rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-25
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-25
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 64/23
KIO 64/23
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 20 stycznia 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r.
przez
wykonawcę REWIZOR sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Miasto Tarnów - Zarząd Dróg i Komunikacji w Tarnowie
przy udziale wykonawcy
CPW sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r.
przez
wykonawcę REWIZOR sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym
przez
Gminę Miasto Tarnów - Zarząd Dróg i Komunikacji w Tarnowie
przy udziale wykonawcy
CPW sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. o
ddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę REWIZOR sp. z o.o. z
siedzibą w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu
od odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………………...…….…
Sygn. akt: KIO 64/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasta Tarnowa
— Zarząd Dróg i Komunikacji w Tarnowie, zwany dalej
„Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710),
zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, pn. „Wykonywanie usług polegających na kontroli
dokumentów przewozu (w tym biletów i karnetów)”, nr postępowania: ZDiK.DZ.271.61.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, pod
numerem 2022/BZP 00483183/01 z dnia 2022-12-08.
Wobec
następujących czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu
naruszających ustawę Pzp w toku postępowania, a to:
a)
wyboru oferty CPW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (ul. Abpa A. Baraniaka
88B; 61-
131 Poznań), dalej jako ..CPW”, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, o
której Zamawiający poinformował pismem z dnia 2 stycznia 2023 r.,
b)
nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień z dnia 22 grudnia 2022 r.
złożonych przez CPW w zakresie ceny oferty,
c)
zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty CPW jako zawierającej rażąco
niską cenę/koszt (w stosunku do przedmiotu zamówienia),
d)
względnie, z ostrożności, zaniechania przez Zamawiającego wezwania CPW do
złożenia dodatkowych wyjaśnień w ukresie ceny oferty,
w dniu 9 stycznia 2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie
wykonawca
Rewizor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, zwany
dalej „Odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 16 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust.
S, ust. 6 Pzp oraz a
rt. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez wybór oferty CPW jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu w sytuacji, w której oferta ta jako zawierająca
rażąco niską cenę lub koszt winna być odrzucona, co stanowi naruszenie reguł
wyboru wykonawcy w procedurze zamówieniowej, a dodatkowo, narusza zasadę
poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez
Zamawiającego;
2) art. 224 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 5 oraz ust. 6 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez
nieprawidłową ocenę wyjaśnień CPW z dnia 22 grudnia 2022 r. i przyjęcie, że
podmiot ten wykazał, że zaoferowana przezeń cena lub koszt/ich istotne części
składowe nie nosi znamion rażąco niskiej, podczas gdy w rzeczywistości wyjaśnienia
te dowodziły nieuwzględnienia zasad wykonywania zamówienia wymaganych przez
Zamawiającego dokumentacją zamówienia w Postępowaniu (nieuwzględnienia
wszystkich kosztów realizacji zamówienia), a ponadto, nie stanowiły wypełnienia
przez CPW obowiązku należytego wykazania Zamawiającemu braku rażącego
zaniżenia ceny/kosztu/ich istotnych części składowych, co winno było skutkować
odmienną oceną Zamawiającego i przyjęciem, że cena ofertowa/koszt CPW jest w
istocie rażąco niska (a zatem winna być odrzucona, nie być wybrana jako
najkorzystniejsza), co dodatkowo
stanowi naruszenie reguł wyboru wykonawcy w
procedurze zamówieniowej i narusza zasadę poszanowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego;
3) art. 224 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 5 oraz ust. 6Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP oraz
art. 16 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty CPW jako zawierającej rażąco
niską cenę lub koszt, podczas gdy wyjaśnienia złożone przez CPW dowodzą
nieuwzględnienia przez ten podmiot przy określaniu ceny ofertowej wszystkich
kosztów realizacji zamówienia, w tym nie uwzględniają wymogu ciągłego
wykonywania usługi kontroli (implikującego obowiązek uwzględnienia kosztów
zatrudnienia osób na więcej niż dwa etaty, ale również kosztów pracy w porze
nocnej,
i święta), co powoduje niemożność należytego wykonania
zamówienia, zgodnie z dokumentacją Postępowania, w zamian za wynagrodzenie
zaoferowane przez CPW;
4)
z ostrożności — na wypadek nieuwzględnienia zarzutów powyższych dotyczących
obowiązku odrzucenia oferty CPW już na podstawie złożonych wyjaśnień - art. 224
ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 5 PZP oraz art. 16 PZP poprzez zaniechanie ponownego,
dodatkowego wezwania CPW przez Zam
awiającego do wyjaśnień ceny ofertowej
pod kątem jej rażącego zaniżenia/zaniżenia kosztu/ich istotnych części składowych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
CPW
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
2)
odrzucenie oferty CPW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w oparciu o art.
224 ust. 6 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp -
jako zawierającej rażąco niską
cenę/koszt (w stosunku do przedmiotu zamówienia),
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty Odwołującego.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów znajdujących się w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia (w aktach Postępowania), a w szczególności
dokumentów wskazanych poniżej, jak również dokumentów powołanych w niniejszym
odwołaniu (i doń załączonych), na okoliczności wynikające z Jego uzasadnienia.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego według norm przepisanych.
Uzasadnienie odwołania
W zakresie stanu faktycznego Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi postępowanie
pod nazwą „Wykonywanie usług polegających na kontroli dokumentów przewozu (w tym
biletów i karnetów)”, nr postępowania: ZDiK.DZ.271.61.2022, ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 grudnia 2022 r. pod numerem nr
2022/BZP 00483183/01.
Dalej Odwołujący podał, że Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający
przedstawił w Załączniku nr 1 do SWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia — dalej
„OPZ"). W §1 ust. 2 wskazano, że „ustala się 12 okresów rozliczeniowych w trakcie
obowiązywania umowy: 1) pierwszy okres rozliczeniowy obejmuje 30 dni od dnia zawarcia
umowy, 2) kolejne (tj. drugi, trzeci, czwarty, piąty, szósty, siódmy, ósmy, dziewiąty, dziesiąty
oraz jedenasty) okr
esy rozliczeniowe obejmują 30 dni od dnia następnego PO zakończeniu
poprzedniego okresu rozliczeniowego, 3) dwunasty okres rozliczeniowy obejmuje okres od
dnia następnego po zakończeniu jedenastego okresu rozliczeniowego i trwa do upływu
ok
resu, o którym mowa w § 12 Projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 2 do
SWZ)”. Z kolei ust. 3 stanowi, że: „Kontrole w każdym okresie rozliczeniowym mają być
wykonane:
1) we wszystkie dni robocze oraz soboty, niedziele i inne dni świąteczne, 2) w
go
dzinach kursowania autobusów, w sposób ciągły i systematyczny, ze szczególnym
uwzględnieniem godzin szczytu przewozowego, Zamawiający zdefiniował przedziały doby, w
których będzie weryfikował wykonane kontrole tj. od 3:35 do 6:00, od 6:01 do 19:59 i od
20:
00 do 3:34, 3) na wszystkich liniach komunikacyjnych komunikacji miejskiej w Tarnowie.”
Dodatkowo, Zamawiający w § 2 ust. 2 pkt 7 OPZ wskazał, że wykonawca zobowiązany jest
do:
„po zakończeniu każdego okresu rozliczeniowego przesyłania zestawień (w formie
elektronicznej w formacie PDF i XLS(X)
— tabel, wykresów itp.) wykonanych kontroli ze
szczególnym uwzględnieniem ilości wykonanych kontroli: a) w podziale na typy dni (robocze,
soboty, świąteczne), b) w podziale na poszczególne dni miesiąca, c) w podziale na
poszczególne linie komunikacyjne, d) w przedziałach czasowych stopniowanych co 1
godzinę, e) ilości wystawionych wezwań do zapłaty. ”
Odwołujący ocenił, że z powyższego wynika jednoznacznie, że Zamawiający wymaga od
wykonawcy wykonywania zamówienia w sposób ciągły — a zatem 24 godziny na dobę.
Wykonawca obowiązany jest przeprowadzać kontrole przez 365 dni w roku (dni robocze,
soboty, niedziele i święta), w sposób ciągły, przez całą dobę (o czym świadczą choćby
obejmujące całą dobę wskazane przez Zamawiającego przedziały doby, w których będzie
dokonywał weryfikacji wykonywanych kontroli - „od 3:35 do 6:00, od 6:01 do 19:59 i od 20:00
do 3:34”).
Jednocześnie, Odwołujący nadmienił, że w pkt 4 ppkt 5 SWZ Zamawiający nałożył na
wykonawcę obowiązek zatrudnienia kontrolerów na umowę o pracę — „Zamawiający na
podstawie art. 95 Pzp wymaga, aby w okresie realizacji umowy, osoby wykonujące
czynności związane z realizacją przedmiotu umowy polegające na kontroli dokumentów
przewozu(w tym biletów i karnetów) zatrudnione były na podstawie umowy o pracę w
rozumieniu art. 22 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.
— Kodeks pracy z uwzględnieniem
minimalnego wynagrodzenia za pra
cę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Postanowienia dotyczące
sposobu weryfikacji zatrudnienia ww. osób przez wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie umowy o pracę, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez
wykonawcę powyższych wymagań oraz sankcje z tytułu niespełnienia tych wymagań
zawarte są w projektowanych postanowieniach umowy, które stanowią załącznik nr 2 do
SWZ.” Z kolei, w pkt 16 ppkt 2 i 3 SWZ Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek
objęcia ceną ofertową wszystkich czynności uznawanych przez wykonawcę jako niezbędne
do prawidłowego wykonania pełnego zakresu zamówienia, a także uwzględnienia przy
określaniu ceny danych zawartych w załączniku nr 1 do SWZ i projektowanych
postanowieniach umownych stanowiących załącznik nr 2 do SWZ.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił trzy kryteria oceny ofert (pkt 17 ppkt 5
SWZ): 1) Cenę (stawka brutto) za wykonanie przedmiotu zamówienia — z wagą 60 %; 2)
Ilość wykonanej kontroli w skali miesiąca — z wagą 30 %; 3) posiadanie „Systemu” — z
wagą 10 %.
Odwołujący podał, że dwa podmioty złożyły oferty w Postępowaniu: Odwołujący oraz CPW.
Oferenci zaoferowali te same parametry w dwóch ostatnich kryteriach oceny ofert
(zadeklarowali ponad 1900 kontroli w skali miesiąca oraz potwierdzili posiadanie „Systemu"),
natomiast w zakresie ceny CPW zaoferowało kwotę 251 844,00 zł brutto, zaś Odwołujący
kwotę 574 164,00 zł brutto. Różnica w cenie wyniosła zatem ponad 100 %. Oferta CPW jako
oferta z najwyższą liczbą punktów - została zakwalifikowana jako pierwsza na liście
rankingowej.
Zamawiający pismem z dnia 19 grudnia 2022 r. wezwał CPW na podstawie art.
224 ust. 2 pkt 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień wskazanych w art. 224 ust. 1 Pzp, „w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: zarządzania
procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją
robót budowlanych; oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę; zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z
prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy
publicznej; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.”
Odwołujący podkreślił, że wezwanie było jak najbardziej uzasadnione — oferta CPW była o
ponad 100 % niższa od oferty Odwołującego (nie wspominając już o ustawowym progu 30 %
obligującym do uruchomienia procedury badania rażąco niskiej ceny/kosztu/ich istotnych
części składowych).
CPW złożyło pismem z dnia 22 grudnia 2022 r. wyjaśnienia w sprawie ceny, które w
ocenie Odwołującego dowodziły, że podmiot ten nie uwzględnił wszystkich kosztów
realizacji zamówienia, co winno prowadzić nie do wyboru oferty tego podmiotu jako
najkorzystni
ejszej w Postępowaniu na podstawie art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP a do odrzucenia
oferty tego podmiotu na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Odwołujący wskazał, że CPW powołało się w swoich wyjaśnieniach w pierwszej kolejności
na p
osiadany, autorski system umożliwiający m.in. przeprowadzanie częstszych kontroli niż
konkurencja, ja
k i posiadający możliwość „maksymalnej optymalizacji czasu pracy
zatrudnianych kontrolerów (czas netto, czas brutto), co pozwala na precyzyjne określenie
l
iczby potrzebnych etatów do wykonania danej ilości kontroli"'. CPW podkreśliło również, że
ponosi sto
sunkowo niskie koszty stałe, m.in. obsługi kadrowej, biura, zakupu materiałów itp.,
jak i że stałe koszty obsługi kadrowej w Tarnowie nie zmieniają się (nie wzrastają — „Spółka
już bowiem zatrudnia 5-ciu kontrolerów w Tarnowie”). CPW podkreśliło m.in., że przyjęła
minimalne wynagrodzenie za 2023 r. przy ustalaniu kosztów zatrudnienia pracowników, jak i
że według wyliczeń CPW „wystarczy 5 kontrolerów zatrudnionych na dwóch etatach by
przeprowadzić wymagane kontrole. Tym samym miesięczny koszt zatrudnienia kontrolerów
na podstawie umów o prace wynosi 8.409,5 zł. Spółka do tej pory do wykonania 1.900
kontroli miesięcznie w Tarnowie angażowała 5 kontrolerów na łącznie 2 etaty. W każdym
miesiącu wykonana liczba kontroli była wyższa niż wymagana umową zawartą z
Za
mawiającym (...) Kontrolerzy wykonują średnio ponad 7,3 kontroli na godzinę (...) Tym
samym, do wykonania kontroli w ilości 1900 Spółka potrzebuje średnio 261 godzin (1900
kontroli/7,3 kontroli na godzinę = 261 godzin), co w przeliczeniu daje 1,55 etatu (261 / 168 h
1,55). Spółka licząc urlopy oraz ewentualne chorobowe przyjęła w kalkulacji 2 etaty. Jako że
pracownicy będą zatrudnieni w wymiarze % lub 1/4 etatu, Spółka nie ma obowiązku
udzielenia im przerwy od świadczenia pracy, ani zapewnienia lokalu, w którym mogliby udać
się na przerwę, nie poniesie więc w tym zakresie żadnych dodatkowych kosztów.
