 202-575391.
W dniu 7 stycznia 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykon
awcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia Z. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TECHMECH-LAS Z. S. z siedzibą w Sierakowie oraz
J. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „ZUL” J. S. z
siedzibą w Sierakowie, zwani dalej „Odwołującym”, wnieśli odwołanie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w zakresie pakietu 3,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T.
S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. S. z
siedzibą w miejscowości Trzcinno, zwanego dalej „wykonawcą ZUL T. S.”, która
została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających
brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedmi
otowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń,
bowiem na potrzeby kryterium doświadczenie Wykonawca posłużył się referencjami
wystawionymi przez Nadleśnictwo Człopa oraz Nadleśnictwo Tuczno pomimo że
usługi wskazane w tych referencjach zostały zrealizowane przez konsorcjum trzech
podmiotów, a w konsekwencji wykonawca na potrzeby niniejszego postępowania nie
nabyli doświadczenia w pełnym zakresie odpowiadającym wymiarowi usługi
zrealizowanej przez konsorcjum w innym składzie. Ponadto Wykonawca posłużył się
osobami wskazanymi do realizacji w ramach innych leśnictw, a w konsekwencji nie
będzie dysponował tymi osobami na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia.
2. art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2
ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUL T. S.
, która została
złożona przez wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym
stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w
sprawi
e zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego
lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W szczególności poprzez błędne
przyjęcie, że Wykonawca udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki
określone w art. art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.
ewentualnie gdyby Izba nie zgodziła się z zarzutem nr 1 zarzucam naruszenie
3.
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z §9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju,
Pracy i Technologii z 30 grudnia 2020r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, zwanego dalej Rozporządzeniem, przez zaniechanie
wezwania wykonawcy do wyjaśnień oraz uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w zakresie wykazu usług, wykazu osób zdolnych wykonać zamówienie.
4. art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T.
S.
jako oferty która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
ewentualnie gdyby Izba nie zgodziła się z zarzutem nr 4 zarzucam naruszenie
5. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do rzetelnego
oraz zgodnego z wymogami ustawy Pzp wyjaśnienia oferty w tym złożenia dowodów
w zakre
sie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych w zakresie
czynności oznaczonej kodem CP-W Czyszczenia późne.
6.
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która
jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny
oferty.
Odwołujący wniósł o:
1.
Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy ZUL.
2.
Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert, wskutek którego oferta złożona
przez wykonawcę ZUL zostanie uznana za nieważną.
3.
Ewentualnie nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert w zakresie oferty
wykonawcy ZUL T. S..
4.
Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z
zasadami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia.
5.
Zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in.:
Odnośnie zarzutu 1 Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca ZUL T. S. na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.1.4
ppkt. A.III.
Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SWZ”, posłużył się usługą
zrealizowaną na rzecz Nadleśnictwa Tuczno, następnie na etapie składania podmiotowych
środków dowodowych dokonał zmiany wykazywanych usług, składając jednocześnie
oświadczenie iż wprowadził Zamawiającego w błąd. W wykazie usług zostały wykazane
usługi na rzecz Nadleśnictwa Tuczno oraz Nadleśnictwa Człopa. Dowodem na powyższe
jest złożony przez tego wykonawcę JEDZ oraz Wykaz wykonanych usług dla Zakład Usług
Leśnych T. S. wraz z referencjami wystawionymi przez Nadleśnictwo Tuczno i Wykaz
wykonanych usług dla Zakład Usług Leśnych T. S. wraz z referencjami wystawionymi przez
Nadleśnictwo Człopa. Wykonawca, wskazując owe usługi pomimo że usługi wskazane w
tych referencjach zostały zrealizowane (zarówno w przypadku Nadleśnictwa Tuczno, jak i
Nadleśnictwa Człopa) przez konsorcjum składającym się z kombinacji podmiotów:
o
w przypadku Nadleśnictwa Człopa w skład Konsorcjum weszły firmy: Zakład Usług
Leśnych T. S.; Trzcinno 4/3; 78-630 Człopa, FHU W. Ł., Dzierżązno Małe 20, 64-730
Wieleń i FHU R. Z., Kamienica 1, 62-100 Wągrowiec,
o w przypadk
u Nadleśnictwa Tuczno w skład Konsorcjum weszły firmy: Zakład Usług
Leśnych T. S.; Trzcinno 4/3; 78-630 Człopa, FHU W. Ł., Dzierżązno Małe 20, 64-730
Wieleń i FHU R. Z., Kamienica 1, 62-100 Wągrowiec,
w konsekwencji wykonawca na potrzeby niniejszego postępowania nie nabył doświadczenia
w takim zakresie, w jakim je wykazuje -
odpowiadającym wymiarowi usługi zrealizowanej
przez konsorcjum w innym składzie, a jedynie doświadczenie w zakresie odpowiadającym
czynnościom faktycznie wykonanym w ramach zrealizowanych usług. Istotą posiadania
doświadczenia jest faktyczna realizacja tego zakresu zamówienia i o takiej wartości, który
odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego warunku udziału w
postępowaniu. Zatem każdy wykonawca, uczestniczący w realizacji zamówienia (jako jeden
z konsorcjantów) będzie uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji części
umowy, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział. Nie sposób uznać,
że wykonawca ZUL T. S., będąc w konsorcjum z dwoma innymi wykonawcami, faktycznie
samodzielnie zrealizował usługę ujętą w wykazie usług w pełnym jej zakresie. Wykonawca
ten w żaden sposób nie wykazał jaki był faktyczny zakres jego zaangażowania w realizację
przedmiotowych usług. Zamawiający, dostrzegając te wątpliwości, w szczególności czytając
wyjaśnienia które samodzielnie złożył wykonawca (pismo z dnia 21 grudnia 2022r.) winien
był co najmniej działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, wezwać
wykonawcę ZUL T. S. do wyjaśnień i poprawienia wykazu usług oraz złożenia poprawnych
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przyjmuje się
bowiem, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy
konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udz
iału w realizacji danego zadania
każdego z członków konsorcjum. Wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt
bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia,
do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy
wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to
doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.
Odnośnie zarzutu 2 Odwołujący wskazał na punkt 7.1.4 ppkt. C.III SWZ, dodając że
SWZ w punkcie 7.3 podkreśla, iż bezwzględnie nie jest możliwym powoływanie się na te
same osoby w
przypadku ubiegania się o kilka pakietów. Konsekwencją tego wymogu nie
jest tylko i wyłącznie zakaz wykazywania tych samych pracowników tylko i wyłącznie w
ramach oferty składanej na rzecz jednego Nadleśnictwa, a realny zakaz wykazywania tych
samych pracow
ników dedykowanych do przyszłej realizacji zamówienia w innych
leśnictwach, w tym również w ramach innych Nadleśnictw. Faktem jest, iż w SWZ wprost nie
ma zapisów dotyczących wyłączności, ale zakres usługi w przypadku wielkości wskazanych
dla usługi realizowanej na rzecz Nadleśnictwa Wronki wymaga zaangażowania pracowników
w pełnym wymiarze. W efekcie wykonawca ZUL T. S., wskazując tych samych pracowników
w kilku Nadleśnictwach nie zapewnia realnej dostępności potencjału wykonawcy przy
realizacji zamówienia. Aby wskazany cel (spełnienie warunku udziału) został osiągnięty, nie
można opierać się na przesłankach formalnych i w sposób zautomatyzowany bezrefleksyjnie
uznawać, iż wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału. Wszystkie umowy
realizowane na rzecz N
adleśnictw, są realizowane równolegle, w tych samych
perspektywach czasowych z uwzględnieniem możliwości pogodowych. Tym samym
przyjęcie założenia, iż wykonawca w tym samym czasie, w kilku oddalonych od siebie
Nadleśnictwach należycie wykonywać będzie zamówienie za pomocą dokładnie tych samych
pracowników jest praktycznie niemożliwe. W efekcie pracownik musiałby po pierwsze
pracować w wymierzę zdecydowanie większym niż jeden etat, po drugie musiałby
codziennie w godzinach pozwalających na wykonywanie pracy (usługi z zakresu gospodarki
leśnej nie mogą być wykonywane np. po zmroku) przemieszczać się pomiędzy
poszczególnymi leśnictwami, po trzecie z przepisów BHP wynika jednoznacznie i
maksymalny dzienny czas pracy i wymogi stanowiące, iż pracownik narażony na hałas,
przekraczający 80 dB, może pracować dziennie tylko 8 godzin, dodatkowo powinien mieć
czas przeznaczony na przerwy.
Odnośnie zarzutu 3 Odwołujący podniósł m.in., że oferta wykonawcy ZUL T. S. to
oferta złożona przez wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym
stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie
wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od
umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za
wady. Wykonawca nie udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w
art. art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca ten na formularzu Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia, zwanego dalej „JEDZ”, w Części III lit. C wiersz siódmy, oświadczył
w sposób pozytywny iż „znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową”. Analiza złożonego JEDZ pozwala na stwierdzenie, iż Wykonawca nie
sprostał wymogom określonym w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp – wymienił bowiem tylko kary (z
adnotacją uregulowano), oraz dodał lakoniczne zdanie (…) Powyższe kary umowne dotyczą
umowy nr 271.5.2022. Wykonawca zwraca szczególniejszą uwagę na terminowość
wykonywanych prac oraz zwiększył park maszynowy”. (…) Na tym jednym zdaniu całość
wymaganych wyjaśnień została zakończona. Na gruncie obowiązujących przepisów, w
szczególności art. 110 ust. 2 ustawy Pzp instytucja samooczyszczenia stanowi element
procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i podlega tym samym
zasadom, co pozostałe instytucje służące do weryfikacji podmiotowej wykonawców. Jest to
mechanizm pozwalający uznać wykonawcę za wiarygodnego (lub - w przypadku jej
niepowodzenia -
za niewiarygodnego), chociaż formalnie podlegałby on wykluczeniu z
postępowania w sytuacji opisanej m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. I jakkolwiek, jak
wynika z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, ocena wyjaśnień i przedłożonych dowodów
pozosta
wiona jest uznaniu zamawiającego, a sama ustawa Prawo zamówień publicznych nie
zawiera żadnych instrukcji, w jaki sposób należy oceniać dane dowody, to ocena ta winna
wynikać z zasad logiki życiowej, wiedzy oraz doświadczenia życiowego i zawodowego.
Ocena
dokonana przez Zamawiającego nie może więc być dowolna. Nie sposób więc uznać,
że wykonawca ZUL jakkolwiek udowodnił Zamawiającemu, że podjął łącznie działania
wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1
–3 Pzp. Działania te muszą być podjęte łącznie.
Wykonawca w żaden sposób nie udowodnił, że w ogóle jakąkolwiek procedurę
samooczyszczenia podjął.
Odnośnie zarzutu 4 Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie uwzględnił faktu, iż
oferta wykonawcy ZUL T. S.
nie tylko zawiera znacząco zaniżone stawki kosztorysowe w
stosunku do wymagań związanych z przedmiotem zamówienia, nie odpowiadając tym
samym wytycznym SWZ, ale również poprzez ich nie zastosowanie nie gwarantuje
faktycznej możliwości wykonania tak istotnej czynności jaką jest czyszczenie późne. W
pierwszej kolejności koniecznym jest analiza wytycznej art. 224 ust. 1 przepisu stanowiącego
w ocenie Odwołującego obligatoryjną podstawę do przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego. Zamawiający Nadleśnictwo Wronki uzyskawszy informację o ofercie
noszącą znamiona rażąco niskiej ceny winien był przeprowadzić postepowanie wyjaśniające,
wskutek którego oferta z rażąco niską ceną winna podlegać odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp. Naruszenie to
stanowi zaniechanie dokonania czynności, do
której Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy. Wykonawca zaoferował w swojej
ofercie w zakresie czynności czyszczenia późne realizację usługi za stawkę 200 złotych za 1
HA.
Istotnym jest również analiza zapisów SWZ, bowiem w pkt. 15.2 wskazano, iż Ceny
jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być
podane na Kosztorysie Ofertowym zawartym w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do
SWZ). Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka
Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów
realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna
wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład
danego Pakietu powinna zostać podana w pkt 1 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ).
