rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-01-27
rok: 2023
data dokumentu: 2023-01-27
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 90/23
KIO 90/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2023 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r. przez
wykonawcę T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez Min
istra Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy N
EWIND S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
B. wykonawcy
Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2023 r. przez
wykonawcę T-SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez Min
istra Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy N
EWIND S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
B. wykonawcy
Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania z wyjątkiem
zarzutów dotyczących wymagania WMD1.16 Macierze dyskowe FC.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 90/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na
dostawę urządzeń sieciowych oraz świadczenie usług utrzymaniowych
i rekonfiguracyjnych dla Podstawowego Ośrodka Krajowego oraz Zapasowego Ośrodka
Kra
jowego Systemu Teleinformatycznego Centrów Powiadamiania Ratunkowego (znak
postępowania: BF-WPP-2374-1-38-DOLiZK-PN-SZ/2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 grudnia 2022 r. pod numerem nr 2022/S 249-726861.
W dniu 9 stycznia 2023 r. wykonawca T-
SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków
zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp tj. obowiązku przygotowania Postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz
proporcjonalny;
2. art. 17 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie w postępowaniu parametrów
granicznych i funkcjonalności nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej
charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia
w stosunku do poniesionych nakładów;
3. art. 99 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sporz
ądzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia
w
sposób
ograniczający
konkurencję,
poprzez
taki
dobór
parametrów/funkcjonalności, które uniemożliwiają złożenie oferty w postępowaniu z innymi
produktami niż wskazane w uzasadnieniu odwołania, przy jednoczesnym braku
uzasadnienia obiektywnymi przyczynami wprowadzenia takiego ograniczenia,
4. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp
– poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie objętym
zarzutami odwołania w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia
id
entyfikacji z użyciem marki;
5. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie opisania w SWZ przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty;
6. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału
w Postępowaniu w zakresie w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i tym samym prowadzenie
Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców przez określenie zbyt rygorystycznych i zbędnych warunków
udziału w Postępowaniu;
7. art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 137 ust. 6 i art. 131 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wydłużenia terminu składania ofert w postępowaniu pomimo dokonanych w dniu 9.01.2023 r.
istotnych
zmian opisu przedmiotu zamówienia.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie Odwołania;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności
wskazane niniejszym odwołaniem, a także o
3. dokonanie zmian SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie
z żądaniami odwołania;
4. dokonanie zmian SWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
potencjału kadrowego zgodnie z żądaniami odwołania;
5. wydłużenie terminu składania ofert w postępowaniu co najmniej do dnia
30.01.2023 r.
W uzasadnieni
u odwołania Odwołujący przedstawił m.in. zasady sporządzania opisu
przedmiotu zamówienia wynikające z ustawy Pzp oraz powołał się na orzecznictwo KIO
w tym zakresie.
Odwołujący zakwestionował m.in. postanowienie zawarte w punkcie 6.4 OPZ
(Macierze dyskowe)
– WMD1.16.
Odwołujący wskazał, że kluczowym z punktu widzenia wymagań aktualnego OPZ
elementem wskazującym wprost i jednoznacznie na możliwość zaoferowania
w Postępowaniu wyłącznie produktów producenta Pure Storage jest wskazanie:
„Rozwiązanie musi zapewniać oraz umożliwiać korzystanie ze wszystkich wymienionych
w wymaganiach funkcjonalności.” Uzasadniał, że tak sformułowany wymóg zawęża
margines dopuszczalnych interpretacj
i zapisów każdego z punktów wymagań oddzielnie
i z tego względu „sumując” wszystkie wskazane wymagania składa się na ich definicję pod
produkty konkretnego producenta
– w tym przypadku jedynego spełniającego łącznie
wszystkie wymagania SWZ
– Pure Storage.
Wskazał, że Zamawiający w punkcie 6.4.1 „Macierze dyskowe FC” opisał wymagania,
które łącznie spełnione są tylko i wyłącznie przez produkty jednego producenta – firmę Pure
Storage. Pomimo udzielenia w dniu 9 stycznia 2023 roku odpowiedzi na zadane pytania,
w których Odwołujący zwracał uwagę na kwestię ograniczenia możliwości zaproponowania
rozwiązania innego niż macierze firmy Pure Storage oraz pomimo udzielenia odpowiedzi
i wprowadzenia zmian w pierwotnych wymaganiach, Zamawiający pozostawił wymagania,
które w dalszym ciągu uniemożliwiają złożenia oferty na konkurencyjnym rozwiązaniu.
Wymagania, które nie zostały zmienione w sposób umożliwiający zaoferowanie rozwiązania
innego niż firmy Pure Storage, to wymagania WMD1.03, WMD1.16 i WMD1.19.
