rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-23
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-23
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 57/23
KIO 57/23
KIO 60/23
KIO 85/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska, Emilia Garbala, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Danuta Dziubińska, Emilia Garbala, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2023 r.
w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r. przez odwołujących:
A. w
ykonawcę TORPOL S.A., ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań (KIO 57/23),
B. wykonaw
cę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna
10, 42-400 Zawiercie (KIO 60/23),
C. wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123,
02-854 Warszawa oraz Trakcja System sp. z o.o., Al. Lipowa 3, 53-
124 Wrocław (KIO
85/23),
w post
ępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
w imieniu którego działa Centrum Realizacji
Inwestycji, Region Śląski, ul. 3 Maja 16, 41-200 Sosnowiec,
przy udziale:
1) wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10,
42-400 Zawiercie, z
głaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 57
/23 po stronie odwołującego,
2) wykonawcy TORPOL S.A., ul.
Św. Michała 43, 61-119 Poznań, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 60/23 po stronie
odwołującego,
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
3)
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123,
02-854 Warszawa oraz Trakcja System sp. z o.o., Al. Lipowa 3, 53-
124 Wrocław,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 57/23 i KIO
60/23 po stronie
zamawiającego,
4) wykonawcy ZUE S.A.,
ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków, zgłaszającego
przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO
85/23
po stronie zamawiającego,
w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r. przez odwołujących:
A. w
ykonawcę TORPOL S.A., ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań (KIO 57/23),
B. wykonaw
cę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna
10, 42-400 Zawiercie (KIO 60/23),
C. wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123,
02-854 Warszawa oraz Trakcja System sp. z o.o., Al. Lipowa 3, 53-
124 Wrocław (KIO
85/23),
w post
ępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
w imieniu którego działa Centrum Realizacji
Inwestycji, Region Śląski, ul. 3 Maja 16, 41-200 Sosnowiec,
przy udziale:
1) wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10,
42-400 Zawiercie, z
głaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 57
/23 po stronie odwołującego,
2) wykonawcy TORPOL S.A., ul.
Św. Michała 43, 61-119 Poznań, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 60/23 po stronie
odwołującego,
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
3)
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123,
02-854 Warszawa oraz Trakcja System sp. z o.o., Al. Lipowa 3, 53-
124 Wrocław,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 57/23 i KIO
60/23 po stronie
zamawiającego,
4) wykonawcy ZUE S.A.,
ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków, zgłaszającego
przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO
85/23
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 85/23 w zakresie zarzutu
dotyczącego Kierownika robót sterowania ruchem kolejowym,
2. oddala
odwołania o sygn. akt KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23 w pozostałym
zakresie,
3. w sprawie KIO 57/23 kosztami
postępowania obciąża odwołującego: TORPOL S.A.,
ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań, i:
3.1. zalicza w po
czet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwad
zieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od o
dwołania,
4. w sprawie KIO 60/23 kosztami post
ępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie, i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od
odwołania,
5. w sprawie KIO 85/23
kosztami postępowania obciąża odwołującego: konsorcjum PORR
S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa oraz Trakcja System sp. z o.o., Al. Lipowa 3,
53-
124 Wrocław, i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący: …………………………
…………………………
…………………………
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
Sygn. akt: KIO 57/23
Sygn. akt: KIO 60/23
Sygn. akt: KIO 85/23
UZASADNIENIE
Zamaw
iający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
w imieniu którego Centrum Realizacji Inwestycji, Region Śląski, ul. 3 Maja 16, 41-200
Sosnowiec, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu
wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem
kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji
podróżnych na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe w ramach projektu Prace
na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, Etap I: linia E 65
na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice”, numer
referencyjny
9090/IREZA4/23327/00081/22/P.
Ogłoszenie
o
zamówieniu
zostało
opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.01.2022 r.,
nr 2022/S 011-025030.
W dniu 09.01.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby O
dwoławczej wpłynęły odwołania
następujących wykonawców:
A. wykonawca
TORPOL S.A., ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań (dalej: „odwołujący
TORPOL
”) - KIO 57/23,
B. wykonawca Przed
siębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10,
42-400 Zawiercie (dalej:
„odwołujący INTERCOR”) - KIO 60/23,
C. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123,
02-854 Warszawa oraz Trakcja System sp. z o.o., Al. Lipowa 3, 53-
124 Wrocław (dalej:
odwołujący PORR”) - KIO 85/23.
Ad. A. O
dwołujący TORPOL zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz
. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty
o
dwołującego, ponieważ zawiera błędy w obliczeniu ceny, podczas gdy oferta takiego
błędu nie zawiera, a odwołujący skalkulował ofertę w sposób zgodny z treścią SWZ
(w s
zczególności Rozdziałem 12 IDW, punkt 12.8 IDW), co również prowadzi do
naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości,
2) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 k.c. w zw. z art. 16
ustawy Pzp poprzez do
konanie wykładni punktu 12.8 IDW w sposób sprzeczny z jego
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
literalną treścią oraz w sposób oderwany od kontekstu pozostałych zapisów IDW oraz
PFU,
co doprowadziło do niezaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej,
przeprowadzenia jej bez ud
ziału odwołującego oraz odrzucenia jego oferty, co również
prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości,
3) art. 225 pkt 6 w zw. z art. 16 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp popr
zez określenie
przez z
amawiającego zapisów SWZ (punktu 12.8 IDW) w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości (względnie dokonania wyjaśnienia
punkt
u 12.8 IDW po otwarciu ofert, więc naruszenie również art. 137 ust. 1 Pzp),
w
zakresie który ma istotne znaczenie dla sposobu obliczenia ceny oferty w ramach Opcji
nr 1, bowiem w informacji otrzymanej od z
amawiającego w dniu 30 grudnia 2022 roku
o odrzuceniu oferty, o
dwołujący został poinformowany, że cena Opcji nr 1 powinna być
obliczona od sumy c
zęści A i części B, które zamawiający definiuje jako zamówienie
podstawowe, podczas gdy w
literalnej treści SWZ sposób obliczenia ceny ofertowej nie
został sprecyzowany przez zamawiającego wystarczająco szczegółowo, co doprowadziło
do przyjęcia przez wykonawców odmiennych metod kalkulacji ceny i doprowadziło do
braku porównywalności złożonych przez nich ofert.
W
szczególności odwołujący TORPOL podniósł, co następuje.
„(…) przedmiotowe zamówienie składa się z:
Część A – realizacja robót budowlanych w oparciu o dokumentację Zamawiającego;
Część B – zaprojektowanie i realizacja robót budowlanych dla branży SRK;
Część C – elementy składające się na prawo opcji, tj. usługi pogwarancyjne dla branży SRK
(Opcja 1) oraz dodatkowe roboty (Opcja 2).
4. Co w
ażne, to że Część B była przedmiotowo tożsama z Częścią C, Opcją nr 1 albowiem
prawo Opcji nr 1 dotyczy realizacji dodatkowych usług gwarancyjnych dla robót wykonanych
w ramach Części B. (…)
5. Ponadto dla każdej z części przyjęto różną formułę realizacji zamówienia. Część B i C
obejmuje obowiązek zaprojektowania i wybudowania, natomiast część A realizowana będzie
w oparciu o dokumentację przygotowaną przez Zamawiającego. (…)
6.
W Rozdziale 12 IDW pod nazwą SPOSÓB OBLICZENIA CENY Zamawiający wyraźnie
zróżnicował również sposób wynagradzania wykonawców. Zgodnie z punktami 12.4 – 12.5
IDW strona 32-
33, Część A miała opierać się na modelu kosztorysowym i wyceniona miała
być w oparciu o Przedmiary Robót (co jest konsekwencją przyjętej formuły realizacji „buduj”).
Natomiast zgodnie z punktami 12.6 -
12.11 IDW strona 34, Część B i C miała opierać się na
modelu ryczałtowym i wyceniona miała być w oparciu o Rozbicie Ceny Ofertowej (co również
jest konsekwencją przyjętej formuły realizacji „projektuj i buduj”). Tak wyodrębnione części
zamówienia nie zostały w żadnym innym zapisie IDW „połączone” tzn. Zamawiający wprost
nie
wyartykułował, że należy je odczytywać razem. Taka interpretacja stanowiłaby de facto
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
zmianę SWZ.
7. W punkcie 12.8 IDW strona 3
4, który określał zakres obliczenia części ryczałtowej
wynagr
odzenia, Zamawiający wprowadził postanowienie o treści: „Sumaryczna wartość opcji
nr 1 nie może być niższa niż 1% i nie może być wyższa niż 9% wartości netto zakresu
podstawo
wego”. (…)
8. W ramac
h dokumentów zamówienia, Zamawiający przygotował plik o nazwie
Podsumowanie przedmiarów i RCO.xlsx w którym wykonawcy mieli podać podsumowanie
cen poszczególnych części zamówienia. Plik ten stanowił część oferty wykonawców. (…)
10. Wykonawca TORPOL S.A. pr
zyjął cenę Opcji nr 1 na poziomie 6,63 % zakresu
podstawowego
obejmującego Część B.
11. Wartością stanowiącą punkt odniesienia w przypadku oferty Odwołującego była kwota
187 644 091,95 5 zł (suma kwot lp. 2+3 dla Części B). W tym kontekście należy zaznaczyć,
że oferta Odwołującego w zakresie Opcji nr 1 mieści się w limicie narzuconym przez
Zamawiającego zgodnie z pkt. 12.8 IDW (pomiędzy 1% a 9% wartości netto zakresu
podstawowego).
12. W dniu 30 grudnia 2022 roku Odwołujący dowiedział się, że podstawą odrzucenia jego
oferty jest art. 226 us
t. 1 pkt. 10) Pzp tj. jego oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Podkreślam, że Odwołujący, wcześniej nie został powiadomiony przez Zamawiającego
o braku zaproszenia do udziału w aukcji czy przyczynach odrzucenia oferty.
1
3. Uzasadniając faktyczne podstawy czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
Zamawiający podał cyt. „w Ofercie TORPOL S.A. 1% wartości zakresu podstawowego jest
równy 12.646.642,32 zł, wartość Opcji 1 wynosi 12.444.300,00 zł, zatem wartość Opcji nr 1
jest
niższa od wartości 1% zakresu podstawowego.” (…)
3.
Interpretacja postanowień SWZ prezentowana przez Zamawiającego prowadzi do
wniosku, iż zakres podstawowy należałoby definiować jako sumę części A i części B. (…)
5
. Jak wskazałem wyżej, Odwołujący prawidłowo przyjął cenę Opcji nr 1 na poziomie 6,63 %
zakresu podstawowego obejmującego Część B, zatem prawidłowo zinterpretował SWZ
w taki sposób, że określenie „zakres podstawowy” odnosi się do Części B. Wynika to
z literal
nego brzmienia treści SWZ (Rozdziału 2 i 12 IDW) oraz ma logiczne i praktyczne
uzasadnienie, co wyjaśniam poniżej.
6. Odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. może mieć miejsce, jeśli mamy do
czynienia
z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem
zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien -
to
wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego
stanu faktycznego niż przedmiot postępowania (…).
8. Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
Odwołującego z dnia 30 grudnia 2022 roku nie wskazał (czego wymaga dyspozycja art. 226
ust. 1 pkt
10 p.z.p.), elementów dla Opcji nr 1 których Odwołujący nie ujął w ofercie lub jakie
czynności nieobjęte przedmiotem zamówienia skalkulował w Opcji nr 1 – co mogło
powodować jej nieprawidłową kalkulację.
9. Analiza
treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty wskazuje natomiast, że miało
ono charakter czysto formaln
y, tzn. w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie dostosował się
do jego interpretacji punktu 12.8 IDW (
…)
10. Odwołujący podkreśla, że jego oferta w zakresie Opcji nr 1 była skalkulowana
p
rawidłowo, na co składają się następujące fakty, dowodzone treścią SWZ oraz praktyką
Zamawiającego:
1)
Po pierwsze to, prawidłowość kalkulacji potwierdza definicja zakresu podstawowego,
znajdująca się w Rozdziale 2, punkt 4 strona 15 TOM III SWZ, Część B - PFU. Zgonie
z PFU zakres podstawowy obejmuje roboty budowlane branży SRK: „1) wykonanie
dokumentacji projektowej (…), 2) wykonanie wszystkich (…), 3) świadczenie usług
gwarancyjnych
” dla Części B. W tym miejscu zaznaczam, że Część A opisana jest
osobną dokumentacją budowlaną, stanowiąca TOM III SWZ Część A – PB, PW,
STWIORB oraz Ekrany. Część A obejmuje roboty branży: torowej i podtorza, obiekty
inżynieryjne, układy drogowe, tramwajowe, sieć trakcyjna, elektroenergetyka, perony,
obiekty kubaturowe, sieci sanitarne i cie
płownicze (…) z wyłączeniem robót SRK jako
zastrzeżonych dla Części B. Stąd sformułowanie użyte w punkcie 12.8 IDW odnoszące
się do „wartości netto zakresu podstawowego” może dotyczyć jedynie wprost
zdefiniowanego w
PFU zakresu podstawowego dla Części B. Dowód: Tom III Część B
PFU strona 15-
16 (wyciąg).
2)
Po drugie to, prawidłowość kalkulacji potwierdza konstrukcja Rozdziału 12 [Sposób
obliczenia ceny]
TOM I SWZ IDW, który określa sposób obliczenia ceny, zgodnie z którym
Zamawiający dokonał podziału na część kosztorysową oraz ryczałtową tj.:
-
zakres obliczenia części kosztorysowej wynagrodzenia, gdzie znajduje się zakres
podstawowy dla Części A (strona 32 -34 IDW) oraz
- zakres
obliczenia części ryczałtowej wynagrodzenia, gdzie znajduje się zakres
podstawowy
dla Część B jak i Opcji nr 1 (strona 34 IDW).
Skoro ryczałtowym zakresem podstawowym jest Część B, to punkt 12.8 IDW
umiejscowiony w rozdziale 12 IDW pod zakresem obliczenia
części ryczałtowej
wynagrodzenia, w oceni
e Odwołującego odnosił się jedynie do ryczałtowej Części B (ergo
z wyłączeniem kosztorysowej Części A, która znajduje się w części kosztorysowej
rozdziału 12 IDW). Skoro zapisami SWZ doszło do narzucenia na wykonawców
odmiennych sposobów kalkulacji ceny ofertowej, to po skalkulowaniu ceny dla części A
(części kosztorysowej), Odwołujący odrębnie powinien skalkulować cenę dla części B i C
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
(części ryczałtowej) i taka zasada wprost wynikająca z literalnego brzmienia rozdziału 12
IDW, nie może być pominięta przez Zamawiającego. Innymi słowy, skoro istnieje
tożsamość sposobu wynagradzania dla Części B oraz Opcji nr 1 (rozliczanej ryczałtowo),
to granica % wartości ryczałtowej Opcji nr 1 może odnosić się jedynie do zakresu
p
odstawowego Części B (rozliczanej ryczałtowo). Odwrotne przyjęcie byłoby nielogiczne i
sprzeczne z poprzednią praktyką Zamawiającego. Dowód: IDW dla postępowania
nr 9090/IREZA4/23327/00081/22/P (wyciąg).
3) Po trzecie to, prawidłowość kalkulacji potwierdza tożsamość podziału sposobu wykonania
robót. Roboty określone Opcją nr 1 są pochodną robót z Części B tj. Opcja nr 1 dotyczy
tylko i wyłącznie usług pogwarancyjnych dla robót SRK, które to roboty SRK w warstwie
projektowej, jak i wykonawc
zej opisane są w Części B. Logicznym i zrozumiałym wydaje
się zatem, chęć Zamawiającego do ograniczenia procentowych limitów wartości robót
Opcji nr 1 w zakresie usług gwarancyjnych, dla którego punktem odniesienia będzie
wycena robót podstawowych – tożsamych co do branż SRK. Należy podkreślić, że Część
A dotyczy zupełnie innego zakresu robót (co wskazałem wyżej), stąd Odwołujący nie
powinien obliczyć wartości oferty dla Opcji nr 1 w odniesieniu do zakresu podstawowego
Części
A
(brak
tożsamości
robót).
Dowód:
IDW
dla
postępowania
nr 9090/IREZA4/23327/00081/22/P (wyciąg), Tom III Część B PFU strona 15-16 (wyciąg).
4)
Finalnie, Odwołujący prawidłowości w kalkulacji oferty upatruje również w innych
postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. Na szczególną uwagę zasługuje
postępowanie wszczęte po incydencie opisanym niniejszym odwołaniem (Ogłoszenie
o zamówieniu numer 2022/S 252-734499 z dnia 30 grudnia 2022 r.), gdzie Zamawiający
zdając sobie sprawę z niejednoznaczności zapisów Rozdziału 12 IDW, wyciągnął wnioski
i jednoznacznie uregulował obowiązek kalkulacji Opcji nr 1 w punkcie 12.11 strona 36
IDW cyt.
„nie może być niższa niż 1% i nie może być wyższa niż 9% sumarycznej
wartości pozycji RCO netto Zakresu Podstawowego Części B (Podsumowanie RCO –
Lp 3 „Zakres podstawowy - Łącznie poz. 1 i poz. 2”)”1 (podkreślenie własne). Taka
praktyka dowodzi, że zasadą obliczania ceny dla opcji są prace z zakresu podstawowego,
którego
dana
opcja
d
otyczy.
Dowód:
IDW
dla
postępowania
nr 9090/IRZR3/24521/06699/22/P
(wyciąg).
12. (
…) Tym samym jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SWZ
(a szerzej: zapisu punktu 12.8 IDW,
w oparciu o którą wykonawcy składają oferty w ramach
Opcji nr 1), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawców, a więc na korzyść
Odwołującego. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez Zamawiającego
zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać
wykonawców, ale Zamawiającego - jako autora tej dokumentacji. Przenosząc to na grunt
przedmiotowej sprawy, to skoro zapis punktu 12.8 IDW mógł być różnie interpretowany przez
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
wykonawców, Zamawiający podczas oceny ofert winien uwzględnić również interpretację
Odwołującego i zaniechać odrzucenia jego oferty. (…)
1.
Analiza ofert złożonych przez 7 wykonawców dowodzi, że aż trzy zostały odrzucone
z uwagi na rzekomą niezgodność z limitami procentowymi narzuconymi przez
Z
amawiającego. Wykonawcy ZUE S.A., PORR S.A., BUDIMEX S.A. i konsorcjum Track Tec
Constru
ction sp. z o.o. prawdopodobnie w odmienny sposób zrozumieli zapisy punktu 12.8
IDW albo przyjmując założenia poczynione jak Odwołujący, ich cena Opcji nr 1 znalazła się
„przypadkowo” w limicie, który dziś wskazuje Zamawiający. Analiza ofert złożonych przez
Odwołującego i wykonawców PUT Intercor sp. z o.o. oraz Strabag sp. z o.o. dowodzi, że nie
mamy do czynienia z jednostkowym przypadkiem, w k
tórym jeden z wykonawców
ni
ewłaściwie przygotował ofertę. Ta druga grupa wykonawców przypisała sumaryczną
wartość Opcji nr 1 do zakresu podstawowego Część B. Takie stan rzeczy dowodzi, że
istniały dwie możliwości wyceny Opcji nr 1, a Zamawiający usilnie forsuje dziś jedną z nich,
ka
jając przy tym tych trzech wykonawców. (…)
3. W ocenie Odwołującego oba sposoby wypełnienia tabeli cenowej były uprawnione.
Analiza zapisów Rozdziału 12 IDW stanowiąca wskazówki wyliczenia ceny były bowiem
niejednoznaczne, każdy z wykonawców zrozumiał je inaczej, co potwierdza matematyczna
analiza ofert wykonawców dla wyceny Opcji nr 1.
4. W
obecnej sytuacji nie można doprowadzić ofert do porównywalności, gdyż nie można
ponownie złożyć ofert w postępowaniu oraz nie można ustalić, który sposób wypełniania
RCO dla Opcji nr 1 tj.
zastosowany przez Odwołującego czy innych nieodrzuconych
wykonawców jest właściwy. Konsekwencją naruszenia art. 16 Pzp jest bezsprzeczne
naruszenie ustawy Pzp, zatem w przypadku dalszego procedowania przez Zamawiaj
ącego
w celu zawarcia umowy o udzielenie
zamówienia publicznego nie może znikać z pola
widzenia, że ewentualna umowa obarczona będzie wadą w postaci obligatoryjnej przesłanki
do unieważnienia umowy wynikającej z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. (…)”.
W zwi
ązku z tym odwołujący TORPOL wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
unieważnienia aukcji elektronicznej,
3)
unieważnienia badania ofert złożonych w postępowaniu,
4) ponownego przeprowadzenia
czynności badania ofert i zaproszenie odwołującego do
u
działu w aukcji,
5) ewentualnie
unieważnienia postępowania z uwagi na to, że jest ono obarczone
ni
emożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie
zamówienia publicznego w związku z naruszeniem zasady zachowania
uczciwej
konkurencji i przejrzystości, co skutkowało złożeniem przez wykonawców ofert
niep
orównywalnych.
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
Ad. B.