Czynność pn. Czyszczenia późne, zgodnie z technologią jej wykonania (Załącznik nr
3 Zał. nr 3 Opis Standardu Technologii Wykonawstwa Prac Leśnych) obejmuje:
Standard technologii prac obejmuje:
• wycięcie, ogłowienie, przycinanie lub obrączkowanie drzewek (wadliwych, zbędnych
domieszek, przerostów, rozpieraczy, chorych i opanowanych przez szkodniki) przy
pomocy np. sieki
ery, tasaka lub pilarki itp., przerzedzanie nadmiernie zagęszczonych
partii młodnika i pozostawienie wyciętych drzewek do naturalnego rozkładu,
układając je po ścięciu na ziemi.
Uwagi:
• drzewa, krzewy usuwane w czasie czyszczeń późnych muszą zostać odsunięte z
okolic drzewek rosnących w sposób zapewniający im swobodny wzrost i
wykluczający ich uszkodzenie w wyniku działania czynników pogodowych.
• wykonawca zobowiązany jest do usunięcia wg wskazań wyciętych w czasie zabiegu
drzewek oraz gałęzi z dróg, szlaków operacyjnych, rowów znajdujących się na
powierzchni oraz w jej bezpośrednim sąsiedztwie i gruntów obcej własności.
• z uwagi na wykonywanie zabiegu czyszczeń późnych bez wcześniejszego
oznaczenia drzewek do wycięcia, zabieg obejmuje usunięcie dodatkowo wskazanych
drzewek do usunięcia podczas odbioru przez przedstawiciela Zamawiającego.
• jeżeli zostanie to wskazane w zleceniu, z drzew usuniętych w czasie zabiegu należy
wyrobić surowiec drzewny zgodnie z postanowieniami DZIAŁU POZYSKANIE
DREWNA.
Tym samym wykona
nie tych prac musi uwzględnić pracę człowieka (możliwym jest
wykonanie zarówno poprzez pracowników, jak i z udziałem właściciela) z uwzględnieniem
pracy ręcznej z użyciem pilarki. Wszystkie wskazane w przedmiocie zamówienia zakresy
prac, czynności do wykonania charakteryzują się tym, iż są to czynności wykonywane za
pomocą pracy osobowej, tym samym realne koszty obejmują w znacznej części koszty
osobowe.
Wykonawca bezsprzecznie złożył ofertę, w której ceny zostały znacząco zaniżone,
nie dając gwarancji ich rzetelnego wykonania przez Wykonawcę. Kalkulacja ceny ofertowej
w zakresie poszczególnych pozycji winna zatem zgodnie z wymogami SWZ pozwolić na
realne wykonanie zamówienia. Zgoda na cenę o znacząco zaniżonych stawkach prowadzi
do preferowania nienależytej staranności w przedmiocie wykonania usług objętych
przedmiotem zamówienia. Istotnym jest, iż wybór firmy która oferuje wykonanie zamówienia
poniżej obowiązujących stawek, kosztów pracy doprowadzić może do nienależytego
wykonania zamówienia.
Zamawiający, uznając rażąco niską wycenę wykonawcy ZUL T. S. w zakresie
czynności „Czyszczenia późne” doprowadził do sytuacji naruszenia uczciwej konkurencji
poprzez z jednej strony uznanie czynności za kluczowe – co powoduje dla podmiotów
profesjonalnie działających na rynku sygnał, iż ten zakres czynności jako kluczowy winien
być prawidłowo wyceniony, z drugiej zaś przyjmując bez żadnej analizy ofertę rażąco niską.
Działanie takie skutkuje pozbawieniem Odwołującego prawa do uzyskania zamówienia
publicznego. Wyliczenia
Odwołującego zdają się potwierdzać fakt, iż w przedmiotowym
postępowaniu nie możliwym jest wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną w
ofercie oferty ZUL T. S.
. Takie podejście do realizacji usługi spowoduje zdecydowane
obniżenie wskazanego wynagrodzenia osobowego, bądź też Wykonawca nie wziął pod
uwagę prawidłowej realizacji usługi. Kalkulacja kosztów pokazuje, iż Wykonawca dokonał jej
pobieżnie i nierzetelnie, a przewidywana kwota nie pozwoli na pokrycie kosztów jakie
Wykonawca przedstawia.
Dodatkowo podniósł, iż wykonawca ZUL T. S., realizując na rzecz Nadleśnictwa
Wronki tożsamą usługę w roku 2022 – kosztorys z dnia 31.08.2022 r. (dot. tych samych
leśnictw w Nadleśnictwie Wronki) zaoferował stawkę w wysokości 1200 zł/ha. Również w
bieżących postępowaniach przetargowych w ramach ofert składanych w innych
Nadleśnictwach, stawka za czyszczenia późne oscylowała w kwocie od 1.400 do 1.600
złotych za HA. Niezrozumiałym jest więc, że Zamawiający kierując się własnymi wytycznymi
(postanowienia SWZ)
całkowicie zlekceważył ryzyko związane z wyborem firmy, która
nierzetelnie dokonała wyceny ceny ofertowej noszącej znamiona rażąco niskiej. Możliwym
było wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast Nadleśnictwo
Wronki zaryzykowało wybór Wykonawcy, który nie gwarantuje należytego, rzetelnego
zrealizowania zamówienia.
Reasumując Odwołujący podniósł, że oferta wniesiona przez wykonawcę ZUL T. S.
winna zostać odrzucona jako nieważna, zaś oferta Odwołującego jest jedyną ważną i
najkorzy
stniejszą ofertą w postępowaniu
Zamawiający w dniu 9 stycznia 2023 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu informację o wniesieniu odwołaniu oraz kopię odwołania.
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
W dniu
18 stycznia 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie
Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izb
y w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach
oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do odwołania
dowody, tj.:
1. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - pismo z dnia 27 grudnia 2022 roku
https://zamowienia.pila.lasy.gov.pl/pn/lasy/demand/notice/public/75561/details?folder
=0002&
.
2.
Specyfikacja
warunków
zamówienia
https://zamowienia.pila.lasy.gov.pl/pn/lasy/demand/notice/public/75561/details?folder
=0002&
.
3.
JEDZ dla Zakładu Usług Leśnych T. S. złożony wraz z ofertą.
4.
Wykaz wykonanych usług dla Zakładu Usług Leśnych T. S. wraz z referencjami
wystawionymi przez Nadleśnictwo Tuczno.
5.
Wykaz wykonanych usług dla Zakład Usług Leśnych T. S. wraz z referencjami
wystawionymi przez Nadleśnictwo Człopa.
6.
Wyjaśnienia Zakład Usług Leśnych T. S. z dnia 21 grudnia 2022 roku.
7. K
osztorys ofertowy zawarty w ofercie Zakładu Usług Leśnych T. S. z siedzibą
Trzcinno 4/3, 78-
630 Człopa.
8. K
osztorys ofertowy zawarty w ofercie z dnia 31 sierpnia 2022r. na rzecz Nadleśnictwa
Wronki.
9. P
rzykładowe kosztorysy ofertowe zawarty w ofertach Zakładu Usług Leśnych T. S.z
siedzibą Trzcinno 4/3, 78-630 Człopa.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego na rozprawie dowody, tj.:
1. Pismo
z Nadleśnictwa Człopa.
2. Korespondencja e-mailowa z
Nadleśnictwem Tuczno.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Zamawiającego na rozprawie dowody, tj.:
1. Informacja z otwarcia ofert
w Nadleśnictwie Tuczno.
2.
Informacja z otwarcia ofert w Nadleśnictwie Człopa.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy ZUL T. S.
, która została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych
dokumentów lub oświadczeń, bowiem na potrzeby kryterium doświadczenie
Wykonawca posłużył się referencjami wystawionymi przez Nadleśnictwo Człopa oraz
Nadl
eśnictwo Tuczno pomimo że usługi wskazane w tych referencjach zostały
zrealizowane przez konsorcjum trzech podmiotów, a w konsekwencji wykonawca na
potrzeby niniejszego postępowania nie nabyli doświadczenia w pełnym zakresie
odpowiadającym wymiarowi usługi zrealizowanej przez konsorcjum w innym składzie.
Ponadto Wykonawca posłużył się osobami wskazanymi do realizacji w ramach innych
leśnictw, a w konsekwencji nie będzie dysponował tymi osobami na potrzeby realizacji
przedmiotowego zamówienia (zarzut 1 odwołania) nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale 7 SWZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O
UDZIELENIE ZAMÓWIENIA, pkt 7.1. podał, że „w postępowaniu mogą brać udział
Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…)
4) zdolności technicznej lub zawodowej:
a)
Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli
Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym
upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w
tym okresie): (…)
III) dla Pakietu III
zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość
zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości
umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej (polegające na wykonaniu prac
obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna) o łącznej
wartości nie mniejszej niż 958 000,00 zł brutto przy czym: (a) w przypadku
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden
z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o
wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści
niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów
udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w
przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co
najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki
leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w
treści niniejszego warunku”.
Zamawiający w rozdziale 9 SWZ WYKAZ OŚWIADCZEŃ ORAZ PODMIOTOWYCH
ŚRODKÓW DOWODOWYCH W CELU WYKAZANIA BRAKU PODSTAW DO
WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA ORAZ SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU, pkt 9.2. podał „W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. SWZ, Zamawiający przed wyborem
najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie
krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków
dowodowych:
a)
wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa
termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy– w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych
usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie
(wzór wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik nr 9 do SWZ). Jeżeli Wykonawca
powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi
Wykonawcami wykaz, o którym mowa wyżej dotyczy usług, w których wykonaniu
Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył
lub uczestniczy.
b)
dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. Zdolności technicznej
lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane
należycie,
Dowodami, o których mowa powyżej są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
Wyk
onawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających
się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające
ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy
(wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert).
Wykonawca ZUL T. S.
w złożonym JEDZ punkt C Zdolność techniczna i zawodowa
wskazał usługę „Wykonywanie prac z zakresu usług leśnych” wykonaną na rzecz
„Nadleśnictwa Tuczno” w okresie „18.01.20 r. do 02.11.2022 r.” na kwotę „519 690,15 PLN” i
w okresie „01.04.2022 r. do 02.11.2022 r.” na kwotę „1 210 638,18 PLN”.
Zamawiający, pismem z dnia 13 grudnia 2022 r., działając na podstawie art. 126 ust.
1 ust
awy Pzp, wezwał wykonawcę ZUL do złożenia, aktualnych na dzień złożenia,
podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia (Pakiet III), w tym: wykazu usług
wykonanych, a w przypad
ku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania
ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy– w tym okresie (…), dowodów
określających czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. Zdolności technicznej lub zawodowej w
zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
W odpowiedzi na powyższe wykonawca ZUL T. S., pismem z dnia 21 grudnia 2022 r.,
wykonawca ZUL wskazał, że w złożonym JEDZ-u wskazał prace z zakresu usług leśnych w
wysokości: - 519 690,15 zł, które wykonywał na terenie Nadleśnictwa Tuczno w okresie od
18.01.2022 r. do 02.11.2022 r. oraz -
1 210 638,18 zł, które wykonywał na terenie
Nadleśnictwa Tuczno w okresie od 01.04.2022 r. do 02.11.2022 r., dodając że
doświadczenie wskazane przez wykonawcę w kwocie 1 210 638, 18 zł dotyczy tylko prac z
zakresu pozyskania i zrywki drewna wykazał się doświadczeniem wykonanych usług z
Nadleśnictwa Człopa w kwocie 789 077, 94 zł realizowanych w terminie 10.01.2022 r.