Miesięczna kalkulacja kosztów Spółki kształtuje się następująco (w kwotach brutto): 1)
koszty wynagrodzeń kontrolerów zatrudnionych na umowę o pracę 8.409, 5 zł (...) Podkreślić
należy, że jest to kwota przeszacowana, gdyż jak wynika z powyższej kalkulacji Spółka do
wykonania wskazanej ilości kontroli mogłaby zatrudnić kontrolerów jedynie na 1,55 etatu”.
Odwołujący wskazał również, że CPW pokreśliło, że na kalkulację składają się
proporcjonalne koszty wynagrodzeń pracowników biura — 2600 zł, koszty
telekomunikacyjne
— 80 zł, proporcjonalne koszty wysyłki korespondencji — 325 zł,
proporcjonalny koszt obsługi księgowej — 150 zł, usługi informatyczne — 200 zł, zakup
sprzętu — 800 zł. Wskazało, że miesięczny zysk z realizacji umowy wyniesie 8.402,50 zł
brutto. CPW wskazało również, że Odwołujący w niniejszym postępowaniu zaoferował kwotę
574.164,00 wykonanie 1900 kontroli, zaś w mieście Koszalin za wykonanie 3000 kontroli
wynagrodzenie w wysokości 259.480,80 zł, czyli 314.683,20 zł mniej, co w ocenie CPW
oznacza, że niewykluczone jest, iż wynagrodzenie zaproponowane przez Odwołującego w
postępowaniu jest znacznie zawyżone.
Odwołujący podał, że Zamawiający uznał ww. wyjaśnienia za wystarczające i pismem z dnia
2 stycznia 2023 r. dokonał wyboru oferty CPW jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Przedstawiając uzasadnienie prawne odwołania, w zakresie zarzutów naruszenia
wskazanych w pkt 1-
3 petitum, Odwołujący podkreślił że w jego ocenie Zamawiający
naruszył przepisy wskazane w petitum odwołania doprowadzając do wyboru oferty CPW jako
najkorzystniejszej
w Postępowaniu. W rzeczywistości oferta ta winna być odrzucona jako
zawierająca rażąco niską cenę/koszt (wyjaśnienia CPW winny były być uznane za
nieobalające domniemania rażącego zaniżenia ceny/kosztu/ich istotnych części składowych,
jakie powstało przy dysproporcji cenowej między ofertami w Postępowaniu, a tak naprawdę
za potwierdza
jące rażące zaniżenie ceny/kosztu przez CPW).
Odwołujący przywołał brzmienie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy
Pzp, art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
a także, art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że cena prawidłowo skonstruowana to cena, która uwzględnia
wszystkie elementy niezbędne do należytego wykonania zamówienia, zgodnie z
wymaganiami zamawiającego, jak i umożliwiająca wykonawcy osiągnięcie zysku.
Prawidłowo skonstruowana cena nie może nie uwzględniać wszystkich kosztów wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania. Oznacza to, że CPW winno
było uwzględnić w cenie oferty wszystkie elementy składające się na należyte wykonywanie
zamówienia objętego Postępowaniem/zgodne z dokumentacją Postępowania. Zamawiający
w prowadzonym Postępowaniu przewidział jedynie jedno źródło osiągania wynagrodzenia —
jednoskładnikowe wynagrodzenie otrzymywane od Zamawiającego. W przeciwieństwie do
postępowania, na które CPW powołał się w swoich wyjaśnieniach — prowadzonego przez
MZK sp. z o.o. w Koszalinie, w ramach którego oprócz wynagrodzenia wynikającego z oferty
wykonawca otrzymywał 100 % z opłat dodatkowych (co czyni porównania ceny ofertowej
zaoferowanej przez Odwołującego w Postępowaniu i w postępowaniu w Koszalinie
całkowicie niekompatybilnymi. Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z Załącznikiem nr 1 do
SWZ Zamawiający oczekuje od wykonawcy zamówienia objętego Postępowaniem
świadczenia usług w sposób ciągły, siedem dni w tygodniu, również w soboty, niedziele i
święta, na wszystkich liniach. Czynności kontrolerskie muszą być zatem wykonywane 24
godziny na dobę. Co więcej, zgodnie z 1 ust. 5 OPZ na liniach komunikacyjnych dany
kontroler lub zespół kontrolerów może przeprowadzić tylko 1 kontrolę na poszczególnym
kursie. Jednocześnie, Zamawiający wymaga zatrudnienia kontrolerów na umowę o pracę.
Powyższe okoliczności, w tym wymóg wykonywania czynności kontrolerskich przez
wszystkie dni w roku w sposób ciągły implikują konieczność zapewnienia przez wykonawcę
osób odbywających kontrolę przez 744 roboczo-godziny miesięcznie (24 godziny dziennie x
31 dni średnio w miesiącu daje łącznie 744 godziny). Biorąc pod uwagę liczbę godzin pracy
w ramach pełnego etatu (168 godzin — średnia miesięczna liczba godzin na etacie)
wym
agana liczba etatów wynosi zatem 4,428 - w przybliżeniu 4,43 etatu. Z kolei
uwzględniając choćby obligatoryjne urlopy, statystyczne absencje, szkolenia, do wykonania
zamówienia niezbędne byłoby zatrudnienie kontrolerów na 5 etatów. Odwołujący podkreślił,
że CPW w złożonych wyjaśnieniach przyjęło, że wystarczające jest zatrudnienie 5 osób
jedynie na 2 etaty, albowiem wystarczające będzie wykonywanie czynności kontrolerskich w
miesiącu przez 261 godzin w miesiącu. W ocenie Odwołującego stanowisko CPW jest
błędne. Lektura wyjaśnień CPW skłania do wniosku, że podmiot ten swoją uwagą objął
jedynie wymóg przeprowadzenia minimalnej liczby kontroli, jaką zaoferował w ofercie, i pod
ten parametr skalkulował liczbę godzin pracy (liczbę wymaganych etatów). CPW tymczasem
pominęło, że na cenę oferty winien wpływać obowiązek całodobowego kontrolowania
biletów. Zwiększa on bowiem znacznie liczbę roboczo-godzin niezbędnych do wykonania
zamówienia zgodnie z OPZ. Wymaganie ciągłego wykonywania kontroli powoduje, że nie
sposób jest wykonać zamówienia jedynie w trakcie 261 godzin w miesiącu — konieczne jest
jego wykonywanie przez 744 godziny w miesiącu. To oznacza, że niewystarczające będą
dwa etaty przewidziane przez CPW w cenie kontraktowej (wskazywane przez CPW
wykonywanie czy
nności przez 261 godzin w miesiącu nie jest możliwe, skoro Zamawiający
wymaga ciągłego, stałego wykonywania czynności kontrolerskich każdego dnia, a nadto, w
ramach jednego kursu na linii może być wykonana jedynie jedna kontrola). Stanowisko CPW
mogłoby być potencjalnie rozważane jako uzasadnione jedynie w przypadku, w którym
Zamawiający wymagałby w miesiącu tylko i wyłącznie osiągnięcia jednego parametru w
postaci minimalnej liczby kontroli, jakie mają być przeprowadzone (w tej sytuacji wykonawca
mógłby zintensyfikować czynności kontroli w krótszym czasie/w krótszym odcinku
czasowym, co wpłynęłoby na możliwość zmniejszenia liczby etatów). Niemniej, w niniejszym
przypadku Zamawiający wymaga przeprowadzania kontroli każdego dnia w roku, w sposób
ciągły, a zatem przez 24 godziny na dobę (wynika to wprost ze wspomnianego już § ust. 2 i
3 czy też § 2 ust. 2 pkt 7 Załącznika nr 1 do SWZ — OPZ). A to oznacza, że wykonawca
zobligowany jest do zatrudnienia
osób w takim wymiarze, aby pokrywał wykonywanie
czynności kontrolerskich bez przerw — w sposób ciągły. W konsekwencji wymaga to min.
4,43 etatu, a wziąwszy pod uwagę choćby urlopy czy statystyczne absencje, 5 etatów.
Oczywiste jest zatem, że założenie przez CPW konieczności zatrudnienia 5 osób łącznie
tylko na dwa e
taty nie jest prawidłowe i uzasadnia zarzuty wskazane w petitum odwołania.
Odwołujący wskazał, że co więcej, miesięczny koszt wynagrodzenia jednego pracownika
(wraz z PPK) wynosi minimalnie 4.257,10 zł, zaś od I lipca br. 4.391,28 zł. W konsekwencji,
miesi
ęczny koszt zatrudnienia 5 osób wynosi 21.285,50 zł - przez pierwsze 6 miesięcy 2023
r., zaś od 1 lipca br. 21.956,40 zł. W rezultacie, minimalny roczny koszt wynagrodzeń wynosi
255.426.00 zł (od lipca br. 263.476.80 zł (dla porównania — całkowite wynagrodzenie, jakie
zaoferował CPW w ofercie wynosi 251 844.00 zł brutto). Oczywiście, kwota ta winna być
podwyższona m.in. o koszt szkoleń wewnętrznych, badań, BHP, ZFŚS, wynagrodzenia m
pracę w godzinach nocnych, pracę w niedziele i święta, ewentualne koszty posiłków
profilaktycznych, koszt obsługi kadrowej od każdego pracownika (który na rynku oscyluje na
poziomie ok. 50 zł miesięcznie za pracownika zatrudnionego w oparciu o umowę o pracę).
O
ocenie Odwołującego powyższe oznaczało, że nie dość, że CPW uwzględniło w swojej
kalkulacji zbyt małą liczbę etatów, to zauważyć należy dodatkowo, że CPW nie uwzględniło
w swojej kalkulacji także kosztów związanych z koniecznością pracy kontrolerów w porze
nocnej, niedziele i święta (zwiększonego wynagrodzenia z tego tytułu).
W ocenie Odwołującego problematyczne byłoby znalezienie osób, które podjęłyby się
wykonywania czynności kontrolerskich za minimalne wynagrodzenie, biorąc pod uwagę
stawiane przez Zamaw
iającego wymagania (m.in. niekaralność, znajomość regulaminów
itp.). Odwołujący przyjął w konsekwencji wyższe wynagrodzenie (obejmujące premie) przy
określaniu swojej ceny ofertowej.
W świetle powyższego, Odwołujący skonstatował, że konieczne jest przyjęcie, że cena
zaproponowana przez CPW (koszt, ich istotne części składowe) jest rażąco zaniżona — nie
uwzględnia ona wszystkich kosztów wykonania zamówienia i nie pozwoli ona na pokrycie
kosztów realizacji zamówienia w zgodzie z OPZ oraz osiągnięcie zysku. Zaproponowana
przez CPW kwota 251 844,00 zł brutto nie pozwoli pokryć nawet samych kosztów
utrudnienia osób niezbędnych do wykonywania zamówienia zgodnie z dokumentacją
Postępowania.
Powyższe doprowadziło Odwołującego do wniosku, że CPW nie uwzględniło kosztów
zapewnienia kolejnych trzech etatów niezbędnych do wykonania zamówienia, co czyni cenę
CPW/koszt rażąco zaniżoną. Nie jest ona w stanie pokryć kosztów "konania zamówienia
zgodnie z OPZ oraz uniemożliwia osiągnięcie zysku przez CPW. Na marginesie, koszty
wynagrodzenia za dwa etaty wyliczone przez CPW nie uwzględniają kosztów
wynagrodzenia choćby w porze nocnej, niedziele i święta.
Jednocześnie Odwołujący zauważył, że dokumenty przedłożone przez CPW do wyjaśnień
nie są kompatybilne z tymi wyjaśnieniami. CPW wskazało, że poszczególne koszty są
proporcjonalnymi kosztami, uwzględniającymi „10 miast". CPW w żaden sposób nie
wykazało, z jakiego powodu koszty te mają być dzielone na jakiekolwiek „miasta”, nie
wskazało tych miast, jak i nie udowodniło zasadności dzielenia kosztów wynikających z
dokumentów wobec aż 10 niezidentyfikowanych miast. CPW nie przedstawiło nawet
twierdzeń dotyczących tego, jakie umowy ma zawarte, w jakim okresie obowiązują i z
jakiego powodu przedstawione ko
szty miałby być proporcjonalnie dzielone na te umowy, nie
wspominając już o szczegółach w tym zakresie. CPW me przedstawiło w tym zakresie
zarówno twierdzeń, jak i jakichkolwiek dowodów.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący zauważył, że CPW nie uwzględniło w swoich
wyjaśnieniach jednego z kosztów realizacji zamówienia w postaci kosztów przyjmowania
płatności kartą od e-service lub innego operatora płatności. Niewątpliwie wykonawca winien
umożliwić przyjmowanie płatności w ten sposób. Tymczasem CPW nie wskazało tego kosztu
jako kosztu uwz
ględnionego przy określaniu ceny ofertowej. W ocenie Odwołującego koszt
ten wynosi ok. 30 miesięcznie, niemniej dodatkowym kosztem jest w tym zakresie również
prowizja. Stanowi to kolejny argument potwierdzający tezę, że CPW nie uwzględniło
wszystkich kosz
tów wykonania zamówienia w ofercie, co implikuje rażące zaniżenie ceny
ofertowej/kosztu, uzasadniające odrzucenie oferty CPW.
