rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-24
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-24
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 67/23
KIO 67/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23
stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r. przez
odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
(Konsorcjum firm): A. L.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne
ASLAS A. L. oraz S. L.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne
Lipiński (Suchatówka 63/3, 88-140 Gniewkowo) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Na
dleśnictwo Gniewkowo (ul. Dworcowa 10, 88-140 Gniewkowo),
przy udziale wykonawcy: M. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i
Usługi M. K. (Zalesie 19, 89-511 Cekcyn) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwo
ławczego po stronie zamawiającego,
stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r. przez
odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
(Konsorcjum firm): A. L.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne
ASLAS A. L. oraz S. L.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne
Lipiński (Suchatówka 63/3, 88-140 Gniewkowo) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Na
dleśnictwo Gniewkowo (ul. Dworcowa 10, 88-140 Gniewkowo),
przy udziale wykonawcy: M. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i
Usługi M. K. (Zalesie 19, 89-511 Cekcyn) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwo
ławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm): A. L. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne ASLAS A. L. oraz S. L.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne L. (Suchatówka 63/3,
88-140 Gniewkowo) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
pi
ętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zgłaszającego przystąpienie (…): M. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K. (Zalesie 19, 89-511
Cekcyn)
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W pozostałym zakresie, co do kwoty 2.550 zł 00
gr kosztów tytułem usługi prawnej nie uwzględnia.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustaw
y z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 67/23
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 9 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm): A. L. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne ASLAS A. L. oraz S. L. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne L. (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Gniewkowo na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa
PZP],
którego przedmiotem jest: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na
terenie Nadleśnictwa Gniewkowo w roku 2023”. Numer referencyjny: SA.270.60.2022.WK.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE pod numerem 2022/S 210-
602696.
Odwołujący wskazał:
(…) wnoszę odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie
usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Gniewkowo w roku 2023”, Pakiet
XII
– HARW Pakiet 1 (wykonywanie w 2023 roku usług związanych z prowadzeniem prac
leśnych w zakresie maszynowego pozyskania i zrywki drewna na terenie leśnictwa: Dąbki,
Zajezierze, Balczewo, Rejna) oraz Pakiet XIII
– HARW Pakiet 2 (wykonywanie w 2023 roku
usług związanych z prowadzeniem prac leśnych w zakresie maszynowego pozyskania i
zrywki drewna na terenie leśnictwa: Glinki, Rudak, Karczemka)”.
I.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8
lub pkt. 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Handel i Usługi M.
K. Zalesie 19, 89-
511 Cekcyn, która została złożona przez wykonawcę: który, z przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie
wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W szczególności poprzez
błędne przyjęcie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu wskutek złożenia nieprawdziwego
oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wprowadzając Zamawiającego w błąd.
2.
art. 239 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą
najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty.
II. Mając na względzie powyższe, wniósł o:
1.
Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty firmy Handel i Usługi
M. K. Zalesie 19, 89-511 Cekcyn.
2.
Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert, wskutek którego Wykonawca
Handel i Usługi M. K. Zalesie 19, 89-511 Cekcyn zostanie wykluczony, zaś jego oferta
zostanie uznana za nieważną.
3.
Ewentualnie nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert w zakresie Handel i
Usługi M. K. Zalesie 19, 89-511 Cekcyn.
4.
Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z
zasadami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia.
5.
Zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
III.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy. Gdyby
Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania ofert mógłby ustalić, że firma Handel i
Usługi M. K. Zalesie 19, 89-511 Cekcyn nie wykazał braku podstaw wykluczenia, wprowadził
Zamawiającego w błąd, tym sam Wykonawca winien zostać wykluczony a jego oferta winna
podlegać odrzuceniu. Tym samym oferta Odwołującego, jako jedyna ważna w postępowaniu
uzyskałaby zamówienie publiczne. W związku z powyższym, Odwołujący może ponieść
szkodę powstałą w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, polegającą
na nie udzieleniu Odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższe
dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej
prz
ewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. (…)
W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów podał:
Zamawiający Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Gniewkowo poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 30
grudnia 2022 ro
ku. Zamawiający powyższą informacje upublicznił na stronach internetowych
prowadzonego postępowania. Dowód nr 1 – informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej -
pismo z dnia 30 grudnia 2022 roku
(…)
Z decyzją Zamawiającego w zakresie oceny oferty złożonej przez firmę Handel i Usługi M. K.
(…) - nie sposób się zgodzić, z przyczyn wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania.
Podejmując decyzję o uznaniu ww. oferty za ważną w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający naruszył fundamentalne zasady określone w art. 16 ustawy Pzp, nie
zapewniając jednocześnie obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert w zakresie
postępowania pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Gniewkowo w roku 2023”, Pakiet XII – HARW Pakiet 1 (wykonywanie w 2023 roku usług
związanych z prowadzeniem prac leśnych w zakresie maszynowego pozyskania i zrywki
drewna na terenie leśnictwa: Dąbki, Zajezierze, Balczewo, Rejna) oraz Pakiet XIII – HARW
Pakiet 2 (wykonywanie w 20
23 roku usług związanych z prowadzeniem prac leśnych w
zakresie maszynowego pozyskania i zrywki drewna na terenie leśnictwa: Glinki, Rudak,
Karczemka).
(i)
Odnośnie zarzutu sformułowanego w zakresie art. 226 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Handel i
Usługi M. K. (…), która została złożona
przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie
złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podm
iotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń.
Odnośnie zarzutu sformułowanego w zakresie art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1
pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Handel i Usługi M. K. (…), która została złożona przez wykonawcę: który, z
przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Wykonawca nie udowodni
zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykonawca, firma Handel i Usługi M. K. (…) w złożonym na podstawie art. 125 ust. 1
oświadczeniu na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej:
„JEDZ”), w Części III lit. C wiersz siódmy, oświadczył w sposób negatywny iż „nie znajdował
się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”.
Analiza złożonego JEDZ pozwala na stwierdzenie, iż Wykonawca nie tylko nie poinformował
Zamawiającego o fakcie, iż znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową ale również celowo zataił informację o fakcie nałożenia na jego firmę
kar umownych przez kilk
a Nadleśnictw, w szczególności Nadleśnictwo Trzebciny,
Nadleśnictwo Tuchola, Nadleśnictwo Dobrzejewice oraz Nadleśnictwo Włocławek. W
przypadku części z realizacji zostało również powierzone wykonanie zastępcze (przykładowo
Nadleśnictwo Dobrzejewice).
D
owód nr 3 – JEDZ złożony przez Handel i Usługi M. K. (…) wraz z ofertą
Dowód nr 4 – JEDZ złożony przez Handel i Usługi M. K. (…) w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia
Na gruncie obowiązujących przepisów, w szczególności na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykona
ł lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonani
a zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady
bezapelacyjnie należy stwierdzić, że wobec Wykonawcy ziściły się przesłanki do wykluczenia
z postępowania.
Powyżej opisane działanie Wykonawcy wypełnia również znamiona przesłanki wykluczenia,
o której mowa w art. 109 ust 1 pkt 8 ewentualnie pkt. 10 ustawy Pzp, zgodnie z którym z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informa
cji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stan
ie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Wykonawca niewątpliwie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP oraz że nie znajdował się
w sytuacji, w której w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał
albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Nie ulega wątpliwości, że Wykonawca zataił
informacje o nałożeniu na niego kar umownych oraz o zleceniach wykonawstwa
zastępczego w trakcie realizacji umów na rzecz Nadleśnictwa Trzebciny, Nadleśnictwa
Tuchola, Nadleśnictwa Dobrzejewice oraz Nadleśnictwa Włocławek. Skutkiem takie działania
jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu. Powyższe mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ na podstawie mylących
informacji podanych przez Wykonawcę w JEDZ, Zamawiający uznał, że wykonawca nie
podlega
wykluczeniu z postępowania, co doprowadziło do wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej. Niewątpliwie wprowadzenie w błąd i zatajenie informacji nastąpiło w
wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa. Wykonawca wiedział,
że w okresie wykluczenia z postępowania, o którym mowa w art. 111 pkt 4 PZP, wystąpiły
okoliczności naliczenia kar umownych oraz wykonania zastępczego z przyczyn leżących po
jego stronie, a mimo to wraz z ofertą złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i
sp
ełnianiu warunków udziału w postępowania w formie dokumentu JEDZ, w którym w Części
III lit. C wiersz siódmy JEDZ na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
podmio
tem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" zaznaczył odpowiedź negatywną.
Działanie Wykonawcy było zatem świadome i wprowadziło Zamawiającego w błąd co do
braku przesłanek wykluczenia z postępowaniu, a który to błąd ujawnił się dopiero w sytuacji,
gdy inny Zamawiający poinformował Zamawiającego o tym, że odstąpił on od umowy ws.