Odwołujący INTERCOR zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne u
znanie, że w stosunku do
o
dwołującego ziściły się przesłanki odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny,
gdy tymczasem oferta o
dwołującego takiego błędu nie zawiera (zamawiający tego nie
wykazał) oraz spełnia wszystkie wymogi SWZ (w tym, w szczególności, pozostaje zgodna
z wymaganiami z
rozdziału 12 Instrukcji dla Wykonawców w zakresie wartości Opcji nr 1),
2) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 65 § 1 kc w zw.
z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonan
ie wykładni pkt. 12.8 Instrukcji dla
Wyko
nawców w sposób sprzeczny nie tylko z jego literalną treścią, ale również oderwany
od okoliczności (wynikających z dokumentów postępowania), które powinny być wzięte
pod uwagę na etapie interpretacji tego postanowienia, skutkujący zaniechaniem
zaproszenia o
dwołującego do aukcji elektronicznej, przeprowadzeniem jej bez udziału
o
dwołującego oraz odrzuceniem jego oferty,
3)
ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że sposób
sporządzenia oferty przez odwołującego nie jest jedynym prawidłowym, a nie można
zaakceptow
ać sytuacji, w której różne oferty zbudowane są w oparciu o odmienne
założenia kalkulacyjne - art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 ustawy
Pzp poprzez zaniechan
ie unieważnienia postępowania, pomimo że jest ono obarczone
niem
ożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, co zamawiający pominął, akceptując
sytuację, w której oferty złożone w postępowaniu są nieporównywalne oraz, odrzucając
ofertę odwołującego zamawiający, dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
4) w konsekwencji art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
nieza
pewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
W szczególności odwołujący INTERCOR podniósł, co następuje.
„6. Na zakres zamówienia składają się:
i) część A: realizacja robót budowlanych w odpowiednich zakresach, opracowanie
dokumentacj
i powykonawczej, przeprowadzenie procesu oceny zgodności podsystemów
strukturalnych, w tym pozyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji;
ii) cześć B: realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego dla branży
SRK;
iii) część C: Opcja 1 (usługi pogwarancyjne dla branży SRK) oraz Opcja 2 (dodatkowe roboty
i pozostawanie w gotowości).
7. Co szczególnie istotne, Zamawiający zdecydował się na zastosowanie w ramach
zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania dwóch odrębnych (i całkowicie różnych)
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
modeli wynagrodzenia. N
ajpełniej przedstawione to zostało w rozdziale 12 IDW (sposób
obliczenia ceny). Mamy zatem do czynienia z częścią kosztorysową oraz częścią ryczałtową,
co zostało opisane na str. 33 – 34 IDW, w punktach 12.4 - 12.5: (…)
Powyższe jest konsekwencją posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji. Otóż
w przypadku prac wchodzących w zakres części A Zamawiający dysponuje dokumentacją
projektową, w przypadku natomiast prac mieszczących się w części B dokumentacja ta
zostanie dopiero opracowana
przez wybranego wykonawcę.
9. Zamawiający postawił również w pkt. 12.8 IDW wymagania dotyczące sposobu kalkulacji
ceny ofertowej. Wśród nich znalazły się te odnoszące się do wyceny zakresu objętego Opcją
1 (usługi pogwarancyjne dla branży SRK): (…) „Sumaryczna wartość opcji nr 1 nie może być
niższa niż 1% i nie może być wyższa niż 9% wartości netto zakresu podstawowego”.
10. Tym samym wartością stanowiącą punkt odniesienia w przypadku oferty Odwołującego
była kwota 179 233 027,55 zł (suma obu pozycji z części B). Zestawienie tej wartości
z wyceną Opcji 1 pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że wycena ta mieści się w limicie
narzuconym przez Zamawiającego (stanowi 4,6% tak określonego zakresu podstawowego).
11. Analiza uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, jakkolwiek uzasadnienie to jest
wyjątkowo lakoniczne, pozwala stwierdzić, że przez „wartość netto zakresu podstawowego”
Zamawiający rozumie zakresy podstawowe ujęte w obu wyodrębnionych przez
Zamawiającego modelach wynagrodzenia (tj. łącznie w przypadku prac mieszczących się
w części kosztorysowej, jak i w części ryczałtowej)1. Z taką koncepcją nie sposób się
zgodzić z wymienionych poniżej powodów.
12. Po pierwsze, przemawia za
tym już sama konstrukcja rozdziału 12 IDW, w którym
Zamawiający szczegółowo opisuje sposób obliczenia ceny ofertowej. Sposób, w jaki
Zamawiający opisał swoje wymagania w tym zakresie nie pozostawia wątpliwości, że mamy
do czynienia z d
woma odrębnymi częściami tego rozdziału: kosztorysową oraz ryczałtową.
Zresztą sam Zamawiający posługuje się również tymi słowami: „część kosztorysowa
wynagrodzenia”, „część ryczałtowa wynagrodzenia”. (…)
14. Postanowienie, z którego Zamawiający wywodzi błąd w obliczeniu ceny (pkt 12.8 IDW)
ujęte zostało we fragmencie dotyczącym wynagrodzenia ryczałtowego (okoliczność
bezsporna). Jednakże, wbrew temu, co wyprowadza z tej okoliczności Zamawiający, pkt
12.8 IDW nie tylko ustanawia limity procentowe dla dokumentacji projektowej oraz Opcji 1,
ale i pozwala (a wręcz nakazuje) założyć, że umiejscowienie tego postanowienia w części
dotyczącej wynagrodzenia ryczałtowego generuje konieczność referowania (w przypadku
ustalania poziomu wartości Opcji 1) do zakresu podstawowego dla tego właśnie
wynagrodzenia (z pominięciem wynagrodzenia kosztorysowego, któremu Zamawiający
poświęcił osobny fragment rozdziału 12 IDW).
15. Innymi słowy, fragmenty rozdziału 12 IDW poświęcone odpowiednio wynagrodzeniu
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
kosztorysowemu oraz wyna
grodzeniu ryczałtowemu stanowią wyodrębnione i kompleksowe
całości. Dlatego też tak długo, jak Zamawiający wprost tego nie wyartykułuje, doszukiwanie
się „łączności” pomiędzy postanowieniem jednej grupy a postanowieniem drugiej grupy
należy uznać za nadinterpretację (a z całą pewnością nie może być to traktowane jako
oczywistość). (…)
17. W analizowanym pkt. 12.8 IDW Zamawiający zawiera ograniczenia procentowe dla
dwóch niezależnych pozycji RCO: dokumentacji projektowej oraz Opcji nr 1. Warte
podkreślenia są jednak różnice, jakie w opisie obu tych obostrzeń zastosował Zamawiający.
Otóż w pierwszym przypadku (wykonanie dokumentacji projektowej) Zamawiający referuje
precyzyjnie do kon
kretnych pozycji RCO (mówiąc, że wykonanie dokumentacji projektowej
nie może przekroczyć 3% wartości sumy pozycji od A.1.1 do A.4.7 RCO). Mamy tu więc do
czynienia z precyzyjnym nakreśleniem punktu odniesienia dla wyliczenia poziomu 3%.
18. W przypadku Opcji nr 1 sytuacja jest jednak diametralnie inna. Za
mawiający nie odsyła
bowiem do konkretnych post
anowień RCO (czy chociażby dokumentu pn. Podsumowanie
przedmiarów i RCO), ale odwołuje się do bliżej niesprecyzowanego pojęcia „zakres
podstawowy”. W przypadku zatem Opcji nr 1 Zamawiający nie wykazał się wystarczającą
precyzją, co więcej, opisana powyżej konstrukcja rozdziału 12 IDW pozwala przyjąć, że
prawidłową metodą ustalenia wartości dla Opcji nr 1 jest ta przyjęta przez Odwołującego.(…)
20.
Nie sposób zgodzić się, aby za odmienną wykładnią wynikającą z konstrukcji rozdziału
12 IDW
przemawiał fakt, iż w rozdziale 2 IDW znalazło się sformułowanie „zakres
podstawowy” na początku opisu przedmiotu zamówienia. Z tej okoliczności wyprowadzić
można jedynie ten wniosek, że elementy zamówienia definiowane jako „zakres podstawowy”
mieszczą się zarówno w części A, jak i w części B zamówienia. Odrębną jest jednak kwestia
sposobu obliczenia ceny ofertowej opisana w rozdziale 12 IDW, gdzie, jak wspomniano
powyżej, Zamawiający podstawił wymagania sugerujące przyjęcie za punkt odniesienia
zakresu po
dstawowego ujętego jedynie w części B.
21. Po drugie, za rozumieniem wymagań IDW w sposób przyjęty przez Odwołującego
przemawia również definicja „zakresu podstawowego” ujęta w PFU (pkt 2 ust. 4): (…)
24. Otóż, jak wskazane zostało powyżej, w części A zamówienia ujęte zostały zasadnicze
roboty budowlane (bez branży SRK), część B obejmuje prace związane z SRK, przedmiotem
Opcji nr 1 (wchodzącej w zakres części C) jest natomiast świadczenie usług
pogwarancyjnych dla branży SRK. Patrząc zatem na wymagania stawiane przez
Zamawiającego z perspektywy logicznych powiązań pomiędzy Opcją nr 1 a pozostałymi
zakresami mieszczącymi się w przedmiocie niniejszego zamówienia, to nie sposób nie
dos
trzec, że powiązanie takie występuje jedynie z częścią B. Rozsądne i zgodne
z doświadczeniem życiowym jest, że ograniczenie procentowe dla usług związanych z SRK
zależne będzie od wartości prac związanych właśnie z SRK. (…)
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
26. B
iorąc zatem pod uwagę, że:
a) zakres podstawowy uj
ęty w części A cechuje odmienna formuła wynagrodzenia
(kosztorys),
b) Zamawiający narzucił konstrukcję rozdziału 12 IDW, z której wynika odrębność części
kosztorysowej i ryczałtowej,
c) zakres przedmiotowy
wchodzący w skład Opcji nr 1 jest merytorycznie powiązany jedynie
z częścią B zamówienia,
za w pe
łni zasadne i prawidłowe uznać należy rozumienie rozdziału 12 IDW przyjęte przez
Odwołującego. (…)
32. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że spośród siedmiu ofert złożonych
w Pos
tępowaniu aż trzy zostały odrzucone z uwagi na rzekomą niezgodność z limitami
procentowymi narzuconymi przez Zamawiającego (…). Okoliczność ta dobitnie świadczy
o tym, że nie mamy do czynienia z jednostkowym przypadkiem, w którym jeden
z wy
konawców niewłaściwie przygotował ofertę, ale z wygenerowaną przez Zamawiającego
sytuacją, za którą próbuje On (niezasadnie) ukarać wykonawców. (…)
36. Zgodnie z utrwalonym orzecz
nictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie wątpliwości
interpretacyjnie odnos
zące się do treści dokumentów zamówienia powinny być rozstrzygane
na podstawie wykładni postanowień specyfikacji i ogłoszenia przy zastosowaniu interpretacji
korzystnych dla wykonawcy. (
…)
48. W analizowanym stanie faktycznym nie dosz
ło do skonstruowania oferty w oparciu
o wadliwie ustalony stan faktyczny, oferta Odwołującego nie zawiera również zakresu
odmiennego od wynikającego z OPZ. (…)
49. Odwołujący podkreśla, że w przypadku, w którym Izba doszłaby do wniosku, że nie jest
możliwe zaakceptowanie sytuacji, w której w Postępowaniu zostały złożone oferty
zbudowane w oparciu o odmiennie rozumiane postanowienie pkt. 12.8 IDW nie można
wykluczyć konieczności unieważnienia Postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp (…)”
W związku z tym odwołujący INTERCOR wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
unieważnienia przeprowadzonej aukcji elektronicznej,
3)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
4) zaproszenia od
wołującego do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzenia ponownej
aukcji elektronicznej
z udziałem odwołującego,
5) dokonania ponownej oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
6) ewentualnie, tj.
na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że sposób
sporządzenia oferty przez odwołującego nie jest jedynym prawidłowym, a nie można
zaakceptować sytuacji, w której różne oferty zbudowane są w oparciu o odmienne
założenia kalkulacyjne - unieważnienia postępowania.
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
AD. C.
Odwołujący PORR zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 112 ust. 2 pkt w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUE S.A.,
a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego w
ykonawcy, który w wyniku
zamierzonego dzi
ałania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji dotyczących spełnia warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt. 8.6.1 lit. b) IDW, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub co najmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, dotyczące
spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1 lit. b) IDW, co mogło
mie
ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia,
2) ewentualnie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania ww. wykonawcy do uz
upełnienia podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego
w pkt 8.6.1 lit. b) IDW,
3) art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia, w konsekwencji
odrzucenia oferty ww. w
ykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji
dotyczących spełnia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.6.2 IDW
w zakresie dysponowania Kierownikiem
robót sterowania ruchem kolejowym (poz. 5), co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, dotyczące spełniania warunku
udziału w postępowaniu opisanego pkt 8.6.2 IDW w zakresie dysponowania Kierownikiem
robót sterowania ruchem kolejowym (poz. 5), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
4) ewentualnie art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania ww. w
ykonawcy do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku
udz
iału w postępowaniu opisanego w pkt 8.6.2 IDW tj. dysponowania Kierownikiem robót
sterowania ruchem kolejowym (poz. 5), podczas gdy w
ykonawca nie wykazał spełnienia
wymogu dotyczącego wpisania takiej osoby na listę członków właściwych izb samorządu
zawodowego zgodnie z art. 12 ust. 7 ustawy Prawo budowlane oraz art. 20a ustawy
o sa
morządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa,
5) art. 239 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) w zw. z art. 16 pkt 1
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
ustawy Pzp
poprzez wybór oferty wykonawcy ZUE S.A. i zaniechanie odrzucenia jego
oferty w sytuacji,
gdy wykonawca ten dopuścił się przekazania informacji
wprowadzających zamawiającego w błąd lub co najmniej nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1 lit. b) IDW oraz w pkt 8.6.2 IDW
(dysponowanie Kierownikiem
robót sterowania ruchem kolejowym – poz. 5).
W szczególności odwołujący PORR podniósł, co następuje.
„3.3 Zamawiający w pkt 8.6.1 lit. b) IDW (ze uwzględnieniem zmian SWZ nr 7 i nr 11) jako
jeden
z warunków udziału w Postępowaniu wymagał wykazania przez wykonawców, że
w okresie
ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie), zrealizowali Roboty budowlane wykonane
w ramach nie więcej niż 5 umów polegające na wzmocnieniu podtorza kolejowego na stacji i
na szlakach
geosyntetykami o łącznej powierzchni co najmniej 20 000 m2, kolumnami
przemieszczeniowymi
z głowicą kruszywową lub kolumnami DSM lub jet grouting lub
k
olumnami żwirowo-betonowymi lub żwirowymi o łącznej długości co najmniej 5000mb.
Dowodem spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu miało być złożenie przez
wykonawców podmiotowego środka dowodowego – wykazu robót - na podstawie wzoru
z
Załącznika nr 11 do IDW (pkt 9.6.1 IDW). (…)
3.6 W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca ZUE S.A. złożył w dniu 14
listopada
2022 r. podmiotowe środki dowodowe, w tym wypełniony Załącznik nr 8 i 11 do
IDW (
…)
3.8 Wykonawca ZUE S.A. odpowiada
jąc na wezwanie Zamawiającego potwierdził, że
w ramach ww. zadania wykonano wzmocnienie podtorza kolejowego z zastosowaniem
betonowych kolumn
przemieszczeniowych z głowicą kruszywową. (…)
4.2 W b
ranży kolejowej za kolumny przemieszczeniowe z głowicą kruszywową uznaje się
pale wierco
ne lub wibrowane z betonowym, albo żelbetowym trzonem pala, formowane
w gruncie
w technologii przemieszczeniowej, tj. narzędziem zapewniającym rozepchnięcie
gruntu na boki do wymaganej obliczeniowo
średnicy trzonu pala. Rozepchnięcie gruntu na
boki powoduje
poprawę parametrów wytrzymałościowych i odkształceniowych gruntu
otaczającego trzon pala zwiększając nośność pala i otaczającego go gruntu. Po zakończeniu
formowania trzonu pala, jeszcze przed zwi
ązaniem betonu, formowana jest podatna głowica
pala z kruszywa. Głowicę można formować tą samą maszyną, jeżeli jest wyposażona
w wibrator śluzowy z możliwością podawania kruszywa wewnątrz rury, lub za pomocą
odrębnej maszyny zapewniającej uzyskanie poszerzonej głowicy żwirowej o wymaganym
zagęszczeniu. Podczas formowania głowicy pala podaje się kruszywo, które ruchem
posuwisto-
zwrotnym pod wpływem wibracji i docisku maszyny formuje poszerzoną głowicę
kruszywową pala do wymaganego stopnia zagęszczenia. Wibracyjne formowanie głowicy
z kruszywa również powoduje dogęszczenie otaczającego gruntu, dlatego oddziaływanie i
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
współpraca pala z warstwą transmisyjną i warstwami podbudowy powyżej jest bardzo
korzystne z punktu widzenia statyki budowli.
4.3 Co do zasady, żeby głowica podatna z kruszywa spełniła swoje zadanie powinna być
poszerzona
ok. 1,5 krotnie (lub więcej) względem średnicy sztywnego trzonu pala, a jej
miąższość nie powinna być mniejsza niż 0,5 m. Bardzo często podatne głowice z kruszywa
osiągają miąższości nawet 2-3 m (można się spotkać nawet z 4-6 m miąższościami, ale są
tu syt
uacje szczególne). Zazwyczaj głowicę podatną z kruszywa formuje się w nośnych
warstwach pod
łoża gruntowego, najczęściej w gruntach niespoistych, ponieważ formowanie
głowic zapewnia również poprawę zagęszczenia gruntu otaczającego, który w całej swojej
miąższości i właściwie na całej swojej powierzchni stanowi pogrubienie warstwy
transmisyjnej. J
eśli chodzi o parametry to naturalne jest, że największe zagęszczenie
uzyskuje się w rejonie głowicy pala i wpływ zagęszczenia maleje wraz z odległością od pala.
4.4
Z powyższego wynika, że kolumny przemieszczeniowe z głowicą kruszywową stanowią
szczególnego rodzaju konstrukcję, inną niż zwykłe betonowe kolumny przemieszczeniowe.
W szczególności te drugie nie posiadają głowic kruszywowych, tylko jednolitą strukturę na
całej swojej długości. Oznacza to, że nie można w sposób tożsamy traktować dwóch tych
konstrukcji
jako ze sobą tożsamych, czy też wskazywać, że budując betonową kolumnę
przemieszczeniową, zainstalowano od razu głowicę kruszywową. Te dwa rodzaje konstrukcji
nawzajem się wykluczają, ponieważ spełniając wprawdzie ten sam cel, dążą do niego
w odmienny sposób.
4.5 Zgodnie z Załącznikiem nr 11 – Wykaz robót Wykonawca, w celu wykazania spełnienia
warunku
udziału w Postepowaniu z pkt 8.6.1 lit. b) IDW powołał się na inwestycję pn.
„Wykonanie robót budowlanych w obszarze LCS Kutno – odcinek Żychlin – Barłogi
w ramach pr
ojektu pn.: „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa – Poznań-
pozostałe roboty, odcinek Sochaczew – Swarzędz” („LK 20”) oraz oświadczył, że
obejmowała ona: roboty budowlane polegające na wzmocnieniu podtorza kolejowego na
stacji i na szlakach: -
za pomocą kolumn przemieszczeniowych z głowicą kruszywową
o łącznej długości co najmniej 5 000mb (stacja i szlak).
Powyższe oświadczenie nie stoi jednak w sprzeczności z faktycznie wykonanymi robotami.
4.6 Zgodnie z opracowaną na potrzeby tej inwestycji dokumentacją, Wykonawca wybudował
bowiem jedynie betonowe kolumny przemieszczeniowe, które zdecydowanie różnią się pod
względem technicznym od kolumn przemieszczeniowych z głowicą kruszywową.
W dokumentacji tej
wprost wskazano, że zamówienie to obejmuje „konstrukcję nasypu
zbrojonego betonowymi kolumnami przemieszczeniowymi”, ale nie obejmowało wykonania
głowic kruszywowych. Gdyby projektant przewidział w zakresie tej inwestycji głowicę
kruszywową, z pewnością uwzględniłby ją dokumentacji projektowej. (…)
4.7 Brak uwzględniania w wykonanych przez Wykonawcę betonowych kolumnach
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
przemieszczeniowych głowic kruszywowych widoczny jest również na Przekrojach
poprzec
znych, na których nie widnieje żadne wskazanie na uwzględnienie w konstrukcji
kolumn jakichkolwie
k głowic, w tym kruszywowych.
4.8
Z powyższego wynika, że w ramach inwestycji pn. „Wykonanie robót budowlanych
w obszarze LCS Kutno
– odcinek Żychlin – Barłogi w ramach projektu pn.: „Prace na linii
kolejowej E20 na odcinku Warszawa
– Poznań- pozostałe roboty, odcinek Sochaczew –
Swarzędz” nie przewidziano ani nie wykonano robót budowlanych dotyczących wzmocnienia
podtorza kolejowego na stacjach i szlakach z zastosowaniem kolumn przemieszczeniowych
z głowicami z kruszywa (przewidywała głowice betonowe o średnicy 42 cm). (…)
4.16 Tym samym należy stwierdzić, że Wykonawca składając oświadczenie sprzeczne ze
stanem
rzeczywistym dopuścił się przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających
w b
łąd (…)
4.20 W przypadku braku stwierdzenia prz
esłanek świadczących o wprowadzeniu w błąd
Zamawiającego, należy stwierdzić, że Wykonawca co najmniej nie wykazał spełnienia
warunku
udziału w Postępowaniu opsianego w pkt. 8.6.1 lit b) IDW - doświadczenie zdobyte
w ramach
inwestycji pn. „Wykonanie robót budowlanych w obszarze LCS Kutno – odcinek
Żychlin – Barłogi w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa
– Poznań- pozostałe roboty, odcinek Sochaczew – Swarzędz”, nie obejmowało bowiem
wykonania wzmocnienia podtorza na stacjach
i szlakach z użyciem wymaganej przez
Zamawiającego technologii tj. kolumn przemieszczeniowych z głowicami kruszywowymi.