25.10.2022 r. Do przedmiotowego pisma wykonawca załączył „Wykaz wykonanych usług” z
dnia 21 grudnia 2022 r., w którym wyspecyfikował dwie usługi: pierwszą usługę
„Wykonywanie prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna”
wykonaną na rzecz „Nadleśnictwa Tuczno” w okresie „18.01.2022 r. – 02.11.2022 r.” o
wartości brutto „519 690,15 PLN” i drugą „Wykonywanie prac z zakresu zagospodarowania
las
u, zrywki i pozyskania drewna” wykonaną na rzecz „Nadleśnictwa Człopa” w okresie
„10.01.2022 r. – 25.10.2022 r.” o wartości brutto „789 077,94 zł”. Do złożonego wykazu
załączył Referencje dla Zakładu Usług Leśnych T. S. z dnia 2 listopada 2022 r. wystawione
przez Nadleśnictwo Człopa oraz Referencje dla Zakładu Usług Leśnych T. S. z dnia 25
października 2022 r. wystawione przez Nadleśnictwo Człopa.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”.
Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści SWZ określił warunek
udziału w postępowaniu dotyczący zdolność technicznej i zawodowej, wskazując że
„warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, iż zrealizował lub realizuje (przy
czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu
umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej
(polegające na wykonaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie
drewna) o łącznej wartości nie mniejszej niż 958 000,00 zł brutto przy czym: (a) w przypadku
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich
Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej
co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w
przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej
jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców)
powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej
50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku”. Zamawiający, co jest
bezsporne, uznał, że wykonawca ZUL T. S. spełnił postawiony przez niego warunek
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca ten w JEDZ wskazał bowiem
dwie usługi zrealizowane na rzecz Nadleśnictwa Tuczno, natomiast składając podmiotowe
środki dowodowe podał jedną usługę wykonaną na rzecz Nadleśnictwa Tuczno, drugą zaś
na rzecz Nadleśnictwa Człopa, wskazując także, że był wykonawcą obydwu
wyspecyfikowanych usług. Nadto w treści referencji wystawionych przez Nadleśnictwo
Tuczno wskazano, że zostały one wystawione dla wykonawcy ZUL T. S. wchodzącego w
skład konsorcjum, który „wykonuje usługi” i „prace związane z ww. usługami zostały
wykonane należycie, terminowo i zgodnie z zapisami zawartymi w umowach”. W treści
referencji wystawionych przez Nadleśnictwo Człopa wystawionych dla wykonawcy ZUL T. S.
wchodzącego w skład konsorcjum, wskazano, że ZUL T. S. „wykonała prace z zakresu usług
leśnych” i „prace związane z ww. usługami zostały wykonane należycie, terminowo i zgodnie
z zapisami zawartymi w umowach”. Oczywistym jest, że wykonawca, który uczestniczy w
realizacji zamówienia, będzie uprawniony do tego, by wykazać się doświadczeniem w
realizacji umowy w takim zakresie w jakim faktycznie brał w niej udział. Treść referencji
odnosi się więc wprost do prac wykonanych przez wykonawcę ZUL T. S.i koresponduje z
oświadczeniami złożonymi przez tego wykonawcę w JEDZ i Wykazie usług. Nie ma więc
podstaw do kwestionowania przedstawionego przez niego doświadczenia. Przedstawione
przez Odwołującego dowody potwierdzają jedynie wartość zrealizowanych umów na rzecz
podmiotów udzielających informacji przez konsorcjum w skład, którego wchodził wykonawca
ZUL T. S.
. Nie wynika z nich natomiast, że wykonawca ten nie zrealizował umowy w takim
zakresie i takiej wysokości jak zadeklarował Zamawiającemu w złożonych podmiotowych
środkach dowodowych. Co istotne do złożonych pism załączone były, jak wynika z ich treści,
także umowy których odpowiedź dotyczyła. Nie zostały one jednak przedstawione.
Natomiast dowody przedłożone przez Zamawiającego, tj. informacje z otwarcia ofert i
wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia, które
wykonawca ZUL T. S.
obecnie realizuje pokazują, że wartość umów jest wyższa niż wartość
prac wykonanie, których wykazał wykonawca ZUL T. S.. Dlatego też Izba uznała, że zarzut
dotyczący braku wykazania doświadczenia tego wykonawcy nie potwierdził się.
W ramach
tego zarzutu Odwołujący podniósł także, że wykonawca ZUL T. S. posłużył
się osobami wskazanymi do realizacji w ramach innych nadleśnictw, a w konsekwencji nie
będzie dysponował tymi osobami na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale 7 SWZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O
UDZIELENIE ZAMÓWIENIA, pkt 7.1. wskazał, że „w postępowaniu mogą brać udział
Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 4) zdolności
t
echnicznej lub zawodowej: (…)
c) Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia,
zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie
dysponować:
III) dla Pakietu III
a) co najmniej 11 osobami, k
tóre ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie
dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia
24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych
prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub odpowiadające im
uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo
odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej; W przypadku, gdy Wykonawca deklaruje posiadanie 1 szt. maszyny typu
harwester (informację o posiadaniu należy podać w Części IV lit. C (pkt 9) JEDZ) powyższy
warunek zostanie uznany za spełniony, przy dysponowaniu co najmniej 4 osobami, które
ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką i 1 osobą
operatorem harwestera, która posiada zaświadczenie kwalifikacyjne Urzędu Dozoru
Technicznego
b) co najmniej 1 osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub
posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz
leśnictwa;
c) co najmniej 1 osobą, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami
chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja
2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r.
poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących
przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo
odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej.
Zamawiający w punkcie 7.3. podał, że „jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie
zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie: (…) 2) tych samych osób
przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym
Zamawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru oraz osoba, która ukończyła szkolenie w
zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i
Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin
(tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia
wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w
kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych
Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, była wskazywana w więcej niż w jednym
Pakiecie (…)”.
Wykonawca ZUL T. S.
złożył ofertę w ramach Pakietu III i w JEDZ oraz wykazie osób
wyspecyfikował osoby skierowane przez wykonawcę do realizacji przedmiotowego
zamówienia w ramach Pakietu III.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zamawiający postawił w SWZ warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
technicznej i zawodowej, tj. warunek dysponowania osobami skierowanymi przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, który – w ocenie zarówno Zamawiającego, jak i Izby -
wykonawca ZUL T. S.
spełnił. Przedstawił bowiem wykaz osób, które wskazał do realizacji
tego konkretnego zamówienia, uwzględniając wymóg SWZ dotyczący braku możliwości
wskazania tych samych osób do realizacji więcej niż jednego pakietu. Wykonawca ZUL T. S.
złożył bowiem ofertę wyłącznie na jeden pakiet. W tym zakresie jego oferta jest więc zgodna
z warunkami tego zamówienia.
W ramach tego zarzutu Izba odniosła się wyłącznie do zarzutu podniesionego w
odwołaniu i przedstawionych w tym zakresie argumentów. Zarzut stanowią bowiem
wskazane przez Odwołującego konkretne fakty świadczące o naruszeniu przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp a Odwołujący jest zobowiązany do ich
skonkretyzowania w odwołaniu, tj. wskazania nie tylko jego podstawy prawnej, ale i
faktycznej, która to wyznacza zakres rozpoznania odwołania. Podstawa przywołana w
trakcie rozprawy (przepisy ustawy Pzp, które tej kwestii dotyczą) uznana być musi za nowy
zarzut. Odwołujący nie postawił bowiem – jak słusznie zauważył Zamawiający – zarzutu
naruszenia art. 116 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z
art. 110 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUL T. S.,
która została złożona przez wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w
sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub o
dstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego
lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, w szczególności poprzez błędne
przyjęcie, że wykonawca udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki
określone w art. art. 110 ust. 2 ustawy Pzp (zarzut 2 odwołania) nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale 9 SWZ WYKAZ OŚWIADCZEŃ ORAZ PODMIOTOWYCH
ŚRODKÓW DOWODOWYCH W CELU WYKAZANIA BRAKU PODSTAW DO
WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA ORAZ SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU, pkt 9.1. podał „W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z
postępowania, o których mowa w pkt 6.1.-6.4. oraz w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. Wykonawca zobowiązany jest
złożyć wraz
z ofertą: a) oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia („JEDZ”), sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza
określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r.
ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia
(Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw
wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowania, na dzień składania ofert,
tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe.
Treść JEDZ określona została w Załączniku nr 4 do SWZ. (…)”.
Wykonawca ZUL T. S.
złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym w Części III: Podstawy
wykluczenia, pkt C Podstaw
y związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub
wykroczeniami zawodowymi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe
informacje na ten temat:” wykonawca ZUL T. S. zaznaczył „Tak”. Punkt ten zawiera dalej
treść: „Jeżeli, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? [X] Tak [] Nie
Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki: […]”. W odpowiedzi na powyższe
wykonawca ZUL T. S.
wpisał:
„1. Uregulowano karę umowną w kwocie 1387,12 zł za nieterminowe wykonanie zlecenia.
2. Uregulowano karę umowną w kwocie 4474,78 zł za nieterminowe wykonanie zlecenia.
3. Uregulowano karę umowną w kwocie 17,00 zł za nieterminowe wykonanie zlecenia.
4. Uregulowano karę umowną w kwocie 11 828,20 zł za nieterminowe wykonanie zlecenia.
5. Uregulowano karę umowną w kwocie 5358,54 zł za nieterminowe wykonanie zlecenia.
6. Uregulowano karę umowną w kwocie 645,75 zł za nieterminowe wykonanie zlecenia.
Powyższe kary umowne dotyczą umowy nr 271.5.2022. Wykonawca zwraca szczególniejszą
uwagę na terminowość wykonywanych prac oraz zwiększył park maszynowy”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie
za
mówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) który, z przyczyn leżących po
jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
um
owy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”.
Określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 sytuacja stanowi fakultatywną przesłankę
wykluczenia wykonawcy. Ocena zaistnienia podstawy wykluczenia wynikająca z tego
przepisu dokonywana jest na podstawie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu
składanego przez wykonawcę na formularzu JEDZ. Wykonawca zobowiązany jest bowiem
do jego wypełnienia i udzielenia odpowiedzi na pytanie czy znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W oświadczeniu tym wykonawca powinien
poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy
czy
m informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym
stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie
wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji). Skoro więc oświadczenie składane jest w związku z
przesłanką wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to uwzględniając treść
tego przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy
których realizacji wystąpiły inne niż określone we wskazanym w tym przepisie okoliczności.
Określane w umowach kary - w zależności od sposobu ukształtowania postanowień
umownych -
mogą pełnić różne funkcje. Dlatego też sam fakt naliczenia kary umownej nie
stanowi automatycznie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający może więc nie wykluczać wykonawcy jeśli
wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawie stwierdzić należy, że
wykonawcy w załączeniu do oferty zobowiązani byli złożyć wypełniony JEDZ i taki dokument
wykonawca ZUL T. S.
złożył, podając w Części III, dotyczącej podstaw wykluczenia, iż
uregulował kary umowne z tytułu nieterminowego wykonania zlecenia (wartość kar
umownych wynosi 23
711,39 zł) i dotyczyły one umowy nr 271.5.2022. Umowa ta była
realizowana na rzecz Nadleśnictwa Człopa a jej wartość wynosiła 789 077,94 zł. Kary
umowne stanowiły więc – jak wynika z wyliczeń dokonanych przez Zamawiającego - 3%
wartości umowy i – jak wynika z treści referencji wystawionych przez podmiot, na rzecz
którego była ona realizowana – w ich konsekwencji nie odwołano zleceń z winy wykonawcy
a „prace związane z ww. usługami zostały wykonane należycie, zgodnie z zapisami
zawartymi w umowach”. Nie może być więc mowy o tym, że wykonawca ZUL T. S. „w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykona
ł lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji”. W tym konkretnym przypadku nie zachodzi
bowiem przesłanka do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp.
Jeżeli wykonawca udzielił odpowiedzi twierdzącej na zacytowane wyżej pytanie
zawarte w Części III JEDZ to musiał jednocześnie podać czy podjął środki w celu
samooczyszczenia określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, o ile zachodziły przesłanki do
wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający, stosownie do treści
art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy,
ocenia wówczas dowody wykazane przez wykonawcę w oświadczeniu złożonym na
formularzu JEDZ. Wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu, gdy zamawiający uzna
podjęte przez wykonawcę czynności za wystarczające do wykazania jego rzetelności. W
przeciwnym wypadku, wykonawca zostanie wykluczony z po
stępowania.