Zamówienia publicznego.
Dodatkowo wykonawca, w wynik
u co najmniej rażącego niedbalstwa, pozbawił się
możliwości przedstawienia dowodów i twierdzeń (tzw. procedura samooczyszczenia),
pozwalających na uznanie, iż nie powinien zostać wykluczony z przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Sytuacja, w której wykonawca nie
podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem podstawy do ewentualnego
wykluczenia, może skutkować wybraniem, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który
powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w oparciu o nieprawdziwe
informacje -
zawarciem z nim umowy na realizację zamówienia, wbrew przepisom ustawy
Pzp. Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego
(PZP) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wsk
azał, iż działanie wykonawcy w
zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może
być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe. Konstrukcja omawianego
przepisu pozwala na
przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji
zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do
umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego
podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu
i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności.
Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej
weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako
profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (por. wyrok
…KIO 2372/18).
Względnie, gdyby przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP została uznana za zbyt
daleko idącą w stosunku do zachowania Wykonawcy, powinien on podlegać wykluczeniu z
postępowania także na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, zgodnie z którym z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd
zamawiającego w wyniku zachowania nieumyślnego tj. lekkomyślności lub niedbalstwa.
Lekkomyślność to sytuacja, gdy wykonawca zdaje sobie sprawę z tego, że określone
zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda
mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie wykonawca nie zdaje sobie sprawy, choć
powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego
zobowiązania. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów okręgowych na
gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 poprzedniej PZP (odpowiednik stanowi art. 109 ust. 1 pkt 10
PZP) podkreślająca, iż podstawą wykluczenia istotne są jedynie zachowanie wykonawcy i
treść informacji (mogącej mieć wpływ na decyzje zamawiającego), w szczególności nie ma
znaczenia, czy zama
wiający został skutecznie wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął
jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek czynności. Sąd podkreślił nawet, samo
podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia. Także w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej każde kłamstwo
świadczy o nierzetelności wykonawcy, a przyjęcie, że nie można wykluczyć wykonawcy,
którego kłamstwo wykrył zamawiający, prowadziłoby do przerzucania na zamawiających
odpowiedzialności za informacje podawane przez wykonawców. Wykonawcy mogliby
bowiem ekskulpować się, wskazując, że informacja nie mogła wprowadzać zamawiającego
w błąd, bo powinien znać rzeczywisty stan faktyczny. W konsekwencji dano by wykonawcom
przyzw
olenie na składanie oświadczeń niezgodnych z rzeczywistością.
W świetle powyższego niniejsze odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności
określonych na wstępie.
Do
postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie (pismo z dnia 13.01.2023)
wykonawca: M. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K.
(…) (Przystępujący), który wnosząc o oddalenie odwołania wskazał w tym piśmie na
następujące okoliczności:
(…)
Postawione wobec Zamawiającego zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z
art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub pkt. 10 ustawy PZP są
bezzasadne. W przedmiotowym postępowaniu nie zachodziła wobec mnie żadna z
przesłanek wykluczenia, o których mowa w odwołaniu. Złożone oświadczenie na formularzu
JEDZ było zatem zgodne ze stanem rzeczywistym.
Interes Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
wynika z fakt
u, iż w postępowaniu pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na
terenie Nadleśnictwa Gniewkowo w roku 2023”, Zamawiający dokonał wyboru jako oferty
najkorzystniejszej dla części nr 12 (Pakiet XII – HARW Pakiet 1 - wykonywanie w 2023 roku
usług związanych z prowadzeniem prac leśnych w zakresie maszynowego pozyskania i
zrywki drewna na terenie leśnictwa: Dąbki, Zajezierze, Balczewo, Rejna) oraz dla części nr
13 (Pakiet XIII
– HARW Pakiet 2 - wykonywanie w 2023 roku usług związanych z
prowadzeniem p
rac leśnych w zakresie maszynowego pozyskania i zrywki drewna na terenie
leśnictwa: Glinki, Rudak, Karczemka) oferty złożonej przez Przystępującego, a oferta
Odwołującego była drugą złożoną na te części zamówienia. Odwołujący jest więc
bezpośrednio zainteresowany zmianą oceny ofert oraz uważa, że Zamawiający zaniechał
czynności odrzucenia oferty Przystępującego. Ewentualne uwzględnienie odwołania przez
KIO miałoby bezpośredni i negatywny wpływ na sytuację Przystępującego – tj.
uniemożliwiałoby Przystępującemu realizację przedmiotu zamówienia publicznego, a tym
samym uzyskanie z tego tytułu wynagrodzenia”.
Dalej w uzasadnieni
u stanowiska podał:
Podniesione w odwołaniu zarzuty są niezasadne zarówno z prawnego, jak i faktycznego
punktu widzenia
– tym samym nie mogą stanowić podstawy dla uwzględnienia wniosków
Odwołującego. Na wstępie należy zasygnalizować, iż wniesione odwołanie nie spełnia
wymog
ów formalnych określonych w art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, i jako takie w
związku z treścią art. 517 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP nie powinno podlegać rozpoznaniu.
Pierwszy z przywołanych przepisów stanowi, że odwołanie zawiera wskazanie okoliczności
fakty
cznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie
przytoczonych okoliczności. Drugi stanowi o tym, że odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli
nie zawiera braków formalnych.
W odniesieniu do powyższego – Odwołujący powołał się na rzekome naruszenie przez
Zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP w
zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub pkt. 10 ustawy PZP. Jednocześnie Odwołujący jako
uzasadnienie całości zarzutów podał następujące okoliczności faktyczne: „Analiza złożonego
JEDZ pozwala na stwierdzenie, iż Wykonawca nie tylko nie poinformował Zamawiającego o
fakcie, iż znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową ale
również celowo zataił informację o fakcie nałożenia na jego firmę kar umownych przez kilka
Nadleśnictw, w szczególności Nadleśnictwo Trzebciny, Nadleśnictwo Tuchola, Nadleśnictwo
Dobrzejewice oraz Nadleśnictwo Włocławek. W przypadku części z realizacji zostało również
powierzone wyk
onanie zastępcze (przykładowo Nadleśnictwo Dobrzejewice).”
Powyższy cytat jest w zasadzie jedynym wskazaniem co do okoliczności faktycznych.
Od
wołujący nie podaje żadnych faktów oraz okoliczności na poparcie swoich tez. Nie
prz
edstawia żadnych dowodów. Poza wyżej zacytowanym fragmentem pozostała część
odwołania stanowi przytoczenie (kilkukrotne) treści przepisów ustawy PZP bądź też
przytoczenie t
ez orzecznictwa. Niedookreślone okoliczności są niewystarczające aby nawet
odnieść się do treści zarzutów sformułowanych na tej podstawie. Odwołujący w odniesieniu
do postawionego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 7 nie wskazał
jakie zdarzenie stanowi o zaistnieniu wobec mnie przesłanki wykluczenia. Nie wskazał na
czym to zdarzenie miałoby polegać i dlaczego ma stanowić przesłankę wykluczenia.
Odwołujący nie wskazał konkretnych okoliczności polegających na długotrwałym
nienależytym wykonywaniu istotnych zobowiązań albo niewykonania lub nienależytego
wykonania w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązanie wynikającego z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Wskazać, że wszystkie
okoliczn
ości wymienione w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP muszą zachodzić
łącznie. Musi zatem dojść do:
2.3.
do niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego
wykonywania obowiązków wynikających z umowy,
2.4.
musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego
stopnia,
2.5.
przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy,
2.6.
musi to doprowadzić do skutków w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Odwołujący nie określił czego konkretnie dotyczyły naruszenia, które jego zdaniem miały
stać się podstawą wykluczenia. Następnie wskazał w sposób bardzo ogólny na rzekomy fakt
zatajenia informacji o karach umownych nałożonych na mnie przez kilka jednostek
organizacyjnych lasów państwowych, to jest:, „w szczególności Nadleśnictwo Trzebciny,
Nadleśnictwo Tuchola, Nadleśnictwo Dobrzejewice oraz Nadleśnictwo Włocławek. W
przypadku części z realizacji zostało również powierzone wykonanie zastępcze (przykładowo
Nadleśnictwo Dobrzejewice”.
Odwołując ani nie wskazał jakich umów miałaby dotyczyć rzekome naruszenia, nawet nie
wskazał, co było przedmiotem tych umów. Nie określił nawet czasu ich realizacji. Powyższe
w zasadzie przekreśla możliwość odniesienia się do tego rodzaju gołosłownych oskarżeń,
ponieważ Przystępujący nie wie do jakich zdarzeń ma się odnosić.