Na podstawie
załączonej do odwołania analizy technicznej Odwołujący wnosił
o zmianę wymagań dla macierzy dyskowych na zawarte w Załączniku nr 2 do Odwołania.
Zmiany o jakie wnosi
ł Odwołujący umożliwią zaoferowanie konkurencyjnego rozwiązania
w stosunku do produktów firmy Pure Storage. Odwołujący podkreślał, że tylko łączna
modyfikacja wszystkich powyższych wymagań OPZ zgodnie z żądaniem odwołania
faktycznie umożliwi złożenie konkurencyjnej oferty w postępowaniu. Jakakolwiek częściowa
modyfikacja powyższych wymagań OPZ nie czyni zadość żądaniu Odwołującego i nie
otwiera postępowania na konkurencyjność.
W załączniku nr 2 do Odwołania Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na pytanie nr
8 Zamawiający nie zgodził się na proponowane w pytaniu zmiany, argumentując swoją
odpowie
dź potrzebą uzyskania opisanej funkcjonalności. Opisany sposób realizacji tych
funkcjonalności wskazuje jednak jednoznacznie na rozwiązanie firmy Pure Storage.
Analogiczną funkcjonalność można uzyskać, wykorzystując rozwiązania programowe
realizowane poza
macierzą. W związku z tym Odwołujący wnioskuje o dopuszczenie
zastosowania rozwiązań programowych zapewniających analogiczne funkcje do
wymaganych poprzez zmianę obecnej treści punktu WMD1.16 na:
Zamawiający obecnie wykorzystuje łącze pomiędzy ośrodkami przetwarzania
o zmiennej dostępnej przepustowości. Zamawiający nie dopuszcza możliwości
asynchronicznej replikacji całości swoich zasobów, natomiast replikacja synchroniczna nie
jest możliwa do realizacji w sposób ciągły (w każdej chwili). Wymagany jest mechanizm
ma
cierzowy który dostosowuje replikację macierzową od RPO równym lub możliwie bliskim 0
(max. 5s) do RPO liczonego w minutach (max. 5min). Realizacja takiej replikacji musi
automatycznie dostosowywać się do jakości łącza i realizować ciągłą replikację w podanych
przedziałach RPO. Replikacja taka musi być wspierana przez VMware SRM (Site Recovery
Manager)
–
wymagane
wyszczególnienie
na
oficjalnej
liście
wsparcia:
https://www.vmware.com/resources/compatibility/search.php?deviceCategory=sra oraz na
stronie www producenta macierzy gdzie opisany jest mechanizm realizacji replikacji
o zmiennym RPO wraz z VMware SRM.
Jako równoważne dopuszcza się dostarczenie oprogramowania niezależnego od
dostarczonej macierzy (np. Zerto), które zapewnia replikację wirtualnych maszyn
w środowisku VMware z RPO równym lub możliwie bliskim 0 (max. 5s) do RPO liczonego
w minutach (max. 5min). Realizacja takiej replikacji musi automatycznie dostosowywać się
do jakości łącza i realizować ciągłą replikację w podanych przedziałach RPO. Zastosowane
oprogramowanie musi zapewniać analogiczne funkcje do VMware SRM (Site Recovery
Manager), w tym co najmniej: -
replikację wirtualnych maszyn pomiędzy lokalizacjami we
wskazanych wcześniej zakresach RPO; - zautomatyzowany proces przełączania wirtualnych
maszyn pomiędzy lokalizacjami (tzw. failover). Wymagane jest dostarczenie licencji na
minimum 75 wirtualnych maszyn. W przypadku zaoferowania tego oprogramowania nie jest
wymagane dostarczanie licencji VMware Site Recovery Manager.