Dalej odwołujący skomentował odniesienie się przez CPW w wyjaśnieniach z dnia 22
grudnia 2022 r. do ceny ofertowej zaoferowanej pr
zez Odwołującego w postępowaniu
prowadzonym przez Miejski Zakład Komunikacji sp. z o.o. w Koszalinie.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że powyższe okoliczności uzasadniają zarzuty
wskazane w petitum odwołania. Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art.
16 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 5, ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty CPW jako najkorzystniejszej mimo że podlegała ona
odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę/koszt. Naruszono również art. 224 ust. 1,
ust. 2, ust. 3, ust. 5 oraz ust. 6 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień
z dnia 22 grudnia 2022 r. i uznanie ich za czyniące zadość wezwaniu. W wyjaśnieniach tych
CPW nie uczyn
iło zadość obowiązkowi wykazania, że cena/koszt jest prawidłowo
skalkulowana. Wyjaśnienia te nie tylko nie obaliły domniemania, jakie powstało w związku z
zaoferowaniem ceny o ponad 100 % niższej od oferty Odwołującego, ale w istocie
potwierdzały, że kalkulacja CPW nie obejmowała istotnych składników/kosztów realizacji
zamówienia objętego Postępowaniem. CPW nie przedstawiło twierdzeń i dowodów, wbrew
ciążącemu na nim obowiązkowi, wykazujących prawidłowość skalkulowania ceny/kosztu i
brak zaniżenia w tym zakresie. Odwołujący stwierdził, że co więcej, z wyjaśnień tych wynika
wprost, że CPW nie uwzględnił znacznej części kosztów realizacji zamówienia na rzecz
Zamawiającego (zarówno jeżeli chodzi o liczbę niezbędnych etatów, ale również jeżeli
chodzi o konieczno
ść poniesienia kosztów wynagrodzenia m pracę w porze nocnej,
niedziele i święta). Wszak Zamawiający nałożył w OPZ obowiązek przeprowadzania kontroli
w każdy dzień roku, w tym w niedziele, święta, w sposób ciągły, w tym w porze nocnej.
Lektura wyjaśnień nie pozostawia wątpliwości co do tego, że CPW nie uwzględnił tego w
swojej kalkulacji. W konsekwencji, Odwołujący ocenił, że uznać należy, że Zamawiający
nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia jako prawidłowe i wykazujące brak zaniżenia ceny/kosztu.
W wyjaśnieniach tych CPW — wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi — nie przedstawił
twierdzeń i dowodów na to, że cena/koszt nie są rażąco zaniżone. Ocena wyjaśnień
przeprowadzona przez Zamawiającego w zaistniałych okolicznościach narusza przepisy
wskazane w petitum odwołania, w tym podstawowe zasady rządzące prowadzeniem
Postępowania (poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców). W
rzeczywistości wyjaśnienia te należało uznać ze dowodzące tego, że cena/koszt jest rażąco
zaniżona i to powinno prowadzić do odrzucenia oferty.
Odwołujący podkreślił, że w tych okolicznościach, Zamawiający w konsekwencji naruszył art.
224 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 5 oraz ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 16 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CPW z przyczyn określonych powyżej. Każdy z
wyżej opisanych przypadków naruszenia był równoznaczny z naruszeniem podstawowych
zasad rządzących prowadzeniem Postępowania, w tym prowadzenia go w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Wszystkie opis
ane wyżej naruszenia miały niewątpliwie istotny wpływ na wynik
Postępowania — gdyby Zamawiający się ich nie dopuścił, z pewnością oferta CPW nie
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu.
Uzasadniając podniesienie zarzutu nr 4 Odwołujący wskazał, że z ostrożności, gdyby nie
podzielić zasadności ww. zarzutów - na wypadek nieuwzględnienia zarzutów powyższych
dotyczących obowiązku odrzucenia oferty CPW już na podstawie złożonych wyjaśnień - w
ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył art. 224 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 5 Pzp oraz art.
16 Pzp poprzez zaniechanie ponownego wezwania CPW do złożenia wyjaśnień ceny oferty.
Nawet gdyby przyjąć, że na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający nie byłby
zobligowany do odrzucenia oferty li tylko na podsta
wie lektury wyjaśnień, to z pewnością
winien był wezwać CPW do dodatkowego wyjaśnienia, chociażby w zakresie rzetelności
kalkulacji z perspektywy obowiązku całodobowego świadczenia usług kontroli we wszystkie
dni robocze, soboty, niedziele i święta, czy też nieobjęcia kalkulacją kosztów elektronicznych
płatności lub choćby zasadności dzielenia kosztów na „miasta”. Odwołujący ocenił, że
zaniechanie
w tym zakresie należałoby uznać za naruszenie ww. przepisów, mające wpływ
na wynik Postępowania (oferta CPW nie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza w
Postępowaniu).
W dniu 18 stycznia 2023
r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w
której wnosił o oddalenie odwołania.
W dniu 20 stycznia 2023 r. wykonawca
CPW sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu złożył do akt
sprawy pisemne stanowisko w sprawie.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, pisma procesowe stron i uczestnika postępowania
wraz
załącznikami, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykonawca CPW sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej Przystępujący lub
CPW
). Wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.
1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Izba ustaliła, że:
Zgodnie z pkt 4.1 i 4.2 SWZ
Opis przedmiotu zamówienia - Przedmiotem zamówienia jest:
Wykonywanie usług polegających na kontroli dokumentów przewozu (w tym biletów i
karnetów) (kod CPV: 79313000-1 – Realizacja usług kontrolnych, 79941000-2 – Usługi
pobierania opłaty). Szczegółowy zakres zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SWZ.
Zgodnie z pkt 4.5 SWZ Zamawiający ustalił wymagania w zakresie zatrudnienia na
podstawie
stosunku pracy w okolicznościach, o których mowa w art. 95 Pzp.
Zamawiający na podstawie art. 95 Pzp wymaga, aby w okresie realizacji umowy, osoby
wykonujące czynności związane z realizacją przedmiotu umowy polegające na kontroli
dokumentów przewozu (w tym biletów i karnetów) zatrudnione były na podstawie umowy o
pracę w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy z
uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Postanowienia d
otyczące sposobu weryfikacji zatrudnienia ww. osób przez wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, uprawnienia zamawiającego w zakresie
kontroli spełniania przez wykonawcę powyższych wymagań oraz sankcje z tytułu
niespełnienia tych wymagań zawarte są w projektowanych postanowieniach umowy, które
stanowią załącznik nr 2 do SWZ.
Zgodnie z pkt 6.1 SWZ
Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia
p
ublicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy zawiera załączniki nr 2 do
SWZ.
W pkt 16. SWZ Opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający ustalił następujące zasady:
1) W formularzu ofertow
ym stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ wykonawca poda cenę w
złotych za wykonanie całości zamówienia (wartość brutto w złotych z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku).
2) W cenie należy ująć wszystkie czynności uznane przez wykonawcę jako niezbędne do
prawidłowego wykonania pełnego zakresu zamówienia.
3) P
rzy sporządzaniu oferty wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia danych
zawartych w załączniku nr 1 do SWZ i projektowanych postanowieniach umowy
stanowiących załącznik nr 2 do SWZ.
Zamawiający nadał następujące brzmienie § 1 załącznika nr 1 do SWZ – Szczegółowy Opis
przedmiotu zamówienia:
Przedmiot umowy
1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje wykonywanie usług polegających na kontroli
dokumentów przewozu (w tym biletów i karnetów) w ilości co najmniej ……… kontroli w
każdym okresie rozliczeniowym, o którym mowa w ust. 2, w autobusach komunikacji
miejskiej na liniach komunikacyjnych, dla których organizatorem jest Gmina Miasta Tarnowa
niezależnie od tego czy Gmina Miasta Tarnowa wykonuje te zadania z mocy ustawy o
publicznym transporcie zbiorowym cz
y porozumień międzygminnych.
2. Ustala się 12 okresów rozliczeniowych w trakcie obowiązywania umowy:
1) pierwszy okres rozliczeniowy obejmuje 30 dni od dnia zawarcia umowy,
2) kolejne (tj. drugi, t
rzeci, czwarty, piąty, szósty, siódmy, ósmy, dziewiąty, dziesiąty oraz
jedenasty) okresy rozliczeniowe obejmują 30 dni od dnia następnego po zakończeniu
poprzedniego okresu rozliczeniowego,
3) dwunasty okres rozliczeniowy obejmuje okres od dnia następnego po zakończeniu
jedenastego okresu rozliczeniowego i trw
a do upływu okresu, o którym mowa w § 12
Projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 2 do SWZ).
3. Kontrole w każdym okresie rozliczeniowym mają być wykonane:
1) we wszystkie dni robocze oraz sob
oty, niedziele i inne dni świąteczne,
2) w godzinach ku
rsowania autobusów, w sposób ciągły i systematyczny, ze szczególnym
uwzględnieniem godzin szczytu przewozowego, Zamawiający zdefiniował przedziały doby, w
których będzie weryfikował wykonane kontrole tj. od 3:35 do 6:00, od 6:01 do 19:59 i od
20:00 do 3:34,
3) na wszystkich liniach komunikacyjnych komunikacji miejskiej w Tarnowie.
4. Za prawidłowo wykonaną kontrolę uważa się wejście do autobusu przez kontrolera (lub
zespół kontrolerów) i sprawdzenie, czy wszyscy pasażerowie znajdujący się w pojeździe
posi
adają ważne dokumenty przewozu (bilety, karnety) na przejazd osób, zwierząt lub rzeczy
i bagażu lub dokumenty uprawniające do przejazdów ulgowych lub bezpłatnych.
5. Na liniach komunikacyjnych dany kontroler lub zespół kontrolerów może przeprowadzić
tylko
1 kontrolę na poszczególnym kursie. (…)
Ponadto zgodnie z § 2 pkt 2.7 ww. Załącznika Zamawiający wymagał:
7) po zakończeniu każdego okresu rozliczeniowego przesyłania zestawień (w formie
elektronicznej w formacie PDF i XLS(X)
– tabel, wykresów itp.) wykonanych kontroli ze
szczególnym uwzględnieniem ilości wykonanych kontroli:
a) w podziale na typy dni (robocze, soboty, świąteczne),
b) w podziale na poszczególne dni miesiąca,
c) w podziale na poszczególne linie komunikacyjne,
d) w przedziałach czasowych stopniowanych co 1 godzinę,
e) ilości wystawionych wezwań do zapłaty, (…)
Wartość zamówienia oszacowano na kwotę 230 04878 zł netto. Zamawiający przewidział na
sfinansowanie
zamówienia kwotę 312 000 zł brutto. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty
Odwołującego z ceną 574 164,00 zł brutto, i Przystępującego z ceną 251 844,00 zł brutto.
W dniu 19 grudnia 2022 r. Zamawiający , w związku z tym, że cena złożonej przez
Przystępującego oferty w ww. postępowaniu była niższa o więcej niż 30% od średniej
arytmet
ycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp, wezwał Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP o
udzi
elenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny.
W dniu 22 grudnia 2022 r. Przystępujący złożył stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami.
W dniu 2 stycznia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako ofertę
najkorzystniejsza w postępowaniu.
Przywołane w odwołaniu podstawy prawne stanowią:
-
art. 16 ustawy Pzp-
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
- a
rt. 224 ustawy Pzp
1.
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach z
amówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktuali
zowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
(…)
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
- art. 226 ust. 1. pkt 8) ustawy Pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art.
239 ustawy Pzp
1.
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty podnoszone przez Odwołującego. Co do
zasady Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na
odwołanie i Przystępującego przedstawione w piśmie procesowym oraz ustnie na rozprawie.
Izba zważyła, że kluczową kwestią dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy było ustalenie
zakresu obowiązków i sposobu wykonania zamówienia wymaganego przez Zamawiającego,
rzutujących na wycenę zamówienia i ustalenie czy założenia poczynione przez
Przystępującego odpowiadają wymaganiom SWZ. Z treści odwołania i odpowiedzi na
odwołanie Zamawiającego wynikało zgoła odmienne rozumienie postanowień SWZ i ich
interpretacja
w powyższym zakresie. Odwołujący wskazywał, że z postanowień SWZ wynika
jednoznacznie, że Zamawiający wymaga od wykonawcy wykonywania zamówienia w
sposób ciągły, rozumiany jako 24 godziny na dobę. Odwołujący podnosił, ze wykonawca
obowiązany jest przeprowadzać kontrole przez 365 dni w roku (dni robocze, soboty,
nie
dziele i święta), w sposób ciągły, przez całą dobę (o czym świadczą choćby obejmujące
całą dobę wskazane przez Zamawiającego przedziały doby, w których będzie dokonywał
weryfikacji wykonywanych kontroli -
„od 3:35 do 6:00, od 6:01 do 19:59 i od 20:00 do 3:34”).