Mimo wszystko odnosząc się do niesprecyzowanych zarzutów oświadczam, że nie
zachodziła wobec mnie przesłanka wykluczenia z przedmiotowego postępowania, o której
mowa w art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy PZP. Wobec powyższego również nie uzasadniony jest
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10. Nie zataiłem bowiem
żadnej informacji mogącej mieć wpływ na ocenę zaistnienia przesłanki wykluczenia. Już sam
fakt redakcji
zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 poprzez użycie zwrotu
alternatywy (lub)
– świadczy o braku pełnego przekonania dla uzasadnienia stawianych
zarzutów. Odwołujący zdaje się sam nie wiedzieć jakie przepisy miał rzekomo naruszyć
Zamawiający. Odwołujący ma również słabe rozeznanie w realizowanych przeze mnie
umowach, wskazując – wydaje się niejako „po omacku” wszystkie podmioty z którymi
współpracowałem, bez weryfikacji przebiegu realizacji umów z nimi. Tymczasem wskazane
normy prawne, których naruszenie zarzuca Zamawiającemu Odwołujący - są przepisami
związanymi z najsurowszymi sankcjami prawnymi dot. wykluczenia z wykonawcy z
postępowania. Muszą być wykładane wąsko, precyzyjnie, tak samo jak jasna i bez
wątpliwości musi być ocena okoliczności wykluczenia. O ile faktycznie świadczyłem usługi
dla wymienionych w odwołaniu jednostek organizacyjnych, to wskazać należy, że w związku
z wykonywaniem tych umów nie zaszła okoliczność, która stanowiłaby przesłankę
wykluczenia w postępowaniu na usługi leśne w Nadleśnictwie Gniewkowo. Jeśli chodzi o
u
mowy zrealizowane na rzecz Nadleśnictw Trzebciny, Tuchola oraz Włocławek odbyły się
wedle mojej wiedzy bez naliczenia jakiejkolwiek kary umownej, stąd też twierdzenia z
odwołania o naliczeniu mi kar umownych przez te jednostki rozmijają się z prawdą. Na
dowód składane są poniżej referencje od podmiotów wymienionych w treści odwołania. Z
uwagi na relatywnie krótki termin na złożenie oświadczenia o przystąpieniu – zastrzegam
możliwość składania kolejnych dowodów, o ile Izba uzna za zasadne rozpoznanie
odwołania, które nie zawiera żadnych dowodów na uzasadnienie stawianych zarzutów, ani
nie zawiera choćby określenia okoliczności mających stanowić podstawę dla stawianych
zarzutów.
Dowód: 1) Dowód (1) N. Włocławek - informacja o realizacji umów, 2) Dowód (2) N.
Trzebciny -
informacja o realizacji umów. 3) Dowód (3) N. Tuchola - informacja o realizacji
umów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19/01/2023) oświadczył
(…)
Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Gniewkowo (dalej: „Zamawiający”), w wykonaniu zobowiązania do złożenia odpowiedzi na
odwołanie, w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez Odwołującego w prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu (…) informuje, że uwzględnia w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu”.
W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: (…)
3.
W dniu 9 stycznia 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego, tj.
na
wybór oferty złożonej przez Przystępującego w ramach Pakietu XII – HARW Pakiet 1 oraz
Pakietu XIII
– HARW Pakiet 2.
4.
Wyżej wymienione czynności, które w drodze odwołania zaskarżył Odwołujący zostały
dokonane przez Zamawiającego na podstawie pisma z dnia 30 grudnia 2022 r., które zostało
w tym samym dniu przesłane wykonawcom, którzy złożyli ofert w ramach Pakietu XII –
HARW Pakiet 1 oraz Pakietu XIII
– HARW Pakiet 2. Dowód: pismo z dnia 30 grudnia 2022
r. (w aktach sprawy)
5.
Zamawiający, po zapoznaniu się z treścią odwołania oraz przystąpienia, mając w
szczególności na uwadze względy związane z dobrem finansów Skarbu Państwa,
zadecydował o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu”.
Zgłaszający przystąpienie wykonawca (w piśmie z dnia 19 stycznia 2023 r.)
oświadczył: „Niniejszym zgłaszam sprzeciw, co do uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego. Wnoszę również o zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Przystępującego zgłaszającego sprzeciw co do uwzględnienia
odwołania w całości przez 2 zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według
norm prawem przepisanych, zgodnie z rachunkam
i potwierdzającymi poniesienie tych
kosztów przedstawionymi na rozprawie”.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący w odwołaniu podniósł kluczowy zarzut zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K. z
Cekcyna (
Handel i Usługi M. K. lub Przystępujący), co powoduje jego zdaniem naruszenie:
(…) art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt.
8 lub pkt. 10 ustawy Pzp (…), albowiem ta oferta (…) została złożona przez wykonawcę:
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W szczególności poprzez
błędne przyjęcie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu wskutek złożenia nieprawdziwego
oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wprowadzając Zamawiającego w błąd”.
W uzasadnieniu przesłanki z punktu 7) przepisu podał:
„Wykonawca, firma Handel i Usługi M. K. (…) w złożonym na podstawie art. 125 ust. 1 oświadczeniu
na formularzu Jednolitego Europejskiego Dok
umentu Zamówienia (dalej: „JEDZ”), w Części III lit. C
wiersz siódmy, oświadczył w sposób negatywny iż „nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone
zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”.
W dalszej części uzasadnienia wskazał: „Na gruncie obowiązujących przepisów, w
szczeg
ólności na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z
przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady bezapelacyjnie należy
stwierdzić, że wobec Wykonawcy ziściły się przesłanki do wykluczenia z postępowania”.
Jako dowód powołał dwa dokumenty: JEDZ złożony wraz z ofertą przez Handel i Usługi M.
K.
(…) oraz JEDZ złożony przez Handel i Usługi M. K. (…) w odpowiedzi na wezwanie do
jego
uzupełnienia. Dalej w uzasadnieniu kolejnych przesłanek z pkt 8) i 10) wskazał:
„Powyżej opisane działanie Wykonawcy wypełnia również znamiona przesłanki wykluczenia,
o której mowa w art. 109 ust 1 pkt 8 ewentualnie pkt. 10 ustawy Pzp, zgodnie z którym z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Wykonawca niewątpliwie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP oraz że nie znajdował się
w sytuacji, w której w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał
albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Nie ulega wątpliwości, że Wykonawca zataił
informacje o nałożeniu na niego kar umownych oraz o zleceniach wykonawstwa
zastępczego w trakcie realizacji umów na rzecz Nadleśnictwa Trzebciny, Nadleśnictwa
Tuchola, Nadleśnictwa Dobrzejewice oraz Nadleśnictwa Włocławek. Skutkiem takie działania
jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu. Powyższe mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ na podstawie mylących
informacji podanych przez Wykonawcę w JEDZ, Zamawiający uznał, że wykonawca nie
podl
ega wykluczeniu z postępowania, co doprowadziło do wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej. Niewątpliwie wprowadzenie w błąd i zatajenie informacji nastąpiło w
wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa. Wykonawca wiedział,
że w okresie wykluczenia z postępowania, o którym mowa w art. 111 pkt 4 PZP, wystąpiły
okoliczności naliczenia kar umownych oraz wykonania zastępczego z przyczyn leżących po
jego stronie, a mimo to wraz z ofertą złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i
spełnianiu warunków udziału w postępowania w formie dokumentu JEDZ, w którym w Części
III lit. C wiersz siódmy JEDZ na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
pod
miotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" zaznaczył odpowiedź negatywną. Działanie
Wykonawcy
było zatem świadome i wprowadziło Zamawiającego w błąd co do braku
przesłanek wykluczenia z postępowaniu, a który to błąd ujawnił się dopiero w sytuacji, gdy
inny Zamawiający poinformował Zamawiającego o tym, że odstąpił on od umowy ws.
z
amówienia publicznego”.
Przystępujący w zgłoszonym przystąpieniu (pismo z dnia 13 stycznia 2023 r.) wniósł
o pozostawienie odwołania bez rozpoznania względnie o oddalenie zarzutów. Wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania wniósł sprzeciw.