Zamawiaj
ący w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 stycznia 2023 r. wniósł
o:
1. umorzenie postępowania odwoławczego w części dotyczącej tych zarzutów, które
Zamawiający uwzględnił;
2. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, dotyczących wymagania WMD1.16.;
3. rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
W zakresie wymagania WMD1.16 Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniu
Odwołującego, nie wykazał on, że Zamawiający utrudnia uczciwą konkurencję opisując
przedmiot zamówienia z naruszeniem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności
należy podkreślić, że przedmiot zamówienia ma służyć realizacji zadań określonych
w przepisach ustawy z dnia 22 listopada 2013 r. o systemie powiadamiania ratunkowego
(Dz. U. z 2022 r. poz. 2175 z późn. zm.). Opis przedmiotu zamówienia ma służyć
zapewnieniu wymogów wynikających wprost z norm określonych w przepisach rangi
ustawowej. System Teleinformatyczny Ce
ntrów Powiadamiania Ratunkowego to zespół
współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania zapewniający
przetwarzanie, przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych przez sieci
tel
ekomunikacyjne za pomocą właściwego urządzenia końcowego, wykorzystywany do
wykonywa
nia zadań centrum powiadamiania ratunkowego. Specyfika i cel zamówienia
wymagają zaoferowania przez wykonawcę takiego modelu macierzy dyskowej FC, który
będzie spełniał mające dla Zamawiającego kluczowe znaczenie cechy określone
w wymaganiu WMD1.16. Według wiedzy Zamawiającego, z technicznego punktu widzenia
kwestionowane wymaganie WMD1.16 rzeczywiście spełnia tylko rozwiązanie producenta
Pure Storage, przy czym należy podkreślić, że jest to produkt dostępny w sieci sprzedaży
wielu sprzedawców – wykonawców. Fakt, że Odwołujący nie może złożyć oferty
w Postępowaniu nie oznacza, że Zamawiający naruszył art. 99 ust. 4 ustawy Pzp lub zasady
prowadzenia postępowania ustalone w art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Dokonane przez
Zamawiającego zawężenie nie ma bowiem na celu preferowania określonego producenta,
lecz służy wyłącznie uzyskaniu przedmiotu zamówienia odpowiadającego niżej opisanym,
obiektywnie uzasadnionym potrzebom Zamawiającego.
Zgodnie z informacją przekazaną w wymaganiu WMD1.16, Zamawiający obecnie
wyko
rzystuje łącze pomiędzy ośrodkami przetwarzania o zmiennej dostępnej
przepust
owości. Zamawiający nie dopuszcza możliwości asynchronicznej replikacji całości
swoich zasobów, natomiast replikacja synchroniczna nie jest możliwa do realizacji w sposób
ciągły (w każdej chwili). Postępowanie prócz podniesienia wydajności ST CPR ma również
na ce
lu dostosowanie mechanizmu replikacji danych do rodzaju łącza zestawionego
pomiędzy Podstawowym Ośrodkiem Krajowym i Zapasowym Ośrodkiem Krajowym.
Zamawiający, ze względu na ustawowo narzucony obowiązek przechowywania wszystkich
d
anych związanych z obsługą zgłoszeń alarmowych przez okres trzech lat, chce poprzez
sformułowania zawarte w WMD1.16 wskazać rozwiązanie, które zniweluje utratę tych
informacji do minimum, w przypadk
u wystąpienia potencjalnej awarii jednego z ośrodków
przet
warzania. Sformułowane wymaganie WMD1.16 ma doprowadzić do nabycia
najodpowiedniejszego według Zamawiającego, dostępnego na rynku rozwiązania, które
będzie w stanie zapewnić maksymalny poziom ochrony danych ST CPR. Zaproponowane
rozwiązanie powinno realizować replikację ciągłą, najbliższą synchronicznej (w danej chwili
dane w obydwu lokalizacjach powinny być takie same), gdy tylko stan łącza pomiędzy
macierzami na to pozwala, a w przypadku spadku jeg
o wydajności automatycznie
dostosować replikację do nowych warunków.
Zamawiający zwracał uwagę na fakt, iż wszystkie urządzenia będące przedmiotem
prowadzonego Postępowania, będą stanowić warstwę sprzętową dla już pracującego
produkcyjnie systemu. Toczące się Postępowanie ma na celu wyłącznie przeprowadzenie
mode
rnizacji warstwy sprzętowej. Sformułowania ujęte w OPZ wynikają również
z architektury aplikacyjnej i rozwiązań już stosowanych w ST CPR. Według Zamawiającego,
spełniają one wszystkie wymagania części aplikacyjnej bez konieczności zmiany architektury
warstwy aplikacyjnej.
Zamawiający w ramach prowadzonego Postępowania nie przewiduje gruntownej
przebudowy architektury w warstwie aplikacyjnej p
racującego produkcyjnie ST CPR, który
jest już wygrzany i działa bez zakłóceń.