Doświadczenia tego nie można zatem uwzględnić przy ocenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu z pkt 8.6.1 lit. b) IDW.
4.21 Niewystarczające jest natomiast powołanie się przez Wykonawcę w celu spełnienia
warunku
udziału w Postępowaniu z pkt 8.6.1 lit. b) IDW na drugie z wykazanych
doświadczeń tj. doświadczenie w ramach projektu pn. „Opracowanie dokumentacji
projektowej i wykonanie
robót budowlano - montażowych w ramach zadania inwestycyjnego
pod nazwą „Prace na linii kolejowej nr 95 Kraków Mydlniki – Podłęże na odcinku Kościelniki -
Podłęże” realizowanego w ramach projektu Prace na linii E 30 na odcinku Kraków Główny
Towarowy
– Rudzice wraz z dobudową torów linii aglomeracyjnej”, ponieważ jak wynika
z oświadczenia złożonego przez Wykonawcę obejmowało ono wyłącznie wykonanie
wzmocnienia podtorza na szlaku, podczas
gdy Zamawiający w pkt 8.6.1 pkt b) IDW
wymagał, aby takie kolumny zostały zlokalizowane na stacji i na szlakach.
4.22 Wobec tego, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dot. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8
lub 10
PZP, Wykonawca powinien zostać na podstawie art. 128 ust. 1 PZP wezwany do
uzupełnienia Załącznika nr 11 do IDW w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w Postępowaniu w sposób zgodny z pkt 8.6.1 lit. b) IDW poprzez powołanie się na
doświadczenie w ramach innych referencyjnych inwestycji. (…)
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
5.1 Zamawiający w pkt 8.6.2 IDW jako warunek udziału w postępowaniu wymagał
dysponowanie
przez wykonawców Kierownikiem robót sterowania ruchem kolejowym (poz.
5), który miał zgodnie z wymogiem Zamawiającego posiadać uprawnienia budowlane bez
ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi których zakres obejmuje urządzenia
sterowania ruchem kolejowym. (
…)
5.3 Wykonawca w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału
w postępowaniu powołał się na doświadczenie Pana J. (…) Jak wynika z wykazu, p. (…)
posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń,
w zakresie "urządzenia technologiczne budów" wydane przez czeską Izbę Autoryzowanych
inżynierów i Techników o nr (…), wydane 29.04.2014 r. odpowiadające swoim zakresem
urządzenia sterowania ruchem kolejowym.
5.4 Należy domniemywać, że p. (…) (jako obywatel UE) mógłby wykonywać samodzielną
funkcję techniczną w budownictwie w ramach transgranicznego świadczenia usług. Przy
czym,
aby taką funkcję pełnić p. (…) musiałby uzyskać stosowny wpis na właściwą okręgową
listę inżynierów budownictwa prowadzoną przez właściwą Okręgową Izbę Inżynierów
Budownictwa. Zgodnie z proce
durą określoną w art. 20a ustawy o samorządach
z
awodowych architektów oraz inżynierów budownictwa taka „właściwa izba” to Izba właściwa
z uwgai na położenie inwestycji – zgonie z art. 20a ust. 4 ww. ustawy: (…)
5.5 Zważywszy, że inwestycja objęta zamówieniem będzie realizowana na terenie
województwa śląskiego, to p. J. (…) winien posiadać stosowny wpis na listę inżynierów
prowadzoną przez Śląską Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa. (…)
5.6 Z informacji przekazanych przez Śląską Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa wynika
jednak,
że Pan J. (…) nigdy nie był i nie jest zarejestrowany jako członek tej izby. (…)
5.8 Wykonawca powołując się na doświadczenie Pana J. (…) wprowadził zatem
Zamawiającego w błąd, wskazując, że osoba ta spełnia warunek udziału w Postępowaniu
z pkt 8.6.2 poz. 5 IDW.
(…).
5.9 (
…) Wykonawca nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu (…) Zamawiający powinien
zatem wezwać Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 lub 4 PZP do złożenia stosownych
wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów (…)”
W związku z tym odwołujący PORR wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZUE S.A.,
2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert,
3) wykluczenia ww. wykonawcy i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8
lub 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a) ustawy Pzp,
4) albo - wezwania ww. w
ykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
w
celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt. 8.6.1
lit. b) oraz pkt 8.6.2 poz.
5 IDW lub złożenia wyjaśnień w zakresie pkt. 8.6.2 poz. 5 IDW.
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
Pismami z dnia 11 i 13.01.2023 r.
następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego:
1) wykonawca
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10,
42-
400 Zawiercie, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
57/23 po stronie odwołującego,
2) wykonawca
TORPOL S.A., ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań, zgłosił przystąpienie do
p
ostępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 60/23 po stronie odwołującego,
3) wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123,
02-854 Warszawa oraz Trakcja System sp. z o.o., Al. Lipowa 3, 53-
124 Wrocław, zgłosili
przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 57/23 i KIO 60/23 po
stronie zamawiającego,
4) wykonawca
ZUE S.A., ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków, zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO
85
/23 po stronie zamawiającego.
Izba stwierdzi
ła, że wszystkie przystąpienia zostały dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 19.01.2023 r.
zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania,
w których
wniósł o ich oddalenie.
Pismem z dnia 19.01.2023 r.
również przystępujący ZUE ustosunkował się do treści
wszystkich trzech
odwołań, wnosząc o ich oddalenie.
W trakcie rozprawy
odwołujący PORR oświadczył, że cofa zarzut dotyczący
spełnienia warunku w zakresie uprawnień Kierownika robót sterowania ruchem kolejowym.
Post
ępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 85/23 podlegało w tym zakresie umorzeniu na
podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp.
W pozo
stałym zakresie strony i przystępujący w trakcie rozprawy podtrzymali swoje
stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odw
oławcza ustaliła, co następuje.
Zgodnie z pkt 2.1. IDW w specyfikacji wa
runków zamówienia (dalej: „SWZ”),
zakresem podsta
wowym zamówienia jest realizacja robót budowlanych oraz wykonanie
projektu wy
konawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania
ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej
informacji podróżnych oraz systemu monitoringu wizualnego na odcinku Będzin - Katowice
Szopienice
Południowe. Przy czym:
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
- C
zęść A obejmowała realizację robót budowlanych w zakresie: układu torowego wraz
z odwodnieniem,
obiektów inżynieryjnych, budynków, małej architektury i peronów, ekranów
akustycznych,
układu drogowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą, sieci trakcyjnej, sieci
elektroenergetycznych, SDIP, SMW,
kolizji i przyłączy elektroenergetycznych, wod-kan i gaz,
przebudowy
odcinków linii tramwajowych w bezpośrednim sąsiedztwie wiaduktów
kolejowych, modernizacji zap
lecza Specjalnego pociągu Ratunkowego w st. Sosnowiec
Główny i realizacji robót polegających na budowie obiektów służących ochronie środowiska,
a
także sporządzenie dokumentacji powykonawczej.
-
Część B obejmowała wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych dla
branży SRK.
Zgodnie z pkt 2.2. IDW
Część C obejmowała:
• Opcję 1 -świadczenie usług pogwarancyjnych dla branży SRK po upływie okresu gwarancji,
• Opcję 2 - wykonanie dodatkowego zakresu robót polegających na gotowości i realizacji
współpracy z innymi wykonawcami realizującymi w przyszłości roboty budowlane, dostawy
lub usługi na rzecz zamawiającego, które wymagają powiązania z urządzeniami
zabudowanymi w ramach niniejszego postępowania przetargowego.
W pkt 1.3. ppkt 23 IDW wskazano
, że użyte w SWZ terminy mają następujące
znaczenie:
„Zakres podstawowy” – Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu
wykonawczeg
o i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem
kol
ejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji
podróżnych na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe.
W Tomie III SWZ, w
Części B – PFU, w rozdziale 2 pn. „Ogólny opis przedmiotu
zamówienia”, w pkt 4 wskazano, że zamówienie składa się z następujących zakresów
stanowiących Zakres podstawowy zamówienia:
1) Wy
konanie dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego wykonania wszystkich
robót budowlanych i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych opinii, uzgodnień,
dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia;
2) Wy
konanie wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie
o
pracowanej przez Wykonawcę i zaakceptowanej przez Zamawiającego dokumentacji
projektowej, o której mowa w ppkt 1, oraz wszystkich robót przygotowawczych niezbędnych
do wykonan
ia powierzonego zamówienia oraz wykonania wszelkich czynności wymaganych
Prawem;
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
3) Świadczenie Usług gwarancyjnych dla wszystkich dostarczonych w ramach niniejszego
zamówienia Systemów oraz realizację Warunków Gwarancji dla pozostałych zrealizowanych
Robót.
oraz obejmuje Prawo Opcji 1 i Prawo Opcji 2, w zakresie:
a. Prawo Opcji nr 1 -
Świadczenie Usług pogwarancyjnych dla dostarczonych w ramach
niniejszego z
amówienia Systemów, wskazanych w pkt 3.
b. Prawo Opcji nr 2 -
w zakresie robót określonym PFU w Rozdziale nr 7 „Przewidywany
zakres zmian w zakresie interfejsów”, które będzie realizowane niezależnie od podziału
Kontraktu na Etapy, w terminach wskazanych p
rzez Zamawiającego jednak nie krótszych niż
6m-
cy od daty złożenia żądania przez Zamawiającego oraz nie dłuższych niż zakończenia
niniejszego Kontraktu.
Wykonawcy musieli wype
łnić następującą tabelę Podsumowania przedmiarów i RCO:
l.p.
Część
Czynniki sk
ładowe sumy
Kwota
1
A
Kwota sum
aryczna przedmiarów dla części "buduj"
2
B
Kwota sumaryc
zna dla RCO branży SRK, CSDIP i SMW
3
Kwota sumaryczna dla RCO bran
ży Telekomunikacji
4
C
Kwota sumaryczna dla RCO dla opcji nr 1
5
Kwota sumaryczna dla RCO dla opcji nr 2
6
Kwota warunkowa
131 116 421,67
7
Kwota za zastępczą komunikację autobusową
10 000 000,00
SUMA
W pkt 12.8. IDW
zamawiający wskazał:
12.8 Sumaryczna wart
ość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej
pkt. A.O.2 Opracowanie projektów wykonawczych i powykonawczych oraz dokumentacji
eksploatacyjnej nie może przekroczyć 3% wartości sumy pozycji od A.1.1 do A.4.7.RCO.
Sumaryc
zna wartość opcji nr 1 nie może być niższa niż 1% i nie może być wyższa niż 9%
wartości netto zakresu podstawowego.
W pkt 8.1. IDW
zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy m.in. na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp.
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
W pkt 8.6.1. ppkt b) IDW zamawiaj
ący wymagał wykazania przez wykonawców, że
w okres
ie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie), zrealizowali roboty budowlane wykonane
w ramac
h nie więcej niż 5 umów polegające na wzmocnieniu podtorza kolejowego na stacji
i na szlakach geosyntetykami o łącznej powierzchni co najmniej 20 000 m2, kolumnami
przemieszczeniowymi z głowicą kruszywową lub kolumnami DSM lub jet grouting lub
k
olumnami żwirowo-betonowymi lub żwirowymi o łącznej długości co najmniej 5000mb.
Odwołujący TORPOL złożył następujące Podsumowanie przedmiarów i RCO:
l.p.
Część
Czy
nniki składowe sumy
kwota
1
A
Kwota sumaryczna przedmiarów dla części "buduj"
1 076 084 909,65
2
B
Kwota s
umaryczna dla RCO branży SRK, CSDIP i SMW
163 743 228,75
3
Kwota sumaryczna dla RCO branży Telekomunikacji
23 900 863,20
4
C
Kwota sumaryczna dla RCO dla opcji nr 1
12 444 300,00
5
Kwota sumaryczna dla RCO dla opcji nr 2
1 879 500,00
6
Kwota warunkowa
131 116 421,67
7
Kwota za zastępczą komunikację autobusową
10 000 000,00
SUMA
1 419 169 223,27
Odwołujący INTERCOR złożył następujące Podsumowanie przedmiarów i RCO:
l.p.
Część
Czynniki składowe sumy
kwota
1
A
Kwota s
umaryczna przedmiarów dla części "buduj"
933 603 003,66
2
B
Kwota sumaryczna dla RCO branży SRK, CSDIP i SMW
154 387 422,42
3
Kwota sumaryczna dla RCO branży Telekomunikacji
24 845 605,13
4
C
Kwota sumaryczna dla RCO dla opcji nr 1
8 271 184,32
5
Kwota sumaryczna dla RCO dla opcji nr 2
4 569 753,46
6
Kwota warunkowa
131 116 421,67
7
Kwota za zastępczą komunikację autobusową
10 000 000,00
SUMA
1 266 793 390,66
Pismami z dnia 12.08.2022 r.
zamawiający zaprosił do aukcji elektronicznej czterech
wykonawców, z pominięciem m.in. odwołującego TORPOL i odwołującego INTERCOR.
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
Pismami z dnia 22.08.2022 r.
odwołujący TORPOL i INTERCOR w związku
z
powziętą informacją o niezaproszeniu ich do aukcji elektronicznej oraz nieformalnie
uzyskaną informacją co do przyczyn odrzucenia ich ofert, przedstawili zamawiającemu swoje
stanowiska w tej sprawie
, dotyczące także interpretacji pkt 12.8. IDW o treści: „sumaryczna
wartość opcji nr 1 nie może być niższa niż 1% i nie może być wyższa niż 9% wartości netto
zakresu podstawowego
”.
Aukcj
a elektroniczna została przeprowadzona w dniu 29.09.2022 r.
Pismem z dnia 31.10.2022 r. zamawiaj
ący, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwa
ł przystępującego ZUE do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Przystępujący ZUE złożył m.in. wykaz robót, w którym na potwierdzenie spełnienia
warunku w zakresie wzmocnienia podtorza kolejowego na stacji i na szlakach
za pomocą
kolumn przemieszczenio
wych z głowicą kruszywową o łącznej długości co najmniej 5 000mb
(stacja i szlak), wskaza
ł inwestycję pn. „Wykonanie robót budowlanych w obszarze LCS
Kutno
– odcinek Żychlin – Barłogi w ramach projektu pn.: Prace na linii kolejowej E20 na
odcinku Warszawa
– Poznań- pozostałe roboty, odcinek Sochaczew – Swarzędz”.
Pismem z dnia 09.12.2022 r.
zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp,
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień wskazując, że: „Wykonawca w przedłożonym
wykazie robót w zakresie potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu (pkt 8.6.1.b) IDW)
na zadaniu pn.: Wykonanie r
obót budowlanych w obszarze LCS Kutno – odcinek Żychlin –
Barłogi w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa – Poznań-
pozostałe roboty, odcinek Sochaczew – Swarzędz” wskazał, że wykonał roboty budowlane
polegające na wzmocnieniu podtorza kolejowego na stacji i szlakach – za pomocą kolumn
przemieszczeniowych z głowicą kruszywową o łącznej długości co najmniej 5 000 mb (stacja
i szlak). Natomiast z załączonego Protokołu odbioru eksploatacyjnego wynika, że wykonano
wzmocnienie podtorza w technologii przemieszczeniowych kolumn betonowych. (
…)
Z posiadanych informacji przez Zamawiającego wynika, że na wskazanym przez
Wykonawcę zadaniu, zastosowano kolumny przemieszczeniowe z głowicą betonową a nie
kruszywową. Proszę o wyjaśnienie rozbieżności oraz wskazanie, które zadanie potwierdza
w/w warunek i w jakim zakresie wzmocnienia
”.
Pismem z dnia 13.12.2022 r.
przystępujący ZUE potwierdził, że w ramach ww.
zamówienia wykonano wzmocnienie podtorza kolejowego z zastosowaniem betowych
kolumn przemieszczeniowych z głowicą kruszywową i złożył w tym zakresie wyjaśnienia.
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
Pismem z dnia 30.12.2022 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty p
rzystępującego ZUE S.A., a także o odrzuceniu ofert m.in.
odw
ołującego TORPOL oraz odwołującego INTERCOR. Obie oferty zostały odrzucone na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w uzasadnieniu
zamawiający powołał się na
treść pkt 12.8. SWZ oraz na to, że wartość Opcji nr 1 w obu ofertach jest niższa od wartości
1% zakresu podstawowego.
Krajowa
Izba
Od
woławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzg
lędniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przy
stępujących złożone na piśmie i podane do
protok
ołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejn
ości Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwo
łujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynno
ści i zaniechania
zama
wiającego.
Ponadto Izba stwierdz
iła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutk
ujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
W
szczególności Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego PORR, zgodnie
z którym odwołania wniesione przez odwołujących TORPOL i INTERCOR podlegają
odrzuceniu jako wniesione
po upływie terminu określonego w ustawie. Faktycznie ww.
odwołujący w dniu 22.08.2022 r. skierowali do zamawiającego pisma, w których w związku
z nieformalnie
powziętą informacją o niezaproszeniu ich do aukcji elektronicznej
i o przyczynach
odrzucenia ich ofert, przedstawili zamawiającemu swoje stanowiska w tej
sprawie. Nie oznacza
to jednak, że w związku z tak nieformalnie uzyskaną informacją,
wykonawcy ci mogli złożyć odwołania w celu zakwestionowania podstaw odrzucenia ich
ofert.
Nale
ży zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający
zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, natomiast zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, ni
ezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie
wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Z ww. przepisów wynika zatem, że z jednej strony
zamawiający podejmuje decyzję o odrzuceniu ofert przed zaproszeniem do aukcji
elektronicznej, ale z drugiej
informuje wykonawców o odrzuceniu ich ofert i o powodach
odrzucenia dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty.
Tym samym wykonawca, który nie
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
zost
ał zaproszony do aukcji elektronicznej, nawet jeśli samodzielnie poweźmie informację
o przeprowadzeniu tej aukcji i na tej podstawie zorientuje
się, że jego oferta musiała zostać
odrzucona, nadal
– do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty – nie zna powodów jej
odrzucenia.
Jednocześnie pamiętać należy, że zgodnie z art. 516 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołanie zawiera m.in.:
7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy;
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów;
9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.
Bez znajomości powodów odrzucenia swojej oferty, wykonawca nie ma możliwości
skutecznego zakwestionowania tego odrzucenia
poprzez wskazanie choćby zarzutów i
niezgodno
ści czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, a nie może też zarzucić
zamawiającemu zaniechania poinformowania go o powodach odrzucenia, gdyż – jak
wskazano już wyżej – obowiązek ten materializuje się po stronie zamawiającego dopiero po
wyborze najkorzystniejszej oferty.
W przedmiotowej sprawie obaj
odwołujący dowiedzieli się, inną drogą niż poprzez
formalne zawiadomienie przez
zamawiającego, o aukcji elektronicznej i prawdopodobnych
przyczynach niezaproszenia ich do tej aukcji (k
tóre później potwierdziły się w piśmie z dnia
30.12.2022 r. informującym o wyborze najkorzystniejszej oferty), niemniej jednak nie zmienia
to faktu
, że w sierpniu i wrześniu 2022 r. nie dysponowali jednoznacznymi informacjami co
do podstaw odrzucenia ich ofert. W tamtym okresie oba
j odwołujący opierali się jedynie na
domysłach, które z racji swojego charakteru, nie mogły stanowić podstawy wniesienia
odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba stwierd
ziła, że termin na wniesienie ww. odwołań nie może
być liczony od dnia, w którym odwołujący dowiedzieli się o niezaproszeniu ich do aukcji
elektronicznej, i co za tym idzie
– o prawdopodobnym odrzuceniu ich ofert, skoro
jednocześnie nie znali powodów odrzucenia tych ofert, a zatem nie mogli skutecznie
zakwestionować
w tym zakresie czynno
ści zamawiającego. Podstawy prawne i faktyczne
odrzucenia ich ofer
t odwołujący poznali dopiero w dniu 30.12.2022 r., tj. wraz z otrzymaniem
pisma inform
ującego o wyborze najkorzystniejszej oferty i ofertach odrzuconych i dopiero od
tego dnia biegł termin na wniesienie przez nich odwołań. Termin ten został dotrzymany,
dlatego też Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań w sprawach KIO 57/23 i KIO
60/23 w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
Odnosząc się natomiast do wskazanego przez przystępującego PORR wyroku
w sprawie KIO 1906/22 z dnia 09.08.2022 r.