Izba, mając na uwadze treść odwołania oraz argumentację Przystępującego według
pisma z dnia 13 stycznia br (zgłoszenie przystąpienia) nie uwzględniła wniosku wykonawcy o
pozostawieniu odwołania bez rozpoznania. W tym przypadku Izba miała na uwadze nie tylko
wskazany
przez Przystępującego art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp, ale także art. 534 i nast. ustawy
Pzp
odnoszące się do reguł związanych z ciężarem dowodu w postępowaniu odwoławczym
przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zdaniem Izby w tym odwołaniu obok okoliczności
prawnych ws
kazano także okoliczności faktyczne, które w obszernych fragmentach zostały
powyżej zacytowane. Tym samym nie zgodziła się z twierdzeniem Przystępującego, że nie
wskazano w tym odwołaniu żadnych okoliczności faktycznych powodujących zastosowanie
art. 517 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Tytułem uzasadnienia Izba wskazuje, że Odwołujący
powołując się na naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z
art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub pkt. 10 ustawy Pzp, jako
okoliczności faktyczne wskazał na JEDZ złożony wraz z ofertą przez Przystępującego oraz
jego uzupełnienie podnosząc, że (…) Wykonawca nie tylko nie poinformował Zamawiającego
o fakcie, iż znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową ale
również celowo zataił informację o fakcie nałożenia na jego firmę kar umownych przez kilka
Nadleśnictw, w szczególności Nadleśnictwo Trzebciny, Nadleśnictwo Tuchola, Nadleśnictwo
Dobrzejewice oraz Nadleśnictwo Włocławek. W przypadku części z realizacji zostało również
powierzone wykonanie zastępcze (przykładowo Nadleśnictwo Dobrzejewice).” Inne fakty –
jak słusznie zauważył Przystępujący - ani dowody nie zostały przedstawione w odwołaniu.
Izba rozpoznając zatem wskazany zarzut oparty na cytowanych przesłankach i
uwzględniając stan sprawy po przeprowadzeniu rozprawy i na podstawie dokumentacji
uznała, że Odwołujący nie wykazał, aby wobec Przystępującego zachodziły przesłanki
wykluczenia
określone art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i w konsekwencji również przesłanki
z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp.
Wskazany w odwołaniu przepis - art. 109 ust.1 pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 Pzp - stanowi:
„1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…)
7)
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
8)
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;
(…)
10)
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
Wymienione przesłanki – ich zastosowanie - zostały podane przez Zamawiającego
m.in. w SWZ (co było poza sporem). Oferta wraz z JEDZ została złożona przez
Przystępującego w dniu 18 listopada 2022 r. Z kolei wezwanie do uzupełnienia JEDZ
zostało skierowane do wykonawcy w dniu 5 grudnia 2022 r., a jego uzupełnienie nastąpiło w
terminie wyznaczonym wezwaniem
– w dniu 8 grudnia 2022 r.
Niewątpliwie wszystkie okoliczności wymienione w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy PZP muszą zachodzić łącznie, a mianowicie musi dojść do: (1) do niewykonania lub
nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków
wynikających z umowy, (2) musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być
naruszeniem znacznego stopnia, (3) przyczyn
a musi tkwić po stronie wykonawcy, (4) musi to
doprowadzić do skutków w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Odwołujący nie wykazał, że we wskazanych terminach doszło do okoliczności
wymaganych przepisem a związanych z rozwiązaniem umów lub ich zastępczym
wykonaniem. Ponadto powołując się na Nadleśnictwa na których rzecz miały być
realizowane umowy, nie sprecyzowano tych umów, chociażby ich przedmiotu, ani w jakim
okresie.
Izba w tym przypadku
– rozstrzygając o podnoszonych zarzutach na tle stanu
faktycznego sprawy -
musiała mieć na względzie reguły dowodowe m.in. wynikające ze
wskazywanego
art. 534 ust. 1 ustawy Pzp związane z postępowaniem odwoławczym przed
KIO opartym na podstawach, o charakterze kontradyktoryjnym. W myśl zasady wyrażonej w
art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 534 ust.1 Pzp „Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne.” Ta szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wymaga od
Odwołującego (z wyjątkiem procedury związanej z rażąco niską ceną, o czym stanowi art.
537 Pzp)
sformułowania zarzutów odwołania w sposób dowodzący ich słuszności, dając
fakty
czną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia i przedłożone dowody.
Tak jak wskazano JEDZ został złożony – zgodnie z wymaganiami – wraz z ofertą dla
złożenia której termin upływał w dniu 18 listopada 2022 r. Wnoszący odwołanie nie wykazał,
że w tej dacie zaistniały okoliczności wskazane przepisem. Podobnie w odwołaniu nie
wykazał, że takie okoliczności zaistniały w dacie 8 grudnia 2022 r. w której został złożony
uzupełniony JEDZ. Także nie wykazał, że Przystępujący miał świadomość wskazywanych
przez niego okoliczności w dniu 20 grudnia 2022 r. składając na podstawie art. 125 ust.1 Pzp
zaktualizowane
oświadczenie
o
niepodleganiu
wykluczeniu
z
przedmiotowego
postępowania.
Formułując w piśmie z dnia 22 stycznia 2023 r. te okoliczności oraz przedstawiając
dowody na ich potwierdzenie Odwołujący dalej nie wykazał, że oświadczenia składane w
JEDZ dowodzą naruszenia wskazanych przepisami przesłanek. Podobnie oświadczenia z
art. 125 ust.1 Pzp, o którym prawdopodobnie mowa w zarzucie podnoszonym we wstępie
odwołania (w punkcie 1 str 1 cytowanym w nin. uzasadnieniu). Niewątpliwie wymaga
podkreślenia, na co zwracał uwagę Przystępujący już w piśmie z dnia 13.01.2023 r.(…) że
do upływu terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu nie miała miejsce żadna
forma nienależytego wykonywania umowy, a w szczególności nie doszło ani do rozwiązania
umowy, naliczenia kar umownych, odszkodowania, czy wykonania zastępczego. Po
terminie składania ofert w przedmiotowym postępowaniu faktycznie miały miejsce przypadki
braku terminowego realizowania zleceń, które w przypadku 4 zleceń poskutkowały
odwołaniem tych zleceń, a dopiero w dalszej perspektywie czasowej zleceniu przez
Zamawiającego wykonania tych prac innemu wykonawcy. O tym fakcie jednak Przystępujący
został poinformowany pismem z Nadleśnictwa Dobrzejewice dopiero w dniu 9 stycznia 2023
r., a więc nie tylko po terminie składania ofert, ale po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej. Wobec powyższego, niezależnie od dalszych i innych argumentów
(równie istotnych) – nie zaistniała causa – stan faktyczny do momentu wyboru oferty, który
mógłby być choćby potencjalnie rozważany jako przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt
7 ustawy PZP. Nie doszło bowiem do tego terminu do żadnej z sytuacji opisanych w tej
normie prawnej
”.
Izba ponadto wskazuje na pismo z dnia 20 stycznia 2023 r. które jako dowód
przedłożył Odwołujący, w którym to piśmie Nadleśnictwo Dobrzejewice wskazując na cztery
umowy w ostatnim akapicie podaje: „Nadleśnictwo Dobrzejewice informuje, że umowy
SA.271.1.H3.
21 oraz SA.271.1 H3 .22 były realizowane należycie i nie naliczono żadnych
kar umownych, natomiast w przypadku umów SA.271.1.H2.22 oraz SA.271.1.H3.22
Nadleśnictwo Dobrzejewice skorzystało z wykonawstwa zastępczego nie podejmując
jednocześnie decyzji w sprawie naliczania kar umownych oraz zajęcia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Wykonawstwo zastępcze opiewało na kwotę: 155 673,10 zł
netto dla umowy SA.271.1.H2.22 ( 2 830,42 rn3) oraz 118 49
9,15 zł netto dla umowy
SA.271.1.H3.22 (2 154,53 m3)
”. Takie stwierdzenie może także dowodzić, (inaczej niż to
interpretuje Odwołujący), że Nadleśnictwo nie jest przekonane, że w odniesieniu do tych
umów ich niewykonanie nastąpiło wyłącznie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w
znacznym stopniu lub zak
resie lub nienależycie albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie.
W tym stanie rzeczy także nie mógł podlegać uwzględnieniu podnoszony zarzut
naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp dotyc
zący niedokonania wyboru oferty Odwołującego.
Orzeka
jąc o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 2 i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania o
raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz.
2437) [dalej: rozporządzenie].
Zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 557 w wyroku Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z kolei z § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia:
„2. W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba
zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz:
(…)
2)
uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po
stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości (…).
Tak jak wskazano zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca wniósł
sprzeciw i wobec
oddalenia odwołania oraz wniosku zostały zasądzone na jego rzecz koszty
postępowania odwoławczego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W tym przypadku Izba
rozpoznając wniosek Przystępującego o zasądzenie na jego rzecz wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 6.150 zł miała na uwadze również § 5 pkt 2 lit. b) zgodnie z którym
wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika nie mogą przekroczyć łącznie kwoty 3600 zł
i tym samym wniosku,
co do kwoty 2.550 zł kosztów tytułem usługi prawnej nie uwzględniła.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm): A. L. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne ASLAS A. L. oraz S. L.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne L. (Suchatówka 63/3,
88-140 Gniewkowo) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
pi
ętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zgłaszającego przystąpienie (…): M. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K. (Zalesie 19, 89-511
Cekcyn)
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W pozostałym zakresie, co do kwoty 2.550 zł 00
gr kosztów tytułem usługi prawnej nie uwzględnia.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustaw
y z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 67/23
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 9 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum firm): A. L. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne ASLAS A. L. oraz S. L. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Usługi Leśne L. (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Gniewkowo na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa
PZP],
którego przedmiotem jest: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na
terenie Nadleśnictwa Gniewkowo w roku 2023”. Numer referencyjny: SA.270.60.2022.WK.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE pod numerem 2022/S 210-
602696.