Jednak w tym stanie faktycznym ma miejsce sytuacja, w której wykonawca ZUL T. S.,
odpowiadając na pytanie czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową, udzielił odpowiedzi twierdzącej, mimo że wskazana sytuacja nie
spełnia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Co więcej wykonawca ZUL T. S. w
kontekście wymogów dotyczących prawidłowego wypełnienia JEDZ i złożonych oświadczeń
opisał podjęte środki w celu samooczyszczenia. Poza uregulowaniem kar umownych,
których wysokość podał, wykonawca ZUL T. S. „zwraca szczególniejszą uwagę na
terminowość wykonywanych prac oraz zwiększył park maszynowy”. Podął więc działania
adekwatne do charakteru zaistniałej sytuacji. A ponieważ zaistniała okoliczność przez
wykonawcę ZUL T. S. w JEDZ nie stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy ZUL T. S.,
gdyż nie każde nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie
stanowiło podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, brak jest więc podstaw do
uznania, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z §9 ust. 1 pkt
2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 30 grudnia 2020r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, przez zaniechanie wezwania
wykonawcy ZUL T. S.
do wyjaśnień oraz uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w zakresie wykazu usług, wykazu osób zdolnych wykonać zamówienie
(zarzut 3 odwołania), gdyż stanowi konsekwencję naruszenia przepisów wskazanych w
zarzucie 1 odwołania, a te nie potwierdziły się.
Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy
do rzetelnego oraz zgodnego z wymogami ustawy Pzp wyjaśnienia oferty w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych w zakresie czynności oznaczonej kodem CP-W Czyszczenia późne (zarzut
5 odwołania) potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Wartość szacunkową zamówienia dla Pakietu III Zamawiający oszacował na kwotę
3 011
496,82 zł, w tym wartość przewidywanych zamówień dodatkowych na kwotę
885
734,36 zł.
Zamawiający przed otwarciem ofert udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia dla Pakietu III w wysokości 1 914 884,82 zł.
W postępowaniu w ramach Pakietu III złożono 2 oferty, a ich ceny brutto były
następujące: cena oferty złożona przez wykonawcę ZUL T. S. - 1 893 382,56 zł i cena oferty
złożona przez Odwołującego - 1 947 478,76 zł.
Zamawiający w kosztorysie ofertowym dla Pakietu III, pozycji 21 „czyszczenie późne”
po
dał cenę jednostkową „1 140,90 zł” oraz wartość całkowitą brutto w PLN dla tej pozycji, tj.
„56 150,07”.
Wykonawca ZUL T. S.
dla tej pozycji wskazał cenę jednostkową w wysokości
„200,00” oraz wartość całkowitą brutto w PLN dla tej pozycji, tj. „9 843,12”.
Odwołujący dla tej pozycji wskazał cenę jednostkową w wysokości „1 800,00” oraz
wartość całkowitą brutto w PLN dla tej pozycji, tj. „88 588,08”.
Zamawiający w rozdziale 15 SWZ SPOSÓB OBLICZENIA CENY podał:
„15.1. Wykonawca zobowiązany jest podać w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ)
łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w Kosztorysie Ofertowym dla
Pakietu, na który składa swoją ofertę. Kosztorys Ofertowy zawarty jest w pkt 2 Formularza
Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) i stanowi jego integralną część.
15.2. Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu
powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym zawartym w pkt 2 Formularza Oferty
(Załącznik nr 1 do SWZ). Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać
wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy.
Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji
innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne
pozyc
je (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać podana w pkt 1
Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ).(…)
15.6. Określony w SWZ rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia
wynikające ze wzoru umowy załączonego do SWZ (Załącznik nr 12 do SWZ) stanowią
podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z oferty.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…)
zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast art.
224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
z
łożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nakazuje więc odrzucić ofertę, która zawiera
rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w
sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych. Jeśli natomiast cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT Zamawiający
obligatoryjnie zwraca się o udzielenie takich wyjaśnień.
Pojęcia „wydaje się” i „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i
mają szerokie możliwości zastosowania. Tak więc Zamawiający, dokonując oceny ofert,
musi ją odnieść do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić czy wrażenie niskiego
poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia ceny oferty danego
wykonawcy. Oznacza to, że Zamawiający zobowiązany jest do żądania od wykonawcy
udzielenia stosownych wyjaśnień tylko w sytuacji zaistnienia okoliczności określonych w tym
przepisie. Instytucja ta umożliwia weryfikację wiarygodności ceny zaoferowanej przez
wykonawcę i daje możliwość wezwania wykonawcy przez Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
W niniejszym stanie faktycznym nie
wystąpiły przesłanki obligatoryjnego zwrócenia
się do wykonawcy ZUL T. S. o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, o
których mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp a więc sytuacji, która dotyczyłaby ceny całkowitej
oferty.
Podstawą wezwania wykonawcy w trybie powyższym mogą być wątpliwości
dotyczące istotnych części składowych ceny oferty. Brak jest jednak określenia, które
elementy ceny całkowitej są istotne i jako takie mogą podlegać samodzielnemu badaniu w
zakresie rażąco niskiej ceny. Może się bowiem zdarzyć, że cena całkowita może nie budzić
wątpliwości a takie wątpliwości mogą powstać w odniesieniu do jej elementów. W tym
przypadku sytuac
ja taka ma miejsce. Wykonawcy poza podaniem ceny całkowitej oferty
zobowiązani byli wycenić także poszczególne prace podane w przygotowanym przez
Zamawiającego kosztorysie inwestorskim (kosztorys ten dla Pakietu III zawierał 47 takich
pozycji) i wyspecyf
ikowane następnie w składanym przez wykonawców formularzu
ofertowym. Cena jednostkowa dla każdej z wyspecyfikowanych pozycji musiała być przy
tym tak skalkulowana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka jakie związane są z realizacją
tej właśnie czynności. Wykonawca nie mógł kosztów realizacji wskazanej czynności doliczać
do kosztów realizacji innych czynności. A ponadto wynagrodzenie należne wykonawcy za
wykonanie danych czynności obliczane ma być właśnie na podstawie ilości odebranych prac
i według cen jednostkowych podanych w formularzu ofertowym. Skoro więc Zamawiający
wymaga podania cen jednostkowych i na ich podstawie obliczona będzie wartość
wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych prac wchodzących w zakres zamówienia, to
wycena takich prac ma chara
kter istotny z punktu widzenia prawidłowości realizacji
przedmiotu zamówienia, na zasadach określonych przez Zamawiającego. Ma ona więc
charakter istotny, gdyż to na ich podstawie będzie obliczał wysokość należnego wykonawcy
wynagrodzenia. Wskazana w form
ularzu ofertowym cena całkowita zaoferowana przez
wykonawcę ZUL T. S. jest maksymalną ceną wynikającą z cen jednostkowych przyjętych
przez wykonawcę w tym formularzu jako tych, które będą podstawą realizacji
poszczególnych czynności składających się na przedmiot tego zamówienia. W tym miejscu
warto zauważyć, że sam Zamawiający przygotowując kosztorys dla tej pozycji przyjął kwotę
jednostkową w wysokości 1140,90 zł. Odwołujący dla tej pozycji podał cenę jednostkowa w
wysokości 1800,00 zł, a wykonawca ZUL T. S. podał cenę jednostkową w wysokości 200,00
zł. Pozycja „Czynności późne” w formularzu złożonym przez wykonawcę ZUL T. S. została
więc bardzo nisko wyceniona. Ceny tego rodzaju czynności – jak wskazywał Odwołujący -
opiewają na kwotę 1200 -1800 zł. Wykonawca ZUL T. S. w sierpniu ubiegłego roku
realizację tej czynności wyceniał na kwotę 1200,00 zł, w listopadzie ubiegłego roku już na
kwotę 1600,00 zł (na rzecz Nadleśnictwa Tuczno) a także 1400,00 zł. Są to zasadnicze
rozbieżności cenowe, które winny być wyjaśnione przez Zmawiającego w toku badania oferty
tego wykonawcy. Skoro wykonawca otrzyma wynagrodzenie obliczone na podstawie prac
faktycznie wykonanych i cen jednostkowych wskazanych w formularzu oferty, to
obowiązkiem Zmawiającego jest zbadanie czy w ramach zaproponowanej przez wykonawcę
ZUL T. S.
ceny jednostkowej zakres wykonanych prac, w tym niezbędne narzędzia i koszty
pracy ludzkiej, zostały uwzględnione. Z SWZ, formularza cenowego, jak i ze wzoru umowy
wynika bowiem, że obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w cenach jednostkowych
wszelkich kosztów związanych z realizacją wycenianej części zamówienia, a pozycja ta w
formularzu ofertowym wykonawcy ZUL T. S.
została bardzo nisko wyceniona. Dlatego też
Izba uznała za zasadne w okolicznościach tej sprawy nakazanie wezwanie wykonawcy ZUL
T. S.
do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny poz. 21 Formularza cenowego i wyjaśnienia
przez wykonawcę jakie złożenia kalkulacji ceny jednostkowej dla tej pozycji kosztorysowej
zostały przez niego przyjęte (narzędzia i koszty pracy ludzkiej), w tym wskazanie jakie
szczególne okoliczności umożliwiają wykonawcy obniżenie ceny jednostkowej za czynności
zakwestionowane przez Odwołującego dla pozycji 21 formularza. Dlatego też Izba uznała, że
zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy ZUL T. S. jako oferty
która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia (zarzut 4 odwołania) nie potwierdził się. Izba uznała bowiem,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, że odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na rażąco
niską cenę nie jest możliwe bez wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny a wiec obligatoryjnego elementu postępowania w takiej sytuacji.
Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty
Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w
postępowaniu kryteriami oceny oferty (zarzut 6 odwołania) nie potwierdził się, a Izba nie
może nakazać wyboru oferty Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy §
7 ust. 2 pkt 1
w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba obciążyła strony kosztami
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, Odwołującego w części 5/6 oraz
Zamawiającego w części 1/6. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis w
kwocie 15
000 zł uiszczony przez Odwołującego oraz kwota 3 600 zł stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego oraz kwota 3 600 zł, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Tym samym Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 100 zł (1/6 wpisu, tj. 2 500 zł i
1/6 wynagrodzenia pełnomocnika, tj. 600 zł), a od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kwotę 3 000 zł (5/6 wynagrodzenia pełnomocnika, 3 000 zł).
Przewodniczący: ……………………
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 5, tj. zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy
Pzp i nakazuje: uniewa
żnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Pakiecie III
zamówienia, wezwanie wykonawcy T. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usług Leśnych T. S. z siedzibą w miejscowości Trzcinno do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz dokonanie ponownego badania i oceny
ofert.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Skarb Państwa
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wronki, Obelzanki
1B, 64-510 Wronki i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
TECHMECH-LAS
Z.
S.
z
siedzibą
w Sierakowie, ul. Antoniego Jarochowskiego 5, 64-
410 Sieraków oraz J. S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych
„ZUL” J. S. z siedzibą w Sierakowie, ul. Antoniego Jarochowskiego 5, 64-410
Sieraków tytułem wpisu od odwołania.
3.2.
zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa
Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wronki, Obelzanki 1B, 64-510
Wronki
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Z.S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo
Usługowe
TECHMECH-LAS
Z.
S.
z siedzibą w Sierakowie, ul. Antoniego Jarochowskiego 5, 64-410 Sieraków
oraz J. S.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych „ZUL” J. S. z siedzibą w Sierakowie, ul. Antoniego Jarochowskiego
5, 64-
410 Sieraków kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 52/23
Uzasadnienie
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wronki, zwane
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Wronki w roku 2023”. Postępowanie prowadzone
jest z podziałem na pakiety. Pakiet będący przedmiotem odwołania obejmuje leśnictwa
Dębogóra i Gogolice.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 października 2022 r. pod nr 2022/S 202-575391.
W dniu 7 stycznia 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykon
awcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia Z. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TECHMECH-LAS Z. S. z siedzibą w Sierakowie oraz
J. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „ZUL” J. S. z
siedzibą w Sierakowie, zwani dalej „Odwołującym”, wnieśli odwołanie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w zakresie pakietu 3,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T.