Ponadto Odwołujący podkreślał konieczność zatrudnienia kontrolerów na podstawie umowy
o pracę, co w jego ocenie implikowało konieczność zatrudnienia kontrolerów na 5 etatach, w
sytuacji gdy ze złożonych wyjaśnień ceny przez Przystępującego wynika, że przyjął on do
realizacji zamówienia 2 etaty. Z powyższego Odwołujący wywodził, że minimalny koszt
wynagrodzeń wynosi 255 426 zł w sytuacji gdy wartość oferty Przystępującego opiewa na
kwotę 251 844 zł brutto, a więc zaoferowana cena nie pozwoli pokryć nawet samych
kosztów zatrudnienia osób niezbędnych do realizacji zamówienia, co z kolei doprowadziło
Odwołującego do wniosku, ze cena oferty Przystępującego jest rażąco niska.
Izba, po analizie
postanowień SWZ, uznała, że przyjęte przez Przystępującego założenia do
wyceny oferty znajdowały uzasadnienie w wymaganiach Zamawiającego i przychyliła się w
tym zakresie do stanowisk prezentowanych przez
Zamawiającego i Przystępującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powoływał tożsame z Odwołującym postanowienia
SWZ tj. § 1 ust. 3 załącznika nr 1 do SWZ oraz w § 1 ust. 3 załącznika nr 2 do SWZ. Przy
czym Zamawiający podkreślał, że zapis ten wskazuje jednoznacznie, że wymagania
Zamawiającego dotyczą każdego całego okresu rozliczeniowego, a nie poszczególnego
każdego dnia tego okresu. W zaoferowanej przez wykonawcę ilości 1900 kontroli w każdym
okresie rozliczeniowym Zamawiający wymaga, aby w całym okresie rozliczeniowym kontrole
były wykonywane we wszystkie dni, na wszystkich liniach i aby w całym okresie
rozlicze
niowym były wykonane we wszystkich trzech zdefiniowanych przedziałach doby.
Zamawiający wskazywał, że nie stawia szczegółowego wymagania, ile w każdym z
przedziałów doby ma być wykonanych kontroli w poszczególne dni okresu rozliczeniowego,
na których liniach oraz w których przedziałach doby w poszczególne dni kontrole mają być
wykonywane. Użyte przez Zamawiającego sformułowanie ”w sposób ciągły i systematyczny,
ze szczególnym uwzględnieniem godzin szczytu przewozowego” wskazuje wykonawcy, że
kontrole w wysz
czególnionych przedziałach doby mają być wykonywane w sposób
powtarzający się w okresie rozliczeniowym, systematyczność ma uwzględniać regularność w
planowaniu przez wykonawcę kontroli w poszczególnych przedziałach doby w okresie
rozliczeniowym. Zamawiający podnosił, że dodatkowym źródłem wiedzy dla wykonawcy
jednoznacznie wskazującym, że Zamawiający nie wymaga przeprowadzania kontroli 24
godziny na dobę we wszystkie dni jest zapis § 7 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 2 do SWZ, który
przewiduje nałożenie na wykonawcę kary umownej w wysokości 1000 zł za brak wykonania
w danym miesiącu kalendarzowym co najmniej jednej kontroli w jednym ze zdefiniowanych
przedziałów doby. Gdyby Zamawiający wymagał przeprowadzania kontroli 24 godziny na
dobę we wszystkie dni, takie formułowanie zapisu o karze umownej byłaby pozbawione
sensu. Dodatkowo Zamawiający zauważał, że po zakończeniu okresu rozliczeniowego
zgodnie z zapisami § 2 ust. 2 pkt 7 załącznika nr 1 do SWZ oraz § 2 ust. 2 pkt 7 załącznika
nr 2 do SWZ Wykonawca ma przedkładać Zamawiającemu zestawienia (w formie
elektronicznej w formacie PDF i XLS(X)
– tabel, wykresów itp.) wykonanych kontroli ze
szczególnym uwzględnieniem ilości wykonanych kontroli: a) w podziale na typy dni (robocze,
soboty, świąteczne), b) w podziale na poszczególne dni miesiąca, c) w podziale na
poszczególne linie komunikacyjne, d) w przedziałach czasowych stopniowanych co 1
godzinę, e) ilości wystawionych wezwań do zapłaty. Wymienione powyżej dokumenty nie
mają na celu wykazania wykonywania kontroli przez 24 godziny na dobę w każdym dniu
okresu rozliczeniowego, lecz mają umożliwić weryfikację, czy wykonawca w danym okresie
rozliczeniowym wykonywał kontrole we wszystkie dni, czy kontrole w okresie rozliczeniowym
były wykonane na każdej z linii komunikacyjnych oraz czy w danym okresie rozliczeniowym
kontrole zostały wykonane w każdym ze zdefiniowanych przedziałach doby. Zamawiający
podkreślał, że interpretacja zapisów SWZ przez Odwołującego prowadząca do stwierdzenia,
że kontrole muszą być wykonywane przez 24 godziny na dobę w każdy dzień okresu
rozliczeniowego jest całkowicie błędna. Taki sposób rozumowania prowadzi do konkluzji, że
Zamawiający wymagałby prowadzenia kontroli nawet w czasie, gdy autobusy komunikacji
miej
skiej nie kursują tj. w przedziale czasu pomiędzy 0:14 a 3:35 (pierwszy odjazd autobusu
w dni robocze ma miejsce o godz. 3:35 a w pozostałe dni o godz. 4:30, ostatni przyjazd na
przystanek ma miejsce o godz. 0:14). Jednocześnie Zamawiający wskazywał, że każdy z
potencjalnych wykonawców na etapie przygotowania oferty ma możliwość na podstawie art.
284 ust. 1 Pzp zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie odpowiednio treści
SWZ albo opisu potrzeb i wymagań. Możliwość taką miał też Odwołujący, który mając
wątpliwości w tej kwestii na etapie przygotowania oferty mógł zwrócić się do Zamawiającego
o wyjaśnienie treści SWZ. Odwołujący nie zwracał się do Zamawiającego z prośbą o
wyjaśnienie zapisów SWZ. Zamawiający ocenił, że te okoliczności przesądzają, iż
Odwołujący nie może tym samym obecnie wypełniać zapisów tworzonych przez
Zamawiającego treścią, która mu odpowiada, ale której tak naprawdę w nich nie ma. W tej
sytuacji Zamawiający nie bierze odpowiedzialności za błędną interpretację zapisów SWZ
przez
Odwołującego i w następstwie tego faktu ewentualną błędną kalkulację ceny/kosztów
złożonej oferty w znacznym stopniu przewyższającą niezbędne koszty adekwatne do
wymagań Zamawiającego.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do liczby etatów niezbędnej do realizacji
zamówienia, w wynikającej z interpretacji SWZ. W tym zakresie Izba przychyliła się do
stanowiska
prezentowanego
przez
Zamawiającego
(przywołanego
powyżej)
i
P
rzystępującego. W ocenie Izby sam wymóg konieczności raportowania kontroli w
przedziałach czasowych stopniowanych co 1 godzinę, nie powoduje, że kontrolerzy mają
dokonywać kontroli de facto nieprzerwanie. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że
postanowienia
§ 1 ust. 3 załącznika nr 1 do SWZ oraz w § 1 ust. 3 załącznika nr 2 do SWZ
wskazują, że wymagania Zamawiającego dotyczą całościowo każdego z okresów
rozliczeniowych
, a nie poszczególnego każdego dnia tego okresu. Izba stwierdziła, że w
zaoferowanej przez wykonawcę liczbie 1900 kontroli w każdym okresie rozliczeniowym
Zamawiający wymagał, aby w całym okresie rozliczeniowym kontrole były wykonywane we
wszystkie dni, na wszystkich liniach i aby w całym okresie rozliczeniowym były wykonane we
wszystkich
trzech
zdefiniowanych
p
rzedziałach doby. Zamawiający nie stawiał
szczegółowego wymagania, ile w każdym z przedziałów doby ma być wykonanych kontroli w
poszczególne dni okresu rozliczeniowego, na których liniach oraz w których przedziałach
doby w poszczególne dni kontrole mają być wykonywane. Również użycie wyrażenia „w
sposób ciągły” nie powoduje, że interpretacja SWZ dokonana przez Odwołującego jest
jedynie słuszną. Ze słownika języka polskiego wynika, że ciągły to „trwający bez przerwy”,
ale też „powtarzający się stale” i „ciągnący się nieprzerwanie w przestrzeni”. Izba, mając na
uwadze powyższe oraz całokształt postanowień SWZ (w tym sposób naliczania kar
umownych oraz fakt, że Zamawiający wymagał zrealizowania określonej liczby kontroli),
doszła do przekonania, że założenia przyjęte do realizacji zamówienia przez
Przystępującego wpisują się w wymaganie Zamawiającego co do realizacji zamówienia „w
sposób ciągły”. Izba zważyła, że wobec powyższych ustaleń nie potwierdziły się wyliczenia
Odwołującego co do nieprawidłowości wyliczeń ceny Przystępującego. Powyższe, z kolei,
implikowało konieczność uznania, że założenia przyjęte przez Przystępującego do wyceny
oferty i przedstawione w wyjaśnieniach są wystarczające do uznania, że cena zaoferowana
przez tego wykonawcę nie jest ceną rażąco niską. Izba zważyła również na poziom zysku
wskazany w wyliczeniach przez
Przystępującego, jest znaczny i umożliwia pokrycie
ewentualnych kosztów dodatkowych. Nie potwierdziły się również podnoszone przez
Odwołującego kwestie dotyczące nie uwzględnienia w wycenie kosztów płatności
„elektronicznych”. Jak wskazał Przystępujący i czemu nie zaprzeczył Odwołujący, takich
płatności Zamawiający nie wymagał, a więc nie jest konieczne uwzględnianie ich kosztów w
cenie oferty.
Przystępujący wyjaśnił również kwestie związane z wynagrodzeniem za pracę
w godzinach nocnych i w okresie dni
świątecznych, wskazując, że wobec przyjętego
sposobu zatrudniania (część etatu) i sposobu rozliczenia czasu pracy (czas wolny w zamian
za pracę godzinach nocnych i w okresie dni świątecznych) nie będzie ponosił kosztów
wskazanych przez Odwołującego. W związku z powyższym Izba nie dopatrzyła się uchybień
Zamawiającego w ocenie oferty Przystępującego.
Nie potwierdził się również zarzut ewentualny podnoszony przez Odwołującego z
ostrożności dot. zaniechania dodatkowego wezwania do wyjaśnień Przystępującego.
Odwołujący również w tym przypadku opierał argumentację m.in. na kwestionowaniu
rzetelności kalkulacji z perspektywy obowiązku całodobowego świadczenia usług kontroli we
wszystkie dni robocze, soboty, niedziele i święta, czy też nieobjęcia kalkulacją kosztów
elektronicznych płatności, które to założenia, jak już wskazano powyżej, okazały się błędne.
W ocenie Izby, złożone wyjaśnienia odnosiły się do elementów kosztowych mających wpływ
na cenę oferty, a przystępujący przedstawił je w sposób wyczerpujący i dający
Zamawiającemu podstawy do uznania zaoferowanej przez niego ceny za realną. Izba uznała
za zasadne również rozliczenie „kosztów ogólnych”, które Przystępujący ponosi na szereg
umów i ujęcie ich w kosztach niniejszego zamówienia częściowo. Odwołujący przedstawił w
tym zakre
sie wyłączenie własne wątpliwości, nie podważając przedstawionych wyliczeń.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniały
podanej w ofercie ceny, a co za tym idzie cena zaoferowana przez CPW jest ceną rażąco
niską. Złożone wyjaśnienia uzasadniają zaoferowaną cenę, a Odwołujący w ocenie Izby nie
podważył skutecznie przedstawionych tam wyliczeń. Zasadniczo wywody Odwołującego
opierały sią na własnych założeniach.
Należy podkreślić, iż zgodnie przepisem 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie
odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp
spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar
dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych
dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla st
rony wynik postępowania. Podkreślenia przy tym raz jeszcze wymaga, że na etapie
postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. stosownie o art. 537
ustawy Pzp
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, iż ustalony w
ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak
Odwołującego, który podnosi okoliczności dot. rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania
i udowodnienia
okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie
z 534 ust. 1 ustawy Pzp
, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do
realności ceny oferty (por. wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r. KIO 2617/18). Art. 537 ustawy
Pzp
nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych
twierdzeniach i kwestionować wyłącznie formalny aspekt procedury wyjaśnienia RNC bez
merytorycznego wykazania zasadności swoich twierdzeń i przerzucić na uczestnika
postępowania lub zamawiającego ciężar dowodowy. W tym kontekście należy podkreślić, ze
Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwe zatrudnienie kontrolerów za wynagrodzenie
przyjęte przez Przystępującego czy też na część etatu, a przyjęte przez Przystępującego
koszty są nierealne.