, należy podkreślić, że stan faktyczny będący
pr
zedmiotem oceny Izby w tamtym postępowaniu odwoławczym nie był tożsamy z sytuacją
zaistniałą w przedmiotowej sprawie. Wyrok KIO 1906/22 dotyczył bowiem sytuacji, w której
odwołujący wniósł odwołanie w terminie liczonym od wyboru najkorzystniejszej oferty na
zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty innego wybranego wykonawcy. Należy
z
wrócić uwagę, że wybrany wykonawca został uprzednio zaproszony do aukcji
elektronicznej, co
oznaczało, że zamawiający nie odrzucił jego oferty. Zatem odwołujący ze
sprawy KIO 1906/22 mógł powziąć informacje o zaproszeniu wybranego wykonawcy do
aukcji elektronicznej, a co za tym idzie
– o braku odrzucenia jego oferty i ewentualnych,
znanych sobie, powodach odrzucenia tej oferty. Tym samym, w przypadku
zaistniałym
w sprawie KIO 1906/22 (odmiennym od przedmiotowej sprawy)
odwołujący w terminie
biegnącym od dnia zaproszenia do aukcji elektronicznej (art. 515 ust. 3 ustawy Pzp) mógł
wnieść odwołanie, gdyż powinien już w tym terminie dysponować wiedzą o zaniechaniu
odrzucenia oferty wybranego wykonawcy oraz o
zaistniałych podstawach do odrzucenia tej
oferty. Te
właśnie czynniki, tj. kwestionowanie w odwołaniu odrzucenia własnej, a nie
zaniechania odrzucenia innej oferty i
związany z tym stan wiedzy odwołujących w okresie
prowadzenia aukcji elektronicznej i przed wyborem najkorzystniejszej oferty,
stanowi różnicę
między sytuacją zaistniałą w przedmiotowej sprawie, a przypadkiem zaistniałym w sprawie
KIO 1906/22 (por. KIO 3032/22 z dnia 28.11.2022 r.). Dlate
go też Izba uznała, że
w przedmiotowej sprawie odw
ołania odwołujących TORPOL i INTERCOR nie są spóźnione,
gdyż - w odróżnieniu od stanu faktycznego w sprawie KIO 1906/22 - przed wyborem
najkorzystniejszej oferty
nie znali oni powodów odrzucenia swoich własnych ofert (jedynie się
ich domyślali). W konsekwencji, odwołujący w sprawach KIO 57/23 i KIO 60/23 nie mieli
możliwości skutecznego wniesienia odwołań w terminie biegnącym od powzięcia wiadomości
o aukcji elektronicznej, zatem nie zachodzi podstawa do odrzu
cenia ww. odwołań w oparciu
o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołania KIO 57/23 i KIO 60/23.
Istotą sporu w sprawie dotyczącej odrzucenia ofert odwołujących TORPOL i
INTERCOR
jest sposób rozumienia zawartego w pkt 12.8. IDW sformułowania „zakres
podstawowy
”. Odwołujący rozumieli ww. sformułowanie jako odnoszące się tylko do Części
B przedmiotu
zamówienia, wskutek czego wskazali w RCO wartość Opcji nr 1 liczoną od
wartości Części B, natomiast zamawiający twierdzi, że „zakres podstawowy” obejmuje Część
A i C
zęść B przedmiotu zamówienia, co oznacza, że oferty odwołujących podlegają
odrzuc
eniu jako zawierające błąd w obliczeniu ceny.
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
W pierwszej kolejności należy zatem wskazać, że przedmiot zamówienia obejmował:
C
zęść A polegającą na realizacji robót budowlanych w oparciu o dokumentację dostarczoną
przez
zamawiającego, Część B polegającą na sporządzeniu dokumentacji projektowej i
realizacji robót budowlanych dla branży SRK, Opcję nr 1 dotyczącą usług pogwarancyjnych
dla
SRK oraz Opcję nr 2 dotyczącą robót dodatkowych.
W związku z powyższym należy zauważyć, że sformułowanie „zakres podstawowy”,
poza pkt 12.8., pojawia
się też m.in. w następujących postanowieniach SWZ:
1) pkt 1.3. ppkt 23 IDW
, gdzie wskazano definicję: „Zakres podstawowy” – Realizacja robót
budowlany
ch oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na
zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci
telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Będzin -
Katowice Szopienice Południowe,
2) pkt 2.1. IDW: Zakres podstawowy:
Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót
budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń
kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej inf
ormacji podróżnych oraz
systemu monitoringu wizualnego na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe.
C
ześć A
2.1.1. Realizacji robót budowlanych w zakresach: (…)
2.1.2. Dokumentacji powykonawczej, w tym: (
…)
2.1.3. Przeprowadzenie procesu oceny zgodn
ości podsystemów strukturalnych
w zakresie obj
ętym zamówieniem na każdym etapie (projektowania, budowy i
końcowych prób podsystemu) i przekazanie odpowiednich deklaracji weryfikacji WE
i certyfikatów weryfikacji WE dla podsystemów.
2.1.4. Przeprowadzenie procesu i pozyskanie w imieniu Zmawiającego zezwolenia na
dopuszczenie do eksploatacji pod
systemów strukturalnych Infrastruktura, Energia i
Sterowanie
– urządzenia przytorowe 2.1. Zakres podstawowy:
C
zęść B
2.1.5. Wykonanie projektu
wykonawczego i realizacja robót budowlanych dla branży SRK
w tym CSDIP i SMW; (
…)
2.1.6. Dokumentacji powykonawczej, w tym: (
…)
2.1.7. Przeprowadzenie procesu oceny zgodności podsystemów strukturalnych
w zakresie objętym zamówieniem na każdym etapie (projektowania, budowy i
końcowych prób podsystemu) i przekazanie odpowiednich deklaracji weryfikacji WE
i certyfikatów weryfikacji WE dla podsystemów.
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
2.1.8. Przeprowadzenie procesu i pozyskanie w imieniu Zmawiającego zezwolenia na
d
opuszczenie do eksploatacji podsystemów strukturalnych Infrastruktura, Energia i
Sterowanie
– urządzenia przytorowe 2.1..Zakres podstawowy:
3) pkt 21.8. IDW: W celu
wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjmuje
następujące kryteria: (…) Całkowita cena brutto za całość przedmiotu zamówienia
tj. zakre
s podstawowy, opcję nr 1 i opcję nr 2.
4) pkt 22.11. IDW:
W toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie Całkowita cena
brutto
, z zastrzeżeniem, że podczas aukcji Wykonawca składa postąpienia
w rozbiciu na cenę za Zakres podstawowy, Opcję nr 1 oraz Opcję nr 2 i te wartości
Zamawiający uważa za wiążące. W trakcie aukcji elektronicznej na Konsoli obserwatora
widoczne będą trzy pozycje, tj. cena brutto za Zakres podstawowy, cena brutto za Opcję
nr 1 oraz cena brutto za Opcję nr 2. Wykonawca może dokonywać postąpień w jednej,
dwóch lub wszystkich trzech pozycjach. Zamawiający ustala wysokość minimalnego
postąpienia na:
- Zakres podstawowy
– 4.000.000,00 (cztery miliony 00/100) PLN brutto;
- Opcja nr 1
– 60.000,00 (sześćdziesiąt tysięcy 00/100) PLN brutto;
- Opcja nr 2
– 15.000,00 (piętnaście tysięcy 00/100) PLN brutto.
5)
§ 3 Warunków Umowy: Zamawiający niniejszym uzgadnia z Wykonawcą, że zapłaci mu
za
wykona
nie
przedmiotu
zamówienia
Zaakceptowaną
Kwotę
Kontraktową
……………………………….) PLN (słownie: ................................................................PLN),
na którą składają się:
1. Zakres podstawowy zamówienia, o wartości Robót netto ………………….......... PLN
(słownie: ……………………………………………………………………………………. PLN),
w tym:
w zakresie c
zęści A, wartość robót netto …………………..PLN
(
słownie: ………………………………………………………………………………. PLN)
w zakresie części B, wartość robót netto: ………………….PLN
(słownie: ……………………………………………………………………………….. PLN)
Treść przytoczonych postanowień SWZ prowadzi do wniosku, że używając
sformułowania „zakres podstawowy” zamawiający każdorazowo odnosił je do części A i
cz
ęści B przedmiotu zamówienia. Powyższe wynika choćby z definicji zawartej w pkt 1.3.
ppkt 23 IDW oraz z pkt 2.1. IDW, gdzie jako zakres podstawowy wskazano realizacj
ę robót
budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacj
ę robót budowlanych, czyli
zakresy C
zęści A i B, jak też z § 3 Warunków Umowy, gdzie jednoznacznie wskazano obie
te cz
ęści jako składające się na zakres podstawowy. W świetle tego, co składa się na całość
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
przedmiotu
zamówienia, również postanowienia dotyczące ceny jako jednego z kryteriów
oceny ofert, czy aukcji elektronicznej
, poprzez podział na zakres podstawowy, Opcję nr 1 i
Opcję nr 2, wskazują, że po wyłączeniu obu opcji, pod pojęciem „zakres podstawowy” nie
może się kryć nic innego, jak tylko Część A i Część B przedmiotu zamówienia.
Nie można się jednocześnie zgodzić się z argumentacją odwołujących powołujących
się na treść pkt 4 w rozdziale 2 Tomu III SWZ Część B – PFU, ponieważ PFU z istoty rzeczy
może odnosić się w niniejszym postępowaniu tylko do Części B przedmiotu zamówienia,
gdyż tylko Część B obejmuje wykonanie dokumentacji projektowej. Pojęcie „zakresu
podstawowego
” zawarte w PFU znajduje zatem zastosowanie wyłącznie do Części B,
natomiast nie może być stosowane w odniesieniu do innych dokumentów dotyczących
całości zamówienia, w tym do RCO.
Izba nie podzieliła także stanowiska, zgodnie z którym treść SWZ nie jest jasna, bo
w pkt 1.3 ppkt 23 IDW
zamawiający napisał „Zakres podstawowy” z wielkiej litery,
a w niektórych postanowieniach SWZ używa małej litery. Rzeczywiście zamawiający nie jest
konsekwentny
w używaniu wielkich i małych liter w stosunku do ww. sformułowania, niemniej
jednak
właśnie użycie małej litery w takich postanowieniach
SWZ
, z których jasno wynika, że
„zakres podstawowy” odnosi się do Części A i B (np. kryterium oceny ofert – pkt 21.8. IDW),
przesądza o tym, że w niniejszym postępowaniu nie ma podstaw do różnicowania sposobu
rozumienia
ww. pojęcia w zależności od wielkości użytej litery.
Ponadto stanowiska
odwołujących nie potwierdza sposób skonstruowania rozdziału
12 SWZ, ani
fakt, że Opcja nr 1 dotycząca usług pogwarancyjnych dla SRK jest związana
z C
zęścią B obejmującą roboty z branży SRK. Jakkolwiek można zrozumieć, że dla
odwołujących logiczne byłoby powiązanie ograniczenia procentowego wartości Opcji nr 1
z wartością Części B z uwagi na ich związek przedmiotowy, to jednak nie można zakładać,
że zamawiający kierował się w tym zakresie takimi samymi założeniami. W świetle innych,
choćby wyżej wskazanych, postanowień SWZ nie zachodziła zatem podstawa do przyjęcia,
że „zakres podstawowy”, o którym mowa w pkt 12.8., obejmuje tylko Część B. Ponadto,
rz
eczywiście nad pkt 12.6. SWZ znajduje się tytuł: „W zakresie obliczenia części ryczałtowej
wynagrodzenia
”, ale treść wszystkich znajdujących się pod nim punktów, tj. 12.6. – 12.11.,
wyklu
cza możliwość, aby mogły być w nich uregulowane zasady dotyczące wyłącznie Części
B.
Przykładowo treść pkt 12.7., czy pkt 12.10.:
„12.7 Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”).
Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie zarówno ceny
jednostkowe, jak i cena
za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do
dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera.”
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
„12.10 Ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym
Przedmiarze Robót i wypełnionym Rozbiciu Ceny Ofertowej, powiększona o ustaloną przez
Zamawiającego Kwotę Warunkową, oraz kwotę Kosztów Komunikacji Zastępczej oraz
podatek VAT.
”
w
świetle ww. tytułu, świadczy raczej o braku staranności zamawiającego w przygotowaniu
SWZ, nie zaś o tym, że wymóg z pkt 12.8. odnosił się tylko do części ryczałtowej, czyli do
Części B przedmiotu zamówienia.
Dla wykładni pojęcia „zakres podstawowy” nie mają też znaczenia postanowienia
SWZ stosowane
w innych postępowaniach prowadzonych przez tego samego
zamawiającego. Wykonawcy (jak i zamawiający) są bowiem związani treścią dokumentów
za
mówienia obowiązujących w konkretnym postępowaniu i przy zachowaniu należytej
st
aranności powinni dostrzegać różnice między dokumentami przewidzianymi w różnych,
nawet podobnych
postępowaniach.
Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że mimo braku dochowania przez
zamawiającego należytej staranności w sporządzeniu dokumentów zamówienia, treść tych
dokumentów była wystarczająco jasna do tego, by ustalić, że pojęcie „zakres podstawowy”
dotyczy
dwóch części przedmiotu zamówienia, tj. Części A i Części B. Pięciu spośród
siedmiu wykonawców uczestniczących w postępowaniu (oferta spółki Strabag została
odrzucona z innego powodu niż oferty odwołujących) przypisało zresztą „zakres
podstawowy
” właśnie do Części A i B przedmiotu zamówienia. Izba nie stwierdziła zatem,
aby postanowienia SWZ w ww. zakresie
były niejednoznaczne i wymagały dokonywania ich
interpretacji na korzyść odwołujących.
W konsekwencji Izba stwierdzi
ła, że odwołujący niezasadnie przyjęli, że „zakres
podstawowy
”, o którym mowa w pkt 12.8. SWZ odnosił się tylko do Części B przedmiotu
zamówienia, a w efekcie - niezasadnie obliczyli w RCO wartość Opcji nr 1 od wartości
Części B, co spowodowało, że wartość ta była niższa niż wskazana w pkt 12.8. IDW.
W tym stanie rzeczy zamawiaj
ący był zobligowany do odrzucenia ich ofert.
Odrębną kwestią jest podana przez zamawiającego podstawa prawna odrzucenia
ofert, tj. art. 226 us
t. 1 pkt 10 ustawy Pzp dotyczący błędu w obliczeniu ceny. W ocenie Izby
właściwą podstawą prawną byłby art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczący niezgodności
oferty z warunkami zamówienia. Niemniej jednak wobec prawidłowo wskazanej przez
za
mawiającego podstawy faktycznej odrzucenia, wadliwe podanie podstawy prawnej nie ma
znaczenia dla oceny zasadności czynności zamawiającego, jak też nie narusza art. 16
ust
awy Pzp, gdyż nie uniemożliwiło odwołującym skorzystania ze środków ochrony prawnej,
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
w tym skuteczne
go sformułowania zarzutów i żądań w odwołaniu. Uwzględnienie odwołań i
nakazywanie
zamawiającemu powtórzenia czynności odrzucenia obu ofert z podaniem
jedynie innej podstawy prawnej,
byłoby niecelowe z punktu widzenia wyniku postępowania
o udzielenie zam
ówienia.
W świetle wszystkich powyższych ustaleń, Izba oddaliła odwołania o sygn. akt KIO
57/23 i KIO 60/23.
Odwo
łanie KIO 85/23.
Odwołujący PORR zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego ZUE, który zdaniem odwołującego, nie wykazał warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia, tj. nie wykazał, że wykonywał roboty
wzmocnienia podtorza
z wykorzystaniem kolumn betonowych z głowicą kruszywową.
Przystępujący ZUE wyjaśnił na rozprawie, że w dokumentach zamówienia (pkt 6.7. i 8
projektu wykonawczego)
została dopuszczona metoda wzmocnienia podtorza przewidująca
m.in.
ścięcie głowicy kolumny i mieszanie materiału głowic żwirowych (kruszywowych)
z materiałem platformy roboczej i taka właśnie metoda została wykorzystana przez
przyst
ępującego w zadaniu referencyjnym wskazanym w wykazie robót na potwierdzenie
spe
łnienia warunku. Dalej przystępujący ZUE wyjaśnił, że przy zastosowaniu tego
rozwi
ązania w platformie roboczej robi się dziurę, aby postawić kolumnę betonową,
następnie wprowadza się tę kolumnę i w powstałej wyrwie usypuje się głowicę kruszywową.
Istotne przy tym jest t
o, że wprawdzie po ścięciu głowicy trzeba ją wyrównać betonem, ale na
tym miejscu posadowiona zostaje
głowica kruszywowa. Jednocześnie przystępujący ZUE
wyjaśnił, że przy zastosowaniu ww. metody głowica kruszywowa znajduje się w tym samym
miejscu, co platforma robocza i jest wykonana z tego samego ma
teriału, dlatego na rysunku
przedstawionym przez od
wołującego nie widać wyodrębnienia tych dwóch elementów.
Izba ustaliła, że analogiczną argumentację przystępujący przedstawił w
wyja
śnieniach z dnia 13.12.2022 r.: „(…) Głowice kruszywowe znajdowały się w obrębie
projektowej platformy roboczej o grubości minimum 10 cm. Chociaż nie były one
wyszczególnione w projekcie jako element z nazwy, głowice realizowane były poprzez
ścinanie kolumny znacznie niżej poziomu góry platformy (o większej miąższości niż
wymagane minimum), i wypełniane kruszywem oraz zagęszczane, dokładnie w ten sam
sposób, jaki jest dopuszczony w bieżącym postepowaniu (…)”.
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
Argumentację przystępującego potwierdzają także dowody dołączone przez niego do
pisma procesowego z dnia 19.12.2022 r.:
▪
oświadczenie kierownika robót torowych: „wzmocnienie podłoża zostało zrealizowane
w ten sposób, że w zakresie ww. prac wykonane zostały kolumny przemieszczeniowe,
które zostały zgodnie z przyjętą technologią ścięte, a następnie przestrzeń pomiędzy
warstwą transmisyjną, a kolumną przemieszczeniową została uzupełniona kruszywem
tworząc w ten sposób głowicę kruszywową”,
▪
oświadczenie kierownika budowy: „wzmocnienie podłoża zostało zrealizowane w ten
spo
sób, że w zakresie ww. prac wykonane zostały kolumny przemieszczeniowe, które
zostały zgodnie z przyjętą technologią ścięte za pomocą koparki z łyżką o gładkiej
krawędzi (bezzębną), na głębokość nie mniejszą niż 10 cm poniżej góry platformy
roboczej a
następnie przestrzeń po urobku została uzupełniona kruszywem o uziarnieniu
od 0 - 31,5 mm
tworząc w ten sposób głowicę kruszywową.”
▪
oświadczenie projektanta: „wzmocnienie podłoża zostało zaprojektowane w ten sposób,
że po wykonaniu kolumn przemieszczeniowych, następuje ich ścięcie przy pomocy
koparki, a na
stępnie przestrzeń pomiędzy warstwą transmisyjną, a kolumną
przemieszczeniową ma zostać uzupełniona kruszywem, tworząc w ten sposób głowicę
kruszywow
ą; w dokumentacji projektowej, o której mowa powyżej, nie było konieczności
wyszczególnienia/wyodrębnienia w sposób graficzny głowic kruszywowych przy
pos
zczególnych kolumnach z racji tego, iż głowica została wykonana z tego samego
materiału co platforma robocza tj. z kruszywa 0-31,5 mm i wymaganym wtórnym module
odkształcenia E
2
≥ 40 MPa.”
▪ w
yciąg z projektu zamiennego zadania referencyjnego, gdzie przewidziano wykorzystanie
metody ze ścięciem betonowych kolumn przemieszczeniowych.
Ww. dowody, w ocenie Izby, potwierdza
ją, że przystępujący wykonał zadanie
referencyjne z wykorzystaniem betonowych kolumn przemieszczeniowych
z głowicą
kruszywową. Zarzuty odwołującego są zatem niezasadne i wynikają prawdopodobnie z tego,
że odwołujący nie przewidział możliwości zastosowania przez przystępującego wyżej
wskazanej metody wzmocnienia podtorza kolejowego.
Jedno
cześnie Izba uznała za niewiarygodne dowody złożone przez odwołującego, tj.:
▪ w
yciągi z dokumentacji projektowej dla zadania referencyjnego, ponieważ z wyjaśnień i
dowod
ów złożonych przez przystępującego wynika, dlaczego na rysunkach nie jest
widoczna wyodrębniona głowica kruszywowa, zatem wyciągi z ww. dokumentacji nie
mogą potwierdzać zarzutów odwołania, a jednocześnie ww. dowody przystępującego
potwierdzają użycie takiej głowicy,
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
▪ opini
ę inżynierów z Politechniki Gdańskiej, ponieważ jest to opinia prywatna sporządzona
na rzecz odwo
łującego, a ponadto z jej treści wynika, że autorzy tejże opinii oparli swoje
stanowisko przede wszystkim na braku widocznych
głowic kruszywowych na rysunkach
i w części opisowej wyciągów z dokumentacji zadania referencyjnego, podczas gdy, jak
już wyżej wskazano, z wyjaśnień i ww. dowodów złożonych przez przystępującego
wynika, dlaczego na tych rysunkach nie jest widoczna w
yodrębniona głowica
kruszywowa,
a jednocześnie dowody te (przystępującego) potwierdzają użycie takiej
głowicy.
Ponadto
Izba nie uwzględniła w swojej analizie treści opinii technicznej złożonej przez
przystępującego,
ponieważ jest to opinia prywatna sporządzona na jego rzecz, a pozostałe
dowody z
łożone przez przystępującego pozwoliły Izbie na ocenę zasadności zarzutów
odwołania bez sięgania do tej opinii.
Izba oddaliła także wniosek odwołującego o powołanie biegłego, ponieważ w świetle
dowodów przedstawionych przez przystępującego, uznała fakt wykonania wzmocnienia
podtorza w zadaniu referencyjnym z
użyciem betonowych kolumn przemieszczeniowych
z głowicą kruszywową za potwierdzony, a tym samym dowód z biegłego skutkowałby jedynie
zwłoką w prowadzeniu postępowania odwoławczego.
W świetle powyższego Izba stwierdziła, że przystępujący wykazał spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonaniu wzmocnienia podtorza
z wykorzystaniem betonowych kolumn przemieszczeniowych
z głowicą kruszywową.