S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T. S. z
siedzibą w miejscowości Trzcinno, zwanego dalej „wykonawcą ZUL T. S.”, która
została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w
postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym
mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających
brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
przedmi
otowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń,
bowiem na potrzeby kryterium doświadczenie Wykonawca posłużył się referencjami
wystawionymi przez Nadleśnictwo Człopa oraz Nadleśnictwo Tuczno pomimo że
usługi wskazane w tych referencjach zostały zrealizowane przez konsorcjum trzech
podmiotów, a w konsekwencji wykonawca na potrzeby niniejszego postępowania nie
nabyli doświadczenia w pełnym zakresie odpowiadającym wymiarowi usługi
zrealizowanej przez konsorcjum w innym składzie. Ponadto Wykonawca posłużył się
osobami wskazanymi do realizacji w ramach innych leśnictw, a w konsekwencji nie
będzie dysponował tymi osobami na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia.
2. art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2
ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUL T. S.
, która została
złożona przez wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym
stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w
sprawi
e zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego
lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W szczególności poprzez błędne
przyjęcie, że Wykonawca udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki
określone w art. art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.
ewentualnie gdyby Izba nie zgodziła się z zarzutem nr 1 zarzucam naruszenie
3.
art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z §9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju,
Pracy i Technologii z 30 grudnia 2020r. w sprawie podmiotowych środków
dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, zwanego dalej Rozporządzeniem, przez zaniechanie
wezwania wykonawcy do wyjaśnień oraz uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w zakresie wykazu usług, wykazu osób zdolnych wykonać zamówienie.
4. art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T.
S.
jako oferty która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
ewentualnie gdyby Izba nie zgodziła się z zarzutem nr 4 zarzucam naruszenie
5. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do rzetelnego
oraz zgodnego z wymogami ustawy Pzp wyjaśnienia oferty w tym złożenia dowodów
w zakre
sie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych w zakresie
czynności oznaczonej kodem CP-W Czyszczenia późne.
6.
art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która
jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny
oferty.
Odwołujący wniósł o:
1.
Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy ZUL.
2.
Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert, wskutek którego oferta złożona
przez wykonawcę ZUL zostanie uznana za nieważną.
3.
Ewentualnie nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert w zakresie oferty
wykonawcy ZUL T. S..
4.
Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z
zasadami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia.
5.
Zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in.:
Odnośnie zarzutu 1 Odwołujący podniósł m.in., że wykonawca ZUL T. S. na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.1.4
ppkt. A.III.
Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SWZ”, posłużył się usługą
zrealizowaną na rzecz Nadleśnictwa Tuczno, następnie na etapie składania podmiotowych
środków dowodowych dokonał zmiany wykazywanych usług, składając jednocześnie
oświadczenie iż wprowadził Zamawiającego w błąd. W wykazie usług zostały wykazane
usługi na rzecz Nadleśnictwa Tuczno oraz Nadleśnictwa Człopa. Dowodem na powyższe
jest złożony przez tego wykonawcę JEDZ oraz Wykaz wykonanych usług dla Zakład Usług
Leśnych T. S. wraz z referencjami wystawionymi przez Nadleśnictwo Tuczno i Wykaz
wykonanych usług dla Zakład Usług Leśnych T. S. wraz z referencjami wystawionymi przez
Nadleśnictwo Człopa. Wykonawca, wskazując owe usługi pomimo że usługi wskazane w
tych referencjach zostały zrealizowane (zarówno w przypadku Nadleśnictwa Tuczno, jak i
Nadleśnictwa Człopa) przez konsorcjum składającym się z kombinacji podmiotów:
o
w przypadku Nadleśnictwa Człopa w skład Konsorcjum weszły firmy: Zakład Usług
Leśnych T. S.; Trzcinno 4/3; 78-630 Człopa, FHU W. Ł., Dzierżązno Małe 20, 64-730
Wieleń i FHU R. Z., Kamienica 1, 62-100 Wągrowiec,
o w przypadk
u Nadleśnictwa Tuczno w skład Konsorcjum weszły firmy: Zakład Usług
Leśnych T. S.; Trzcinno 4/3; 78-630 Człopa, FHU W. Ł., Dzierżązno Małe 20, 64-730
Wieleń i FHU R. Z., Kamienica 1, 62-100 Wągrowiec,
w konsekwencji wykonawca na potrzeby niniejszego postępowania nie nabył doświadczenia
w takim zakresie, w jakim je wykazuje -
odpowiadającym wymiarowi usługi zrealizowanej
przez konsorcjum w innym składzie, a jedynie doświadczenie w zakresie odpowiadającym
czynnościom faktycznie wykonanym w ramach zrealizowanych usług. Istotą posiadania
doświadczenia jest faktyczna realizacja tego zakresu zamówienia i o takiej wartości, który
odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego warunku udziału w
postępowaniu. Zatem każdy wykonawca, uczestniczący w realizacji zamówienia (jako jeden
z konsorcjantów) będzie uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji części
umowy, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział. Nie sposób uznać,
że wykonawca ZUL T. S., będąc w konsorcjum z dwoma innymi wykonawcami, faktycznie
samodzielnie zrealizował usługę ujętą w wykazie usług w pełnym jej zakresie. Wykonawca
ten w żaden sposób nie wykazał jaki był faktyczny zakres jego zaangażowania w realizację
przedmiotowych usług. Zamawiający, dostrzegając te wątpliwości, w szczególności czytając
wyjaśnienia które samodzielnie złożył wykonawca (pismo z dnia 21 grudnia 2022r.) winien
był co najmniej działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, wezwać
wykonawcę ZUL T. S. do wyjaśnień i poprawienia wykazu usług oraz złożenia poprawnych
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przyjmuje się
bowiem, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy
konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udz
iału w realizacji danego zadania
każdego z członków konsorcjum. Wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt
bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia,
do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy
wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to
doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.
Odnośnie zarzutu 2 Odwołujący wskazał na punkt 7.1.4 ppkt. C.III SWZ, dodając że
SWZ w punkcie 7.3 podkreśla, iż bezwzględnie nie jest możliwym powoływanie się na te
same osoby w
przypadku ubiegania się o kilka pakietów. Konsekwencją tego wymogu nie
jest tylko i wyłącznie zakaz wykazywania tych samych pracowników tylko i wyłącznie w
ramach oferty składanej na rzecz jednego Nadleśnictwa, a realny zakaz wykazywania tych
samych pracow
ników dedykowanych do przyszłej realizacji zamówienia w innych
leśnictwach, w tym również w ramach innych Nadleśnictw. Faktem jest, iż w SWZ wprost nie
ma zapisów dotyczących wyłączności, ale zakres usługi w przypadku wielkości wskazanych
dla usługi realizowanej na rzecz Nadleśnictwa Wronki wymaga zaangażowania pracowników
w pełnym wymiarze. W efekcie wykonawca ZUL T. S., wskazując tych samych pracowników
w kilku Nadleśnictwach nie zapewnia realnej dostępności potencjału wykonawcy przy
realizacji zamówienia. Aby wskazany cel (spełnienie warunku udziału) został osiągnięty, nie
można opierać się na przesłankach formalnych i w sposób zautomatyzowany bezrefleksyjnie
uznawać, iż wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału. Wszystkie umowy
realizowane na rzecz N
adleśnictw, są realizowane równolegle, w tych samych
perspektywach czasowych z uwzględnieniem możliwości pogodowych. Tym samym
przyjęcie założenia, iż wykonawca w tym samym czasie, w kilku oddalonych od siebie
Nadleśnictwach należycie wykonywać będzie zamówienie za pomocą dokładnie tych samych
pracowników jest praktycznie niemożliwe. W efekcie pracownik musiałby po pierwsze
pracować w wymierzę zdecydowanie większym niż jeden etat, po drugie musiałby
codziennie w godzinach pozwalających na wykonywanie pracy (usługi z zakresu gospodarki
leśnej nie mogą być wykonywane np. po zmroku) przemieszczać się pomiędzy
poszczególnymi leśnictwami, po trzecie z przepisów BHP wynika jednoznacznie i
maksymalny dzienny czas pracy i wymogi stanowiące, iż pracownik narażony na hałas,
przekraczający 80 dB, może pracować dziennie tylko 8 godzin, dodatkowo powinien mieć
czas przeznaczony na przerwy.
Odnośnie zarzutu 3 Odwołujący podniósł m.in., że oferta wykonawcy ZUL T. S. to
oferta złożona przez wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym
stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie
wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od
umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za
wady. Wykonawca nie udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w
art. art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca ten na formularzu Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia, zwanego dalej „JEDZ”, w Części III lit. C wiersz siódmy, oświadczył
w sposób pozytywny iż „znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową”. Analiza złożonego JEDZ pozwala na stwierdzenie, iż Wykonawca nie
sprostał wymogom określonym w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp – wymienił bowiem tylko kary (z
adnotacją uregulowano), oraz dodał lakoniczne zdanie (…) Powyższe kary umowne dotyczą
umowy nr 271.5.2022. Wykonawca zwraca szczególniejszą uwagę na terminowość
wykonywanych prac oraz zwiększył park maszynowy”. (…) Na tym jednym zdaniu całość
wymaganych wyjaśnień została zakończona. Na gruncie obowiązujących przepisów, w
szczególności art. 110 ust. 2 ustawy Pzp instytucja samooczyszczenia stanowi element
procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i podlega tym samym
zasadom, co pozostałe instytucje służące do weryfikacji podmiotowej wykonawców. Jest to
mechanizm pozwalający uznać wykonawcę za wiarygodnego (lub - w przypadku jej
niepowodzenia -
za niewiarygodnego), chociaż formalnie podlegałby on wykluczeniu z
postępowania w sytuacji opisanej m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. I jakkolwiek, jak
wynika z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, ocena wyjaśnień i przedłożonych dowodów
pozosta
wiona jest uznaniu zamawiającego, a sama ustawa Prawo zamówień publicznych nie
zawiera żadnych instrukcji, w jaki sposób należy oceniać dane dowody, to ocena ta winna
wynikać z zasad logiki życiowej, wiedzy oraz doświadczenia życiowego i zawodowego.
Ocena
dokonana przez Zamawiającego nie może więc być dowolna. Nie sposób więc uznać,
że wykonawca ZUL jakkolwiek udowodnił Zamawiającemu, że podjął łącznie działania
wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1
–3 Pzp. Działania te muszą być podjęte łącznie.
Wykonawca w żaden sposób nie udowodnił, że w ogóle jakąkolwiek procedurę
samooczyszczenia podjął.
Odnośnie zarzutu 4 Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie uwzględnił faktu, iż
oferta wykonawcy ZUL T. S.
nie tylko zawiera znacząco zaniżone stawki kosztorysowe w
stosunku do wymagań związanych z przedmiotem zamówienia, nie odpowiadając tym
samym wytycznym SWZ, ale również poprzez ich nie zastosowanie nie gwarantuje
faktycznej możliwości wykonania tak istotnej czynności jaką jest czyszczenie późne. W
pierwszej kolejności koniecznym jest analiza wytycznej art. 224 ust. 1 przepisu stanowiącego
w ocenie Odwołującego obligatoryjną podstawę do przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego. Zamawiający Nadleśnictwo Wronki uzyskawszy informację o ofercie
noszącą znamiona rażąco niskiej ceny winien był przeprowadzić postepowanie wyjaśniające,
wskutek którego oferta z rażąco niską ceną winna podlegać odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp. Naruszenie to
stanowi zaniechanie dokonania czynności, do
której Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy. Wykonawca zaoferował w swojej
ofercie w zakresie czynności czyszczenia późne realizację usługi za stawkę 200 złotych za 1
HA.
Istotnym jest również analiza zapisów SWZ, bowiem w pkt. 15.2 wskazano, iż Ceny
jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu powinny być
podane na Kosztorysie Ofertowym zawartym w pkt 2 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do
SWZ). Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka
Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy. Wykonawca nie może kosztów
realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji innych czynności. Cena łączna
wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład
danego Pakietu powinna zostać podana w pkt 1 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ).