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosown
ie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………….………….…
1. o
ddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę REWIZOR sp. z o.o. z
siedzibą w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu
od odwołania,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i
2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………………...…….…
Sygn. akt: KIO 64/23
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasta Tarnowa
— Zarząd Dróg i Komunikacji w Tarnowie, zwany dalej
„Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2022, poz. 1710),
zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, pn. „Wykonywanie usług polegających na kontroli
dokumentów przewozu (w tym biletów i karnetów)”, nr postępowania: ZDiK.DZ.271.61.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, pod
numerem 2022/BZP 00483183/01 z dnia 2022-12-08.
Wobec
następujących czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu
naruszających ustawę Pzp w toku postępowania, a to:
a)
wyboru oferty CPW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (ul. Abpa A. Baraniaka
88B; 61-
131 Poznań), dalej jako ..CPW”, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, o
której Zamawiający poinformował pismem z dnia 2 stycznia 2023 r.,
b)
nieprawidłowej oceny przez Zamawiającego wyjaśnień z dnia 22 grudnia 2022 r.
złożonych przez CPW w zakresie ceny oferty,
c)
zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty CPW jako zawierającej rażąco
niską cenę/koszt (w stosunku do przedmiotu zamówienia),
d)
względnie, z ostrożności, zaniechania przez Zamawiającego wezwania CPW do
złożenia dodatkowych wyjaśnień w ukresie ceny oferty,
w dniu 9 stycznia 2023
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie
wykonawca
Rewizor spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, zwany
dalej „Odwołującym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 16 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust.
S, ust. 6 Pzp oraz a
rt. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez wybór oferty CPW jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu w sytuacji, w której oferta ta jako zawierająca
rażąco niską cenę lub koszt winna być odrzucona, co stanowi naruszenie reguł
wyboru wykonawcy w procedurze zamówieniowej, a dodatkowo, narusza zasadę
poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez
Zamawiającego;
2) art. 224 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 5 oraz ust. 6 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez
nieprawidłową ocenę wyjaśnień CPW z dnia 22 grudnia 2022 r. i przyjęcie, że
podmiot ten wykazał, że zaoferowana przezeń cena lub koszt/ich istotne części
składowe nie nosi znamion rażąco niskiej, podczas gdy w rzeczywistości wyjaśnienia
te dowodziły nieuwzględnienia zasad wykonywania zamówienia wymaganych przez
Zamawiającego dokumentacją zamówienia w Postępowaniu (nieuwzględnienia
wszystkich kosztów realizacji zamówienia), a ponadto, nie stanowiły wypełnienia
przez CPW obowiązku należytego wykazania Zamawiającemu braku rażącego
zaniżenia ceny/kosztu/ich istotnych części składowych, co winno było skutkować
odmienną oceną Zamawiającego i przyjęciem, że cena ofertowa/koszt CPW jest w
istocie rażąco niska (a zatem winna być odrzucona, nie być wybrana jako
najkorzystniejsza), co dodatkowo
stanowi naruszenie reguł wyboru wykonawcy w
procedurze zamówieniowej i narusza zasadę poszanowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego;
3) art. 224 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 5 oraz ust. 6Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP oraz
art. 16 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty CPW jako zawierającej rażąco
niską cenę lub koszt, podczas gdy wyjaśnienia złożone przez CPW dowodzą
nieuwzględnienia przez ten podmiot przy określaniu ceny ofertowej wszystkich
kosztów realizacji zamówienia, w tym nie uwzględniają wymogu ciągłego
wykonywania usługi kontroli (implikującego obowiązek uwzględnienia kosztów
zatrudnienia osób na więcej niż dwa etaty, ale również kosztów pracy w porze
nocnej,
i święta), co powoduje niemożność należytego wykonania
zamówienia, zgodnie z dokumentacją Postępowania, w zamian za wynagrodzenie
zaoferowane przez CPW;
4)
z ostrożności — na wypadek nieuwzględnienia zarzutów powyższych dotyczących
obowiązku odrzucenia oferty CPW już na podstawie złożonych wyjaśnień - art. 224
ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 5 PZP oraz art. 16 PZP poprzez zaniechanie ponownego,
dodatkowego wezwania CPW przez Zam
awiającego do wyjaśnień ceny ofertowej
pod kątem jej rażącego zaniżenia/zaniżenia kosztu/ich istotnych części składowych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
CPW
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością jako najkorzystniejszej w Postępowaniu,
2)
odrzucenie oferty CPW spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w oparciu o art.
224 ust. 6 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp -
jako zawierającej rażąco niską
cenę/koszt (w stosunku do przedmiotu zamówienia),
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty Odwołującego.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów znajdujących się w dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia (w aktach Postępowania), a w szczególności
dokumentów wskazanych poniżej, jak również dokumentów powołanych w niniejszym
odwołaniu (i doń załączonych), na okoliczności wynikające z Jego uzasadnienia.
Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego według norm przepisanych.
Uzasadnienie odwołania
W zakresie stanu faktycznego Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi postępowanie
pod nazwą „Wykonywanie usług polegających na kontroli dokumentów przewozu (w tym
biletów i karnetów)”, nr postępowania: ZDiK.DZ.271.61.2022, ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 grudnia 2022 r. pod numerem nr
2022/BZP 00483183/01.
Dalej Odwołujący podał, że Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający
przedstawił w Załączniku nr 1 do SWZ (Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia — dalej
„OPZ"). W §1 ust. 2 wskazano, że „ustala się 12 okresów rozliczeniowych w trakcie
obowiązywania umowy: 1) pierwszy okres rozliczeniowy obejmuje 30 dni od dnia zawarcia
umowy, 2) kolejne (tj. drugi, trzeci, czwarty, piąty, szósty, siódmy, ósmy, dziewiąty, dziesiąty
oraz jedenasty) okr
esy rozliczeniowe obejmują 30 dni od dnia następnego PO zakończeniu
poprzedniego okresu rozliczeniowego, 3) dwunasty okres rozliczeniowy obejmuje okres od
dnia następnego po zakończeniu jedenastego okresu rozliczeniowego i trwa do upływu
ok
resu, o którym mowa w § 12 Projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 2 do
SWZ)”. Z kolei ust. 3 stanowi, że: „Kontrole w każdym okresie rozliczeniowym mają być
wykonane:
1) we wszystkie dni robocze oraz soboty, niedziele i inne dni świąteczne, 2) w
go
dzinach kursowania autobusów, w sposób ciągły i systematyczny, ze szczególnym
uwzględnieniem godzin szczytu przewozowego, Zamawiający zdefiniował przedziały doby, w
których będzie weryfikował wykonane kontrole tj. od 3:35 do 6:00, od 6:01 do 19:59 i od
20:
00 do 3:34, 3) na wszystkich liniach komunikacyjnych komunikacji miejskiej w Tarnowie.”
Dodatkowo, Zamawiający w § 2 ust. 2 pkt 7 OPZ wskazał, że wykonawca zobowiązany jest
do:
„po zakończeniu każdego okresu rozliczeniowego przesyłania zestawień (w formie
elektronicznej w formacie PDF i XLS(X)
— tabel, wykresów itp.) wykonanych kontroli ze
szczególnym uwzględnieniem ilości wykonanych kontroli: a) w podziale na typy dni (robocze,
soboty, świąteczne), b) w podziale na poszczególne dni miesiąca, c) w podziale na
poszczególne linie komunikacyjne, d) w przedziałach czasowych stopniowanych co 1
godzinę, e) ilości wystawionych wezwań do zapłaty. ”
Odwołujący ocenił, że z powyższego wynika jednoznacznie, że Zamawiający wymaga od
wykonawcy wykonywania zamówienia w sposób ciągły — a zatem 24 godziny na dobę.
Wykonawca obowiązany jest przeprowadzać kontrole przez 365 dni w roku (dni robocze,
soboty, niedziele i święta), w sposób ciągły, przez całą dobę (o czym świadczą choćby
obejmujące całą dobę wskazane przez Zamawiającego przedziały doby, w których będzie
dokonywał weryfikacji wykonywanych kontroli - „od 3:35 do 6:00, od 6:01 do 19:59 i od 20:00
do 3:34”).
Jednocześnie, Odwołujący nadmienił, że w pkt 4 ppkt 5 SWZ Zamawiający nałożył na
wykonawcę obowiązek zatrudnienia kontrolerów na umowę o pracę — „Zamawiający na
podstawie art. 95 Pzp wymaga, aby w okresie realizacji umowy, osoby wykonujące
czynności związane z realizacją przedmiotu umowy polegające na kontroli dokumentów
przewozu(w tym biletów i karnetów) zatrudnione były na podstawie umowy o pracę w
rozumieniu art. 22 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.
— Kodeks pracy z uwzględnieniem
minimalnego wynagrodzenia za pra
cę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Postanowienia dotyczące
sposobu weryfikacji zatrudnienia ww. osób przez wykonawcę lub podwykonawcę na
podstawie umowy o pracę, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez
wykonawcę powyższych wymagań oraz sankcje z tytułu niespełnienia tych wymagań
zawarte są w projektowanych postanowieniach umowy, które stanowią załącznik nr 2 do
SWZ.” Z kolei, w pkt 16 ppkt 2 i 3 SWZ Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek
objęcia ceną ofertową wszystkich czynności uznawanych przez wykonawcę jako niezbędne
do prawidłowego wykonania pełnego zakresu zamówienia, a także uwzględnienia przy
określaniu ceny danych zawartych w załączniku nr 1 do SWZ i projektowanych
postanowieniach umownych stanowiących załącznik nr 2 do SWZ.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił trzy kryteria oceny ofert (pkt 17 ppkt 5
SWZ): 1) Cenę (stawka brutto) za wykonanie przedmiotu zamówienia — z wagą 60 %; 2)
Ilość wykonanej kontroli w skali miesiąca — z wagą 30 %; 3) posiadanie „Systemu” — z
wagą 10 %.
Odwołujący podał, że dwa podmioty złożyły oferty w Postępowaniu: Odwołujący oraz CPW.
Oferenci zaoferowali te same parametry w dwóch ostatnich kryteriach oceny ofert
(zadeklarowali ponad 1900 kontroli w skali miesiąca oraz potwierdzili posiadanie „Systemu"),
natomiast w zakresie ceny CPW zaoferowało kwotę 251 844,00 zł brutto, zaś Odwołujący
kwotę 574 164,00 zł brutto. Różnica w cenie wyniosła zatem ponad 100 %. Oferta CPW jako
oferta z najwyższą liczbą punktów - została zakwalifikowana jako pierwsza na liście
rankingowej.
Zamawiający pismem z dnia 19 grudnia 2022 r. wezwał CPW na podstawie art.
224 ust. 2 pkt 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień wskazanych w art. 224 ust. 1 Pzp, „w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: zarządzania
procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją
robót budowlanych; oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę; zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z
prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy
publicznej; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.”
Odwołujący podkreślił, że wezwanie było jak najbardziej uzasadnione — oferta CPW była o
ponad 100 % niższa od oferty Odwołującego (nie wspominając już o ustawowym progu 30 %
obligującym do uruchomienia procedury badania rażąco niskiej ceny/kosztu/ich istotnych
części składowych).
CPW złożyło pismem z dnia 22 grudnia 2022 r. wyjaśnienia w sprawie ceny, które w
ocenie Odwołującego dowodziły, że podmiot ten nie uwzględnił wszystkich kosztów
realizacji zamówienia, co winno prowadzić nie do wyboru oferty tego podmiotu jako
najkorzystni
ejszej w Postępowaniu na podstawie art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP a do odrzucenia
oferty tego podmiotu na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Odwołujący wskazał, że CPW powołało się w swoich wyjaśnieniach w pierwszej kolejności
na p
osiadany, autorski system umożliwiający m.in. przeprowadzanie częstszych kontroli niż
konkurencja, ja
k i posiadający możliwość „maksymalnej optymalizacji czasu pracy
zatrudnianych kontrolerów (czas netto, czas brutto), co pozwala na precyzyjne określenie
l
iczby potrzebnych etatów do wykonania danej ilości kontroli"'. CPW podkreśliło również, że
ponosi sto
sunkowo niskie koszty stałe, m.in. obsługi kadrowej, biura, zakupu materiałów itp.,
jak i że stałe koszty obsługi kadrowej w Tarnowie nie zmieniają się (nie wzrastają — „Spółka
już bowiem zatrudnia 5-ciu kontrolerów w Tarnowie”). CPW podkreśliło m.in., że przyjęła
minimalne wynagrodzenie za 2023 r. przy ustalaniu kosztów zatrudnienia pracowników, jak i
że według wyliczeń CPW „wystarczy 5 kontrolerów zatrudnionych na dwóch etatach by
przeprowadzić wymagane kontrole. Tym samym miesięczny koszt zatrudnienia kontrolerów
na podstawie umów o prace wynosi 8.409,5 zł. Spółka do tej pory do wykonania 1.900
kontroli miesięcznie w Tarnowie angażowała 5 kontrolerów na łącznie 2 etaty. W każdym
miesiącu wykonana liczba kontroli była wyższa niż wymagana umową zawartą z
Za
mawiającym (...) Kontrolerzy wykonują średnio ponad 7,3 kontroli na godzinę (...) Tym
samym, do wykonania kontroli w ilości 1900 Spółka potrzebuje średnio 261 godzin (1900
kontroli/7,3 kontroli na godzinę = 261 godzin), co w przeliczeniu daje 1,55 etatu (261 / 168 h
1,55). Spółka licząc urlopy oraz ewentualne chorobowe przyjęła w kalkulacji 2 etaty. Jako że
pracownicy będą zatrudnieni w wymiarze % lub 1/4 etatu, Spółka nie ma obowiązku
udzielenia im przerwy od świadczenia pracy, ani zapewnienia lokalu, w którym mogliby udać
się na przerwę, nie poniesie więc w tym zakresie żadnych dodatkowych kosztów.