Tym samym nie potwierdziły się zarzuty dotyczące wprowadzenia zamawiającego w błąd
w ww. zakresie, jak też ewentualnie zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia
podmiotowych
środków dowodowych. Dlatego odwołanie o sygn. akt KIO 85/23 zostało
oddalone.
Wobec
powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach pos
tępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp, a tak
że w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1
r
ozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………..
…………………….
…………………….
1.
umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 85/23 w zakresie zarzutu
dotyczącego Kierownika robót sterowania ruchem kolejowym,
2. oddala
odwołania o sygn. akt KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23 w pozostałym
zakresie,
3. w sprawie KIO 57/23 kosztami
postępowania obciąża odwołującego: TORPOL S.A.,
ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań, i:
3.1. zalicza w po
czet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwad
zieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od o
dwołania,
4. w sprawie KIO 60/23 kosztami post
ępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie, i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od
odwołania,
5. w sprawie KIO 85/23
kosztami postępowania obciąża odwołującego: konsorcjum PORR
S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa oraz Trakcja System sp. z o.o., Al. Lipowa 3,
53-
124 Wrocław, i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 wrz
eśnia 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odw
oławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicz
ący: …………………………
…………………………
…………………………
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
Sygn. akt: KIO 57/23
Sygn. akt: KIO 60/23
Sygn. akt: KIO 85/23
UZASADNIENIE
Zamaw
iający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
w imieniu którego Centrum Realizacji Inwestycji, Region Śląski, ul. 3 Maja 16, 41-200
Sosnowiec, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu
wykonawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem
kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji
podróżnych na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe w ramach projektu Prace
na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, Etap I: linia E 65
na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Płd. – Katowice – Katowice Piotrowice”, numer
referencyjny
9090/IREZA4/23327/00081/22/P.
Ogłoszenie
o
zamówieniu
zostało
opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.01.2022 r.,
nr 2022/S 011-025030.
W dniu 09.01.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby O
dwoławczej wpłynęły odwołania
następujących wykonawców:
A. wykonawca
TORPOL S.A., ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań (dalej: „odwołujący
TORPOL
”) - KIO 57/23,
B. wykonawca Przed
siębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10,
42-400 Zawiercie (dalej:
„odwołujący INTERCOR”) - KIO 60/23,
C. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123,
02-854 Warszawa oraz Trakcja System sp. z o.o., Al. Lipowa 3, 53-
124 Wrocław (dalej:
odwołujący PORR”) - KIO 85/23.
Ad. A. O
dwołujący TORPOL zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2021 r. poz
. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty
o
dwołującego, ponieważ zawiera błędy w obliczeniu ceny, podczas gdy oferta takiego
błędu nie zawiera, a odwołujący skalkulował ofertę w sposób zgodny z treścią SWZ
(w s
zczególności Rozdziałem 12 IDW, punkt 12.8 IDW), co również prowadzi do
naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości,
2) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 65 k.c. w zw. z art. 16
ustawy Pzp poprzez do
konanie wykładni punktu 12.8 IDW w sposób sprzeczny z jego
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
literalną treścią oraz w sposób oderwany od kontekstu pozostałych zapisów IDW oraz
PFU,
co doprowadziło do niezaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej,
przeprowadzenia jej bez ud
ziału odwołującego oraz odrzucenia jego oferty, co również
prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości,
3) art. 225 pkt 6 w zw. z art. 16 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp popr
zez określenie
przez z
amawiającego zapisów SWZ (punktu 12.8 IDW) w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji i przejrzystości (względnie dokonania wyjaśnienia
punkt
u 12.8 IDW po otwarciu ofert, więc naruszenie również art. 137 ust. 1 Pzp),
w
zakresie który ma istotne znaczenie dla sposobu obliczenia ceny oferty w ramach Opcji
nr 1, bowiem w informacji otrzymanej od z
amawiającego w dniu 30 grudnia 2022 roku
o odrzuceniu oferty, o
dwołujący został poinformowany, że cena Opcji nr 1 powinna być
obliczona od sumy c
zęści A i części B, które zamawiający definiuje jako zamówienie
podstawowe, podczas gdy w
literalnej treści SWZ sposób obliczenia ceny ofertowej nie
został sprecyzowany przez zamawiającego wystarczająco szczegółowo, co doprowadziło
do przyjęcia przez wykonawców odmiennych metod kalkulacji ceny i doprowadziło do
braku porównywalności złożonych przez nich ofert.
W
szczególności odwołujący TORPOL podniósł, co następuje.
„(…) przedmiotowe zamówienie składa się z:
Część A – realizacja robót budowlanych w oparciu o dokumentację Zamawiającego;
Część B – zaprojektowanie i realizacja robót budowlanych dla branży SRK;
Część C – elementy składające się na prawo opcji, tj. usługi pogwarancyjne dla branży SRK
(Opcja 1) oraz dodatkowe roboty (Opcja 2).
4. Co w
ażne, to że Część B była przedmiotowo tożsama z Częścią C, Opcją nr 1 albowiem
prawo Opcji nr 1 dotyczy realizacji dodatkowych usług gwarancyjnych dla robót wykonanych
w ramach Części B. (…)
5. Ponadto dla każdej z części przyjęto różną formułę realizacji zamówienia. Część B i C
obejmuje obowiązek zaprojektowania i wybudowania, natomiast część A realizowana będzie
w oparciu o dokumentację przygotowaną przez Zamawiającego. (…)
6.
W Rozdziale 12 IDW pod nazwą SPOSÓB OBLICZENIA CENY Zamawiający wyraźnie
zróżnicował również sposób wynagradzania wykonawców. Zgodnie z punktami 12.4 – 12.5
IDW strona 32-
33, Część A miała opierać się na modelu kosztorysowym i wyceniona miała
być w oparciu o Przedmiary Robót (co jest konsekwencją przyjętej formuły realizacji „buduj”).
Natomiast zgodnie z punktami 12.6 -
12.11 IDW strona 34, Część B i C miała opierać się na
modelu ryczałtowym i wyceniona miała być w oparciu o Rozbicie Ceny Ofertowej (co również
jest konsekwencją przyjętej formuły realizacji „projektuj i buduj”). Tak wyodrębnione części
zamówienia nie zostały w żadnym innym zapisie IDW „połączone” tzn. Zamawiający wprost
nie
wyartykułował, że należy je odczytywać razem. Taka interpretacja stanowiłaby de facto
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
zmianę SWZ.
7. W punkcie 12.8 IDW strona 3
4, który określał zakres obliczenia części ryczałtowej
wynagr
odzenia, Zamawiający wprowadził postanowienie o treści: „Sumaryczna wartość opcji
nr 1 nie może być niższa niż 1% i nie może być wyższa niż 9% wartości netto zakresu
podstawo
wego”. (…)
8. W ramac
h dokumentów zamówienia, Zamawiający przygotował plik o nazwie
Podsumowanie przedmiarów i RCO.xlsx w którym wykonawcy mieli podać podsumowanie
cen poszczególnych części zamówienia. Plik ten stanowił część oferty wykonawców. (…)
10. Wykonawca TORPOL S.A. pr
zyjął cenę Opcji nr 1 na poziomie 6,63 % zakresu
podstawowego
obejmującego Część B.
11. Wartością stanowiącą punkt odniesienia w przypadku oferty Odwołującego była kwota
187 644 091,95 5 zł (suma kwot lp. 2+3 dla Części B). W tym kontekście należy zaznaczyć,
że oferta Odwołującego w zakresie Opcji nr 1 mieści się w limicie narzuconym przez
Zamawiającego zgodnie z pkt. 12.8 IDW (pomiędzy 1% a 9% wartości netto zakresu
podstawowego).
12. W dniu 30 grudnia 2022 roku Odwołujący dowiedział się, że podstawą odrzucenia jego
oferty jest art. 226 us
t. 1 pkt. 10) Pzp tj. jego oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Podkreślam, że Odwołujący, wcześniej nie został powiadomiony przez Zamawiającego
o braku zaproszenia do udziału w aukcji czy przyczynach odrzucenia oferty.
1
3. Uzasadniając faktyczne podstawy czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
Zamawiający podał cyt. „w Ofercie TORPOL S.A. 1% wartości zakresu podstawowego jest
równy 12.646.642,32 zł, wartość Opcji 1 wynosi 12.444.300,00 zł, zatem wartość Opcji nr 1
jest
niższa od wartości 1% zakresu podstawowego.” (…)
3.
Interpretacja postanowień SWZ prezentowana przez Zamawiającego prowadzi do
wniosku, iż zakres podstawowy należałoby definiować jako sumę części A i części B. (…)
5
. Jak wskazałem wyżej, Odwołujący prawidłowo przyjął cenę Opcji nr 1 na poziomie 6,63 %
zakresu podstawowego obejmującego Część B, zatem prawidłowo zinterpretował SWZ
w taki sposób, że określenie „zakres podstawowy” odnosi się do Części B. Wynika to
z literal
nego brzmienia treści SWZ (Rozdziału 2 i 12 IDW) oraz ma logiczne i praktyczne
uzasadnienie, co wyjaśniam poniżej.
6. Odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. może mieć miejsce, jeśli mamy do
czynienia
z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem
zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien -
to
wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego
stanu faktycznego niż przedmiot postępowania (…).
8. Podkreślenia wymaga fakt, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
Odwołującego z dnia 30 grudnia 2022 roku nie wskazał (czego wymaga dyspozycja art. 226
ust. 1 pkt
10 p.z.p.), elementów dla Opcji nr 1 których Odwołujący nie ujął w ofercie lub jakie
czynności nieobjęte przedmiotem zamówienia skalkulował w Opcji nr 1 – co mogło
powodować jej nieprawidłową kalkulację.
9. Analiza
treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty wskazuje natomiast, że miało
ono charakter czysto formaln
y, tzn. w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie dostosował się
do jego interpretacji punktu 12.8 IDW (
…)
10. Odwołujący podkreśla, że jego oferta w zakresie Opcji nr 1 była skalkulowana
p
rawidłowo, na co składają się następujące fakty, dowodzone treścią SWZ oraz praktyką
Zamawiającego:
1)
Po pierwsze to, prawidłowość kalkulacji potwierdza definicja zakresu podstawowego,
znajdująca się w Rozdziale 2, punkt 4 strona 15 TOM III SWZ, Część B - PFU. Zgonie
z PFU zakres podstawowy obejmuje roboty budowlane branży SRK: „1) wykonanie
dokumentacji projektowej (…), 2) wykonanie wszystkich (…), 3) świadczenie usług
gwarancyjnych
” dla Części B. W tym miejscu zaznaczam, że Część A opisana jest
osobną dokumentacją budowlaną, stanowiąca TOM III SWZ Część A – PB, PW,
STWIORB oraz Ekrany. Część A obejmuje roboty branży: torowej i podtorza, obiekty
inżynieryjne, układy drogowe, tramwajowe, sieć trakcyjna, elektroenergetyka, perony,
obiekty kubaturowe, sieci sanitarne i cie
płownicze (…) z wyłączeniem robót SRK jako
zastrzeżonych dla Części B. Stąd sformułowanie użyte w punkcie 12.8 IDW odnoszące
się do „wartości netto zakresu podstawowego” może dotyczyć jedynie wprost
zdefiniowanego w
PFU zakresu podstawowego dla Części B. Dowód: Tom III Część B
PFU strona 15-
16 (wyciąg).
2)
Po drugie to, prawidłowość kalkulacji potwierdza konstrukcja Rozdziału 12 [Sposób
obliczenia ceny]
TOM I SWZ IDW, który określa sposób obliczenia ceny, zgodnie z którym
Zamawiający dokonał podziału na część kosztorysową oraz ryczałtową tj.:
-
zakres obliczenia części kosztorysowej wynagrodzenia, gdzie znajduje się zakres
podstawowy dla Części A (strona 32 -34 IDW) oraz
- zakres
obliczenia części ryczałtowej wynagrodzenia, gdzie znajduje się zakres
podstawowy
dla Część B jak i Opcji nr 1 (strona 34 IDW).
Skoro ryczałtowym zakresem podstawowym jest Część B, to punkt 12.8 IDW
umiejscowiony w rozdziale 12 IDW pod zakresem obliczenia
części ryczałtowej
wynagrodzenia, w oceni
e Odwołującego odnosił się jedynie do ryczałtowej Części B (ergo
z wyłączeniem kosztorysowej Części A, która znajduje się w części kosztorysowej
rozdziału 12 IDW). Skoro zapisami SWZ doszło do narzucenia na wykonawców
odmiennych sposobów kalkulacji ceny ofertowej, to po skalkulowaniu ceny dla części A
(części kosztorysowej), Odwołujący odrębnie powinien skalkulować cenę dla części B i C
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
(części ryczałtowej) i taka zasada wprost wynikająca z literalnego brzmienia rozdziału 12
IDW, nie może być pominięta przez Zamawiającego. Innymi słowy, skoro istnieje
tożsamość sposobu wynagradzania dla Części B oraz Opcji nr 1 (rozliczanej ryczałtowo),
to granica % wartości ryczałtowej Opcji nr 1 może odnosić się jedynie do zakresu
p
odstawowego Części B (rozliczanej ryczałtowo). Odwrotne przyjęcie byłoby nielogiczne i
sprzeczne z poprzednią praktyką Zamawiającego. Dowód: IDW dla postępowania
nr 9090/IREZA4/23327/00081/22/P (wyciąg).
3) Po trzecie to, prawidłowość kalkulacji potwierdza tożsamość podziału sposobu wykonania
robót. Roboty określone Opcją nr 1 są pochodną robót z Części B tj. Opcja nr 1 dotyczy
tylko i wyłącznie usług pogwarancyjnych dla robót SRK, które to roboty SRK w warstwie
projektowej, jak i wykonawc
zej opisane są w Części B. Logicznym i zrozumiałym wydaje
się zatem, chęć Zamawiającego do ograniczenia procentowych limitów wartości robót
Opcji nr 1 w zakresie usług gwarancyjnych, dla którego punktem odniesienia będzie
wycena robót podstawowych – tożsamych co do branż SRK. Należy podkreślić, że Część
A dotyczy zupełnie innego zakresu robót (co wskazałem wyżej), stąd Odwołujący nie
powinien obliczyć wartości oferty dla Opcji nr 1 w odniesieniu do zakresu podstawowego
Części
A
(brak
tożsamości
robót).
Dowód:
IDW
dla
postępowania
nr 9090/IREZA4/23327/00081/22/P (wyciąg), Tom III Część B PFU strona 15-16 (wyciąg).
4)
Finalnie, Odwołujący prawidłowości w kalkulacji oferty upatruje również w innych
postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. Na szczególną uwagę zasługuje
postępowanie wszczęte po incydencie opisanym niniejszym odwołaniem (Ogłoszenie
o zamówieniu numer 2022/S 252-734499 z dnia 30 grudnia 2022 r.), gdzie Zamawiający
zdając sobie sprawę z niejednoznaczności zapisów Rozdziału 12 IDW, wyciągnął wnioski
i jednoznacznie uregulował obowiązek kalkulacji Opcji nr 1 w punkcie 12.11 strona 36
IDW cyt.
„nie może być niższa niż 1% i nie może być wyższa niż 9% sumarycznej
wartości pozycji RCO netto Zakresu Podstawowego Części B (Podsumowanie RCO –
Lp 3 „Zakres podstawowy - Łącznie poz. 1 i poz. 2”)”1 (podkreślenie własne). Taka
praktyka dowodzi, że zasadą obliczania ceny dla opcji są prace z zakresu podstawowego,
którego
dana
opcja
d
otyczy.
Dowód:
IDW
dla
postępowania
nr 9090/IRZR3/24521/06699/22/P
(wyciąg).
12. (
…) Tym samym jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SWZ
(a szerzej: zapisu punktu 12.8 IDW,
w oparciu o którą wykonawcy składają oferty w ramach
Opcji nr 1), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawców, a więc na korzyść
Odwołującego. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez Zamawiającego
zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać
wykonawców, ale Zamawiającego - jako autora tej dokumentacji. Przenosząc to na grunt
przedmiotowej sprawy, to skoro zapis punktu 12.8 IDW mógł być różnie interpretowany przez
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
wykonawców, Zamawiający podczas oceny ofert winien uwzględnić również interpretację
Odwołującego i zaniechać odrzucenia jego oferty. (…)
1.
Analiza ofert złożonych przez 7 wykonawców dowodzi, że aż trzy zostały odrzucone
z uwagi na rzekomą niezgodność z limitami procentowymi narzuconymi przez
Z
amawiającego. Wykonawcy ZUE S.A., PORR S.A., BUDIMEX S.A. i konsorcjum Track Tec
Constru
ction sp. z o.o. prawdopodobnie w odmienny sposób zrozumieli zapisy punktu 12.8
IDW albo przyjmując założenia poczynione jak Odwołujący, ich cena Opcji nr 1 znalazła się
„przypadkowo” w limicie, który dziś wskazuje Zamawiający. Analiza ofert złożonych przez
Odwołującego i wykonawców PUT Intercor sp. z o.o. oraz Strabag sp. z o.o. dowodzi, że nie
mamy do czynienia z jednostkowym przypadkiem, w k
tórym jeden z wykonawców
ni
ewłaściwie przygotował ofertę. Ta druga grupa wykonawców przypisała sumaryczną
wartość Opcji nr 1 do zakresu podstawowego Część B. Takie stan rzeczy dowodzi, że
istniały dwie możliwości wyceny Opcji nr 1, a Zamawiający usilnie forsuje dziś jedną z nich,
ka
jając przy tym tych trzech wykonawców. (…)
3. W ocenie Odwołującego oba sposoby wypełnienia tabeli cenowej były uprawnione.
Analiza zapisów Rozdziału 12 IDW stanowiąca wskazówki wyliczenia ceny były bowiem
niejednoznaczne, każdy z wykonawców zrozumiał je inaczej, co potwierdza matematyczna
analiza ofert wykonawców dla wyceny Opcji nr 1.
4. W
obecnej sytuacji nie można doprowadzić ofert do porównywalności, gdyż nie można
ponownie złożyć ofert w postępowaniu oraz nie można ustalić, który sposób wypełniania
RCO dla Opcji nr 1 tj.
zastosowany przez Odwołującego czy innych nieodrzuconych
wykonawców jest właściwy. Konsekwencją naruszenia art. 16 Pzp jest bezsprzeczne
naruszenie ustawy Pzp, zatem w przypadku dalszego procedowania przez Zamawiaj
ącego
w celu zawarcia umowy o udzielenie
zamówienia publicznego nie może znikać z pola
widzenia, że ewentualna umowa obarczona będzie wadą w postaci obligatoryjnej przesłanki
do unieważnienia umowy wynikającej z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. (…)”.
W zwi
ązku z tym odwołujący TORPOL wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
unieważnienia aukcji elektronicznej,
3)
unieważnienia badania ofert złożonych w postępowaniu,
4) ponownego przeprowadzenia
czynności badania ofert i zaproszenie odwołującego do
u
działu w aukcji,
5) ewentualnie
unieważnienia postępowania z uwagi na to, że jest ono obarczone
ni
emożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie
zamówienia publicznego w związku z naruszeniem zasady zachowania
uczciwej
konkurencji i przejrzystości, co skutkowało złożeniem przez wykonawców ofert
niep
orównywalnych.
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
Ad. B.
Odwołujący INTERCOR zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne u
znanie, że w stosunku do
o
dwołującego ziściły się przesłanki odrzucenia oferty z uwagi na błąd w obliczeniu ceny,
gdy tymczasem oferta o
dwołującego takiego błędu nie zawiera (zamawiający tego nie
wykazał) oraz spełnia wszystkie wymogi SWZ (w tym, w szczególności, pozostaje zgodna
z wymaganiami z
rozdziału 12 Instrukcji dla Wykonawców w zakresie wartości Opcji nr 1),
2) art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 65 § 1 kc w zw.
z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonan
ie wykładni pkt. 12.8 Instrukcji dla
Wyko
nawców w sposób sprzeczny nie tylko z jego literalną treścią, ale również oderwany
od okoliczności (wynikających z dokumentów postępowania), które powinny być wzięte
pod uwagę na etapie interpretacji tego postanowienia, skutkujący zaniechaniem
zaproszenia o
dwołującego do aukcji elektronicznej, przeprowadzeniem jej bez udziału
o
dwołującego oraz odrzuceniem jego oferty,
3)
ewentualnie, tj. na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że sposób
sporządzenia oferty przez odwołującego nie jest jedynym prawidłowym, a nie można
zaakceptow
ać sytuacji, w której różne oferty zbudowane są w oparciu o odmienne
założenia kalkulacyjne - art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 ustawy
Pzp poprzez zaniechan
ie unieważnienia postępowania, pomimo że jest ono obarczone
niem
ożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, co zamawiający pominął, akceptując
sytuację, w której oferty złożone w postępowaniu są nieporównywalne oraz, odrzucając
ofertę odwołującego zamawiający, dopuścił się naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
4) w konsekwencji art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
nieza
pewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.
W szczególności odwołujący INTERCOR podniósł, co następuje.
„6. Na zakres zamówienia składają się:
i) część A: realizacja robót budowlanych w odpowiednich zakresach, opracowanie
dokumentacj
i powykonawczej, przeprowadzenie procesu oceny zgodności podsystemów
strukturalnych, w tym pozyskanie zezwolenia na dopuszczenie do eksploatacji;
ii) cześć B: realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego dla branży
SRK;
iii) część C: Opcja 1 (usługi pogwarancyjne dla branży SRK) oraz Opcja 2 (dodatkowe roboty
i pozostawanie w gotowości).