Zamawiający formułując zapisy wymagania WMD1.16 celowo nie dopuścił rozwiązań
aplikacyjnych w zakresie replikacji danych pomiędzy POK i ZOK ST CPR, a dopuszcza
jedynie macierzo
we (na poziomie blokowym). Wynika to z mechanizmów zastosowanych
w podsystemie bazodanowym ST CPR. Podsystem bazodanowy jest realizowany jako
MSSQL Failover Cluster składający się z czterech węzłów, po dwa na lokalizację. Wszystkie
węzły klastra są aktywne. To polityki skonfigurowane w klastrze decydują, gdzie w przypadku
awarii węzła zostaną przełączone zasoby bazy danych. Systemy operacyjne wszystkich
czterech węzłów są w postaci maszyn wirtualnych, nie replikowanych pomiędzy
lokalizacjami, natomiast dys
ki z danymi baz są realizowane jako RDM (Raw Data Mapping),
mapowane bezpośrednio do systemu operacyjnego węzła, na którym obecnie pracuje usługa
bazy. Dane zapisane w bazie danych ST CPR replikowane są pomiędzy POK i ZOK
w sposób blokowy, z wykorzystaniem mechanizmów replikacji posiadanych macierzy.
Biorąc po uwagę powyższe, w opinii i według najlepszej wiedzy Zamawiającego,
proponowane przez Odwołującego rozwiązanie programowe nie wspiera architektury
podsystemu bazodanowego Zamawiającego. Poza tym proponowane przez Odwołującego
rozwiązanie wprowadzałoby kolejny punkt potencjalnych awarii zarówno w replikacji danych
p
omiędzy POK i ZOK, jak również w środowisku zwirtualizowanym, co Zamawiający chce
ograniczyć w możliwie największym stopniu. Dodatkowo, oprogramowanie wskazane przez
Zamawiającego wykorzystywane jest wyłącznie do replikacji obiektów zwirtualizowanych, nie
ma
zastosowania
w
przypadku
rodzaju
zastosowanego
mechanizmu
replikacji
w podsystemie bazy danych ST CPR.
Ponadto według najlepszej wiedzy Zamawiającego, żądany przez Odwołującego
zapis równoważności nie jest spełniony, ponieważ oprogramowanie Zerto gwarantuje
replikację o RPO bliskim zeru, lecz nie równym zeru. Natomiast w opisie WMD1.16, ze
względu na zmienne parametry łącza rozciągniętego pomiędzy POK i ZOK Zamawiający
wymaga replikacji od RPO równym lub bliskim zeru, co mogą zagwarantować mechanizmy
re
plikacji macierzowych (na poziomie blokowym). Ze względu na krytyczność ST CPR
z punktu widzenia bezpieczeństwa obywateli naszego kraju, kluczowe jest dążenie do
zniwelowania utraty ilości danych do minimum w wyniku wystąpienia potencjalnych awarii, co
ma
zapewnić opisane wymaganie WMD1.16 (gdy stan łącza na to pozwala, RPO będzie
równe zero).
Zamawiający stwierdził, że nie może zgodzić się na zmianę lub usunięcie wymagania
WMD1.16, ponieważ tylko aktualne jego brzmienie odpowiada potrzebom Zamawiającego,
a więc tylko przy tym zapisie zostanie osiągnięty cel zamówienia oraz zostaną spełnione ww.
normy przewidziane w przepisach ustawy o systemie powiadamiania ratunkowego.
Ugruntowane orzecznictwo Kra
jowej Izby Odwoławczej, potwierdza, że w sytuacji,
gdy potrzeby Zamawiającego są obiektywnie uzasadnione, Zamawiający jest uprawniony do
wprowadzenia wymogów, które mogą zawężać krąg potencjalnych wykonawców. Na
poparcie powyższego przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnik
ów, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
n
astępuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkod
y w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 10 stycznia 2023 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę NEWIND S.A.
z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
Odwołującego oraz wykonawcę Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej
„Przystępujący” albo „Comtegra”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone pisemnie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20
stycznia 2023 r.
, w tym odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Odwołującego z dnia 23
stycznia 2023 r. oraz pismo procesowe Comtegra z dnia 22 stycznia 2022 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.
1. pismo Odwołującego z dnia 17 stycznia 2023 r.;
2. oświadczenie przedstawiciela producenta z dnia 20 stycznia 2023 r.
3. wyciąg z białej księgi technicznej Huawei, wersja anglojęzyczna i polskojęzyczna.
Ponadto do akt sprawy Izba włączyła dowody, o których mowa w piśmie procesowym
P
rzystępującego Comtegra, tj.:
1. Dowód nr 1, wydruk ze strony internetowej, wersja anglojęzyczna i polskojęzyczna;
2. Dowód nr 2, wydruk ze strony internetowej, wersja anglojęzyczna i polskojęzyczna;
3. Dowód nr 3, wydruk ze strony internetowej, wersja anglojęzyczna i polskojęzyczna;
4. Dowód nr 6, wydruk ze strony internetowej, wersja anglojęzyczna i polskojęzyczna;
5. Dowód nr 7, wydruk ze strony internetowej, wersja anglojęzyczna i polskojęzyczna;
6. Dowód nr 8, korespondencja elektroniczna.
Izba
ustaliła, co następuje:
Przedmiotem postępowania jest dostawa urządzeń sieciowych oraz świadczenie
usług utrzymaniowych i rekonfiguracyjnych dla Podstawowego Ośrodka Krajowego oraz
Zapasowego Ośrodka Krajowego Systemu Teleinformatycznego Centrów Powiadamiania
Ratunkowego
[dalej „ST CPR”].