Miesięczna kalkulacja kosztów Spółki kształtuje się następująco (w kwotach brutto): 1)
koszty wynagrodzeń kontrolerów zatrudnionych na umowę o pracę 8.409, 5 zł (...) Podkreślić
należy, że jest to kwota przeszacowana, gdyż jak wynika z powyższej kalkulacji Spółka do
wykonania wskazanej ilości kontroli mogłaby zatrudnić kontrolerów jedynie na 1,55 etatu”.
Odwołujący wskazał również, że CPW pokreśliło, że na kalkulację składają się
proporcjonalne koszty wynagrodzeń pracowników biura — 2600 zł, koszty
telekomunikacyjne
— 80 zł, proporcjonalne koszty wysyłki korespondencji — 325 zł,
proporcjonalny koszt obsługi księgowej — 150 zł, usługi informatyczne — 200 zł, zakup
sprzętu — 800 zł. Wskazało, że miesięczny zysk z realizacji umowy wyniesie 8.402,50 zł
brutto. CPW wskazało również, że Odwołujący w niniejszym postępowaniu zaoferował kwotę
574.164,00 wykonanie 1900 kontroli, zaś w mieście Koszalin za wykonanie 3000 kontroli
wynagrodzenie w wysokości 259.480,80 zł, czyli 314.683,20 zł mniej, co w ocenie CPW
oznacza, że niewykluczone jest, iż wynagrodzenie zaproponowane przez Odwołującego w
postępowaniu jest znacznie zawyżone.
Odwołujący podał, że Zamawiający uznał ww. wyjaśnienia za wystarczające i pismem z dnia
2 stycznia 2023 r. dokonał wyboru oferty CPW jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Przedstawiając uzasadnienie prawne odwołania, w zakresie zarzutów naruszenia
wskazanych w pkt 1-
3 petitum, Odwołujący podkreślił że w jego ocenie Zamawiający
naruszył przepisy wskazane w petitum odwołania doprowadzając do wyboru oferty CPW jako
najkorzystniejszej
w Postępowaniu. W rzeczywistości oferta ta winna być odrzucona jako
zawierająca rażąco niską cenę/koszt (wyjaśnienia CPW winny były być uznane za
nieobalające domniemania rażącego zaniżenia ceny/kosztu/ich istotnych części składowych,
jakie powstało przy dysproporcji cenowej między ofertami w Postępowaniu, a tak naprawdę
za potwierdza
jące rażące zaniżenie ceny/kosztu przez CPW).
Odwołujący przywołał brzmienie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy
Pzp, art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp
a także, art. 226 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że cena prawidłowo skonstruowana to cena, która uwzględnia
wszystkie elementy niezbędne do należytego wykonania zamówienia, zgodnie z
wymaganiami zamawiającego, jak i umożliwiająca wykonawcy osiągnięcie zysku.
Prawidłowo skonstruowana cena nie może nie uwzględniać wszystkich kosztów wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania. Oznacza to, że CPW winno
było uwzględnić w cenie oferty wszystkie elementy składające się na należyte wykonywanie
zamówienia objętego Postępowaniem/zgodne z dokumentacją Postępowania. Zamawiający
w prowadzonym Postępowaniu przewidział jedynie jedno źródło osiągania wynagrodzenia —
jednoskładnikowe wynagrodzenie otrzymywane od Zamawiającego. W przeciwieństwie do
postępowania, na które CPW powołał się w swoich wyjaśnieniach — prowadzonego przez
MZK sp. z o.o. w Koszalinie, w ramach którego oprócz wynagrodzenia wynikającego z oferty
wykonawca otrzymywał 100 % z opłat dodatkowych (co czyni porównania ceny ofertowej
zaoferowanej przez Odwołującego w Postępowaniu i w postępowaniu w Koszalinie
całkowicie niekompatybilnymi. Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z Załącznikiem nr 1 do
SWZ Zamawiający oczekuje od wykonawcy zamówienia objętego Postępowaniem
świadczenia usług w sposób ciągły, siedem dni w tygodniu, również w soboty, niedziele i
święta, na wszystkich liniach. Czynności kontrolerskie muszą być zatem wykonywane 24
godziny na dobę. Co więcej, zgodnie z 1 ust. 5 OPZ na liniach komunikacyjnych dany
kontroler lub zespół kontrolerów może przeprowadzić tylko 1 kontrolę na poszczególnym
kursie. Jednocześnie, Zamawiający wymaga zatrudnienia kontrolerów na umowę o pracę.
Powyższe okoliczności, w tym wymóg wykonywania czynności kontrolerskich przez
wszystkie dni w roku w sposób ciągły implikują konieczność zapewnienia przez wykonawcę
osób odbywających kontrolę przez 744 roboczo-godziny miesięcznie (24 godziny dziennie x
31 dni średnio w miesiącu daje łącznie 744 godziny). Biorąc pod uwagę liczbę godzin pracy
w ramach pełnego etatu (168 godzin — średnia miesięczna liczba godzin na etacie)
wym
agana liczba etatów wynosi zatem 4,428 - w przybliżeniu 4,43 etatu. Z kolei
uwzględniając choćby obligatoryjne urlopy, statystyczne absencje, szkolenia, do wykonania
zamówienia niezbędne byłoby zatrudnienie kontrolerów na 5 etatów. Odwołujący podkreślił,
że CPW w złożonych wyjaśnieniach przyjęło, że wystarczające jest zatrudnienie 5 osób
jedynie na 2 etaty, albowiem wystarczające będzie wykonywanie czynności kontrolerskich w
miesiącu przez 261 godzin w miesiącu. W ocenie Odwołującego stanowisko CPW jest
błędne. Lektura wyjaśnień CPW skłania do wniosku, że podmiot ten swoją uwagą objął
jedynie wymóg przeprowadzenia minimalnej liczby kontroli, jaką zaoferował w ofercie, i pod
ten parametr skalkulował liczbę godzin pracy (liczbę wymaganych etatów). CPW tymczasem
pominęło, że na cenę oferty winien wpływać obowiązek całodobowego kontrolowania
biletów. Zwiększa on bowiem znacznie liczbę roboczo-godzin niezbędnych do wykonania
zamówienia zgodnie z OPZ. Wymaganie ciągłego wykonywania kontroli powoduje, że nie
sposób jest wykonać zamówienia jedynie w trakcie 261 godzin w miesiącu — konieczne jest
jego wykonywanie przez 744 godziny w miesiącu. To oznacza, że niewystarczające będą
dwa etaty przewidziane przez CPW w cenie kontraktowej (wskazywane przez CPW
wykonywanie czy
nności przez 261 godzin w miesiącu nie jest możliwe, skoro Zamawiający
wymaga ciągłego, stałego wykonywania czynności kontrolerskich każdego dnia, a nadto, w
ramach jednego kursu na linii może być wykonana jedynie jedna kontrola). Stanowisko CPW
mogłoby być potencjalnie rozważane jako uzasadnione jedynie w przypadku, w którym
Zamawiający wymagałby w miesiącu tylko i wyłącznie osiągnięcia jednego parametru w
postaci minimalnej liczby kontroli, jakie mają być przeprowadzone (w tej sytuacji wykonawca
mógłby zintensyfikować czynności kontroli w krótszym czasie/w krótszym odcinku
czasowym, co wpłynęłoby na możliwość zmniejszenia liczby etatów). Niemniej, w niniejszym
przypadku Zamawiający wymaga przeprowadzania kontroli każdego dnia w roku, w sposób
ciągły, a zatem przez 24 godziny na dobę (wynika to wprost ze wspomnianego już § ust. 2 i
3 czy też § 2 ust. 2 pkt 7 Załącznika nr 1 do SWZ — OPZ). A to oznacza, że wykonawca
zobligowany jest do zatrudnienia
osób w takim wymiarze, aby pokrywał wykonywanie
czynności kontrolerskich bez przerw — w sposób ciągły. W konsekwencji wymaga to min.
4,43 etatu, a wziąwszy pod uwagę choćby urlopy czy statystyczne absencje, 5 etatów.
Oczywiste jest zatem, że założenie przez CPW konieczności zatrudnienia 5 osób łącznie
tylko na dwa e
taty nie jest prawidłowe i uzasadnia zarzuty wskazane w petitum odwołania.
Odwołujący wskazał, że co więcej, miesięczny koszt wynagrodzenia jednego pracownika
(wraz z PPK) wynosi minimalnie 4.257,10 zł, zaś od I lipca br. 4.391,28 zł. W konsekwencji,
miesi
ęczny koszt zatrudnienia 5 osób wynosi 21.285,50 zł - przez pierwsze 6 miesięcy 2023
r., zaś od 1 lipca br. 21.956,40 zł. W rezultacie, minimalny roczny koszt wynagrodzeń wynosi
255.426.00 zł (od lipca br. 263.476.80 zł (dla porównania — całkowite wynagrodzenie, jakie
zaoferował CPW w ofercie wynosi 251 844.00 zł brutto). Oczywiście, kwota ta winna być
podwyższona m.in. o koszt szkoleń wewnętrznych, badań, BHP, ZFŚS, wynagrodzenia m
pracę w godzinach nocnych, pracę w niedziele i święta, ewentualne koszty posiłków
profilaktycznych, koszt obsługi kadrowej od każdego pracownika (który na rynku oscyluje na
poziomie ok. 50 zł miesięcznie za pracownika zatrudnionego w oparciu o umowę o pracę).
O
ocenie Odwołującego powyższe oznaczało, że nie dość, że CPW uwzględniło w swojej
kalkulacji zbyt małą liczbę etatów, to zauważyć należy dodatkowo, że CPW nie uwzględniło
w swojej kalkulacji także kosztów związanych z koniecznością pracy kontrolerów w porze
nocnej, niedziele i święta (zwiększonego wynagrodzenia z tego tytułu).
W ocenie Odwołującego problematyczne byłoby znalezienie osób, które podjęłyby się
wykonywania czynności kontrolerskich za minimalne wynagrodzenie, biorąc pod uwagę
stawiane przez Zamaw
iającego wymagania (m.in. niekaralność, znajomość regulaminów
itp.). Odwołujący przyjął w konsekwencji wyższe wynagrodzenie (obejmujące premie) przy
określaniu swojej ceny ofertowej.
W świetle powyższego, Odwołujący skonstatował, że konieczne jest przyjęcie, że cena
zaproponowana przez CPW (koszt, ich istotne części składowe) jest rażąco zaniżona — nie
uwzględnia ona wszystkich kosztów wykonania zamówienia i nie pozwoli ona na pokrycie
kosztów realizacji zamówienia w zgodzie z OPZ oraz osiągnięcie zysku. Zaproponowana
przez CPW kwota 251 844,00 zł brutto nie pozwoli pokryć nawet samych kosztów
utrudnienia osób niezbędnych do wykonywania zamówienia zgodnie z dokumentacją
Postępowania.
Powyższe doprowadziło Odwołującego do wniosku, że CPW nie uwzględniło kosztów
zapewnienia kolejnych trzech etatów niezbędnych do wykonania zamówienia, co czyni cenę
CPW/koszt rażąco zaniżoną. Nie jest ona w stanie pokryć kosztów "konania zamówienia
zgodnie z OPZ oraz uniemożliwia osiągnięcie zysku przez CPW. Na marginesie, koszty
wynagrodzenia za dwa etaty wyliczone przez CPW nie uwzględniają kosztów
wynagrodzenia choćby w porze nocnej, niedziele i święta.
Jednocześnie Odwołujący zauważył, że dokumenty przedłożone przez CPW do wyjaśnień
nie są kompatybilne z tymi wyjaśnieniami. CPW wskazało, że poszczególne koszty są
proporcjonalnymi kosztami, uwzględniającymi „10 miast". CPW w żaden sposób nie
wykazało, z jakiego powodu koszty te mają być dzielone na jakiekolwiek „miasta”, nie
wskazało tych miast, jak i nie udowodniło zasadności dzielenia kosztów wynikających z
dokumentów wobec aż 10 niezidentyfikowanych miast. CPW nie przedstawiło nawet
twierdzeń dotyczących tego, jakie umowy ma zawarte, w jakim okresie obowiązują i z
jakiego powodu przedstawione ko
szty miałby być proporcjonalnie dzielone na te umowy, nie
wspominając już o szczegółach w tym zakresie. CPW me przedstawiło w tym zakresie
zarówno twierdzeń, jak i jakichkolwiek dowodów.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący zauważył, że CPW nie uwzględniło w swoich
wyjaśnieniach jednego z kosztów realizacji zamówienia w postaci kosztów przyjmowania
płatności kartą od e-service lub innego operatora płatności. Niewątpliwie wykonawca winien
umożliwić przyjmowanie płatności w ten sposób. Tymczasem CPW nie wskazało tego kosztu
jako kosztu uwz
ględnionego przy określaniu ceny ofertowej. W ocenie Odwołującego koszt
ten wynosi ok. 30 miesięcznie, niemniej dodatkowym kosztem jest w tym zakresie również
prowizja. Stanowi to kolejny argument potwierdzający tezę, że CPW nie uwzględniło
wszystkich kosz
tów wykonania zamówienia w ofercie, co implikuje rażące zaniżenie ceny
ofertowej/kosztu, uzasadniające odrzucenie oferty CPW.