7. Co szczególnie istotne, Zamawiający zdecydował się na zastosowanie w ramach
zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania dwóch odrębnych (i całkowicie różnych)
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
modeli wynagrodzenia. N
ajpełniej przedstawione to zostało w rozdziale 12 IDW (sposób
obliczenia ceny). Mamy zatem do czynienia z częścią kosztorysową oraz częścią ryczałtową,
co zostało opisane na str. 33 – 34 IDW, w punktach 12.4 - 12.5: (…)
Powyższe jest konsekwencją posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji. Otóż
w przypadku prac wchodzących w zakres części A Zamawiający dysponuje dokumentacją
projektową, w przypadku natomiast prac mieszczących się w części B dokumentacja ta
zostanie dopiero opracowana
przez wybranego wykonawcę.
9. Zamawiający postawił również w pkt. 12.8 IDW wymagania dotyczące sposobu kalkulacji
ceny ofertowej. Wśród nich znalazły się te odnoszące się do wyceny zakresu objętego Opcją
1 (usługi pogwarancyjne dla branży SRK): (…) „Sumaryczna wartość opcji nr 1 nie może być
niższa niż 1% i nie może być wyższa niż 9% wartości netto zakresu podstawowego”.
10. Tym samym wartością stanowiącą punkt odniesienia w przypadku oferty Odwołującego
była kwota 179 233 027,55 zł (suma obu pozycji z części B). Zestawienie tej wartości
z wyceną Opcji 1 pozwala na jednoznaczne stwierdzenie, że wycena ta mieści się w limicie
narzuconym przez Zamawiającego (stanowi 4,6% tak określonego zakresu podstawowego).
11. Analiza uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, jakkolwiek uzasadnienie to jest
wyjątkowo lakoniczne, pozwala stwierdzić, że przez „wartość netto zakresu podstawowego”
Zamawiający rozumie zakresy podstawowe ujęte w obu wyodrębnionych przez
Zamawiającego modelach wynagrodzenia (tj. łącznie w przypadku prac mieszczących się
w części kosztorysowej, jak i w części ryczałtowej)1. Z taką koncepcją nie sposób się
zgodzić z wymienionych poniżej powodów.
12. Po pierwsze, przemawia za
tym już sama konstrukcja rozdziału 12 IDW, w którym
Zamawiający szczegółowo opisuje sposób obliczenia ceny ofertowej. Sposób, w jaki
Zamawiający opisał swoje wymagania w tym zakresie nie pozostawia wątpliwości, że mamy
do czynienia z d
woma odrębnymi częściami tego rozdziału: kosztorysową oraz ryczałtową.
Zresztą sam Zamawiający posługuje się również tymi słowami: „część kosztorysowa
wynagrodzenia”, „część ryczałtowa wynagrodzenia”. (…)
14. Postanowienie, z którego Zamawiający wywodzi błąd w obliczeniu ceny (pkt 12.8 IDW)
ujęte zostało we fragmencie dotyczącym wynagrodzenia ryczałtowego (okoliczność
bezsporna). Jednakże, wbrew temu, co wyprowadza z tej okoliczności Zamawiający, pkt
12.8 IDW nie tylko ustanawia limity procentowe dla dokumentacji projektowej oraz Opcji 1,
ale i pozwala (a wręcz nakazuje) założyć, że umiejscowienie tego postanowienia w części
dotyczącej wynagrodzenia ryczałtowego generuje konieczność referowania (w przypadku
ustalania poziomu wartości Opcji 1) do zakresu podstawowego dla tego właśnie
wynagrodzenia (z pominięciem wynagrodzenia kosztorysowego, któremu Zamawiający
poświęcił osobny fragment rozdziału 12 IDW).
15. Innymi słowy, fragmenty rozdziału 12 IDW poświęcone odpowiednio wynagrodzeniu
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
kosztorysowemu oraz wyna
grodzeniu ryczałtowemu stanowią wyodrębnione i kompleksowe
całości. Dlatego też tak długo, jak Zamawiający wprost tego nie wyartykułuje, doszukiwanie
się „łączności” pomiędzy postanowieniem jednej grupy a postanowieniem drugiej grupy
należy uznać za nadinterpretację (a z całą pewnością nie może być to traktowane jako
oczywistość). (…)
17. W analizowanym pkt. 12.8 IDW Zamawiający zawiera ograniczenia procentowe dla
dwóch niezależnych pozycji RCO: dokumentacji projektowej oraz Opcji nr 1. Warte
podkreślenia są jednak różnice, jakie w opisie obu tych obostrzeń zastosował Zamawiający.
Otóż w pierwszym przypadku (wykonanie dokumentacji projektowej) Zamawiający referuje
precyzyjnie do kon
kretnych pozycji RCO (mówiąc, że wykonanie dokumentacji projektowej
nie może przekroczyć 3% wartości sumy pozycji od A.1.1 do A.4.7 RCO). Mamy tu więc do
czynienia z precyzyjnym nakreśleniem punktu odniesienia dla wyliczenia poziomu 3%.
18. W przypadku Opcji nr 1 sytuacja jest jednak diametralnie inna. Za
mawiający nie odsyła
bowiem do konkretnych post
anowień RCO (czy chociażby dokumentu pn. Podsumowanie
przedmiarów i RCO), ale odwołuje się do bliżej niesprecyzowanego pojęcia „zakres
podstawowy”. W przypadku zatem Opcji nr 1 Zamawiający nie wykazał się wystarczającą
precyzją, co więcej, opisana powyżej konstrukcja rozdziału 12 IDW pozwala przyjąć, że
prawidłową metodą ustalenia wartości dla Opcji nr 1 jest ta przyjęta przez Odwołującego.(…)
20.
Nie sposób zgodzić się, aby za odmienną wykładnią wynikającą z konstrukcji rozdziału
12 IDW
przemawiał fakt, iż w rozdziale 2 IDW znalazło się sformułowanie „zakres
podstawowy” na początku opisu przedmiotu zamówienia. Z tej okoliczności wyprowadzić
można jedynie ten wniosek, że elementy zamówienia definiowane jako „zakres podstawowy”
mieszczą się zarówno w części A, jak i w części B zamówienia. Odrębną jest jednak kwestia
sposobu obliczenia ceny ofertowej opisana w rozdziale 12 IDW, gdzie, jak wspomniano
powyżej, Zamawiający podstawił wymagania sugerujące przyjęcie za punkt odniesienia
zakresu po
dstawowego ujętego jedynie w części B.
21. Po drugie, za rozumieniem wymagań IDW w sposób przyjęty przez Odwołującego
przemawia również definicja „zakresu podstawowego” ujęta w PFU (pkt 2 ust. 4): (…)
24. Otóż, jak wskazane zostało powyżej, w części A zamówienia ujęte zostały zasadnicze
roboty budowlane (bez branży SRK), część B obejmuje prace związane z SRK, przedmiotem
Opcji nr 1 (wchodzącej w zakres części C) jest natomiast świadczenie usług
pogwarancyjnych dla branży SRK. Patrząc zatem na wymagania stawiane przez
Zamawiającego z perspektywy logicznych powiązań pomiędzy Opcją nr 1 a pozostałymi
zakresami mieszczącymi się w przedmiocie niniejszego zamówienia, to nie sposób nie
dos
trzec, że powiązanie takie występuje jedynie z częścią B. Rozsądne i zgodne
z doświadczeniem życiowym jest, że ograniczenie procentowe dla usług związanych z SRK
zależne będzie od wartości prac związanych właśnie z SRK. (…)
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
26. B
iorąc zatem pod uwagę, że:
a) zakres podstawowy uj
ęty w części A cechuje odmienna formuła wynagrodzenia
(kosztorys),
b) Zamawiający narzucił konstrukcję rozdziału 12 IDW, z której wynika odrębność części
kosztorysowej i ryczałtowej,
c) zakres przedmiotowy
wchodzący w skład Opcji nr 1 jest merytorycznie powiązany jedynie
z częścią B zamówienia,
za w pe
łni zasadne i prawidłowe uznać należy rozumienie rozdziału 12 IDW przyjęte przez
Odwołującego. (…)
32. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że spośród siedmiu ofert złożonych
w Pos
tępowaniu aż trzy zostały odrzucone z uwagi na rzekomą niezgodność z limitami
procentowymi narzuconymi przez Zamawiającego (…). Okoliczność ta dobitnie świadczy
o tym, że nie mamy do czynienia z jednostkowym przypadkiem, w którym jeden
z wy
konawców niewłaściwie przygotował ofertę, ale z wygenerowaną przez Zamawiającego
sytuacją, za którą próbuje On (niezasadnie) ukarać wykonawców. (…)
36. Zgodnie z utrwalonym orzecz
nictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie wątpliwości
interpretacyjnie odnos
zące się do treści dokumentów zamówienia powinny być rozstrzygane
na podstawie wykładni postanowień specyfikacji i ogłoszenia przy zastosowaniu interpretacji
korzystnych dla wykonawcy. (
…)
48. W analizowanym stanie faktycznym nie dosz
ło do skonstruowania oferty w oparciu
o wadliwie ustalony stan faktyczny, oferta Odwołującego nie zawiera również zakresu
odmiennego od wynikającego z OPZ. (…)
49. Odwołujący podkreśla, że w przypadku, w którym Izba doszłaby do wniosku, że nie jest
możliwe zaakceptowanie sytuacji, w której w Postępowaniu zostały złożone oferty
zbudowane w oparciu o odmiennie rozumiane postanowienie pkt. 12.8 IDW nie można
wykluczyć konieczności unieważnienia Postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 Pzp (…)”
W związku z tym odwołujący INTERCOR wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2)
unieważnienia przeprowadzonej aukcji elektronicznej,
3)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
4) zaproszenia od
wołującego do udziału w aukcji elektronicznej i przeprowadzenia ponownej
aukcji elektronicznej
z udziałem odwołującego,
5) dokonania ponownej oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
6) ewentualnie, tj.
na wypadek, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że sposób
sporządzenia oferty przez odwołującego nie jest jedynym prawidłowym, a nie można
zaakceptować sytuacji, w której różne oferty zbudowane są w oparciu o odmienne
założenia kalkulacyjne - unieważnienia postępowania.
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
AD. C.
Odwołujący PORR zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 112 ust. 2 pkt w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUE S.A.,
a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego w
ykonawcy, który w wyniku
zamierzonego dzi
ałania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji dotyczących spełnia warunku udziału w postępowaniu
opisanego w pkt. 8.6.1 lit. b) IDW, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub co najmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, dotyczące
spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1 lit. b) IDW, co mogło
mie
ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia,
2) ewentualnie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania ww. wykonawcy do uz
upełnienia podmiotowych środków
dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisanego
w pkt 8.6.1 lit. b) IDW,
3) art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub 10 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia, w konsekwencji
odrzucenia oferty ww. w
ykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji
dotyczących spełnia warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.6.2 IDW
w zakresie dysponowania Kierownikiem
robót sterowania ruchem kolejowym (poz. 5), co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub co najmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, dotyczące spełniania warunku
udziału w postępowaniu opisanego pkt 8.6.2 IDW w zakresie dysponowania Kierownikiem
robót sterowania ruchem kolejowym (poz. 5), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
4) ewentualnie art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania ww. w
ykonawcy do złożenia wyjaśnień lub
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku
udz
iału w postępowaniu opisanego w pkt 8.6.2 IDW tj. dysponowania Kierownikiem robót
sterowania ruchem kolejowym (poz. 5), podczas gdy w
ykonawca nie wykazał spełnienia
wymogu dotyczącego wpisania takiej osoby na listę członków właściwych izb samorządu
zawodowego zgodnie z art. 12 ust. 7 ustawy Prawo budowlane oraz art. 20a ustawy
o sa
morządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa,
5) art. 239 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) w zw. z art. 16 pkt 1
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
ustawy Pzp
poprzez wybór oferty wykonawcy ZUE S.A. i zaniechanie odrzucenia jego
oferty w sytuacji,
gdy wykonawca ten dopuścił się przekazania informacji
wprowadzających zamawiającego w błąd lub co najmniej nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1 lit. b) IDW oraz w pkt 8.6.2 IDW
(dysponowanie Kierownikiem
robót sterowania ruchem kolejowym – poz. 5).
W szczególności odwołujący PORR podniósł, co następuje.
„3.3 Zamawiający w pkt 8.6.1 lit. b) IDW (ze uwzględnieniem zmian SWZ nr 7 i nr 11) jako
jeden
z warunków udziału w Postępowaniu wymagał wykazania przez wykonawców, że
w okresie
ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie), zrealizowali Roboty budowlane wykonane
w ramach nie więcej niż 5 umów polegające na wzmocnieniu podtorza kolejowego na stacji i
na szlakach
geosyntetykami o łącznej powierzchni co najmniej 20 000 m2, kolumnami
przemieszczeniowymi
z głowicą kruszywową lub kolumnami DSM lub jet grouting lub
k
olumnami żwirowo-betonowymi lub żwirowymi o łącznej długości co najmniej 5000mb.
Dowodem spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu miało być złożenie przez
wykonawców podmiotowego środka dowodowego – wykazu robót - na podstawie wzoru
z
Załącznika nr 11 do IDW (pkt 9.6.1 IDW). (…)
3.6 W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca ZUE S.A. złożył w dniu 14
listopada
2022 r. podmiotowe środki dowodowe, w tym wypełniony Załącznik nr 8 i 11 do
IDW (
…)
3.8 Wykonawca ZUE S.A. odpowiada
jąc na wezwanie Zamawiającego potwierdził, że
w ramach ww. zadania wykonano wzmocnienie podtorza kolejowego z zastosowaniem
betonowych kolumn
przemieszczeniowych z głowicą kruszywową. (…)
4.2 W b
ranży kolejowej za kolumny przemieszczeniowe z głowicą kruszywową uznaje się
pale wierco
ne lub wibrowane z betonowym, albo żelbetowym trzonem pala, formowane
w gruncie
w technologii przemieszczeniowej, tj. narzędziem zapewniającym rozepchnięcie
gruntu na boki do wymaganej obliczeniowo
średnicy trzonu pala. Rozepchnięcie gruntu na
boki powoduje
poprawę parametrów wytrzymałościowych i odkształceniowych gruntu
otaczającego trzon pala zwiększając nośność pala i otaczającego go gruntu. Po zakończeniu
formowania trzonu pala, jeszcze przed zwi
ązaniem betonu, formowana jest podatna głowica
pala z kruszywa. Głowicę można formować tą samą maszyną, jeżeli jest wyposażona
w wibrator śluzowy z możliwością podawania kruszywa wewnątrz rury, lub za pomocą
odrębnej maszyny zapewniającej uzyskanie poszerzonej głowicy żwirowej o wymaganym
zagęszczeniu. Podczas formowania głowicy pala podaje się kruszywo, które ruchem
posuwisto-
zwrotnym pod wpływem wibracji i docisku maszyny formuje poszerzoną głowicę
kruszywową pala do wymaganego stopnia zagęszczenia. Wibracyjne formowanie głowicy
z kruszywa również powoduje dogęszczenie otaczającego gruntu, dlatego oddziaływanie i
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
współpraca pala z warstwą transmisyjną i warstwami podbudowy powyżej jest bardzo
korzystne z punktu widzenia statyki budowli.
4.3 Co do zasady, żeby głowica podatna z kruszywa spełniła swoje zadanie powinna być
poszerzona
ok. 1,5 krotnie (lub więcej) względem średnicy sztywnego trzonu pala, a jej
miąższość nie powinna być mniejsza niż 0,5 m. Bardzo często podatne głowice z kruszywa
osiągają miąższości nawet 2-3 m (można się spotkać nawet z 4-6 m miąższościami, ale są
tu syt
uacje szczególne). Zazwyczaj głowicę podatną z kruszywa formuje się w nośnych
warstwach pod
łoża gruntowego, najczęściej w gruntach niespoistych, ponieważ formowanie
głowic zapewnia również poprawę zagęszczenia gruntu otaczającego, który w całej swojej
miąższości i właściwie na całej swojej powierzchni stanowi pogrubienie warstwy
transmisyjnej. J
eśli chodzi o parametry to naturalne jest, że największe zagęszczenie
uzyskuje się w rejonie głowicy pala i wpływ zagęszczenia maleje wraz z odległością od pala.
4.4
Z powyższego wynika, że kolumny przemieszczeniowe z głowicą kruszywową stanowią
szczególnego rodzaju konstrukcję, inną niż zwykłe betonowe kolumny przemieszczeniowe.
W szczególności te drugie nie posiadają głowic kruszywowych, tylko jednolitą strukturę na
całej swojej długości. Oznacza to, że nie można w sposób tożsamy traktować dwóch tych
konstrukcji
jako ze sobą tożsamych, czy też wskazywać, że budując betonową kolumnę
przemieszczeniową, zainstalowano od razu głowicę kruszywową. Te dwa rodzaje konstrukcji
nawzajem się wykluczają, ponieważ spełniając wprawdzie ten sam cel, dążą do niego
w odmienny sposób.
4.5 Zgodnie z Załącznikiem nr 11 – Wykaz robót Wykonawca, w celu wykazania spełnienia
warunku
udziału w Postepowaniu z pkt 8.6.1 lit. b) IDW powołał się na inwestycję pn.
„Wykonanie robót budowlanych w obszarze LCS Kutno – odcinek Żychlin – Barłogi
w ramach pr
ojektu pn.: „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa – Poznań-
pozostałe roboty, odcinek Sochaczew – Swarzędz” („LK 20”) oraz oświadczył, że
obejmowała ona: roboty budowlane polegające na wzmocnieniu podtorza kolejowego na
stacji i na szlakach: -
za pomocą kolumn przemieszczeniowych z głowicą kruszywową
o łącznej długości co najmniej 5 000mb (stacja i szlak).
Powyższe oświadczenie nie stoi jednak w sprzeczności z faktycznie wykonanymi robotami.
4.6 Zgodnie z opracowaną na potrzeby tej inwestycji dokumentacją, Wykonawca wybudował
bowiem jedynie betonowe kolumny przemieszczeniowe, które zdecydowanie różnią się pod
względem technicznym od kolumn przemieszczeniowych z głowicą kruszywową.
W dokumentacji tej
wprost wskazano, że zamówienie to obejmuje „konstrukcję nasypu
zbrojonego betonowymi kolumnami przemieszczeniowymi”, ale nie obejmowało wykonania
głowic kruszywowych. Gdyby projektant przewidział w zakresie tej inwestycji głowicę
kruszywową, z pewnością uwzględniłby ją dokumentacji projektowej. (…)
4.7 Brak uwzględniania w wykonanych przez Wykonawcę betonowych kolumnach
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
przemieszczeniowych głowic kruszywowych widoczny jest również na Przekrojach
poprzec
znych, na których nie widnieje żadne wskazanie na uwzględnienie w konstrukcji
kolumn jakichkolwie
k głowic, w tym kruszywowych.
4.8
Z powyższego wynika, że w ramach inwestycji pn. „Wykonanie robót budowlanych
w obszarze LCS Kutno
– odcinek Żychlin – Barłogi w ramach projektu pn.: „Prace na linii
kolejowej E20 na odcinku Warszawa
– Poznań- pozostałe roboty, odcinek Sochaczew –
Swarzędz” nie przewidziano ani nie wykonano robót budowlanych dotyczących wzmocnienia
podtorza kolejowego na stacjach i szlakach z zastosowaniem kolumn przemieszczeniowych
z głowicami z kruszywa (przewidywała głowice betonowe o średnicy 42 cm). (…)
4.16 Tym samym należy stwierdzić, że Wykonawca składając oświadczenie sprzeczne ze
stanem
rzeczywistym dopuścił się przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających
w b
łąd (…)
4.20 W przypadku braku stwierdzenia prz
esłanek świadczących o wprowadzeniu w błąd
Zamawiającego, należy stwierdzić, że Wykonawca co najmniej nie wykazał spełnienia
warunku
udziału w Postępowaniu opsianego w pkt. 8.6.1 lit b) IDW - doświadczenie zdobyte
w ramach
inwestycji pn. „Wykonanie robót budowlanych w obszarze LCS Kutno – odcinek
Żychlin – Barłogi w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa
– Poznań- pozostałe roboty, odcinek Sochaczew – Swarzędz”, nie obejmowało bowiem
wykonania wzmocnienia podtorza na stacjach
i szlakach z użyciem wymaganej przez
Zamawiającego technologii tj. kolumn przemieszczeniowych z głowicami kruszywowymi.
Doświadczenia tego nie można zatem uwzględnić przy ocenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu z pkt 8.6.1 lit. b) IDW.
4.21 Niewystarczające jest natomiast powołanie się przez Wykonawcę w celu spełnienia
warunku
udziału w Postępowaniu z pkt 8.6.1 lit. b) IDW na drugie z wykazanych
doświadczeń tj. doświadczenie w ramach projektu pn. „Opracowanie dokumentacji
projektowej i wykonanie
robót budowlano - montażowych w ramach zadania inwestycyjnego
pod nazwą „Prace na linii kolejowej nr 95 Kraków Mydlniki – Podłęże na odcinku Kościelniki -
Podłęże” realizowanego w ramach projektu Prace na linii E 30 na odcinku Kraków Główny
Towarowy
– Rudzice wraz z dobudową torów linii aglomeracyjnej”, ponieważ jak wynika
z oświadczenia złożonego przez Wykonawcę obejmowało ono wyłącznie wykonanie
wzmocnienia podtorza na szlaku, podczas
gdy Zamawiający w pkt 8.6.1 pkt b) IDW
wymagał, aby takie kolumny zostały zlokalizowane na stacji i na szlakach.