Załącznik nr 1 do umowy stanowił Opis Przedmiotu Zamówienia [dalej „OPZ”].
W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 9 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na pytanie nr 8
o treści: „W wymaganiu WMD1.16 wymagacie Państwo, aby macierz umożliwiała realizację
replikacji asynchronicznej o zmiennym RPO w zakresie od 5 sekund do 5 minut. Według
nasz
ej najlepszej wiedzy, taka funkcjonalność dostępna jest jedynie w macierzach
producenta Pure Storage. Czy zaakcept
ują Państwo macierz, która umożliwia zestawienia
replikacji asynchronicznej z RPO regulowanym od 30 sekund do 365 dni?”
Zamawiający wyjaśnił, że: „Zamawiający nie zaakceptuje rozwiązania proponowanego przez
Wykonawcę i nie dokonuje zmiany treści SWZ. Zamawiający wyjaśnia, iż sprzęt będący
przedmiotem postępowania będzie pracował jako architektura sprzętowa dla Systemu
Teleinformatycznego Centrów Powiadamiania Ratunkowego (ST CPR), który jest systemem
krytycznym z punktu widzenia bezpieczeństwa obywateli naszego kraju, dlatego kluczowe
jest dążenie do zniwelowania utraty ilości danych do minimum w wyniku wystąpienia
potencjalnych awarii. Proponowa
ny przez Wykonawcę minimalny czas RPO 30 sekund jest
zbyt duży. W szczytowych godzinach, w systemie ST CPR w ciągu 30 sekund jest
rejestrowane
średnio 50 zgłoszeń alarmowych. Średnia ta znacznie wzrasta, do liczby dwu-
trzykrotnie wyższej np. w przypadku wystąpienia gwałtownych zjawisk pogodowych.”
W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 13 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na pytanie nr
46 dotyczące dopuszczenia zastosowania rozwiązań programowych zapewniających
analogiczne funkcje do wymaganych w punkcie WMD1.16
Zamawiający wyjaśnił, że:
„Zamawiający nie przychyla się do prośby Wykonawcy i nie dokonuje zmiany treści SWZ.
System
Teleinformatyczny
Centrów
Powiadamiania
Ratunkowego
to
zespół
współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania zapewniający
przetwarzanie, przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych przez sieci
telekomunikacyjne za pomocą właściwego urządzenia końcowego, wykorzystywany do
wykonywania zadań centrum powiadamiania ratunkowego. Zamawiający pragnie zwrócić
uwagę na fakt, iż wszystkie urządzenia będące przedmiotem niniejszego postępowania,
będą stanowić warstwę sprzętową dla już pracującego produkcyjnie systemu. Toczące się
postępowanie ma na celu wyłącznie przeprowadzenie modernizacji warstwy sprzętowej.
Sformułowania ujęte w OPZ wynikają z architektury aplikacyjnej i rozwiązań już stosowanych
w ST CPR. Według Zamawiającego, spełniają one wszystkie wymagania części aplikacyjnej
bez konieczności zmiany architektury warstwy aplikacyjnej. Zamawiający w ramach
niniejszego p
ostępowania nie przewiduje wprowadzenia jakichkolwiek zmian w warstwie
aplikacyjnej pracującego produkcyjnie ST CPR, który jest już wygrzany i działa bez zakłóceń.
Zamawiający formułując zapisy wymagania WMD1.16 celowo nie dopuścił rozwiązań
aplikacyjnych
w zakresie replikacji danych pomiędzy Podstawowym Ośrodkiem Krajowym
i Zapasowym Ośrodkiem Krajowym ST CPR, a dopuszcza jedynie macierzowe (na poziomie
blokowym). Wynika to z mechanizmów zastosowanych w podsystemie bazodanowym ST
CPR. Podsystem bazodanowy jest realizowany jako MSSQL Failover Cluster
składający się
z czterech węzłów, po dwa na lokalizację. Wszystkie węzły klastra są aktywne. To polityki
skonfigurowane w klastrze decydują, gdzie w przypadku awarii węzła zostaną przełączone
zasoby bazy danych.