Dalej odwołujący skomentował odniesienie się przez CPW w wyjaśnieniach z dnia 22
grudnia 2022 r. do ceny ofertowej zaoferowanej pr
zez Odwołującego w postępowaniu
prowadzonym przez Miejski Zakład Komunikacji sp. z o.o. w Koszalinie.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że powyższe okoliczności uzasadniają zarzuty
wskazane w petitum odwołania. Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art.
16 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 5, ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty CPW jako najkorzystniejszej mimo że podlegała ona
odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę/koszt. Naruszono również art. 224 ust. 1,
ust. 2, ust. 3, ust. 5 oraz ust. 6 Pzp oraz art. 16 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień
z dnia 22 grudnia 2022 r. i uznanie ich za czyniące zadość wezwaniu. W wyjaśnieniach tych
CPW nie uczyn
iło zadość obowiązkowi wykazania, że cena/koszt jest prawidłowo
skalkulowana. Wyjaśnienia te nie tylko nie obaliły domniemania, jakie powstało w związku z
zaoferowaniem ceny o ponad 100 % niższej od oferty Odwołującego, ale w istocie
potwierdzały, że kalkulacja CPW nie obejmowała istotnych składników/kosztów realizacji
zamówienia objętego Postępowaniem. CPW nie przedstawiło twierdzeń i dowodów, wbrew
ciążącemu na nim obowiązkowi, wykazujących prawidłowość skalkulowania ceny/kosztu i
brak zaniżenia w tym zakresie. Odwołujący stwierdził, że co więcej, z wyjaśnień tych wynika
wprost, że CPW nie uwzględnił znacznej części kosztów realizacji zamówienia na rzecz
Zamawiającego (zarówno jeżeli chodzi o liczbę niezbędnych etatów, ale również jeżeli
chodzi o konieczno
ść poniesienia kosztów wynagrodzenia m pracę w porze nocnej,
niedziele i święta). Wszak Zamawiający nałożył w OPZ obowiązek przeprowadzania kontroli
w każdy dzień roku, w tym w niedziele, święta, w sposób ciągły, w tym w porze nocnej.
Lektura wyjaśnień nie pozostawia wątpliwości co do tego, że CPW nie uwzględnił tego w
swojej kalkulacji. W konsekwencji, Odwołujący ocenił, że uznać należy, że Zamawiający
nieprawidłowo ocenił wyjaśnienia jako prawidłowe i wykazujące brak zaniżenia ceny/kosztu.
W wyjaśnieniach tych CPW — wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi — nie przedstawił
twierdzeń i dowodów na to, że cena/koszt nie są rażąco zaniżone. Ocena wyjaśnień
przeprowadzona przez Zamawiającego w zaistniałych okolicznościach narusza przepisy
wskazane w petitum odwołania, w tym podstawowe zasady rządzące prowadzeniem
Postępowania (poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców). W
rzeczywistości wyjaśnienia te należało uznać ze dowodzące tego, że cena/koszt jest rażąco
zaniżona i to powinno prowadzić do odrzucenia oferty.
Odwołujący podkreślił, że w tych okolicznościach, Zamawiający w konsekwencji naruszył art.
224 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 5 oraz ust. 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 16 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CPW z przyczyn określonych powyżej. Każdy z
wyżej opisanych przypadków naruszenia był równoznaczny z naruszeniem podstawowych
zasad rządzących prowadzeniem Postępowania, w tym prowadzenia go w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Wszystkie opis
ane wyżej naruszenia miały niewątpliwie istotny wpływ na wynik
Postępowania — gdyby Zamawiający się ich nie dopuścił, z pewnością oferta CPW nie
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu.
Uzasadniając podniesienie zarzutu nr 4 Odwołujący wskazał, że z ostrożności, gdyby nie
podzielić zasadności ww. zarzutów - na wypadek nieuwzględnienia zarzutów powyższych
dotyczących obowiązku odrzucenia oferty CPW już na podstawie złożonych wyjaśnień - w
ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył art. 224 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 5 Pzp oraz art.
16 Pzp poprzez zaniechanie ponownego wezwania CPW do złożenia wyjaśnień ceny oferty.
Nawet gdyby przyjąć, że na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający nie byłby
zobligowany do odrzucenia oferty li tylko na podsta
wie lektury wyjaśnień, to z pewnością
winien był wezwać CPW do dodatkowego wyjaśnienia, chociażby w zakresie rzetelności
kalkulacji z perspektywy obowiązku całodobowego świadczenia usług kontroli we wszystkie
dni robocze, soboty, niedziele i święta, czy też nieobjęcia kalkulacją kosztów elektronicznych
płatności lub choćby zasadności dzielenia kosztów na „miasta”. Odwołujący ocenił, że
zaniechanie
w tym zakresie należałoby uznać za naruszenie ww. przepisów, mające wpływ
na wynik Postępowania (oferta CPW nie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza w
Postępowaniu).
W dniu 18 stycznia 2023
r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w
której wnosił o oddalenie odwołania.
W dniu 20 stycznia 2023 r. wykonawca
CPW sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu złożył do akt
sprawy pisemne stanowisko w sprawie.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, pisma procesowe stron i uczestnika postępowania
wraz
załącznikami, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika
postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosił
przystąpienie wykonawca CPW sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej Przystępujący lub
CPW
). Wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust.
1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie O
dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Izba ustaliła, że:
Zgodnie z pkt 4.1 i 4.2 SWZ
Opis przedmiotu zamówienia - Przedmiotem zamówienia jest:
Wykonywanie usług polegających na kontroli dokumentów przewozu (w tym biletów i
karnetów) (kod CPV: 79313000-1 – Realizacja usług kontrolnych, 79941000-2 – Usługi
pobierania opłaty). Szczegółowy zakres zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SWZ.
Zgodnie z pkt 4.5 SWZ Zamawiający ustalił wymagania w zakresie zatrudnienia na
podstawie
stosunku pracy w okolicznościach, o których mowa w art. 95 Pzp.
Zamawiający na podstawie art. 95 Pzp wymaga, aby w okresie realizacji umowy, osoby
wykonujące czynności związane z realizacją przedmiotu umowy polegające na kontroli
dokumentów przewozu (w tym biletów i karnetów) zatrudnione były na podstawie umowy o
pracę w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy z
uwzględnieniem minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Postanowienia d
otyczące sposobu weryfikacji zatrudnienia ww. osób przez wykonawcę lub
podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, uprawnienia zamawiającego w zakresie
kontroli spełniania przez wykonawcę powyższych wymagań oraz sankcje z tytułu
niespełnienia tych wymagań zawarte są w projektowanych postanowieniach umowy, które
stanowią załącznik nr 2 do SWZ.
Zgodnie z pkt 6.1 SWZ
Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia
p
ublicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy zawiera załączniki nr 2 do
SWZ.
W pkt 16. SWZ Opis sposobu obliczenia ceny, Zamawiający ustalił następujące zasady:
1) W formularzu ofertow
ym stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ wykonawca poda cenę w
złotych za wykonanie całości zamówienia (wartość brutto w złotych z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku).
2) W cenie należy ująć wszystkie czynności uznane przez wykonawcę jako niezbędne do
prawidłowego wykonania pełnego zakresu zamówienia.
3) P
rzy sporządzaniu oferty wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia danych
zawartych w załączniku nr 1 do SWZ i projektowanych postanowieniach umowy
stanowiących załącznik nr 2 do SWZ.
Zamawiający nadał następujące brzmienie § 1 załącznika nr 1 do SWZ – Szczegółowy Opis
przedmiotu zamówienia:
Przedmiot umowy
1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje wykonywanie usług polegających na kontroli
dokumentów przewozu (w tym biletów i karnetów) w ilości co najmniej ……… kontroli w
każdym okresie rozliczeniowym, o którym mowa w ust. 2, w autobusach komunikacji
miejskiej na liniach komunikacyjnych, dla których organizatorem jest Gmina Miasta Tarnowa
niezależnie od tego czy Gmina Miasta Tarnowa wykonuje te zadania z mocy ustawy o
publicznym transporcie zbiorowym cz
y porozumień międzygminnych.
2. Ustala się 12 okresów rozliczeniowych w trakcie obowiązywania umowy:
1) pierwszy okres rozliczeniowy obejmuje 30 dni od dnia zawarcia umowy,
2) kolejne (tj. drugi, t
rzeci, czwarty, piąty, szósty, siódmy, ósmy, dziewiąty, dziesiąty oraz
jedenasty) okresy rozliczeniowe obejmują 30 dni od dnia następnego po zakończeniu
poprzedniego okresu rozliczeniowego,
3) dwunasty okres rozliczeniowy obejmuje okres od dnia następnego po zakończeniu
jedenastego okresu rozliczeniowego i trw
a do upływu okresu, o którym mowa w § 12
Projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 2 do SWZ).
3. Kontrole w każdym okresie rozliczeniowym mają być wykonane:
1) we wszystkie dni robocze oraz sob
oty, niedziele i inne dni świąteczne,
2) w godzinach ku
rsowania autobusów, w sposób ciągły i systematyczny, ze szczególnym
uwzględnieniem godzin szczytu przewozowego, Zamawiający zdefiniował przedziały doby, w
których będzie weryfikował wykonane kontrole tj. od 3:35 do 6:00, od 6:01 do 19:59 i od
20:00 do 3:34,
3) na wszystkich liniach komunikacyjnych komunikacji miejskiej w Tarnowie.
4. Za prawidłowo wykonaną kontrolę uważa się wejście do autobusu przez kontrolera (lub
zespół kontrolerów) i sprawdzenie, czy wszyscy pasażerowie znajdujący się w pojeździe
posi
adają ważne dokumenty przewozu (bilety, karnety) na przejazd osób, zwierząt lub rzeczy
i bagażu lub dokumenty uprawniające do przejazdów ulgowych lub bezpłatnych.
5. Na liniach komunikacyjnych dany kontroler lub zespół kontrolerów może przeprowadzić
tylko
1 kontrolę na poszczególnym kursie. (…)
Ponadto zgodnie z § 2 pkt 2.7 ww. Załącznika Zamawiający wymagał:
7) po zakończeniu każdego okresu rozliczeniowego przesyłania zestawień (w formie
elektronicznej w formacie PDF i XLS(X)
– tabel, wykresów itp.) wykonanych kontroli ze
szczególnym uwzględnieniem ilości wykonanych kontroli:
a) w podziale na typy dni (robocze, soboty, świąteczne),
b) w podziale na poszczególne dni miesiąca,
c) w podziale na poszczególne linie komunikacyjne,
d) w przedziałach czasowych stopniowanych co 1 godzinę,
e) ilości wystawionych wezwań do zapłaty, (…)
Wartość zamówienia oszacowano na kwotę 230 04878 zł netto. Zamawiający przewidział na
sfinansowanie
zamówienia kwotę 312 000 zł brutto. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty
Odwołującego z ceną 574 164,00 zł brutto, i Przystępującego z ceną 251 844,00 zł brutto.
W dniu 19 grudnia 2022 r. Zamawiający , w związku z tym, że cena złożonej przez
Przystępującego oferty w ww. postępowaniu była niższa o więcej niż 30% od średniej
arytmet
ycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp, wezwał Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 PZP o
udzi
elenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny.
W dniu 22 grudnia 2022 r. Przystępujący złożył stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami.
W dniu 2 stycznia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako ofertę
najkorzystniejsza w postępowaniu.
Przywołane w odwołaniu podstawy prawne stanowią:
-
art. 16 ustawy Pzp-
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
- a
rt. 224 ustawy Pzp
1.
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach z
amówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych.
2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktuali
zowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo
związanych z realizacją robót budowlanych;
3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych
właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane
zamówienie;
5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej;
6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
(…)
5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
- art. 226 ust. 1. pkt 8) ustawy Pzp -
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art.
239 ustawy Pzp
1.
Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia.
2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do
ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty podnoszone przez Odwołującego. Co do
zasady Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na
odwołanie i Przystępującego przedstawione w piśmie procesowym oraz ustnie na rozprawie.
Izba zważyła, że kluczową kwestią dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy było ustalenie
zakresu obowiązków i sposobu wykonania zamówienia wymaganego przez Zamawiającego,
rzutujących na wycenę zamówienia i ustalenie czy założenia poczynione przez
Przystępującego odpowiadają wymaganiom SWZ. Z treści odwołania i odpowiedzi na
odwołanie Zamawiającego wynikało zgoła odmienne rozumienie postanowień SWZ i ich
interpretacja
w powyższym zakresie. Odwołujący wskazywał, że z postanowień SWZ wynika
jednoznacznie, że Zamawiający wymaga od wykonawcy wykonywania zamówienia w
sposób ciągły, rozumiany jako 24 godziny na dobę. Odwołujący podnosił, ze wykonawca
obowiązany jest przeprowadzać kontrole przez 365 dni w roku (dni robocze, soboty,
nie
dziele i święta), w sposób ciągły, przez całą dobę (o czym świadczą choćby obejmujące
całą dobę wskazane przez Zamawiającego przedziały doby, w których będzie dokonywał
weryfikacji wykonywanych kontroli -
„od 3:35 do 6:00, od 6:01 do 19:59 i od 20:00 do 3:34”).