Odwołujący wskazał:
(…) wnoszę odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie
usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Gniewkowo w roku 2023”, Pakiet
XII
– HARW Pakiet 1 (wykonywanie w 2023 roku usług związanych z prowadzeniem prac
leśnych w zakresie maszynowego pozyskania i zrywki drewna na terenie leśnictwa: Dąbki,
Zajezierze, Balczewo, Rejna) oraz Pakiet XIII
– HARW Pakiet 2 (wykonywanie w 2023 roku
usług związanych z prowadzeniem prac leśnych w zakresie maszynowego pozyskania i
zrywki drewna na terenie leśnictwa: Glinki, Rudak, Karczemka)”.
I.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8
lub pkt. 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Handel i Usługi M.
K. Zalesie 19, 89-
511 Cekcyn, która została złożona przez wykonawcę: który, z przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie
wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W szczególności poprzez
błędne przyjęcie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu wskutek złożenia nieprawdziwego
oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wprowadzając Zamawiającego w błąd.
2.
art. 239 ust. 1 poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą
najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty.
II. Mając na względzie powyższe, wniósł o:
1.
Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty firmy Handel i Usługi
M. K. Zalesie 19, 89-511 Cekcyn.
2.
Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert, wskutek którego Wykonawca
Handel i Usługi M. K. Zalesie 19, 89-511 Cekcyn zostanie wykluczony, zaś jego oferta
zostanie uznana za nieważną.
3.
Ewentualnie nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert w zakresie Handel i
Usługi M. K. Zalesie 19, 89-511 Cekcyn.
4.
Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z
zasadami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia.
5.
Zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
III.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy. Gdyby
Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania ofert mógłby ustalić, że firma Handel i
Usługi M. K. Zalesie 19, 89-511 Cekcyn nie wykazał braku podstaw wykluczenia, wprowadził
Zamawiającego w błąd, tym sam Wykonawca winien zostać wykluczony a jego oferta winna
podlegać odrzuceniu. Tym samym oferta Odwołującego, jako jedyna ważna w postępowaniu
uzyskałaby zamówienie publiczne. W związku z powyższym, Odwołujący może ponieść
szkodę powstałą w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, polegającą
na nie udzieleniu Odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższe
dowodzi o spełnieniu przesłanki do skorzystania ze środków ochrony prawnej
prz
ewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy. (…)
W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów podał:
Zamawiający Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Gniewkowo poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 30
grudnia 2022 ro
ku. Zamawiający powyższą informacje upublicznił na stronach internetowych
prowadzonego postępowania. Dowód nr 1 – informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej -
pismo z dnia 30 grudnia 2022 roku
(…)
Z decyzją Zamawiającego w zakresie oceny oferty złożonej przez firmę Handel i Usługi M. K.
(…) - nie sposób się zgodzić, z przyczyn wskazanych poniżej w uzasadnieniu odwołania.
Podejmując decyzję o uznaniu ww. oferty za ważną w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający naruszył fundamentalne zasady określone w art. 16 ustawy Pzp, nie
zapewniając jednocześnie obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert w zakresie
postępowania pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa
Gniewkowo w roku 2023”, Pakiet XII – HARW Pakiet 1 (wykonywanie w 2023 roku usług
związanych z prowadzeniem prac leśnych w zakresie maszynowego pozyskania i zrywki
drewna na terenie leśnictwa: Dąbki, Zajezierze, Balczewo, Rejna) oraz Pakiet XIII – HARW
Pakiet 2 (wykonywanie w 20
23 roku usług związanych z prowadzeniem prac leśnych w
zakresie maszynowego pozyskania i zrywki drewna na terenie leśnictwa: Glinki, Rudak,
Karczemka).
(i)
Odnośnie zarzutu sformułowanego w zakresie art. 226 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Handel i
Usługi M. K. (…), która została złożona
przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub który nie
złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub
podm
iotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub
innych dokumentów lub oświadczeń.
Odnośnie zarzutu sformułowanego w zakresie art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1
pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Handel i Usługi M. K. (…), która została złożona przez wykonawcę: który, z
przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Wykonawca nie udowodni
zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. art. 110 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykonawca, firma Handel i Usługi M. K. (…) w złożonym na podstawie art. 125 ust. 1
oświadczeniu na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej:
„JEDZ”), w Części III lit. C wiersz siódmy, oświadczył w sposób negatywny iż „nie znajdował
się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego,
wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie
koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie
bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”.
Analiza złożonego JEDZ pozwala na stwierdzenie, iż Wykonawca nie tylko nie poinformował
Zamawiającego o fakcie, iż znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową ale również celowo zataił informację o fakcie nałożenia na jego firmę
kar umownych przez kilk
a Nadleśnictw, w szczególności Nadleśnictwo Trzebciny,
Nadleśnictwo Tuchola, Nadleśnictwo Dobrzejewice oraz Nadleśnictwo Włocławek. W
przypadku części z realizacji zostało również powierzone wykonanie zastępcze (przykładowo
Nadleśnictwo Dobrzejewice).
D
owód nr 3 – JEDZ złożony przez Handel i Usługi M. K. (…) wraz z ofertą
Dowód nr 4 – JEDZ złożony przez Handel i Usługi M. K. (…) w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia
Na gruncie obowiązujących przepisów, w szczególności na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykona
ł lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonani
a zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady
bezapelacyjnie należy stwierdzić, że wobec Wykonawcy ziściły się przesłanki do wykluczenia
z postępowania.
Powyżej opisane działanie Wykonawcy wypełnia również znamiona przesłanki wykluczenia,
o której mowa w art. 109 ust 1 pkt 8 ewentualnie pkt. 10 ustawy Pzp, zgodnie z którym z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informa
cji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stan
ie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Wykonawca niewątpliwie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP oraz że nie znajdował się
w sytuacji, w której w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał
albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Nie ulega wątpliwości, że Wykonawca zataił
informacje o nałożeniu na niego kar umownych oraz o zleceniach wykonawstwa
zastępczego w trakcie realizacji umów na rzecz Nadleśnictwa Trzebciny, Nadleśnictwa
Tuchola, Nadleśnictwa Dobrzejewice oraz Nadleśnictwa Włocławek. Skutkiem takie działania
jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu. Powyższe mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ na podstawie mylących
informacji podanych przez Wykonawcę w JEDZ, Zamawiający uznał, że wykonawca nie
podlega
wykluczeniu z postępowania, co doprowadziło do wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej. Niewątpliwie wprowadzenie w błąd i zatajenie informacji nastąpiło w
wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa. Wykonawca wiedział,
że w okresie wykluczenia z postępowania, o którym mowa w art. 111 pkt 4 PZP, wystąpiły
okoliczności naliczenia kar umownych oraz wykonania zastępczego z przyczyn leżących po
jego stronie, a mimo to wraz z ofertą złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i
sp
ełnianiu warunków udziału w postępowania w formie dokumentu JEDZ, w którym w Części
III lit. C wiersz siódmy JEDZ na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
podmio
tem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" zaznaczył odpowiedź negatywną.
Działanie Wykonawcy było zatem świadome i wprowadziło Zamawiającego w błąd co do
braku przesłanek wykluczenia z postępowaniu, a który to błąd ujawnił się dopiero w sytuacji,
gdy inny Zamawiający poinformował Zamawiającego o tym, że odstąpił on od umowy ws.
Zamówienia publicznego.
Dodatkowo wykonawca, w wynik
u co najmniej rażącego niedbalstwa, pozbawił się
możliwości przedstawienia dowodów i twierdzeń (tzw. procedura samooczyszczenia),
pozwalających na uznanie, iż nie powinien zostać wykluczony z przedmiotowego
postępowania na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Sytuacja, w której wykonawca nie
podaje prawdziwych informacji związanych z istnieniem podstawy do ewentualnego
wykluczenia, może skutkować wybraniem, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy, który
powinien być wykluczony z postępowania i w konsekwencji, w oparciu o nieprawdziwe
informacje -
zawarciem z nim umowy na realizację zamówienia, wbrew przepisom ustawy
Pzp. Dodać należy także, że ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego
(PZP) art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wsk
azał, iż działanie wykonawcy w
zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może
być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe. Konstrukcja omawianego
przepisu pozwala na
przyjęcie, że zachowanie wykonawcy przy podaniu informacji
zamawiającemu podlega ocenie w świetle art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność). Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do
umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego
wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Stwierdzenie niedbalstwa danego
podmiotu jest uzasadnione tylko wtedy, gdy podmiot ten zachował się w określonym miejscu
i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niego miernika należytej staranności.
Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku wykonawca powinien dokonać szczególnej
weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną świadomość, jako
profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji (por. wyrok
…KIO 2372/18).
Względnie, gdyby przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP została uznana za zbyt
daleko idącą w stosunku do zachowania Wykonawcy, powinien on podlegać wykluczeniu z
postępowania także na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, zgodnie z którym z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Wykluczenie wykonawcy w sytuacji wprowadzenia w błąd
zamawiającego w wyniku zachowania nieumyślnego tj. lekkomyślności lub niedbalstwa.
Lekkomyślność to sytuacja, gdy wykonawca zdaje sobie sprawę z tego, że określone
zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda
mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie wykonawca nie zdaje sobie sprawy, choć
powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego
zobowiązania. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów okręgowych na
gruncie art. 24 ust. 1 pkt 17 poprzedniej PZP (odpowiednik stanowi art. 109 ust. 1 pkt 10
PZP) podkreślająca, iż podstawą wykluczenia istotne są jedynie zachowanie wykonawcy i
treść informacji (mogącej mieć wpływ na decyzje zamawiającego), w szczególności nie ma
znaczenia, czy zama
wiający został skutecznie wprowadzony w błąd, na skutek czego podjął
jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek czynności. Sąd podkreślił nawet, samo
podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia. Także w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej każde kłamstwo
świadczy o nierzetelności wykonawcy, a przyjęcie, że nie można wykluczyć wykonawcy,
którego kłamstwo wykrył zamawiający, prowadziłoby do przerzucania na zamawiających
odpowiedzialności za informacje podawane przez wykonawców. Wykonawcy mogliby
bowiem ekskulpować się, wskazując, że informacja nie mogła wprowadzać zamawiającego
w błąd, bo powinien znać rzeczywisty stan faktyczny. W konsekwencji dano by wykonawcom
przyzw
olenie na składanie oświadczeń niezgodnych z rzeczywistością.
W świetle powyższego niniejsze odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności
określonych na wstępie.
Do
postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie (pismo z dnia 13.01.2023)
wykonawca: M. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K.
(…) (Przystępujący), który wnosząc o oddalenie odwołania wskazał w tym piśmie na
następujące okoliczności:
(…)
Postawione wobec Zamawiającego zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z
art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub pkt. 10 ustawy PZP są
bezzasadne. W przedmiotowym postępowaniu nie zachodziła wobec mnie żadna z
przesłanek wykluczenia, o których mowa w odwołaniu. Złożone oświadczenie na formularzu
JEDZ było zatem zgodne ze stanem rzeczywistym.
Interes Przystępującego w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
wynika z fakt
u, iż w postępowaniu pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na
terenie Nadleśnictwa Gniewkowo w roku 2023”, Zamawiający dokonał wyboru jako oferty
najkorzystniejszej dla części nr 12 (Pakiet XII – HARW Pakiet 1 - wykonywanie w 2023 roku
usług związanych z prowadzeniem prac leśnych w zakresie maszynowego pozyskania i
zrywki drewna na terenie leśnictwa: Dąbki, Zajezierze, Balczewo, Rejna) oraz dla części nr
13 (Pakiet XIII
– HARW Pakiet 2 - wykonywanie w 2023 roku usług związanych z
prowadzeniem p
rac leśnych w zakresie maszynowego pozyskania i zrywki drewna na terenie
leśnictwa: Glinki, Rudak, Karczemka) oferty złożonej przez Przystępującego, a oferta
Odwołującego była drugą złożoną na te części zamówienia. Odwołujący jest więc
bezpośrednio zainteresowany zmianą oceny ofert oraz uważa, że Zamawiający zaniechał
czynności odrzucenia oferty Przystępującego. Ewentualne uwzględnienie odwołania przez
KIO miałoby bezpośredni i negatywny wpływ na sytuację Przystępującego – tj.
uniemożliwiałoby Przystępującemu realizację przedmiotu zamówienia publicznego, a tym
samym uzyskanie z tego tytułu wynagrodzenia”.
Dalej w uzasadnieni
u stanowiska podał:
Podniesione w odwołaniu zarzuty są niezasadne zarówno z prawnego, jak i faktycznego
punktu widzenia
– tym samym nie mogą stanowić podstawy dla uwzględnienia wniosków
Odwołującego. Na wstępie należy zasygnalizować, iż wniesione odwołanie nie spełnia
wymog
ów formalnych określonych w art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, i jako takie w
związku z treścią art. 517 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP nie powinno podlegać rozpoznaniu.
Pierwszy z przywołanych przepisów stanowi, że odwołanie zawiera wskazanie okoliczności
fakty
cznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie
przytoczonych okoliczności. Drugi stanowi o tym, że odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli
nie zawiera braków formalnych.
W odniesieniu do powyższego – Odwołujący powołał się na rzekome naruszenie przez
Zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy PZP w
zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub pkt. 10 ustawy PZP. Jednocześnie Odwołujący jako
uzasadnienie całości zarzutów podał następujące okoliczności faktyczne: „Analiza złożonego
JEDZ pozwala na stwierdzenie, iż Wykonawca nie tylko nie poinformował Zamawiającego o
fakcie, iż znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową ale
również celowo zataił informację o fakcie nałożenia na jego firmę kar umownych przez kilka
Nadleśnictw, w szczególności Nadleśnictwo Trzebciny, Nadleśnictwo Tuchola, Nadleśnictwo
Dobrzejewice oraz Nadleśnictwo Włocławek. W przypadku części z realizacji zostało również
powierzone wyk
onanie zastępcze (przykładowo Nadleśnictwo Dobrzejewice).”
Powyższy cytat jest w zasadzie jedynym wskazaniem co do okoliczności faktycznych.
Od
wołujący nie podaje żadnych faktów oraz okoliczności na poparcie swoich tez. Nie
prz
edstawia żadnych dowodów. Poza wyżej zacytowanym fragmentem pozostała część
odwołania stanowi przytoczenie (kilkukrotne) treści przepisów ustawy PZP bądź też
przytoczenie t
ez orzecznictwa. Niedookreślone okoliczności są niewystarczające aby nawet
odnieść się do treści zarzutów sformułowanych na tej podstawie. Odwołujący w odniesieniu
do postawionego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 7 nie wskazał
jakie zdarzenie stanowi o zaistnieniu wobec mnie przesłanki wykluczenia. Nie wskazał na
czym to zdarzenie miałoby polegać i dlaczego ma stanowić przesłankę wykluczenia.
Odwołujący nie wskazał konkretnych okoliczności polegających na długotrwałym
nienależytym wykonywaniu istotnych zobowiązań albo niewykonania lub nienależytego
wykonania w znacznym stopniu lub zakresie istotnego zobowiązanie wynikającego z
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Wskazać, że wszystkie
okoliczn
ości wymienione w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP muszą zachodzić
łącznie. Musi zatem dojść do:
2.3.
do niewykonania lub nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego
wykonywania obowiązków wynikających z umowy,
2.4.
musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być naruszeniem znacznego
stopnia,
2.5.
przyczyna musi tkwić po stronie wykonawcy,
2.6.
musi to doprowadzić do skutków w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Odwołujący nie określił czego konkretnie dotyczyły naruszenia, które jego zdaniem miały
stać się podstawą wykluczenia. Następnie wskazał w sposób bardzo ogólny na rzekomy fakt
zatajenia informacji o karach umownych nałożonych na mnie przez kilka jednostek
organizacyjnych lasów państwowych, to jest:, „w szczególności Nadleśnictwo Trzebciny,
Nadleśnictwo Tuchola, Nadleśnictwo Dobrzejewice oraz Nadleśnictwo Włocławek. W
przypadku części z realizacji zostało również powierzone wykonanie zastępcze (przykładowo
Nadleśnictwo Dobrzejewice”.
Odwołując ani nie wskazał jakich umów miałaby dotyczyć rzekome naruszenia, nawet nie
wskazał, co było przedmiotem tych umów. Nie określił nawet czasu ich realizacji. Powyższe
w zasadzie przekreśla możliwość odniesienia się do tego rodzaju gołosłownych oskarżeń,
ponieważ Przystępujący nie wie do jakich zdarzeń ma się odnosić.