Systemy operacyjne wszystkich czterech węzłów są w postaci maszyn
wirtualnych, nie replikowanych pomiędzy lokalizacjami, natomiast dyski z danymi baz są
realizowane jako RDM (Raw Data Mapping), mapowane bezpośrednio do systemu
operacyjnego węzła, na którym obecnie pracuje usługa bazy. Biorąc po uwagę powyższe,
w opinii i według najlepszej wiedzy Zamawiającego, proponowane przez Wykonawcę
rozwiązanie programowe nie wspiera architektury podsystemu bazodanowego
Zamawiającego. Poza tym proponowane przez Wykonawcę rozwiązanie wprowadza kolejny
punkt pot
encjalnych awarii zarówno w replikacji danych pomiędzy POK i ZOK, jak również
w środowisku zwirtualizowanym, co Zamawiający chce ograniczyć w możliwie największym
stopniu. Dodatkowo według najlepszej wiedzy Zamawiającego, żądany przez Wykonawcę
zapis równoważności nie jest spełniony, ponieważ oprogramowanie Zerto gwarantuje
replikację o RPO bliskim zeru, lecz nie równym zeru. Natomiast w opisie WMD1.16, ze
względu na zmienne parametry łącza rozciągniętego pomiędzy POK i ZOK Zamawiający
wymaga replikacji od
RPO równym lub bliskim zeru, co mogą zagwarantować mechanizmy
replikacji macierzowych (na poziomie blokowym). Ze względu na krytyczność ST CPR
z punktu widzenia bezpieczeństwa obywateli naszego kraju, kluczowe jest dążenie do
zniwelowania utraty ilości danych do minimum w wyniku wystąpienia potencjalnych awarii, co
ma zapewnić opisane wymaganie WMD1.16 (gdy stan łącza na to pozwala, RPO będzie
równe zero).”
Zgodnie z brzmieniem OPZ
uwzględniającym zmiany z dnia 9 i 13 stycznia 2023 r.
obowiązującym na moment zamknięcia rozprawy:
6.4.1. Macierze dyskowe FC Zamawiający wymaga dostarczenia dwóch macierzy
o funkcjonalnościach opisanych poniżej.
WMD1.15
: Macierz musi umożliwiać zdalną replikację danych w ramach pary
oferowanych macierzy. Replikacja ta musi być wykonywana na poziomie kontrolerów, bez
użycia dodatkowych serwerów lub innych urządzeń i bez obciążania serwerów podłączonych
do macierzy. Musi i
stnieć możliwość natywnej replikacji w trybach: asynchronicznym
i synchronicznym (wykorzystana zostanie po modernizacji łącza) za pośrednictwem
infrastruktury FC lub IP (do wyboru przez Zamawiającego w momencie konfiguracji) – jeśli
wymaga to instalacji d
odatkowych urządzeń, muszą one zostać uwzględnione przy
maksymalnych dopuszczonych rozmiarach systemu macierzowego.
Macierz musi umożliwiać uruchomienie replikacji synchronicznej z inną macierzą z tej
samej rodziny i zapewniać – w przypadku awarii i całkowitej niedostępności jednej
z macierzy
– bezprzerwową pracę systemów działających na platformie przetwarzania
danych i korzystających z zasobów pamięci masowych. Opisana powyżej obsługa awarii
(przełączenie między macierzami) musi odbywać się w sposób automatyczny i transparenty
(bez p
rzerywania dostępu do danych) dla korzystających z macierzy hostów. Opisana
funkcjonalność musi integrować się z platformą wirtualizacyjną VMware ESX i posiadać
certyfikację VMware vSphere Metro Storage Cluster, potwierdzoną wpisem na
ogólnodostępnej liście kompatybilności producenta.
Rozwiązanie musi umożliwiać równoczesny zapis danych do dystrybuowanego
wolumenu / LUN’a w obrębie obu macierzy będących w relacji klastra macierzowego.
W ramach konfiguracji Vmware Metro Sto
rage Cluster musi istnieć możliwość przenoszenia
„vmotion” maszyny wirtualnej pomiędzy dwiema macierzami tak, by dane w jej obrębie
zapisywane były zawsze z lokalnej macierzy bez względu na przynależny Datastore i bez
utraty wydajności (tj. nie faworyzując żadnej z dwóch Lokalizacji).
M
acierz musi umożliwiać replikację zdalną w następujących trybach: jeden do
jednego synchronicznie oraz replikację jednego (tych samych danych) do innego
niezależnego ośrodka asynchronicznie. Oprogramowanie musi zapewniać funkcjonalność
zawieszania i ponown
ej przyrostowej resynchronizacji kopii z oryginałem oraz zamiany ról
oryginału i kopii (dla określonej pary dysków logicznych LUN macierzy) z poziomu interfejsu
administratora.