4.22 Wobec tego, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu dot. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8
lub 10
PZP, Wykonawca powinien zostać na podstawie art. 128 ust. 1 PZP wezwany do
uzupełnienia Załącznika nr 11 do IDW w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w Postępowaniu w sposób zgodny z pkt 8.6.1 lit. b) IDW poprzez powołanie się na
doświadczenie w ramach innych referencyjnych inwestycji. (…)
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
5.1 Zamawiający w pkt 8.6.2 IDW jako warunek udziału w postępowaniu wymagał
dysponowanie
przez wykonawców Kierownikiem robót sterowania ruchem kolejowym (poz.
5), który miał zgodnie z wymogiem Zamawiającego posiadać uprawnienia budowlane bez
ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi których zakres obejmuje urządzenia
sterowania ruchem kolejowym. (
…)
5.3 Wykonawca w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału
w postępowaniu powołał się na doświadczenie Pana J. (…) Jak wynika z wykazu, p. (…)
posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń,
w zakresie "urządzenia technologiczne budów" wydane przez czeską Izbę Autoryzowanych
inżynierów i Techników o nr (…), wydane 29.04.2014 r. odpowiadające swoim zakresem
urządzenia sterowania ruchem kolejowym.
5.4 Należy domniemywać, że p. (…) (jako obywatel UE) mógłby wykonywać samodzielną
funkcję techniczną w budownictwie w ramach transgranicznego świadczenia usług. Przy
czym,
aby taką funkcję pełnić p. (…) musiałby uzyskać stosowny wpis na właściwą okręgową
listę inżynierów budownictwa prowadzoną przez właściwą Okręgową Izbę Inżynierów
Budownictwa. Zgodnie z proce
durą określoną w art. 20a ustawy o samorządach
z
awodowych architektów oraz inżynierów budownictwa taka „właściwa izba” to Izba właściwa
z uwgai na położenie inwestycji – zgonie z art. 20a ust. 4 ww. ustawy: (…)
5.5 Zważywszy, że inwestycja objęta zamówieniem będzie realizowana na terenie
województwa śląskiego, to p. J. (…) winien posiadać stosowny wpis na listę inżynierów
prowadzoną przez Śląską Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa. (…)
5.6 Z informacji przekazanych przez Śląską Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa wynika
jednak,
że Pan J. (…) nigdy nie był i nie jest zarejestrowany jako członek tej izby. (…)
5.8 Wykonawca powołując się na doświadczenie Pana J. (…) wprowadził zatem
Zamawiającego w błąd, wskazując, że osoba ta spełnia warunek udziału w Postępowaniu
z pkt 8.6.2 poz. 5 IDW.
(…).
5.9 (
…) Wykonawca nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu (…) Zamawiający powinien
zatem wezwać Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 lub 4 PZP do złożenia stosownych
wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów (…)”
W związku z tym odwołujący PORR wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZUE S.A.,
2) przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert,
3) wykluczenia ww. wykonawcy i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8
lub 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit a) ustawy Pzp,
4) albo - wezwania ww. w
ykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
w
celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt. 8.6.1
lit. b) oraz pkt 8.6.2 poz.
5 IDW lub złożenia wyjaśnień w zakresie pkt. 8.6.2 poz. 5 IDW.
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
Pismami z dnia 11 i 13.01.2023 r.
następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego:
1) wykonawca
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o., ul. Okólna 10,
42-
400 Zawiercie, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
57/23 po stronie odwołującego,
2) wykonawca
TORPOL S.A., ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań, zgłosił przystąpienie do
p
ostępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 60/23 po stronie odwołującego,
3) wykonawcy
wspólnie ubiegający się o zamówienie: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123,
02-854 Warszawa oraz Trakcja System sp. z o.o., Al. Lipowa 3, 53-
124 Wrocław, zgłosili
przyst
ąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 57/23 i KIO 60/23 po
stronie zamawiającego,
4) wykonawca
ZUE S.A., ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków, zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO
85
/23 po stronie zamawiającego.
Izba stwierdzi
ła, że wszystkie przystąpienia zostały dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 19.01.2023 r.
zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania,
w których
wniósł o ich oddalenie.
Pismem z dnia 19.01.2023 r.
również przystępujący ZUE ustosunkował się do treści
wszystkich trzech
odwołań, wnosząc o ich oddalenie.
W trakcie rozprawy
odwołujący PORR oświadczył, że cofa zarzut dotyczący
spełnienia warunku w zakresie uprawnień Kierownika robót sterowania ruchem kolejowym.
Post
ępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 85/23 podlegało w tym zakresie umorzeniu na
podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp.
W pozo
stałym zakresie strony i przystępujący w trakcie rozprawy podtrzymali swoje
stanowiska w sprawie.
Krajowa Izba Odw
oławcza ustaliła, co następuje.
Zgodnie z pkt 2.1. IDW w specyfikacji wa
runków zamówienia (dalej: „SWZ”),
zakresem podsta
wowym zamówienia jest realizacja robót budowlanych oraz wykonanie
projektu wy
konawczego i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania
ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej
informacji podróżnych oraz systemu monitoringu wizualnego na odcinku Będzin - Katowice
Szopienice
Południowe. Przy czym:
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
- C
zęść A obejmowała realizację robót budowlanych w zakresie: układu torowego wraz
z odwodnieniem,
obiektów inżynieryjnych, budynków, małej architektury i peronów, ekranów
akustycznych,
układu drogowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą, sieci trakcyjnej, sieci
elektroenergetycznych, SDIP, SMW,
kolizji i przyłączy elektroenergetycznych, wod-kan i gaz,
przebudowy
odcinków linii tramwajowych w bezpośrednim sąsiedztwie wiaduktów
kolejowych, modernizacji zap
lecza Specjalnego pociągu Ratunkowego w st. Sosnowiec
Główny i realizacji robót polegających na budowie obiektów służących ochronie środowiska,
a
także sporządzenie dokumentacji powykonawczej.
-
Część B obejmowała wykonanie projektu wykonawczego i realizację robót budowlanych dla
branży SRK.
Zgodnie z pkt 2.2. IDW
Część C obejmowała:
• Opcję 1 -świadczenie usług pogwarancyjnych dla branży SRK po upływie okresu gwarancji,
• Opcję 2 - wykonanie dodatkowego zakresu robót polegających na gotowości i realizacji
współpracy z innymi wykonawcami realizującymi w przyszłości roboty budowlane, dostawy
lub usługi na rzecz zamawiającego, które wymagają powiązania z urządzeniami
zabudowanymi w ramach niniejszego postępowania przetargowego.
W pkt 1.3. ppkt 23 IDW wskazano
, że użyte w SWZ terminy mają następujące
znaczenie:
„Zakres podstawowy” – Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu
wykonawczeg
o i realizacja robót budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem
kol
ejowym, urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji
podróżnych na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe.
W Tomie III SWZ, w
Części B – PFU, w rozdziale 2 pn. „Ogólny opis przedmiotu
zamówienia”, w pkt 4 wskazano, że zamówienie składa się z następujących zakresów
stanowiących Zakres podstawowy zamówienia:
1) Wy
konanie dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego wykonania wszystkich
robót budowlanych i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych opinii, uzgodnień,
dopuszczeń, warunków, decyzji i pozwoleń niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia;
2) Wy
konanie wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie
o
pracowanej przez Wykonawcę i zaakceptowanej przez Zamawiającego dokumentacji
projektowej, o której mowa w ppkt 1, oraz wszystkich robót przygotowawczych niezbędnych
do wykonan
ia powierzonego zamówienia oraz wykonania wszelkich czynności wymaganych
Prawem;
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
3) Świadczenie Usług gwarancyjnych dla wszystkich dostarczonych w ramach niniejszego
zamówienia Systemów oraz realizację Warunków Gwarancji dla pozostałych zrealizowanych
Robót.
oraz obejmuje Prawo Opcji 1 i Prawo Opcji 2, w zakresie:
a. Prawo Opcji nr 1 -
Świadczenie Usług pogwarancyjnych dla dostarczonych w ramach
niniejszego z
amówienia Systemów, wskazanych w pkt 3.
b. Prawo Opcji nr 2 -
w zakresie robót określonym PFU w Rozdziale nr 7 „Przewidywany
zakres zmian w zakresie interfejsów”, które będzie realizowane niezależnie od podziału
Kontraktu na Etapy, w terminach wskazanych p
rzez Zamawiającego jednak nie krótszych niż
6m-
cy od daty złożenia żądania przez Zamawiającego oraz nie dłuższych niż zakończenia
niniejszego Kontraktu.
Wykonawcy musieli wype
łnić następującą tabelę Podsumowania przedmiarów i RCO:
l.p.
Część
Czynniki sk
ładowe sumy
Kwota
1
A
Kwota sum
aryczna przedmiarów dla części "buduj"
2
B
Kwota sumaryc
zna dla RCO branży SRK, CSDIP i SMW
3
Kwota sumaryczna dla RCO bran
ży Telekomunikacji
4
C
Kwota sumaryczna dla RCO dla opcji nr 1
5
Kwota sumaryczna dla RCO dla opcji nr 2
6
Kwota warunkowa
131 116 421,67
7
Kwota za zastępczą komunikację autobusową
10 000 000,00
SUMA
W pkt 12.8. IDW
zamawiający wskazał:
12.8 Sumaryczna wart
ość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej
pkt. A.O.2 Opracowanie projektów wykonawczych i powykonawczych oraz dokumentacji
eksploatacyjnej nie może przekroczyć 3% wartości sumy pozycji od A.1.1 do A.4.7.RCO.
Sumaryc
zna wartość opcji nr 1 nie może być niższa niż 1% i nie może być wyższa niż 9%
wartości netto zakresu podstawowego.
W pkt 8.1. IDW
zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy m.in. na podstawie
art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp.
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
W pkt 8.6.1. ppkt b) IDW zamawiaj
ący wymagał wykazania przez wykonawców, że
w okres
ie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie), zrealizowali roboty budowlane wykonane
w ramac
h nie więcej niż 5 umów polegające na wzmocnieniu podtorza kolejowego na stacji
i na szlakach geosyntetykami o łącznej powierzchni co najmniej 20 000 m2, kolumnami
przemieszczeniowymi z głowicą kruszywową lub kolumnami DSM lub jet grouting lub
k
olumnami żwirowo-betonowymi lub żwirowymi o łącznej długości co najmniej 5000mb.
Odwołujący TORPOL złożył następujące Podsumowanie przedmiarów i RCO:
l.p.
Część
Czy
nniki składowe sumy
kwota
1
A
Kwota sumaryczna przedmiarów dla części "buduj"
1 076 084 909,65
2
B
Kwota s
umaryczna dla RCO branży SRK, CSDIP i SMW
163 743 228,75
3
Kwota sumaryczna dla RCO branży Telekomunikacji
23 900 863,20
4
C
Kwota sumaryczna dla RCO dla opcji nr 1
12 444 300,00
5
Kwota sumaryczna dla RCO dla opcji nr 2
1 879 500,00
6
Kwota warunkowa
131 116 421,67
7
Kwota za zastępczą komunikację autobusową
10 000 000,00
SUMA
1 419 169 223,27
Odwołujący INTERCOR złożył następujące Podsumowanie przedmiarów i RCO:
l.p.
Część
Czynniki składowe sumy
kwota
1
A
Kwota s
umaryczna przedmiarów dla części "buduj"
933 603 003,66
2
B
Kwota sumaryczna dla RCO branży SRK, CSDIP i SMW
154 387 422,42
3
Kwota sumaryczna dla RCO branży Telekomunikacji
24 845 605,13
4
C
Kwota sumaryczna dla RCO dla opcji nr 1
8 271 184,32
5
Kwota sumaryczna dla RCO dla opcji nr 2
4 569 753,46
6
Kwota warunkowa
131 116 421,67
7
Kwota za zastępczą komunikację autobusową
10 000 000,00
SUMA
1 266 793 390,66
Pismami z dnia 12.08.2022 r.
zamawiający zaprosił do aukcji elektronicznej czterech
wykonawców, z pominięciem m.in. odwołującego TORPOL i odwołującego INTERCOR.
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
Pismami z dnia 22.08.2022 r.
odwołujący TORPOL i INTERCOR w związku
z
powziętą informacją o niezaproszeniu ich do aukcji elektronicznej oraz nieformalnie
uzyskaną informacją co do przyczyn odrzucenia ich ofert, przedstawili zamawiającemu swoje
stanowiska w tej sprawie
, dotyczące także interpretacji pkt 12.8. IDW o treści: „sumaryczna
wartość opcji nr 1 nie może być niższa niż 1% i nie może być wyższa niż 9% wartości netto
zakresu podstawowego
”.
Aukcj
a elektroniczna została przeprowadzona w dniu 29.09.2022 r.
Pismem z dnia 31.10.2022 r. zamawiaj
ący, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwa
ł przystępującego ZUE do złożenia podmiotowych środków dowodowych.
Przystępujący ZUE złożył m.in. wykaz robót, w którym na potwierdzenie spełnienia
warunku w zakresie wzmocnienia podtorza kolejowego na stacji i na szlakach
za pomocą
kolumn przemieszczenio
wych z głowicą kruszywową o łącznej długości co najmniej 5 000mb
(stacja i szlak), wskaza
ł inwestycję pn. „Wykonanie robót budowlanych w obszarze LCS
Kutno
– odcinek Żychlin – Barłogi w ramach projektu pn.: Prace na linii kolejowej E20 na
odcinku Warszawa
– Poznań- pozostałe roboty, odcinek Sochaczew – Swarzędz”.
Pismem z dnia 09.12.2022 r.
zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp,
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień wskazując, że: „Wykonawca w przedłożonym
wykazie robót w zakresie potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu (pkt 8.6.1.b) IDW)
na zadaniu pn.: Wykonanie r
obót budowlanych w obszarze LCS Kutno – odcinek Żychlin –
Barłogi w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E20 na odcinku Warszawa – Poznań-
pozostałe roboty, odcinek Sochaczew – Swarzędz” wskazał, że wykonał roboty budowlane
polegające na wzmocnieniu podtorza kolejowego na stacji i szlakach – za pomocą kolumn
przemieszczeniowych z głowicą kruszywową o łącznej długości co najmniej 5 000 mb (stacja
i szlak). Natomiast z załączonego Protokołu odbioru eksploatacyjnego wynika, że wykonano
wzmocnienie podtorza w technologii przemieszczeniowych kolumn betonowych. (
…)
Z posiadanych informacji przez Zamawiającego wynika, że na wskazanym przez
Wykonawcę zadaniu, zastosowano kolumny przemieszczeniowe z głowicą betonową a nie
kruszywową. Proszę o wyjaśnienie rozbieżności oraz wskazanie, które zadanie potwierdza
w/w warunek i w jakim zakresie wzmocnienia
”.
Pismem z dnia 13.12.2022 r.
przystępujący ZUE potwierdził, że w ramach ww.
zamówienia wykonano wzmocnienie podtorza kolejowego z zastosowaniem betowych
kolumn przemieszczeniowych z głowicą kruszywową i złożył w tym zakresie wyjaśnienia.
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
Pismem z dnia 30.12.2022 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty p
rzystępującego ZUE S.A., a także o odrzuceniu ofert m.in.
odw
ołującego TORPOL oraz odwołującego INTERCOR. Obie oferty zostały odrzucone na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a w uzasadnieniu
zamawiający powołał się na
treść pkt 12.8. SWZ oraz na to, że wartość Opcji nr 1 w obu ofertach jest niższa od wartości
1% zakresu podstawowego.
Krajowa
Izba
Od
woławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzg
lędniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron i przy
stępujących złożone na piśmie i podane do
protok
ołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejn
ości Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. istnienie po stronie odwo
łujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez nich szkody z uwagi na kwestionowane czynno
ści i zaniechania
zama
wiającego.
Ponadto Izba stwierdz
iła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutk
ujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
W
szczególności Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego PORR, zgodnie
z którym odwołania wniesione przez odwołujących TORPOL i INTERCOR podlegają
odrzuceniu jako wniesione
po upływie terminu określonego w ustawie. Faktycznie ww.
odwołujący w dniu 22.08.2022 r. skierowali do zamawiającego pisma, w których w związku
z nieformalnie
powziętą informacją o niezaproszeniu ich do aukcji elektronicznej
i o przyczynach
odrzucenia ich ofert, przedstawili zamawiającemu swoje stanowiska w tej
sprawie. Nie oznacza
to jednak, że w związku z tak nieformalnie uzyskaną informacją,
wykonawcy ci mogli złożyć odwołania w celu zakwestionowania podstaw odrzucenia ich
ofert.
Nale
ży zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający
zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, natomiast zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, ni
ezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie
wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Z ww. przepisów wynika zatem, że z jednej strony
zamawiający podejmuje decyzję o odrzuceniu ofert przed zaproszeniem do aukcji
elektronicznej, ale z drugiej
informuje wykonawców o odrzuceniu ich ofert i o powodach
odrzucenia dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty.
Tym samym wykonawca, który nie
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
zost
ał zaproszony do aukcji elektronicznej, nawet jeśli samodzielnie poweźmie informację
o przeprowadzeniu tej aukcji i na tej podstawie zorientuje
się, że jego oferta musiała zostać
odrzucona, nadal
– do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty – nie zna powodów jej
odrzucenia.
Jednocześnie pamiętać należy, że zgodnie z art. 516 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołanie zawiera m.in.:
7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy;
8) zwięzłe przedstawienie zarzutów;
9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania;
10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania
oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.
Bez znajomości powodów odrzucenia swojej oferty, wykonawca nie ma możliwości
skutecznego zakwestionowania tego odrzucenia
poprzez wskazanie choćby zarzutów i
niezgodno
ści czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, a nie może też zarzucić
zamawiającemu zaniechania poinformowania go o powodach odrzucenia, gdyż – jak
wskazano już wyżej – obowiązek ten materializuje się po stronie zamawiającego dopiero po
wyborze najkorzystniejszej oferty.
W przedmiotowej sprawie obaj
odwołujący dowiedzieli się, inną drogą niż poprzez
formalne zawiadomienie przez
zamawiającego, o aukcji elektronicznej i prawdopodobnych
przyczynach niezaproszenia ich do tej aukcji (k
tóre później potwierdziły się w piśmie z dnia
30.12.2022 r. informującym o wyborze najkorzystniejszej oferty), niemniej jednak nie zmienia
to faktu
, że w sierpniu i wrześniu 2022 r. nie dysponowali jednoznacznymi informacjami co
do podstaw odrzucenia ich ofert. W tamtym okresie oba
j odwołujący opierali się jedynie na
domysłach, które z racji swojego charakteru, nie mogły stanowić podstawy wniesienia
odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba stwierd
ziła, że termin na wniesienie ww. odwołań nie może
być liczony od dnia, w którym odwołujący dowiedzieli się o niezaproszeniu ich do aukcji
elektronicznej, i co za tym idzie
– o prawdopodobnym odrzuceniu ich ofert, skoro
jednocześnie nie znali powodów odrzucenia tych ofert, a zatem nie mogli skutecznie
zakwestionować
w tym zakresie czynno
ści zamawiającego. Podstawy prawne i faktyczne
odrzucenia ich ofer
t odwołujący poznali dopiero w dniu 30.12.2022 r., tj. wraz z otrzymaniem
pisma inform
ującego o wyborze najkorzystniejszej oferty i ofertach odrzuconych i dopiero od
tego dnia biegł termin na wniesienie przez nich odwołań. Termin ten został dotrzymany,
dlatego też Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań w sprawach KIO 57/23 i KIO
60/23 w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
Odnosząc się natomiast do wskazanego przez przystępującego PORR wyroku
w sprawie KIO 1906/22 z dnia 09.08.2022 r.
, należy podkreślić, że stan faktyczny będący
pr
zedmiotem oceny Izby w tamtym postępowaniu odwoławczym nie był tożsamy z sytuacją
zaistniałą w przedmiotowej sprawie. Wyrok KIO 1906/22 dotyczył bowiem sytuacji, w której
odwołujący wniósł odwołanie w terminie liczonym od wyboru najkorzystniejszej oferty na
zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty innego wybranego wykonawcy. Należy
z
wrócić uwagę, że wybrany wykonawca został uprzednio zaproszony do aukcji
elektronicznej, co
oznaczało, że zamawiający nie odrzucił jego oferty. Zatem odwołujący ze
sprawy KIO 1906/22 mógł powziąć informacje o zaproszeniu wybranego wykonawcy do
aukcji elektronicznej, a co za tym idzie
– o braku odrzucenia jego oferty i ewentualnych,
znanych sobie, powodach odrzucenia tej oferty. Tym samym, w przypadku
zaistniałym
w sprawie KIO 1906/22 (odmiennym od przedmiotowej sprawy)
odwołujący w terminie
biegnącym od dnia zaproszenia do aukcji elektronicznej (art. 515 ust. 3 ustawy Pzp) mógł
wnieść odwołanie, gdyż powinien już w tym terminie dysponować wiedzą o zaniechaniu
odrzucenia oferty wybranego wykonawcy oraz o
zaistniałych podstawach do odrzucenia tej
oferty. Te
właśnie czynniki, tj. kwestionowanie w odwołaniu odrzucenia własnej, a nie
zaniechania odrzucenia innej oferty i
związany z tym stan wiedzy odwołujących w okresie
prowadzenia aukcji elektronicznej i przed wyborem najkorzystniejszej oferty,
stanowi różnicę
między sytuacją zaistniałą w przedmiotowej sprawie, a przypadkiem zaistniałym w sprawie
KIO 1906/22 (por. KIO 3032/22 z dnia 28.11.2022 r.). Dlate
go też Izba uznała, że
w przedmiotowej sprawie odw
ołania odwołujących TORPOL i INTERCOR nie są spóźnione,
gdyż - w odróżnieniu od stanu faktycznego w sprawie KIO 1906/22 - przed wyborem
najkorzystniejszej oferty
nie znali oni powodów odrzucenia swoich własnych ofert (jedynie się
ich domyślali). W konsekwencji, odwołujący w sprawach KIO 57/23 i KIO 60/23 nie mieli
możliwości skutecznego wniesienia odwołań w terminie biegnącym od powzięcia wiadomości
o aukcji elektronicznej, zatem nie zachodzi podstawa do odrzu
cenia ww. odwołań w oparciu
o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołania KIO 57/23 i KIO 60/23.