Czynność pn. Czyszczenia późne, zgodnie z technologią jej wykonania (Załącznik nr
3 Zał. nr 3 Opis Standardu Technologii Wykonawstwa Prac Leśnych) obejmuje:
Standard technologii prac obejmuje:
• wycięcie, ogłowienie, przycinanie lub obrączkowanie drzewek (wadliwych, zbędnych
domieszek, przerostów, rozpieraczy, chorych i opanowanych przez szkodniki) przy
pomocy np. sieki
ery, tasaka lub pilarki itp., przerzedzanie nadmiernie zagęszczonych
partii młodnika i pozostawienie wyciętych drzewek do naturalnego rozkładu,
układając je po ścięciu na ziemi.
Uwagi:
• drzewa, krzewy usuwane w czasie czyszczeń późnych muszą zostać odsunięte z
okolic drzewek rosnących w sposób zapewniający im swobodny wzrost i
wykluczający ich uszkodzenie w wyniku działania czynników pogodowych.
• wykonawca zobowiązany jest do usunięcia wg wskazań wyciętych w czasie zabiegu
drzewek oraz gałęzi z dróg, szlaków operacyjnych, rowów znajdujących się na
powierzchni oraz w jej bezpośrednim sąsiedztwie i gruntów obcej własności.
• z uwagi na wykonywanie zabiegu czyszczeń późnych bez wcześniejszego
oznaczenia drzewek do wycięcia, zabieg obejmuje usunięcie dodatkowo wskazanych
drzewek do usunięcia podczas odbioru przez przedstawiciela Zamawiającego.
• jeżeli zostanie to wskazane w zleceniu, z drzew usuniętych w czasie zabiegu należy
wyrobić surowiec drzewny zgodnie z postanowieniami DZIAŁU POZYSKANIE
DREWNA.
Tym samym wykona
nie tych prac musi uwzględnić pracę człowieka (możliwym jest
wykonanie zarówno poprzez pracowników, jak i z udziałem właściciela) z uwzględnieniem
pracy ręcznej z użyciem pilarki. Wszystkie wskazane w przedmiocie zamówienia zakresy
prac, czynności do wykonania charakteryzują się tym, iż są to czynności wykonywane za
pomocą pracy osobowej, tym samym realne koszty obejmują w znacznej części koszty
osobowe.
Wykonawca bezsprzecznie złożył ofertę, w której ceny zostały znacząco zaniżone,
nie dając gwarancji ich rzetelnego wykonania przez Wykonawcę. Kalkulacja ceny ofertowej
w zakresie poszczególnych pozycji winna zatem zgodnie z wymogami SWZ pozwolić na
realne wykonanie zamówienia. Zgoda na cenę o znacząco zaniżonych stawkach prowadzi
do preferowania nienależytej staranności w przedmiocie wykonania usług objętych
przedmiotem zamówienia. Istotnym jest, iż wybór firmy która oferuje wykonanie zamówienia
poniżej obowiązujących stawek, kosztów pracy doprowadzić może do nienależytego
wykonania zamówienia.
Zamawiający, uznając rażąco niską wycenę wykonawcy ZUL T. S. w zakresie
czynności „Czyszczenia późne” doprowadził do sytuacji naruszenia uczciwej konkurencji
poprzez z jednej strony uznanie czynności za kluczowe – co powoduje dla podmiotów
profesjonalnie działających na rynku sygnał, iż ten zakres czynności jako kluczowy winien
być prawidłowo wyceniony, z drugiej zaś przyjmując bez żadnej analizy ofertę rażąco niską.
Działanie takie skutkuje pozbawieniem Odwołującego prawa do uzyskania zamówienia
publicznego. Wyliczenia
Odwołującego zdają się potwierdzać fakt, iż w przedmiotowym
postępowaniu nie możliwym jest wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną w
ofercie oferty ZUL T. S.
. Takie podejście do realizacji usługi spowoduje zdecydowane
obniżenie wskazanego wynagrodzenia osobowego, bądź też Wykonawca nie wziął pod
uwagę prawidłowej realizacji usługi. Kalkulacja kosztów pokazuje, iż Wykonawca dokonał jej
pobieżnie i nierzetelnie, a przewidywana kwota nie pozwoli na pokrycie kosztów jakie
Wykonawca przedstawia.
Dodatkowo podniósł, iż wykonawca ZUL T. S., realizując na rzecz Nadleśnictwa
Wronki tożsamą usługę w roku 2022 – kosztorys z dnia 31.08.2022 r. (dot. tych samych
leśnictw w Nadleśnictwie Wronki) zaoferował stawkę w wysokości 1200 zł/ha. Również w
bieżących postępowaniach przetargowych w ramach ofert składanych w innych
Nadleśnictwach, stawka za czyszczenia późne oscylowała w kwocie od 1.400 do 1.600
złotych za HA. Niezrozumiałym jest więc, że Zamawiający kierując się własnymi wytycznymi
(postanowienia SWZ)
całkowicie zlekceważył ryzyko związane z wyborem firmy, która
nierzetelnie dokonała wyceny ceny ofertowej noszącej znamiona rażąco niskiej. Możliwym
było wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast Nadleśnictwo
Wronki zaryzykowało wybór Wykonawcy, który nie gwarantuje należytego, rzetelnego
zrealizowania zamówienia.
Reasumując Odwołujący podniósł, że oferta wniesiona przez wykonawcę ZUL T. S.
winna zostać odrzucona jako nieważna, zaś oferta Odwołującego jest jedyną ważną i
najkorzy
stniejszą ofertą w postępowaniu
Zamawiający w dniu 9 stycznia 2023 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w
postępowaniu informację o wniesieniu odwołaniu oraz kopię odwołania.
Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
W dniu
18 stycznia 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie
Odwołującego kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020
r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o
udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7
ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa
Izb
y w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach
oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do odwołania
dowody, tj.:
1. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej - pismo z dnia 27 grudnia 2022 roku
https://zamowienia.pila.lasy.gov.pl/pn/lasy/demand/notice/public/75561/details?folder
=0002&
.
2.
Specyfikacja
warunków
zamówienia
https://zamowienia.pila.lasy.gov.pl/pn/lasy/demand/notice/public/75561/details?folder
=0002&
.
3.
JEDZ dla Zakładu Usług Leśnych T. S. złożony wraz z ofertą.
4.
Wykaz wykonanych usług dla Zakładu Usług Leśnych T. S. wraz z referencjami
wystawionymi przez Nadleśnictwo Tuczno.
5.
Wykaz wykonanych usług dla Zakład Usług Leśnych T. S. wraz z referencjami
wystawionymi przez Nadleśnictwo Człopa.
6.
Wyjaśnienia Zakład Usług Leśnych T. S. z dnia 21 grudnia 2022 roku.
7. K
osztorys ofertowy zawarty w ofercie Zakładu Usług Leśnych T. S. z siedzibą
Trzcinno 4/3, 78-
630 Człopa.
8. K
osztorys ofertowy zawarty w ofercie z dnia 31 sierpnia 2022r. na rzecz Nadleśnictwa
Wronki.
9. P
rzykładowe kosztorysy ofertowe zawarty w ofertach Zakładu Usług Leśnych T. S.z
siedzibą Trzcinno 4/3, 78-630 Człopa.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego na rozprawie dowody, tj.:
1. Pismo
z Nadleśnictwa Człopa.
2. Korespondencja e-mailowa z
Nadleśnictwem Tuczno.
Izba dopuściła zawnioskowane przez Zamawiającego na rozprawie dowody, tj.:
1. Informacja z otwarcia ofert
w Nadleśnictwie Tuczno.
2.
Informacja z otwarcia ofert w Nadleśnictwie Człopa.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy ZUL T. S.
, która została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu, lub który nie złożył w przewidzianym terminie
oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka
dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych
dokumentów lub oświadczeń, bowiem na potrzeby kryterium doświadczenie
Wykonawca posłużył się referencjami wystawionymi przez Nadleśnictwo Człopa oraz
Nadl
eśnictwo Tuczno pomimo że usługi wskazane w tych referencjach zostały
zrealizowane przez konsorcjum trzech podmiotów, a w konsekwencji wykonawca na
potrzeby niniejszego postępowania nie nabyli doświadczenia w pełnym zakresie
odpowiadającym wymiarowi usługi zrealizowanej przez konsorcjum w innym składzie.
Ponadto Wykonawca posłużył się osobami wskazanymi do realizacji w ramach innych
leśnictw, a w konsekwencji nie będzie dysponował tymi osobami na potrzeby realizacji
przedmiotowego zamówienia (zarzut 1 odwołania) nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale 7 SWZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O
UDZIELENIE ZAMÓWIENIA, pkt 7.1. podał, że „w postępowaniu mogą brać udział
Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…)
4) zdolności technicznej lub zawodowej:
a)
Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli
Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym
upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w
tym okresie): (…)
III) dla Pakietu III
zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość
zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości
umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej (polegające na wykonaniu prac
obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna) o łącznej
wartości nie mniejszej niż 958 000,00 zł brutto przy czym: (a) w przypadku
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden
z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o
wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści
niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów
udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w
przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co
najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki
leśnej o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w
treści niniejszego warunku”.
Zamawiający w rozdziale 9 SWZ WYKAZ OŚWIADCZEŃ ORAZ PODMIOTOWYCH
ŚRODKÓW DOWODOWYCH W CELU WYKAZANIA BRAKU PODSTAW DO
WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA ORAZ SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU, pkt 9.2. podał „W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. SWZ, Zamawiający przed wyborem
najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie
krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków
dowodowych:
a)
wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa
termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy– w tym
okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych
usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i
podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie
(wzór wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik nr 9 do SWZ). Jeżeli Wykonawca
powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi
Wykonawcami wykaz, o którym mowa wyżej dotyczy usług, w których wykonaniu
Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń
powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył
lub uczestniczy.
b)
dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. Zdolności technicznej
lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane
należycie,
Dowodami, o których mowa powyżej są referencje bądź inne dokumenty
sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w
przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
Wyk
onawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających
się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające
ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy
(wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert).
Wykonawca ZUL T. S.
w złożonym JEDZ punkt C Zdolność techniczna i zawodowa
wskazał usługę „Wykonywanie prac z zakresu usług leśnych” wykonaną na rzecz
„Nadleśnictwa Tuczno” w okresie „18.01.20 r. do 02.11.2022 r.” na kwotę „519 690,15 PLN” i
w okresie „01.04.2022 r. do 02.11.2022 r.” na kwotę „1 210 638,18 PLN”.
Zamawiający, pismem z dnia 13 grudnia 2022 r., działając na podstawie art. 126 ust.
1 ust
awy Pzp, wezwał wykonawcę ZUL do złożenia, aktualnych na dzień złożenia,
podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia (Pakiet III), w tym: wykazu usług
wykonanych, a w przypad
ku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania
ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy– w tym okresie (…), dowodów
określających czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. Zdolności technicznej lub zawodowej w
zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
W odpowiedzi na powyższe wykonawca ZUL T. S., pismem z dnia 21 grudnia 2022 r.,
wykonawca ZUL wskazał, że w złożonym JEDZ-u wskazał prace z zakresu usług leśnych w
wysokości: - 519 690,15 zł, które wykonywał na terenie Nadleśnictwa Tuczno w okresie od
18.01.2022 r. do 02.11.2022 r. oraz -
1 210 638,18 zł, które wykonywał na terenie
Nadleśnictwa Tuczno w okresie od 01.04.2022 r. do 02.11.2022 r., dodając że
doświadczenie wskazane przez wykonawcę w kwocie 1 210 638, 18 zł dotyczy tylko prac z
zakresu pozyskania i zrywki drewna wykazał się doświadczeniem wykonanych usług z
Nadleśnictwa Człopa w kwocie 789 077, 94 zł realizowanych w terminie 10.01.2022 r.