WMD1.16
: Zamawiający obecnie wykorzystuje łącze pomiędzy ośrodkami
przetwarzan
ia o zmiennej dostępnej przepustowości. Zamawiający nie dopuszcza
możliwości asynchronicznej replikacji całości swoich zasobów, natomiast replikacja
synchroniczna nie jest możliwa do realizacji w sposób ciągły (w każdej chwili). Wymagany
jest mechanizm mac
ierzowy który dostosowuje replikację macierzową od RPO równym lub
możliwie bliskim 0 (max. 5s) do RPO liczonego w minutach (max. 5min). Realizacja takiej
replikacji musi automatycznie dostosowywać się do jakości łącza i realizować ciągłą
replikację w podanych przedziałach RPO. Replikacja taka musi być wspierana przez
VMware SRM (Site Recovery Manager)
– wymagane wyszczególnienie na oficjalnej liście
wsparcia: https://www.vmware.com/resources/compatibility/search.php?deviceCategory=sra
oraz na stronie www producenta macierzy gdzie opisany jest mechanizm realizacji replikacji
o zmiennym RPO wraz z VMware SRM.
WMD1.28
: Rozwiązanie musi zapewniać oraz umożliwiać korzystanie ze wszystkich
wymienionych w wymaganiach WMD1.1
– WMD1.27 funkcjonalności. Jeśli do ich
wykorzystania wymagane są licencje to należy je dostarczyć dla maksymalnej do uzyskania
w oferowanej modelu macierzy pojemności RAW.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem
Stron i Uc
zestników postępowania, Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia zarzuty
odwołania z wyłączeniem zarzutów dotyczących wymagania WMD1.16 Macierze dyskowe
FC OPZ
. Mając na uwadze złożone przez Zamawiającego oświadczenie oraz wobec braku
sprzeciwu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w ww. zakresie podlega
umorzeniu.
W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutu należy wskazać, iż:
− zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny;
− zgodnie z art. 17 ustawy Pzp, zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów
społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest
możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów;
− zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w s
posób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów.
Tytułem wstępu w ocenie Izby zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej.
Izba wskaz
uje, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną
z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale
i jego uprawnienie, bowiem
zamawiający opisując przedmiot zamówienia odzwierciedla
swoje rzeczywis
te potrzeby, które chce zaspokoić poprzez udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go
adekwatnie do wyznaczonego celu, zach
owując jednocześnie obiektywizm i precyzję
w formułowaniu swoich potrzeb. Izba podziela pogląd wielokrotnie prezentowany
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego,
nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia.
Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może
opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie
ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim
podmiotom działającym na rynku w danej branży, bowiem pojęcie uczciwej konkurencji nie
może być utożsamiane z konkurencją absolutną. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia
zamawiający nie ma obowiązku czynienia tego w sposób najbardziej dogodny dla
ewentualnych wykonawców. Podkreślić jednak należy, iż w przypadku sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób uprzywilejowujący lub eliminujący niektórych wykonawców
lub produkty, po stronie zamawiającego będzie istniał obowiązek przedstawienia rzeczowych
argumentów uzasadniających takie działanie.
Następnie Izba wskazuje, że odwołania dotyczące postanowień SWZ, tak jak
dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie
wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa, a Izba może uwzględnić
odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp). R
olą środków ochrony prawnej nie jest ułatwianie wykonawcom procesu
ofer
towania i dostosowanie wymagań zamawiającego bezpośrednio do produktów
dystrybuowanych przez wykonawców. Odwołanie służy konwalidacji sprzecznych z prawem
czynności zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania się
o
zamówienie publiczne.
Ponadto w przypadku odwołań na treść SWZ należy jeszcze zwrócić uwagę na dwie
istotne kwestie. Po pierwsz
e na wagę, jaką dla wyniku postępowania ma sposób
skonstruowania podstaw faktycznych stawianych zarzutów. Wskazać należy, iż to na
wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania
jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej,
które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie
zarzutów zawartych w odwołaniu. Kluczowa jest przede wszystkim podstawa faktyczna,
która powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem Odwołującego
świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp – Odwołujący
powinien więc przestawić argumentację, dlaczego dane wymaganie narusza przywołane
w
odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Nie jest zatem wystarczające zwrócenie uwagi na
istnienie określonego problemu, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, dlaczego
dane okoliczności świadczyć mają o naruszenia przepisów prawa. Granice rozpoznania
sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 555
ustawy Pzp. Konsekwencją powyższego jest fakt, iż rozszerzanie podstaw faktycznych
zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania, na późniejszym etapie postępowania
odwoławczego jest działaniem spóźnionym, a tak podniesiona argumentacja nie może
stanowić dla Izby podstawy rozstrzygnięcia.