Mimo wszystko odnosząc się do niesprecyzowanych zarzutów oświadczam, że nie
zachodziła wobec mnie przesłanka wykluczenia z przedmiotowego postępowania, o której
mowa w art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy PZP. Wobec powyższego również nie uzasadniony jest
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10. Nie zataiłem bowiem
żadnej informacji mogącej mieć wpływ na ocenę zaistnienia przesłanki wykluczenia. Już sam
fakt redakcji
zarzutów naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 poprzez użycie zwrotu
alternatywy (lub)
– świadczy o braku pełnego przekonania dla uzasadnienia stawianych
zarzutów. Odwołujący zdaje się sam nie wiedzieć jakie przepisy miał rzekomo naruszyć
Zamawiający. Odwołujący ma również słabe rozeznanie w realizowanych przeze mnie
umowach, wskazując – wydaje się niejako „po omacku” wszystkie podmioty z którymi
współpracowałem, bez weryfikacji przebiegu realizacji umów z nimi. Tymczasem wskazane
normy prawne, których naruszenie zarzuca Zamawiającemu Odwołujący - są przepisami
związanymi z najsurowszymi sankcjami prawnymi dot. wykluczenia z wykonawcy z
postępowania. Muszą być wykładane wąsko, precyzyjnie, tak samo jak jasna i bez
wątpliwości musi być ocena okoliczności wykluczenia. O ile faktycznie świadczyłem usługi
dla wymienionych w odwołaniu jednostek organizacyjnych, to wskazać należy, że w związku
z wykonywaniem tych umów nie zaszła okoliczność, która stanowiłaby przesłankę
wykluczenia w postępowaniu na usługi leśne w Nadleśnictwie Gniewkowo. Jeśli chodzi o
u
mowy zrealizowane na rzecz Nadleśnictw Trzebciny, Tuchola oraz Włocławek odbyły się
wedle mojej wiedzy bez naliczenia jakiejkolwiek kary umownej, stąd też twierdzenia z
odwołania o naliczeniu mi kar umownych przez te jednostki rozmijają się z prawdą. Na
dowód składane są poniżej referencje od podmiotów wymienionych w treści odwołania. Z
uwagi na relatywnie krótki termin na złożenie oświadczenia o przystąpieniu – zastrzegam
możliwość składania kolejnych dowodów, o ile Izba uzna za zasadne rozpoznanie
odwołania, które nie zawiera żadnych dowodów na uzasadnienie stawianych zarzutów, ani
nie zawiera choćby określenia okoliczności mających stanowić podstawę dla stawianych
zarzutów.
Dowód: 1) Dowód (1) N. Włocławek - informacja o realizacji umów, 2) Dowód (2) N.
Trzebciny -
informacja o realizacji umów. 3) Dowód (3) N. Tuchola - informacja o realizacji
umów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19/01/2023) oświadczył
(…)
Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Gniewkowo (dalej: „Zamawiający”), w wykonaniu zobowiązania do złożenia odpowiedzi na
odwołanie, w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez Odwołującego w prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu (…) informuje, że uwzględnia w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu”.
W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: (…)
3.
W dniu 9 stycznia 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego, tj.
na
wybór oferty złożonej przez Przystępującego w ramach Pakietu XII – HARW Pakiet 1 oraz
Pakietu XIII
– HARW Pakiet 2.
4.
Wyżej wymienione czynności, które w drodze odwołania zaskarżył Odwołujący zostały
dokonane przez Zamawiającego na podstawie pisma z dnia 30 grudnia 2022 r., które zostało
w tym samym dniu przesłane wykonawcom, którzy złożyli ofert w ramach Pakietu XII –
HARW Pakiet 1 oraz Pakietu XIII
– HARW Pakiet 2. Dowód: pismo z dnia 30 grudnia 2022
r. (w aktach sprawy)
5.
Zamawiający, po zapoznaniu się z treścią odwołania oraz przystąpienia, mając w
szczególności na uwadze względy związane z dobrem finansów Skarbu Państwa,
zadecydował o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu”.
Zgłaszający przystąpienie wykonawca (w piśmie z dnia 19 stycznia 2023 r.)
oświadczył: „Niniejszym zgłaszam sprzeciw, co do uwzględnienia w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego. Wnoszę również o zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Przystępującego zgłaszającego sprzeciw co do uwzględnienia
odwołania w całości przez 2 zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według
norm prawem przepisanych, zgodnie z rachunkam
i potwierdzającymi poniesienie tych
kosztów przedstawionymi na rozprawie”.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący w odwołaniu podniósł kluczowy zarzut zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Handel i Usługi M. K. z
Cekcyna (
Handel i Usługi M. K. lub Przystępujący), co powoduje jego zdaniem naruszenie:
(…) art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt.
8 lub pkt. 10 ustawy Pzp (…), albowiem ta oferta (…) została złożona przez wykonawcę:
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W szczególności poprzez
błędne przyjęcie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu wskutek złożenia nieprawdziwego
oświadczenia z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp wprowadzając Zamawiającego w błąd”.
W uzasadnieniu przesłanki z punktu 7) przepisu podał:
„Wykonawca, firma Handel i Usługi M. K. (…) w złożonym na podstawie art. 125 ust. 1 oświadczeniu
na formularzu Jednolitego Europejskiego Dok
umentu Zamówienia (dalej: „JEDZ”), w Części III lit. C
wiersz siódmy, oświadczył w sposób negatywny iż „nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone
zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową”.
W dalszej części uzasadnienia wskazał: „Na gruncie obowiązujących przepisów, w
szczeg
ólności na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z
przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady bezapelacyjnie należy
stwierdzić, że wobec Wykonawcy ziściły się przesłanki do wykluczenia z postępowania”.
Jako dowód powołał dwa dokumenty: JEDZ złożony wraz z ofertą przez Handel i Usługi M.
K.
(…) oraz JEDZ złożony przez Handel i Usługi M. K. (…) w odpowiedzi na wezwanie do
jego
uzupełnienia. Dalej w uzasadnieniu kolejnych przesłanek z pkt 8) i 10) wskazał:
„Powyżej opisane działanie Wykonawcy wypełnia również znamiona przesłanki wykluczenia,
o której mowa w art. 109 ust 1 pkt 8 ewentualnie pkt. 10 ustawy Pzp, zgodnie z którym z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.
Wykonawca niewątpliwie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP oraz że nie znajdował się
w sytuacji, w której w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał
albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do
wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub
realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Nie ulega wątpliwości, że Wykonawca zataił
informacje o nałożeniu na niego kar umownych oraz o zleceniach wykonawstwa
zastępczego w trakcie realizacji umów na rzecz Nadleśnictwa Trzebciny, Nadleśnictwa
Tuchola, Nadleśnictwa Dobrzejewice oraz Nadleśnictwa Włocławek. Skutkiem takie działania
jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu. Powyższe mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ na podstawie mylących
informacji podanych przez Wykonawcę w JEDZ, Zamawiający uznał, że wykonawca nie
podl
ega wykluczeniu z postępowania, co doprowadziło do wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej. Niewątpliwie wprowadzenie w błąd i zatajenie informacji nastąpiło w
wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa. Wykonawca wiedział,
że w okresie wykluczenia z postępowania, o którym mowa w art. 111 pkt 4 PZP, wystąpiły
okoliczności naliczenia kar umownych oraz wykonania zastępczego z przyczyn leżących po
jego stronie, a mimo to wraz z ofertą złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu i
spełnianiu warunków udziału w postępowania w formie dokumentu JEDZ, w którym w Części
III lit. C wiersz siódmy JEDZ na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
pod
miotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" zaznaczył odpowiedź negatywną. Działanie
Wykonawcy
było zatem świadome i wprowadziło Zamawiającego w błąd co do braku
przesłanek wykluczenia z postępowaniu, a który to błąd ujawnił się dopiero w sytuacji, gdy
inny Zamawiający poinformował Zamawiającego o tym, że odstąpił on od umowy ws.
z
amówienia publicznego”.
Przystępujący w zgłoszonym przystąpieniu (pismo z dnia 13 stycznia 2023 r.) wniósł
o pozostawienie odwołania bez rozpoznania względnie o oddalenie zarzutów. Wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania wniósł sprzeciw.
Izba, mając na uwadze treść odwołania oraz argumentację Przystępującego według
pisma z dnia 13 stycznia br (zgłoszenie przystąpienia) nie uwzględniła wniosku wykonawcy o
pozostawieniu odwołania bez rozpoznania. W tym przypadku Izba miała na uwadze nie tylko
wskazany
przez Przystępującego art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp, ale także art. 534 i nast. ustawy
Pzp
odnoszące się do reguł związanych z ciężarem dowodu w postępowaniu odwoławczym
przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zdaniem Izby w tym odwołaniu obok okoliczności
prawnych ws
kazano także okoliczności faktyczne, które w obszernych fragmentach zostały
powyżej zacytowane. Tym samym nie zgodziła się z twierdzeniem Przystępującego, że nie
wskazano w tym odwołaniu żadnych okoliczności faktycznych powodujących zastosowanie
art. 517 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Tytułem uzasadnienia Izba wskazuje, że Odwołujący
powołując się na naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt. 2 w zw. z
art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt. 8 lub pkt. 10 ustawy Pzp, jako
okoliczności faktyczne wskazał na JEDZ złożony wraz z ofertą przez Przystępującego oraz
jego uzupełnienie podnosząc, że (…) Wykonawca nie tylko nie poinformował Zamawiającego
o fakcie, iż znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową ale
również celowo zataił informację o fakcie nałożenia na jego firmę kar umownych przez kilka
Nadleśnictw, w szczególności Nadleśnictwo Trzebciny, Nadleśnictwo Tuchola, Nadleśnictwo
Dobrzejewice oraz Nadleśnictwo Włocławek. W przypadku części z realizacji zostało również
powierzone wykonanie zastępcze (przykładowo Nadleśnictwo Dobrzejewice).” Inne fakty –
jak słusznie zauważył Przystępujący - ani dowody nie zostały przedstawione w odwołaniu.