Istotą sporu w sprawie dotyczącej odrzucenia ofert odwołujących TORPOL i
INTERCOR
jest sposób rozumienia zawartego w pkt 12.8. IDW sformułowania „zakres
podstawowy
”. Odwołujący rozumieli ww. sformułowanie jako odnoszące się tylko do Części
B przedmiotu
zamówienia, wskutek czego wskazali w RCO wartość Opcji nr 1 liczoną od
wartości Części B, natomiast zamawiający twierdzi, że „zakres podstawowy” obejmuje Część
A i C
zęść B przedmiotu zamówienia, co oznacza, że oferty odwołujących podlegają
odrzuc
eniu jako zawierające błąd w obliczeniu ceny.
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
W pierwszej kolejności należy zatem wskazać, że przedmiot zamówienia obejmował:
C
zęść A polegającą na realizacji robót budowlanych w oparciu o dokumentację dostarczoną
przez
zamawiającego, Część B polegającą na sporządzeniu dokumentacji projektowej i
realizacji robót budowlanych dla branży SRK, Opcję nr 1 dotyczącą usług pogwarancyjnych
dla
SRK oraz Opcję nr 2 dotyczącą robót dodatkowych.
W związku z powyższym należy zauważyć, że sformułowanie „zakres podstawowy”,
poza pkt 12.8., pojawia
się też m.in. w następujących postanowieniach SWZ:
1) pkt 1.3. ppkt 23 IDW
, gdzie wskazano definicję: „Zakres podstawowy” – Realizacja robót
budowlany
ch oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót budowlanych na
zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń kolejowych sieci
telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej informacji podróżnych na odcinku Będzin -
Katowice Szopienice Południowe,
2) pkt 2.1. IDW: Zakres podstawowy:
Realizacja robót budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacja robót
budowlanych na zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym, urządzeń
kolejowych sieci telekomunikacyjnych, systemu dynamicznej inf
ormacji podróżnych oraz
systemu monitoringu wizualnego na odcinku Będzin - Katowice Szopienice Południowe.
C
ześć A
2.1.1. Realizacji robót budowlanych w zakresach: (…)
2.1.2. Dokumentacji powykonawczej, w tym: (
…)
2.1.3. Przeprowadzenie procesu oceny zgodn
ości podsystemów strukturalnych
w zakresie obj
ętym zamówieniem na każdym etapie (projektowania, budowy i
końcowych prób podsystemu) i przekazanie odpowiednich deklaracji weryfikacji WE
i certyfikatów weryfikacji WE dla podsystemów.
2.1.4. Przeprowadzenie procesu i pozyskanie w imieniu Zmawiającego zezwolenia na
dopuszczenie do eksploatacji pod
systemów strukturalnych Infrastruktura, Energia i
Sterowanie
– urządzenia przytorowe 2.1. Zakres podstawowy:
C
zęść B
2.1.5. Wykonanie projektu
wykonawczego i realizacja robót budowlanych dla branży SRK
w tym CSDIP i SMW; (
…)
2.1.6. Dokumentacji powykonawczej, w tym: (
…)
2.1.7. Przeprowadzenie procesu oceny zgodności podsystemów strukturalnych
w zakresie objętym zamówieniem na każdym etapie (projektowania, budowy i
końcowych prób podsystemu) i przekazanie odpowiednich deklaracji weryfikacji WE
i certyfikatów weryfikacji WE dla podsystemów.
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
2.1.8. Przeprowadzenie procesu i pozyskanie w imieniu Zmawiającego zezwolenia na
d
opuszczenie do eksploatacji podsystemów strukturalnych Infrastruktura, Energia i
Sterowanie
– urządzenia przytorowe 2.1..Zakres podstawowy:
3) pkt 21.8. IDW: W celu
wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjmuje
następujące kryteria: (…) Całkowita cena brutto za całość przedmiotu zamówienia
tj. zakre
s podstawowy, opcję nr 1 i opcję nr 2.
4) pkt 22.11. IDW:
W toku aukcji elektronicznej kryterium licytowanym będzie Całkowita cena
brutto
, z zastrzeżeniem, że podczas aukcji Wykonawca składa postąpienia
w rozbiciu na cenę za Zakres podstawowy, Opcję nr 1 oraz Opcję nr 2 i te wartości
Zamawiający uważa za wiążące. W trakcie aukcji elektronicznej na Konsoli obserwatora
widoczne będą trzy pozycje, tj. cena brutto za Zakres podstawowy, cena brutto za Opcję
nr 1 oraz cena brutto za Opcję nr 2. Wykonawca może dokonywać postąpień w jednej,
dwóch lub wszystkich trzech pozycjach. Zamawiający ustala wysokość minimalnego
postąpienia na:
- Zakres podstawowy
– 4.000.000,00 (cztery miliony 00/100) PLN brutto;
- Opcja nr 1
– 60.000,00 (sześćdziesiąt tysięcy 00/100) PLN brutto;
- Opcja nr 2
– 15.000,00 (piętnaście tysięcy 00/100) PLN brutto.
5)
§ 3 Warunków Umowy: Zamawiający niniejszym uzgadnia z Wykonawcą, że zapłaci mu
za
wykona
nie
przedmiotu
zamówienia
Zaakceptowaną
Kwotę
Kontraktową
……………………………….) PLN (słownie: ................................................................PLN),
na którą składają się:
1. Zakres podstawowy zamówienia, o wartości Robót netto ………………….......... PLN
(słownie: ……………………………………………………………………………………. PLN),
w tym:
w zakresie c
zęści A, wartość robót netto …………………..PLN
(
słownie: ………………………………………………………………………………. PLN)
w zakresie części B, wartość robót netto: ………………….PLN
(słownie: ……………………………………………………………………………….. PLN)
Treść przytoczonych postanowień SWZ prowadzi do wniosku, że używając
sformułowania „zakres podstawowy” zamawiający każdorazowo odnosił je do części A i
cz
ęści B przedmiotu zamówienia. Powyższe wynika choćby z definicji zawartej w pkt 1.3.
ppkt 23 IDW oraz z pkt 2.1. IDW, gdzie jako zakres podstawowy wskazano realizacj
ę robót
budowlanych oraz wykonanie projektu wykonawczego i realizacj
ę robót budowlanych, czyli
zakresy C
zęści A i B, jak też z § 3 Warunków Umowy, gdzie jednoznacznie wskazano obie
te cz
ęści jako składające się na zakres podstawowy. W świetle tego, co składa się na całość
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
przedmiotu
zamówienia, również postanowienia dotyczące ceny jako jednego z kryteriów
oceny ofert, czy aukcji elektronicznej
, poprzez podział na zakres podstawowy, Opcję nr 1 i
Opcję nr 2, wskazują, że po wyłączeniu obu opcji, pod pojęciem „zakres podstawowy” nie
może się kryć nic innego, jak tylko Część A i Część B przedmiotu zamówienia.
Nie można się jednocześnie zgodzić się z argumentacją odwołujących powołujących
się na treść pkt 4 w rozdziale 2 Tomu III SWZ Część B – PFU, ponieważ PFU z istoty rzeczy
może odnosić się w niniejszym postępowaniu tylko do Części B przedmiotu zamówienia,
gdyż tylko Część B obejmuje wykonanie dokumentacji projektowej. Pojęcie „zakresu
podstawowego
” zawarte w PFU znajduje zatem zastosowanie wyłącznie do Części B,
natomiast nie może być stosowane w odniesieniu do innych dokumentów dotyczących
całości zamówienia, w tym do RCO.
Izba nie podzieliła także stanowiska, zgodnie z którym treść SWZ nie jest jasna, bo
w pkt 1.3 ppkt 23 IDW
zamawiający napisał „Zakres podstawowy” z wielkiej litery,
a w niektórych postanowieniach SWZ używa małej litery. Rzeczywiście zamawiający nie jest
konsekwentny
w używaniu wielkich i małych liter w stosunku do ww. sformułowania, niemniej
jednak
właśnie użycie małej litery w takich postanowieniach
SWZ
, z których jasno wynika, że
„zakres podstawowy” odnosi się do Części A i B (np. kryterium oceny ofert – pkt 21.8. IDW),
przesądza o tym, że w niniejszym postępowaniu nie ma podstaw do różnicowania sposobu
rozumienia
ww. pojęcia w zależności od wielkości użytej litery.
Ponadto stanowiska
odwołujących nie potwierdza sposób skonstruowania rozdziału
12 SWZ, ani
fakt, że Opcja nr 1 dotycząca usług pogwarancyjnych dla SRK jest związana
z C
zęścią B obejmującą roboty z branży SRK. Jakkolwiek można zrozumieć, że dla
odwołujących logiczne byłoby powiązanie ograniczenia procentowego wartości Opcji nr 1
z wartością Części B z uwagi na ich związek przedmiotowy, to jednak nie można zakładać,
że zamawiający kierował się w tym zakresie takimi samymi założeniami. W świetle innych,
choćby wyżej wskazanych, postanowień SWZ nie zachodziła zatem podstawa do przyjęcia,
że „zakres podstawowy”, o którym mowa w pkt 12.8., obejmuje tylko Część B. Ponadto,
rz
eczywiście nad pkt 12.6. SWZ znajduje się tytuł: „W zakresie obliczenia części ryczałtowej
wynagrodzenia
”, ale treść wszystkich znajdujących się pod nim punktów, tj. 12.6. – 12.11.,
wyklu
cza możliwość, aby mogły być w nich uregulowane zasady dotyczące wyłącznie Części
B.
Przykładowo treść pkt 12.7., czy pkt 12.10.:
„12.7 Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”).
Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie zarówno ceny
jednostkowe, jak i cena
za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do
dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera.”
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
„12.10 Ceną oferty jest suma wartości wszystkich pozycji podanych w wypełnionym
Przedmiarze Robót i wypełnionym Rozbiciu Ceny Ofertowej, powiększona o ustaloną przez
Zamawiającego Kwotę Warunkową, oraz kwotę Kosztów Komunikacji Zastępczej oraz
podatek VAT.
”
w
świetle ww. tytułu, świadczy raczej o braku staranności zamawiającego w przygotowaniu
SWZ, nie zaś o tym, że wymóg z pkt 12.8. odnosił się tylko do części ryczałtowej, czyli do
Części B przedmiotu zamówienia.
Dla wykładni pojęcia „zakres podstawowy” nie mają też znaczenia postanowienia
SWZ stosowane
w innych postępowaniach prowadzonych przez tego samego
zamawiającego. Wykonawcy (jak i zamawiający) są bowiem związani treścią dokumentów
za
mówienia obowiązujących w konkretnym postępowaniu i przy zachowaniu należytej
st
aranności powinni dostrzegać różnice między dokumentami przewidzianymi w różnych,
nawet podobnych
postępowaniach.
Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że mimo braku dochowania przez
zamawiającego należytej staranności w sporządzeniu dokumentów zamówienia, treść tych
dokumentów była wystarczająco jasna do tego, by ustalić, że pojęcie „zakres podstawowy”
dotyczy
dwóch części przedmiotu zamówienia, tj. Części A i Części B. Pięciu spośród
siedmiu wykonawców uczestniczących w postępowaniu (oferta spółki Strabag została
odrzucona z innego powodu niż oferty odwołujących) przypisało zresztą „zakres
podstawowy
” właśnie do Części A i B przedmiotu zamówienia. Izba nie stwierdziła zatem,
aby postanowienia SWZ w ww. zakresie
były niejednoznaczne i wymagały dokonywania ich
interpretacji na korzyść odwołujących.
W konsekwencji Izba stwierdzi
ła, że odwołujący niezasadnie przyjęli, że „zakres
podstawowy
”, o którym mowa w pkt 12.8. SWZ odnosił się tylko do Części B przedmiotu
zamówienia, a w efekcie - niezasadnie obliczyli w RCO wartość Opcji nr 1 od wartości
Części B, co spowodowało, że wartość ta była niższa niż wskazana w pkt 12.8. IDW.
W tym stanie rzeczy zamawiaj
ący był zobligowany do odrzucenia ich ofert.
Odrębną kwestią jest podana przez zamawiającego podstawa prawna odrzucenia
ofert, tj. art. 226 us
t. 1 pkt 10 ustawy Pzp dotyczący błędu w obliczeniu ceny. W ocenie Izby
właściwą podstawą prawną byłby art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczący niezgodności
oferty z warunkami zamówienia. Niemniej jednak wobec prawidłowo wskazanej przez
za
mawiającego podstawy faktycznej odrzucenia, wadliwe podanie podstawy prawnej nie ma
znaczenia dla oceny zasadności czynności zamawiającego, jak też nie narusza art. 16
ust
awy Pzp, gdyż nie uniemożliwiło odwołującym skorzystania ze środków ochrony prawnej,
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
w tym skuteczne
go sformułowania zarzutów i żądań w odwołaniu. Uwzględnienie odwołań i
nakazywanie
zamawiającemu powtórzenia czynności odrzucenia obu ofert z podaniem
jedynie innej podstawy prawnej,
byłoby niecelowe z punktu widzenia wyniku postępowania
o udzielenie zam
ówienia.
W świetle wszystkich powyższych ustaleń, Izba oddaliła odwołania o sygn. akt KIO
57/23 i KIO 60/23.
Odwo
łanie KIO 85/23.
Odwołujący PORR zarzucił zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego ZUE, który zdaniem odwołującego, nie wykazał warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia, tj. nie wykazał, że wykonywał roboty
wzmocnienia podtorza
z wykorzystaniem kolumn betonowych z głowicą kruszywową.
Przystępujący ZUE wyjaśnił na rozprawie, że w dokumentach zamówienia (pkt 6.7. i 8
projektu wykonawczego)
została dopuszczona metoda wzmocnienia podtorza przewidująca
m.in.
ścięcie głowicy kolumny i mieszanie materiału głowic żwirowych (kruszywowych)
z materiałem platformy roboczej i taka właśnie metoda została wykorzystana przez
przyst
ępującego w zadaniu referencyjnym wskazanym w wykazie robót na potwierdzenie
spe
łnienia warunku. Dalej przystępujący ZUE wyjaśnił, że przy zastosowaniu tego
rozwi
ązania w platformie roboczej robi się dziurę, aby postawić kolumnę betonową,
następnie wprowadza się tę kolumnę i w powstałej wyrwie usypuje się głowicę kruszywową.
Istotne przy tym jest t
o, że wprawdzie po ścięciu głowicy trzeba ją wyrównać betonem, ale na
tym miejscu posadowiona zostaje
głowica kruszywowa. Jednocześnie przystępujący ZUE
wyjaśnił, że przy zastosowaniu ww. metody głowica kruszywowa znajduje się w tym samym
miejscu, co platforma robocza i jest wykonana z tego samego ma
teriału, dlatego na rysunku
przedstawionym przez od
wołującego nie widać wyodrębnienia tych dwóch elementów.
Izba ustaliła, że analogiczną argumentację przystępujący przedstawił w
wyja
śnieniach z dnia 13.12.2022 r.: „(…) Głowice kruszywowe znajdowały się w obrębie
projektowej platformy roboczej o grubości minimum 10 cm. Chociaż nie były one
wyszczególnione w projekcie jako element z nazwy, głowice realizowane były poprzez
ścinanie kolumny znacznie niżej poziomu góry platformy (o większej miąższości niż
wymagane minimum), i wypełniane kruszywem oraz zagęszczane, dokładnie w ten sam
sposób, jaki jest dopuszczony w bieżącym postepowaniu (…)”.
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
Argumentację przystępującego potwierdzają także dowody dołączone przez niego do
pisma procesowego z dnia 19.12.2022 r.:
▪
oświadczenie kierownika robót torowych: „wzmocnienie podłoża zostało zrealizowane
w ten sposób, że w zakresie ww. prac wykonane zostały kolumny przemieszczeniowe,
które zostały zgodnie z przyjętą technologią ścięte, a następnie przestrzeń pomiędzy
warstwą transmisyjną, a kolumną przemieszczeniową została uzupełniona kruszywem
tworząc w ten sposób głowicę kruszywową”,
▪
oświadczenie kierownika budowy: „wzmocnienie podłoża zostało zrealizowane w ten
spo
sób, że w zakresie ww. prac wykonane zostały kolumny przemieszczeniowe, które
zostały zgodnie z przyjętą technologią ścięte za pomocą koparki z łyżką o gładkiej
krawędzi (bezzębną), na głębokość nie mniejszą niż 10 cm poniżej góry platformy
roboczej a
następnie przestrzeń po urobku została uzupełniona kruszywem o uziarnieniu
od 0 - 31,5 mm
tworząc w ten sposób głowicę kruszywową.”
▪
oświadczenie projektanta: „wzmocnienie podłoża zostało zaprojektowane w ten sposób,
że po wykonaniu kolumn przemieszczeniowych, następuje ich ścięcie przy pomocy
koparki, a na
stępnie przestrzeń pomiędzy warstwą transmisyjną, a kolumną
przemieszczeniową ma zostać uzupełniona kruszywem, tworząc w ten sposób głowicę
kruszywow
ą; w dokumentacji projektowej, o której mowa powyżej, nie było konieczności
wyszczególnienia/wyodrębnienia w sposób graficzny głowic kruszywowych przy
pos
zczególnych kolumnach z racji tego, iż głowica została wykonana z tego samego
materiału co platforma robocza tj. z kruszywa 0-31,5 mm i wymaganym wtórnym module
odkształcenia E
2
≥ 40 MPa.”
▪ w
yciąg z projektu zamiennego zadania referencyjnego, gdzie przewidziano wykorzystanie
metody ze ścięciem betonowych kolumn przemieszczeniowych.
Ww. dowody, w ocenie Izby, potwierdza
ją, że przystępujący wykonał zadanie
referencyjne z wykorzystaniem betonowych kolumn przemieszczeniowych
z głowicą
kruszywową. Zarzuty odwołującego są zatem niezasadne i wynikają prawdopodobnie z tego,
że odwołujący nie przewidział możliwości zastosowania przez przystępującego wyżej
wskazanej metody wzmocnienia podtorza kolejowego.
Jedno
cześnie Izba uznała za niewiarygodne dowody złożone przez odwołującego, tj.:
▪ w
yciągi z dokumentacji projektowej dla zadania referencyjnego, ponieważ z wyjaśnień i
dowod
ów złożonych przez przystępującego wynika, dlaczego na rysunkach nie jest
widoczna wyodrębniona głowica kruszywowa, zatem wyciągi z ww. dokumentacji nie
mogą potwierdzać zarzutów odwołania, a jednocześnie ww. dowody przystępującego
potwierdzają użycie takiej głowicy,
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
▪ opini
ę inżynierów z Politechniki Gdańskiej, ponieważ jest to opinia prywatna sporządzona
na rzecz odwo
łującego, a ponadto z jej treści wynika, że autorzy tejże opinii oparli swoje
stanowisko przede wszystkim na braku widocznych
głowic kruszywowych na rysunkach
i w części opisowej wyciągów z dokumentacji zadania referencyjnego, podczas gdy, jak
już wyżej wskazano, z wyjaśnień i ww. dowodów złożonych przez przystępującego
wynika, dlaczego na tych rysunkach nie jest widoczna w
yodrębniona głowica
kruszywowa,
a jednocześnie dowody te (przystępującego) potwierdzają użycie takiej
głowicy.
Ponadto
Izba nie uwzględniła w swojej analizie treści opinii technicznej złożonej przez
przystępującego,
ponieważ jest to opinia prywatna sporządzona na jego rzecz, a pozostałe
dowody z
łożone przez przystępującego pozwoliły Izbie na ocenę zasadności zarzutów
odwołania bez sięgania do tej opinii.
Izba oddaliła także wniosek odwołującego o powołanie biegłego, ponieważ w świetle
dowodów przedstawionych przez przystępującego, uznała fakt wykonania wzmocnienia
podtorza w zadaniu referencyjnym z
użyciem betonowych kolumn przemieszczeniowych
z głowicą kruszywową za potwierdzony, a tym samym dowód z biegłego skutkowałby jedynie
zwłoką w prowadzeniu postępowania odwoławczego.
W świetle powyższego Izba stwierdziła, że przystępujący wykazał spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonaniu wzmocnienia podtorza
z wykorzystaniem betonowych kolumn przemieszczeniowych
z głowicą kruszywową.
Tym samym nie potwierdziły się zarzuty dotyczące wprowadzenia zamawiającego w błąd
w ww. zakresie, jak też ewentualnie zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia
podmiotowych
środków dowodowych. Dlatego odwołanie o sygn. akt KIO 85/23 zostało
oddalone.
Wobec
powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach pos
tępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574
ustawy Pzp, a tak
że w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1
r
ozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz w
ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
KIO 57/23, KIO 60/23 i KIO 85/23
Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji.
Przewodniczący ...…………………..
…………………….
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
- Sygn. akt KIO 173/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 130/23 z dnia 2023-01-25