25.10.2022 r. Do przedmiotowego pisma wykonawca załączył „Wykaz wykonanych usług” z
dnia 21 grudnia 2022 r., w którym wyspecyfikował dwie usługi: pierwszą usługę
„Wykonywanie prac z zakresu zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna”
wykonaną na rzecz „Nadleśnictwa Tuczno” w okresie „18.01.2022 r. – 02.11.2022 r.” o
wartości brutto „519 690,15 PLN” i drugą „Wykonywanie prac z zakresu zagospodarowania
las
u, zrywki i pozyskania drewna” wykonaną na rzecz „Nadleśnictwa Człopa” w okresie
„10.01.2022 r. – 25.10.2022 r.” o wartości brutto „789 077,94 zł”. Do złożonego wykazu
załączył Referencje dla Zakładu Usług Leśnych T. S. z dnia 2 listopada 2022 r. wystawione
przez Nadleśnictwo Człopa oraz Referencje dla Zakładu Usług Leśnych T. S. z dnia 25
października 2022 r. wystawione przez Nadleśnictwo Człopa.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”.
Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści SWZ określił warunek
udziału w postępowaniu dotyczący zdolność technicznej i zawodowej, wskazując że
„warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, iż zrealizował lub realizuje (przy
czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu
umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej
(polegające na wykonaniu prac obejmujących zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie
drewna) o łącznej wartości nie mniejszej niż 958 000,00 zł brutto przy czym: (a) w przypadku
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich
Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej
co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w
przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej
jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców)
powinien wykazać usługi z zakresu gospodarki leśnej o wartości stanowiącej co najmniej
50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku”. Zamawiający, co jest
bezsporne, uznał, że wykonawca ZUL T. S. spełnił postawiony przez niego warunek
dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca ten w JEDZ wskazał bowiem
dwie usługi zrealizowane na rzecz Nadleśnictwa Tuczno, natomiast składając podmiotowe
środki dowodowe podał jedną usługę wykonaną na rzecz Nadleśnictwa Tuczno, drugą zaś
na rzecz Nadleśnictwa Człopa, wskazując także, że był wykonawcą obydwu
wyspecyfikowanych usług. Nadto w treści referencji wystawionych przez Nadleśnictwo
Tuczno wskazano, że zostały one wystawione dla wykonawcy ZUL T. S. wchodzącego w
skład konsorcjum, który „wykonuje usługi” i „prace związane z ww. usługami zostały
wykonane należycie, terminowo i zgodnie z zapisami zawartymi w umowach”. W treści
referencji wystawionych przez Nadleśnictwo Człopa wystawionych dla wykonawcy ZUL T. S.
wchodzącego w skład konsorcjum, wskazano, że ZUL T. S. „wykonała prace z zakresu usług
leśnych” i „prace związane z ww. usługami zostały wykonane należycie, terminowo i zgodnie
z zapisami zawartymi w umowach”. Oczywistym jest, że wykonawca, który uczestniczy w
realizacji zamówienia, będzie uprawniony do tego, by wykazać się doświadczeniem w
realizacji umowy w takim zakresie w jakim faktycznie brał w niej udział. Treść referencji
odnosi się więc wprost do prac wykonanych przez wykonawcę ZUL T. S.i koresponduje z
oświadczeniami złożonymi przez tego wykonawcę w JEDZ i Wykazie usług. Nie ma więc
podstaw do kwestionowania przedstawionego przez niego doświadczenia. Przedstawione
przez Odwołującego dowody potwierdzają jedynie wartość zrealizowanych umów na rzecz
podmiotów udzielających informacji przez konsorcjum w skład, którego wchodził wykonawca
ZUL T. S.
. Nie wynika z nich natomiast, że wykonawca ten nie zrealizował umowy w takim
zakresie i takiej wysokości jak zadeklarował Zamawiającemu w złożonych podmiotowych
środkach dowodowych. Co istotne do złożonych pism załączone były, jak wynika z ich treści,
także umowy których odpowiedź dotyczyła. Nie zostały one jednak przedstawione.
Natomiast dowody przedłożone przez Zamawiającego, tj. informacje z otwarcia ofert i
wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia, które
wykonawca ZUL T. S.
obecnie realizuje pokazują, że wartość umów jest wyższa niż wartość
prac wykonanie, których wykazał wykonawca ZUL T. S.. Dlatego też Izba uznała, że zarzut
dotyczący braku wykazania doświadczenia tego wykonawcy nie potwierdził się.
W ramach
tego zarzutu Odwołujący podniósł także, że wykonawca ZUL T. S. posłużył
się osobami wskazanymi do realizacji w ramach innych nadleśnictw, a w konsekwencji nie
będzie dysponował tymi osobami na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale 7 SWZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O
UDZIELENIE ZAMÓWIENIA, pkt 7.1. wskazał, że „w postępowaniu mogą brać udział
Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 4) zdolności
t
echnicznej lub zawodowej: (…)
c) Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia,
zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie
dysponować:
III) dla Pakietu III
a) co najmniej 11 osobami, k
tóre ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie
dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia
24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych
prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. z 2006 r. Nr 161, poz. 1141) lub odpowiadające im
uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo
odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej; W przypadku, gdy Wykonawca deklaruje posiadanie 1 szt. maszyny typu
harwester (informację o posiadaniu należy podać w Części IV lit. C (pkt 9) JEDZ) powyższy
warunek zostanie uznany za spełniony, przy dysponowaniu co najmniej 4 osobami, które
ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką i 1 osobą
operatorem harwestera, która posiada zaświadczenie kwalifikacyjne Urzędu Dozoru
Technicznego
b) co najmniej 1 osobą nadzoru z wykształceniem leśnym wyższym, leśnym średnim lub
posiadającymi dyplom ukończenia studium zawodowego świadczenia usług na rzecz
leśnictwa;
c) co najmniej 1 osobą, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami
chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja
2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r.
poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących
przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo
odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej.
Zamawiający w punkcie 7.3. podał, że „jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie
zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie: (…) 2) tych samych osób
przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym
Zamawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru oraz osoba, która ukończyła szkolenie w
zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i
Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin
(tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia
wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w
kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych
Państwach Członkowskich Unii Europejskiej, była wskazywana w więcej niż w jednym
Pakiecie (…)”.
Wykonawca ZUL T. S.
złożył ofertę w ramach Pakietu III i w JEDZ oraz wykazie osób
wyspecyfikował osoby skierowane przez wykonawcę do realizacji przedmiotowego
zamówienia w ramach Pakietu III.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zamawiający postawił w SWZ warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności
technicznej i zawodowej, tj. warunek dysponowania osobami skierowanymi przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, który – w ocenie zarówno Zamawiającego, jak i Izby -
wykonawca ZUL T. S.
spełnił. Przedstawił bowiem wykaz osób, które wskazał do realizacji
tego konkretnego zamówienia, uwzględniając wymóg SWZ dotyczący braku możliwości
wskazania tych samych osób do realizacji więcej niż jednego pakietu. Wykonawca ZUL T. S.
złożył bowiem ofertę wyłącznie na jeden pakiet. W tym zakresie jego oferta jest więc zgodna
z warunkami tego zamówienia.
W ramach tego zarzutu Izba odniosła się wyłącznie do zarzutu podniesionego w
odwołaniu i przedstawionych w tym zakresie argumentów. Zarzut stanowią bowiem
wskazane przez Odwołującego konkretne fakty świadczące o naruszeniu przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp a Odwołujący jest zobowiązany do ich
skonkretyzowania w odwołaniu, tj. wskazania nie tylko jego podstawy prawnej, ale i
faktycznej, która to wyznacza zakres rozpoznania odwołania. Podstawa przywołana w
trakcie rozprawy (przepisy ustawy Pzp, które tej kwestii dotyczą) uznana być musi za nowy
zarzut. Odwołujący nie postawił bowiem – jak słusznie zauważył Zamawiający – zarzutu
naruszenia art. 116 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z
art. 110 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUL T. S.,
która została złożona przez wykonawcę: który, z przyczyn leżących po jego stronie, w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w
sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub o
dstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego
lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, w szczególności poprzez błędne
przyjęcie, że wykonawca udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki
określone w art. art. 110 ust. 2 ustawy Pzp (zarzut 2 odwołania) nie potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale 9 SWZ WYKAZ OŚWIADCZEŃ ORAZ PODMIOTOWYCH
ŚRODKÓW DOWODOWYCH W CELU WYKAZANIA BRAKU PODSTAW DO
WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA ORAZ SPEŁNIENIA WARUNKÓW UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU, pkt 9.1. podał „W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z
postępowania, o których mowa w pkt 6.1.-6.4. oraz w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. Wykonawca zobowiązany jest
złożyć wraz
z ofertą: a) oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia („JEDZ”), sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza
określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r.
ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia
(Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw
wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowania, na dzień składania ofert,
tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe.
Treść JEDZ określona została w Załączniku nr 4 do SWZ. (…)”.
Wykonawca ZUL T. S.
złożył wraz z ofertą JEDZ, w którym w Części III: Podstawy
wykluczenia, pkt C Podstaw
y związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub
wykroczeniami zawodowymi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe
informacje na ten temat:” wykonawca ZUL T. S. zaznaczył „Tak”. Punkt ten zawiera dalej
treść: „Jeżeli, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? [X] Tak [] Nie
Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki: […]”. W odpowiedzi na powyższe
wykonawca ZUL T. S.
wpisał:
„1. Uregulowano karę umowną w kwocie 1387,12 zł za nieterminowe wykonanie zlecenia.
2. Uregulowano karę umowną w kwocie 4474,78 zł za nieterminowe wykonanie zlecenia.
3. Uregulowano karę umowną w kwocie 17,00 zł za nieterminowe wykonanie zlecenia.
4. Uregulowano karę umowną w kwocie 11 828,20 zł za nieterminowe wykonanie zlecenia.
5. Uregulowano karę umowną w kwocie 5358,54 zł za nieterminowe wykonanie zlecenia.
6. Uregulowano karę umowną w kwocie 645,75 zł za nieterminowe wykonanie zlecenia.
Powyższe kary umowne dotyczą umowy nr 271.5.2022. Wykonawca zwraca szczególniejszą
uwagę na terminowość wykonywanych prac oraz zwiększył park maszynowy”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie
za
mówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) który, z przyczyn leżących po
jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
um
owy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”.
Określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 sytuacja stanowi fakultatywną przesłankę
wykluczenia wykonawcy. Ocena zaistnienia podstawy wykluczenia wynikająca z tego
przepisu dokonywana jest na podstawie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu
składanego przez wykonawcę na formularzu JEDZ. Wykonawca zobowiązany jest bowiem
do jego wypełnienia i udzielenia odpowiedzi na pytanie czy znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W oświadczeniu tym wykonawca powinien
poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy
czy
m informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym
stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie
wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego lub umowy koncesji). Skoro więc oświadczenie składane jest w związku z
przesłanką wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, to uwzględniając treść
tego przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy
których realizacji wystąpiły inne niż określone we wskazanym w tym przepisie okoliczności.
Określane w umowach kary - w zależności od sposobu ukształtowania postanowień
umownych -
mogą pełnić różne funkcje. Dlatego też sam fakt naliczenia kary umownej nie
stanowi automatycznie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający może więc nie wykluczać wykonawcy jeśli
wykluczenie byłoby w oczywisty sposób nieproporcjonalne.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawie stwierdzić należy, że
wykonawcy w załączeniu do oferty zobowiązani byli złożyć wypełniony JEDZ i taki dokument
wykonawca ZUL T. S.
złożył, podając w Części III, dotyczącej podstaw wykluczenia, iż
uregulował kary umowne z tytułu nieterminowego wykonania zlecenia (wartość kar
umownych wynosi 23
711,39 zł) i dotyczyły one umowy nr 271.5.2022. Umowa ta była
realizowana na rzecz Nadleśnictwa Człopa a jej wartość wynosiła 789 077,94 zł. Kary
umowne stanowiły więc – jak wynika z wyliczeń dokonanych przez Zamawiającego - 3%
wartości umowy i – jak wynika z treści referencji wystawionych przez podmiot, na rzecz
którego była ona realizowana – w ich konsekwencji nie odwołano zleceń z winy wykonawcy
a „prace związane z ww. usługami zostały wykonane należycie, zgodnie z zapisami
zawartymi w umowach”. Nie może być więc mowy o tym, że wykonawca ZUL T. S. „w
znacznym stopniu lub zakresie nie wykona
ł lub nienależycie wykonał albo długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji”. W tym konkretnym przypadku nie zachodzi
bowiem przesłanka do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp.