Ponadto Odwołujący podkreślał konieczność zatrudnienia kontrolerów na podstawie umowy
o pracę, co w jego ocenie implikowało konieczność zatrudnienia kontrolerów na 5 etatach, w
sytuacji gdy ze złożonych wyjaśnień ceny przez Przystępującego wynika, że przyjął on do
realizacji zamówienia 2 etaty. Z powyższego Odwołujący wywodził, że minimalny koszt
wynagrodzeń wynosi 255 426 zł w sytuacji gdy wartość oferty Przystępującego opiewa na
kwotę 251 844 zł brutto, a więc zaoferowana cena nie pozwoli pokryć nawet samych
kosztów zatrudnienia osób niezbędnych do realizacji zamówienia, co z kolei doprowadziło
Odwołującego do wniosku, ze cena oferty Przystępującego jest rażąco niska.
Izba, po analizie
postanowień SWZ, uznała, że przyjęte przez Przystępującego założenia do
wyceny oferty znajdowały uzasadnienie w wymaganiach Zamawiającego i przychyliła się w
tym zakresie do stanowisk prezentowanych przez
Zamawiającego i Przystępującego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powoływał tożsame z Odwołującym postanowienia
SWZ tj. § 1 ust. 3 załącznika nr 1 do SWZ oraz w § 1 ust. 3 załącznika nr 2 do SWZ. Przy
czym Zamawiający podkreślał, że zapis ten wskazuje jednoznacznie, że wymagania
Zamawiającego dotyczą każdego całego okresu rozliczeniowego, a nie poszczególnego
każdego dnia tego okresu. W zaoferowanej przez wykonawcę ilości 1900 kontroli w każdym
okresie rozliczeniowym Zamawiający wymaga, aby w całym okresie rozliczeniowym kontrole
były wykonywane we wszystkie dni, na wszystkich liniach i aby w całym okresie
rozlicze
niowym były wykonane we wszystkich trzech zdefiniowanych przedziałach doby.
Zamawiający wskazywał, że nie stawia szczegółowego wymagania, ile w każdym z
przedziałów doby ma być wykonanych kontroli w poszczególne dni okresu rozliczeniowego,
na których liniach oraz w których przedziałach doby w poszczególne dni kontrole mają być
wykonywane. Użyte przez Zamawiającego sformułowanie ”w sposób ciągły i systematyczny,
ze szczególnym uwzględnieniem godzin szczytu przewozowego” wskazuje wykonawcy, że
kontrole w wysz
czególnionych przedziałach doby mają być wykonywane w sposób
powtarzający się w okresie rozliczeniowym, systematyczność ma uwzględniać regularność w
planowaniu przez wykonawcę kontroli w poszczególnych przedziałach doby w okresie
rozliczeniowym. Zamawiający podnosił, że dodatkowym źródłem wiedzy dla wykonawcy
jednoznacznie wskazującym, że Zamawiający nie wymaga przeprowadzania kontroli 24
godziny na dobę we wszystkie dni jest zapis § 7 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 2 do SWZ, który
przewiduje nałożenie na wykonawcę kary umownej w wysokości 1000 zł za brak wykonania
w danym miesiącu kalendarzowym co najmniej jednej kontroli w jednym ze zdefiniowanych
przedziałów doby. Gdyby Zamawiający wymagał przeprowadzania kontroli 24 godziny na
dobę we wszystkie dni, takie formułowanie zapisu o karze umownej byłaby pozbawione
sensu. Dodatkowo Zamawiający zauważał, że po zakończeniu okresu rozliczeniowego
zgodnie z zapisami § 2 ust. 2 pkt 7 załącznika nr 1 do SWZ oraz § 2 ust. 2 pkt 7 załącznika
nr 2 do SWZ Wykonawca ma przedkładać Zamawiającemu zestawienia (w formie
elektronicznej w formacie PDF i XLS(X)
– tabel, wykresów itp.) wykonanych kontroli ze
szczególnym uwzględnieniem ilości wykonanych kontroli: a) w podziale na typy dni (robocze,
soboty, świąteczne), b) w podziale na poszczególne dni miesiąca, c) w podziale na
poszczególne linie komunikacyjne, d) w przedziałach czasowych stopniowanych co 1
godzinę, e) ilości wystawionych wezwań do zapłaty. Wymienione powyżej dokumenty nie
mają na celu wykazania wykonywania kontroli przez 24 godziny na dobę w każdym dniu
okresu rozliczeniowego, lecz mają umożliwić weryfikację, czy wykonawca w danym okresie
rozliczeniowym wykonywał kontrole we wszystkie dni, czy kontrole w okresie rozliczeniowym
były wykonane na każdej z linii komunikacyjnych oraz czy w danym okresie rozliczeniowym
kontrole zostały wykonane w każdym ze zdefiniowanych przedziałach doby. Zamawiający
podkreślał, że interpretacja zapisów SWZ przez Odwołującego prowadząca do stwierdzenia,
że kontrole muszą być wykonywane przez 24 godziny na dobę w każdy dzień okresu
rozliczeniowego jest całkowicie błędna. Taki sposób rozumowania prowadzi do konkluzji, że
Zamawiający wymagałby prowadzenia kontroli nawet w czasie, gdy autobusy komunikacji
miej
skiej nie kursują tj. w przedziale czasu pomiędzy 0:14 a 3:35 (pierwszy odjazd autobusu
w dni robocze ma miejsce o godz. 3:35 a w pozostałe dni o godz. 4:30, ostatni przyjazd na
przystanek ma miejsce o godz. 0:14). Jednocześnie Zamawiający wskazywał, że każdy z
potencjalnych wykonawców na etapie przygotowania oferty ma możliwość na podstawie art.
284 ust. 1 Pzp zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie odpowiednio treści
SWZ albo opisu potrzeb i wymagań. Możliwość taką miał też Odwołujący, który mając
wątpliwości w tej kwestii na etapie przygotowania oferty mógł zwrócić się do Zamawiającego
o wyjaśnienie treści SWZ. Odwołujący nie zwracał się do Zamawiającego z prośbą o
wyjaśnienie zapisów SWZ. Zamawiający ocenił, że te okoliczności przesądzają, iż
Odwołujący nie może tym samym obecnie wypełniać zapisów tworzonych przez
Zamawiającego treścią, która mu odpowiada, ale której tak naprawdę w nich nie ma. W tej
sytuacji Zamawiający nie bierze odpowiedzialności za błędną interpretację zapisów SWZ
przez
Odwołującego i w następstwie tego faktu ewentualną błędną kalkulację ceny/kosztów
złożonej oferty w znacznym stopniu przewyższającą niezbędne koszty adekwatne do
wymagań Zamawiającego.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego co do liczby etatów niezbędnej do realizacji
zamówienia, w wynikającej z interpretacji SWZ. W tym zakresie Izba przychyliła się do
stanowiska
prezentowanego
przez
Zamawiającego
(przywołanego
powyżej)
i
P
rzystępującego. W ocenie Izby sam wymóg konieczności raportowania kontroli w
przedziałach czasowych stopniowanych co 1 godzinę, nie powoduje, że kontrolerzy mają
dokonywać kontroli de facto nieprzerwanie. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że
postanowienia
§ 1 ust. 3 załącznika nr 1 do SWZ oraz w § 1 ust. 3 załącznika nr 2 do SWZ
wskazują, że wymagania Zamawiającego dotyczą całościowo każdego z okresów
rozliczeniowych
, a nie poszczególnego każdego dnia tego okresu. Izba stwierdziła, że w
zaoferowanej przez wykonawcę liczbie 1900 kontroli w każdym okresie rozliczeniowym
Zamawiający wymagał, aby w całym okresie rozliczeniowym kontrole były wykonywane we
wszystkie dni, na wszystkich liniach i aby w całym okresie rozliczeniowym były wykonane we
wszystkich
trzech
zdefiniowanych
p
rzedziałach doby. Zamawiający nie stawiał
szczegółowego wymagania, ile w każdym z przedziałów doby ma być wykonanych kontroli w
poszczególne dni okresu rozliczeniowego, na których liniach oraz w których przedziałach
doby w poszczególne dni kontrole mają być wykonywane. Również użycie wyrażenia „w
sposób ciągły” nie powoduje, że interpretacja SWZ dokonana przez Odwołującego jest
jedynie słuszną. Ze słownika języka polskiego wynika, że ciągły to „trwający bez przerwy”,
ale też „powtarzający się stale” i „ciągnący się nieprzerwanie w przestrzeni”. Izba, mając na
uwadze powyższe oraz całokształt postanowień SWZ (w tym sposób naliczania kar
umownych oraz fakt, że Zamawiający wymagał zrealizowania określonej liczby kontroli),
doszła do przekonania, że założenia przyjęte do realizacji zamówienia przez
Przystępującego wpisują się w wymaganie Zamawiającego co do realizacji zamówienia „w
sposób ciągły”. Izba zważyła, że wobec powyższych ustaleń nie potwierdziły się wyliczenia
Odwołującego co do nieprawidłowości wyliczeń ceny Przystępującego. Powyższe, z kolei,
implikowało konieczność uznania, że założenia przyjęte przez Przystępującego do wyceny
oferty i przedstawione w wyjaśnieniach są wystarczające do uznania, że cena zaoferowana
przez tego wykonawcę nie jest ceną rażąco niską. Izba zważyła również na poziom zysku
wskazany w wyliczeniach przez
Przystępującego, jest znaczny i umożliwia pokrycie
ewentualnych kosztów dodatkowych. Nie potwierdziły się również podnoszone przez
Odwołującego kwestie dotyczące nie uwzględnienia w wycenie kosztów płatności
„elektronicznych”. Jak wskazał Przystępujący i czemu nie zaprzeczył Odwołujący, takich
płatności Zamawiający nie wymagał, a więc nie jest konieczne uwzględnianie ich kosztów w
cenie oferty.
Przystępujący wyjaśnił również kwestie związane z wynagrodzeniem za pracę
w godzinach nocnych i w okresie dni
świątecznych, wskazując, że wobec przyjętego
sposobu zatrudniania (część etatu) i sposobu rozliczenia czasu pracy (czas wolny w zamian
za pracę godzinach nocnych i w okresie dni świątecznych) nie będzie ponosił kosztów
wskazanych przez Odwołującego. W związku z powyższym Izba nie dopatrzyła się uchybień
Zamawiającego w ocenie oferty Przystępującego.
Nie potwierdził się również zarzut ewentualny podnoszony przez Odwołującego z
ostrożności dot. zaniechania dodatkowego wezwania do wyjaśnień Przystępującego.
Odwołujący również w tym przypadku opierał argumentację m.in. na kwestionowaniu
rzetelności kalkulacji z perspektywy obowiązku całodobowego świadczenia usług kontroli we
wszystkie dni robocze, soboty, niedziele i święta, czy też nieobjęcia kalkulacją kosztów
elektronicznych płatności, które to założenia, jak już wskazano powyżej, okazały się błędne.
W ocenie Izby, złożone wyjaśnienia odnosiły się do elementów kosztowych mających wpływ
na cenę oferty, a przystępujący przedstawił je w sposób wyczerpujący i dający
Zamawiającemu podstawy do uznania zaoferowanej przez niego ceny za realną. Izba uznała
za zasadne również rozliczenie „kosztów ogólnych”, które Przystępujący ponosi na szereg
umów i ujęcie ich w kosztach niniejszego zamówienia częściowo. Odwołujący przedstawił w
tym zakre
sie wyłączenie własne wątpliwości, nie podważając przedstawionych wyliczeń.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniały
podanej w ofercie ceny, a co za tym idzie cena zaoferowana przez CPW jest ceną rażąco
niską. Złożone wyjaśnienia uzasadniają zaoferowaną cenę, a Odwołujący w ocenie Izby nie
podważył skutecznie przedstawionych tam wyliczeń. Zasadniczo wywody Odwołującego
opierały sią na własnych założeniach.
Należy podkreślić, iż zgodnie przepisem 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie
odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy Pzp
spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar
dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem
przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych
dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla st
rony wynik postępowania. Podkreślenia przy tym raz jeszcze wymaga, że na etapie
postępowania odwoławczego ciężar dowodu rozkłada się analogicznie do tego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, tj. stosownie o art. 537
ustawy Pzp
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego
albo na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie, iż ustalony w
ten sposób ciężar dowodu nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak
Odwołującego, który podnosi okoliczności dot. rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania
i udowodnienia
okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie
z 534 ust. 1 ustawy Pzp
, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do
realności ceny oferty (por. wyrok z dnia 21 stycznia 2019 r. KIO 2617/18). Art. 537 ustawy
Pzp
nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na samych
twierdzeniach i kwestionować wyłącznie formalny aspekt procedury wyjaśnienia RNC bez
merytorycznego wykazania zasadności swoich twierdzeń i przerzucić na uczestnika
postępowania lub zamawiającego ciężar dowodowy. W tym kontekście należy podkreślić, ze
Odwołujący nie wykazał, że nie jest możliwe zatrudnienie kontrolerów za wynagrodzenie
przyjęte przez Przystępującego czy też na część etatu, a przyjęte przez Przystępującego
koszty są nierealne.
Wobec powyższego Izba orzekła jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosown
ie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………….………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