Izba rozpoznając zatem wskazany zarzut oparty na cytowanych przesłankach i
uwzględniając stan sprawy po przeprowadzeniu rozprawy i na podstawie dokumentacji
uznała, że Odwołujący nie wykazał, aby wobec Przystępującego zachodziły przesłanki
wykluczenia
określone art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i w konsekwencji również przesłanki
z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp.
Wskazany w odwołaniu przepis - art. 109 ust.1 pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 Pzp - stanowi:
„1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…)
7)
który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie
wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne
zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady;
8)
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub
który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych
środków dowodowych;
(…)
10)
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”.
Wymienione przesłanki – ich zastosowanie - zostały podane przez Zamawiającego
m.in. w SWZ (co było poza sporem). Oferta wraz z JEDZ została złożona przez
Przystępującego w dniu 18 listopada 2022 r. Z kolei wezwanie do uzupełnienia JEDZ
zostało skierowane do wykonawcy w dniu 5 grudnia 2022 r., a jego uzupełnienie nastąpiło w
terminie wyznaczonym wezwaniem
– w dniu 8 grudnia 2022 r.
Niewątpliwie wszystkie okoliczności wymienione w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7
ustawy PZP muszą zachodzić łącznie, a mianowicie musi dojść do: (1) do niewykonania lub
nienależytego wykonania bądź długotrwałego nienależytego wykonywania obowiązków
wynikających z umowy, (2) musi ono dotyczyć znacznego zakresu umowy albo być
naruszeniem znacznego stopnia, (3) przyczyn
a musi tkwić po stronie wykonawcy, (4) musi to
doprowadzić do skutków w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Odwołujący nie wykazał, że we wskazanych terminach doszło do okoliczności
wymaganych przepisem a związanych z rozwiązaniem umów lub ich zastępczym
wykonaniem. Ponadto powołując się na Nadleśnictwa na których rzecz miały być
realizowane umowy, nie sprecyzowano tych umów, chociażby ich przedmiotu, ani w jakim
okresie.
Izba w tym przypadku
– rozstrzygając o podnoszonych zarzutach na tle stanu
faktycznego sprawy -
musiała mieć na względzie reguły dowodowe m.in. wynikające ze
wskazywanego
art. 534 ust. 1 ustawy Pzp związane z postępowaniem odwoławczym przed
KIO opartym na podstawach, o charakterze kontradyktoryjnym. W myśl zasady wyrażonej w
art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 534 ust.1 Pzp „Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne.” Ta szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wymaga od
Odwołującego (z wyjątkiem procedury związanej z rażąco niską ceną, o czym stanowi art.
537 Pzp)
sformułowania zarzutów odwołania w sposób dowodzący ich słuszności, dając
fakty
czną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia i przedłożone dowody.
Tak jak wskazano JEDZ został złożony – zgodnie z wymaganiami – wraz z ofertą dla
złożenia której termin upływał w dniu 18 listopada 2022 r. Wnoszący odwołanie nie wykazał,
że w tej dacie zaistniały okoliczności wskazane przepisem. Podobnie w odwołaniu nie
wykazał, że takie okoliczności zaistniały w dacie 8 grudnia 2022 r. w której został złożony
uzupełniony JEDZ. Także nie wykazał, że Przystępujący miał świadomość wskazywanych
przez niego okoliczności w dniu 20 grudnia 2022 r. składając na podstawie art. 125 ust.1 Pzp
zaktualizowane
oświadczenie
o
niepodleganiu
wykluczeniu
z
przedmiotowego
postępowania.
Formułując w piśmie z dnia 22 stycznia 2023 r. te okoliczności oraz przedstawiając
dowody na ich potwierdzenie Odwołujący dalej nie wykazał, że oświadczenia składane w
JEDZ dowodzą naruszenia wskazanych przepisami przesłanek. Podobnie oświadczenia z
art. 125 ust.1 Pzp, o którym prawdopodobnie mowa w zarzucie podnoszonym we wstępie
odwołania (w punkcie 1 str 1 cytowanym w nin. uzasadnieniu). Niewątpliwie wymaga
podkreślenia, na co zwracał uwagę Przystępujący już w piśmie z dnia 13.01.2023 r.(…) że
do upływu terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu nie miała miejsce żadna
forma nienależytego wykonywania umowy, a w szczególności nie doszło ani do rozwiązania
umowy, naliczenia kar umownych, odszkodowania, czy wykonania zastępczego. Po
terminie składania ofert w przedmiotowym postępowaniu faktycznie miały miejsce przypadki
braku terminowego realizowania zleceń, które w przypadku 4 zleceń poskutkowały
odwołaniem tych zleceń, a dopiero w dalszej perspektywie czasowej zleceniu przez
Zamawiającego wykonania tych prac innemu wykonawcy. O tym fakcie jednak Przystępujący
został poinformowany pismem z Nadleśnictwa Dobrzejewice dopiero w dniu 9 stycznia 2023
r., a więc nie tylko po terminie składania ofert, ale po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej. Wobec powyższego, niezależnie od dalszych i innych argumentów
(równie istotnych) – nie zaistniała causa – stan faktyczny do momentu wyboru oferty, który
mógłby być choćby potencjalnie rozważany jako przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt
7 ustawy PZP. Nie doszło bowiem do tego terminu do żadnej z sytuacji opisanych w tej
normie prawnej
”.
Izba ponadto wskazuje na pismo z dnia 20 stycznia 2023 r. które jako dowód
przedłożył Odwołujący, w którym to piśmie Nadleśnictwo Dobrzejewice wskazując na cztery
umowy w ostatnim akapicie podaje: „Nadleśnictwo Dobrzejewice informuje, że umowy
SA.271.1.H3.
21 oraz SA.271.1 H3 .22 były realizowane należycie i nie naliczono żadnych
kar umownych, natomiast w przypadku umów SA.271.1.H2.22 oraz SA.271.1.H3.22
Nadleśnictwo Dobrzejewice skorzystało z wykonawstwa zastępczego nie podejmując
jednocześnie decyzji w sprawie naliczania kar umownych oraz zajęcia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Wykonawstwo zastępcze opiewało na kwotę: 155 673,10 zł
netto dla umowy SA.271.1.H2.22 ( 2 830,42 rn3) oraz 118 49
9,15 zł netto dla umowy
SA.271.1.H3.22 (2 154,53 m3)
”. Takie stwierdzenie może także dowodzić, (inaczej niż to
interpretuje Odwołujący), że Nadleśnictwo nie jest przekonane, że w odniesieniu do tych
umów ich niewykonanie nastąpiło wyłącznie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w
znacznym stopniu lub zak
resie lub nienależycie albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie.
W tym stanie rzeczy także nie mógł podlegać uwzględnieniu podnoszony zarzut
naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp dotyc
zący niedokonania wyboru oferty Odwołującego.
Orzeka
jąc o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
ustawy
Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 2 i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania o
raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz.
2437) [dalej: rozporządzenie].
Zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 557 w wyroku Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Zgodnie z kolei z § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia:
„2. W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba
zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz:
(…)
2)
uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po
stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów
przedstawionych w odwołaniu w całości (…).
Tak jak wskazano zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca wniósł
sprzeciw i wobec
oddalenia odwołania oraz wniosku zostały zasądzone na jego rzecz koszty
postępowania odwoławczego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. W tym przypadku Izba
rozpoznając wniosek Przystępującego o zasądzenie na jego rzecz wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 6.150 zł miała na uwadze również § 5 pkt 2 lit. b) zgodnie z którym
wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika nie mogą przekroczyć łącznie kwoty 3600 zł
i tym samym wniosku,
co do kwoty 2.550 zł kosztów tytułem usługi prawnej nie uwzględniła.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 111/23 z dnia 2023-01-26
- Sygn. akt KIO 173/23 z dnia 2023-01-25
- Sygn. akt KIO 130/23 z dnia 2023-01-25