Jeżeli wykonawca udzielił odpowiedzi twierdzącej na zacytowane wyżej pytanie
zawarte w Części III JEDZ to musiał jednocześnie podać czy podjął środki w celu
samooczyszczenia określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, o ile zachodziły przesłanki do
wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający, stosownie do treści
art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy,
ocenia wówczas dowody wykazane przez wykonawcę w oświadczeniu złożonym na
formularzu JEDZ. Wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu, gdy zamawiający uzna
podjęte przez wykonawcę czynności za wystarczające do wykazania jego rzetelności. W
przeciwnym wypadku, wykonawca zostanie wykluczony z po
stępowania.
Jednak w tym stanie faktycznym ma miejsce sytuacja, w której wykonawca ZUL T. S.,
odpowiadając na pytanie czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową, udzielił odpowiedzi twierdzącej, mimo że wskazana sytuacja nie
spełnia przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Co więcej wykonawca ZUL T. S. w
kontekście wymogów dotyczących prawidłowego wypełnienia JEDZ i złożonych oświadczeń
opisał podjęte środki w celu samooczyszczenia. Poza uregulowaniem kar umownych,
których wysokość podał, wykonawca ZUL T. S. „zwraca szczególniejszą uwagę na
terminowość wykonywanych prac oraz zwiększył park maszynowy”. Podął więc działania
adekwatne do charakteru zaistniałej sytuacji. A ponieważ zaistniała okoliczność przez
wykonawcę ZUL T. S. w JEDZ nie stanowi podstawy do wykluczenia wykonawcy ZUL T. S.,
gdyż nie każde nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie
stanowiło podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, brak jest więc podstaw do
uznania, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z §9 ust. 1 pkt
2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 30 grudnia 2020r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, przez zaniechanie wezwania
wykonawcy ZUL T. S.
do wyjaśnień oraz uzupełnienia podmiotowych środków
dowodowych w zakresie wykazu usług, wykazu osób zdolnych wykonać zamówienie
(zarzut 3 odwołania), gdyż stanowi konsekwencję naruszenia przepisów wskazanych w
zarzucie 1 odwołania, a te nie potwierdziły się.
Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy
do rzetelnego oraz zgodnego z wymogami ustawy Pzp wyjaśnienia oferty w tym
złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części
składowych w zakresie czynności oznaczonej kodem CP-W Czyszczenia późne (zarzut
5 odwołania) potwierdził się.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Wartość szacunkową zamówienia dla Pakietu III Zamawiający oszacował na kwotę
3 011
496,82 zł, w tym wartość przewidywanych zamówień dodatkowych na kwotę
885
734,36 zł.
Zamawiający przed otwarciem ofert udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia dla Pakietu III w wysokości 1 914 884,82 zł.
W postępowaniu w ramach Pakietu III złożono 2 oferty, a ich ceny brutto były
następujące: cena oferty złożona przez wykonawcę ZUL T. S. - 1 893 382,56 zł i cena oferty
złożona przez Odwołującego - 1 947 478,76 zł.
Zamawiający w kosztorysie ofertowym dla Pakietu III, pozycji 21 „czyszczenie późne”
po
dał cenę jednostkową „1 140,90 zł” oraz wartość całkowitą brutto w PLN dla tej pozycji, tj.
„56 150,07”.
Wykonawca ZUL T. S.
dla tej pozycji wskazał cenę jednostkową w wysokości
„200,00” oraz wartość całkowitą brutto w PLN dla tej pozycji, tj. „9 843,12”.
Odwołujący dla tej pozycji wskazał cenę jednostkową w wysokości „1 800,00” oraz
wartość całkowitą brutto w PLN dla tej pozycji, tj. „88 588,08”.
Zamawiający w rozdziale 15 SWZ SPOSÓB OBLICZENIA CENY podał:
„15.1. Wykonawca zobowiązany jest podać w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ)
łączną cenę za wszystkie pozycje (prace) przewidziane w Kosztorysie Ofertowym dla
Pakietu, na który składa swoją ofertę. Kosztorys Ofertowy zawarty jest w pkt 2 Formularza
Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ) i stanowi jego integralną część.
15.2. Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje (prace) wchodzące w skład Pakietu
powinny być podane na Kosztorysie Ofertowym zawartym w pkt 2 Formularza Oferty
(Załącznik nr 1 do SWZ). Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać
wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z realizacją czynności, której dotyczy.
Wykonawca nie może kosztów realizacji danej czynności doliczać do kosztów realizacji
innych czynności. Cena łączna wynikająca z Kosztorysu Ofertowego za poszczególne
pozyc
je (prace) wchodzące w skład danego Pakietu powinna zostać podana w pkt 1
Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ).(…)
15.6. Określony w SWZ rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia
wynikające ze wzoru umowy załączonego do SWZ (Załącznik nr 12 do SWZ) stanowią
podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z oferty.”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…)
zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast art.
224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,
podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli
z
łożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nakazuje więc odrzucić ofertę, która zawiera
rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w
sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych. Jeśli natomiast cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT Zamawiający
obligatoryjnie zwraca się o udzielenie takich wyjaśnień.
Pojęcia „wydaje się” i „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i
mają szerokie możliwości zastosowania. Tak więc Zamawiający, dokonując oceny ofert,
musi ją odnieść do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić czy wrażenie niskiego
poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia ceny oferty danego
wykonawcy. Oznacza to, że Zamawiający zobowiązany jest do żądania od wykonawcy
udzielenia stosownych wyjaśnień tylko w sytuacji zaistnienia okoliczności określonych w tym
przepisie. Instytucja ta umożliwia weryfikację wiarygodności ceny zaoferowanej przez
wykonawcę i daje możliwość wezwania wykonawcy przez Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
W niniejszym stanie faktycznym nie
wystąpiły przesłanki obligatoryjnego zwrócenia
się do wykonawcy ZUL T. S. o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, o
których mowa w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp a więc sytuacji, która dotyczyłaby ceny całkowitej
oferty.
Podstawą wezwania wykonawcy w trybie powyższym mogą być wątpliwości
dotyczące istotnych części składowych ceny oferty. Brak jest jednak określenia, które
elementy ceny całkowitej są istotne i jako takie mogą podlegać samodzielnemu badaniu w
zakresie rażąco niskiej ceny. Może się bowiem zdarzyć, że cena całkowita może nie budzić
wątpliwości a takie wątpliwości mogą powstać w odniesieniu do jej elementów. W tym
przypadku sytuac
ja taka ma miejsce. Wykonawcy poza podaniem ceny całkowitej oferty
zobowiązani byli wycenić także poszczególne prace podane w przygotowanym przez
Zamawiającego kosztorysie inwestorskim (kosztorys ten dla Pakietu III zawierał 47 takich
pozycji) i wyspecyf
ikowane następnie w składanym przez wykonawców formularzu
ofertowym. Cena jednostkowa dla każdej z wyspecyfikowanych pozycji musiała być przy
tym tak skalkulowana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka jakie związane są z realizacją
tej właśnie czynności. Wykonawca nie mógł kosztów realizacji wskazanej czynności doliczać
do kosztów realizacji innych czynności. A ponadto wynagrodzenie należne wykonawcy za
wykonanie danych czynności obliczane ma być właśnie na podstawie ilości odebranych prac
i według cen jednostkowych podanych w formularzu ofertowym. Skoro więc Zamawiający
wymaga podania cen jednostkowych i na ich podstawie obliczona będzie wartość
wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych prac wchodzących w zakres zamówienia, to
wycena takich prac ma chara
kter istotny z punktu widzenia prawidłowości realizacji
przedmiotu zamówienia, na zasadach określonych przez Zamawiającego. Ma ona więc
charakter istotny, gdyż to na ich podstawie będzie obliczał wysokość należnego wykonawcy
wynagrodzenia. Wskazana w form
ularzu ofertowym cena całkowita zaoferowana przez
wykonawcę ZUL T. S. jest maksymalną ceną wynikającą z cen jednostkowych przyjętych
przez wykonawcę w tym formularzu jako tych, które będą podstawą realizacji
poszczególnych czynności składających się na przedmiot tego zamówienia. W tym miejscu
warto zauważyć, że sam Zamawiający przygotowując kosztorys dla tej pozycji przyjął kwotę
jednostkową w wysokości 1140,90 zł. Odwołujący dla tej pozycji podał cenę jednostkowa w
wysokości 1800,00 zł, a wykonawca ZUL T. S. podał cenę jednostkową w wysokości 200,00
zł. Pozycja „Czynności późne” w formularzu złożonym przez wykonawcę ZUL T. S. została
więc bardzo nisko wyceniona. Ceny tego rodzaju czynności – jak wskazywał Odwołujący -
opiewają na kwotę 1200 -1800 zł. Wykonawca ZUL T. S. w sierpniu ubiegłego roku
realizację tej czynności wyceniał na kwotę 1200,00 zł, w listopadzie ubiegłego roku już na
kwotę 1600,00 zł (na rzecz Nadleśnictwa Tuczno) a także 1400,00 zł. Są to zasadnicze
rozbieżności cenowe, które winny być wyjaśnione przez Zmawiającego w toku badania oferty
tego wykonawcy. Skoro wykonawca otrzyma wynagrodzenie obliczone na podstawie prac
faktycznie wykonanych i cen jednostkowych wskazanych w formularzu oferty, to
obowiązkiem Zmawiającego jest zbadanie czy w ramach zaproponowanej przez wykonawcę
ZUL T. S.
ceny jednostkowej zakres wykonanych prac, w tym niezbędne narzędzia i koszty
pracy ludzkiej, zostały uwzględnione. Z SWZ, formularza cenowego, jak i ze wzoru umowy
wynika bowiem, że obowiązkiem wykonawcy było uwzględnienie w cenach jednostkowych
wszelkich kosztów związanych z realizacją wycenianej części zamówienia, a pozycja ta w
formularzu ofertowym wykonawcy ZUL T. S.
została bardzo nisko wyceniona. Dlatego też
Izba uznała za zasadne w okolicznościach tej sprawy nakazanie wezwanie wykonawcy ZUL
T. S.
do złożenia wyjaśnień w zakresie wyceny poz. 21 Formularza cenowego i wyjaśnienia
przez wykonawcę jakie złożenia kalkulacji ceny jednostkowej dla tej pozycji kosztorysowej
zostały przez niego przyjęte (narzędzia i koszty pracy ludzkiej), w tym wskazanie jakie
szczególne okoliczności umożliwiają wykonawcy obniżenie ceny jednostkowej za czynności
zakwestionowane przez Odwołującego dla pozycji 21 formularza. Dlatego też Izba uznała, że
zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy ZUL T. S. jako oferty
która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia (zarzut 4 odwołania) nie potwierdził się. Izba uznała bowiem,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, że odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na rażąco
niską cenę nie jest możliwe bez wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny a wiec obligatoryjnego elementu postępowania w takiej sytuacji.
Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedokonanie wyboru oferty
Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w
postępowaniu kryteriami oceny oferty (zarzut 6 odwołania) nie potwierdził się, a Izba nie
może nakazać wyboru oferty Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy §
7 ust. 2 pkt 1
w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba obciążyła strony kosztami
postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, Odwołującego w części 5/6 oraz
Zamawiającego w części 1/6. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis w
kwocie 15
000 zł uiszczony przez Odwołującego oraz kwota 3 600 zł stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego oraz kwota 3 600 zł, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Tym samym Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 100 zł (1/6 wpisu, tj. 2 500 zł i
1/6 wynagrodzenia pełnomocnika, tj. 600 zł), a od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kwotę 3 000 zł (5/6 wynagrodzenia pełnomocnika, 3 000 zł).
Przewodniczący: ……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
- Sygn. akt KIO 173/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 130/23 z dnia 2023-01-25