Po drugie podnieść należy, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków
ochrony prawnej treść postanowień specyfikacji warunków zamówienia winien również
w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów
podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy
co do nowych postanowień SWZ. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie
rolą Izby, jest precyzowanie żądań odwołującego, które uczynią zadość jego interesom
w przypadku uwzględnienia odwołania. Zadaniem Odwołującego jest także wyjaśnienie,
dlaczego postulowana zmiana SWZ prowa
dzić będzie do konwalidacji czynności, której
wadliwość została w odwołaniu zakwestionowana. W szczególności w sytuacji, gdy
wykonawca domaga się dopuszczenia przez zamawiającego zaoferowania określonych
rozwiązań, które uważa za równoważne do wymaganych, to powinien być w stanie wykazać
w postępowaniu odwoławczym tę równoważność. Precyzyjnie postawione przez
Odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim żądania wykonawcy wyznaczają
zatem granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę.
W
ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zostało wykazane
narus
zenie przepisów ustawy Pzp podnoszonych przez Odwołującego.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, aby sposób ukształtowania przez
Zamawiającego parametrów dotyczących macierzy dyskowych FC mógł wpływać w sposób
nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawi
ającego na utrudnianie konkurencji. Sam
fakt, że wprowadzenie postulowanych przez Odwołującego zmian w SWZ, umożliwiałoby
Odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie jest wystarczający do
stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, a przedmiot zamówienia został
opisany w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Niezależnie od tego, że
art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje na możliwość utrudniania konkurencji, a nie utrudnienie
konkurencji (a zatem na prawdopodobieństwo wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie
konieczność wystąpienia tego naruszenia), to zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp
obowiązkiem Odwołującego jest wykazanie okoliczności wskazanych w przepisie, którego
naruszenie zarzucane jest Zamawiającemu. Jakkolwiek Zamawiający powinien być w stanie
uzasadnić swoją decyzję o ustanowieniu określonych wymagań w stosunku do oferowanego
rozwiązania, to jednak podkreślić trzeba, że to na wykonawcy wnoszącym odwołanie
spoczywa ciężar wykazania tej potencjalnej możliwości wystąpienia utrudniania konkurencji.
To Odwołujący podnoszone zarzuty oparł na twierdzeniu, że kwestionowana funkcjonalność
WMD1.16 dotycząca macierzy dyskowych FC preferuje produkt konkretnego producenta,
powinien być zatem w stanie wykazać, iż prawdopodobieństwo utrudnienia konkurencji jest
realne.
Wskazać należy, iż jakkolwiek dowodzenie faktów negatywnych (w tym wypadku
okoliczności, że jedynym rozwiązaniem spełniającym wymagania opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie macierzy dyskowych FC jest produkt – firmy Pure Storage) może
nieść za sobą pewne trudności, to jednak jest możliwe. Warto przytoczyć rozważania Sądu
Apelacyjnego w Gdańsku przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 lutego 2016 r.,
sygn. akt I ACa 857/15, które choć dotyczyły instytucji funkcjonujących na gruncie
postępowania cywilnego, to mogą znaleźć odpowiednie odniesienie do postępowania
odwoławczego przed Izbą z uwagi na zbliżone uregulowanie kwestii rozkładu ciężaru
dowodu. W uzasadnieniu tym Sąd wskazał, iż „z przepisu art. 6 k.c. wynika ogólna reguła, iż
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
W procesie cywilnym strony mają obowiązek twierdzenia i dowodzenia wszystkich
okoliczności (faktów), które mogą być przedmiotem dowodu. Podkreślenia wymaga również,
iż tak zwane fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą dowodów przeciwnych,
których istnienie wyłącza twierdzoną okoliczność negatywną. W związku z tym w doktrynie
przyjmuje się następujące reguły odnoszące się do rozkładu ciężaru dowodu: a) faktów,
z
których wywodzone jest dochodzone roszczenie (tworzących prawo podmiotowe) powinien
w zasadzie dowieść powód; dowodzi on również fakty uzasadniające jego odpowiedź na
zarzuty pozwanego; pozwany dowodzi fakty uzasadniające jego zarzuty przeciwko
roszczeniu powoda; b) faktów tamujących oraz niweczących powinien dowieść przeciwnik tej
strony, która występuje z roszczeniem, czyli z zasady – pozwany. Treść artykułu 6 k.c.
określa zatem reguły dowodzenia, tj. przedmiot dowodu oraz osobę, na której spoczywa
ciężar udowodnienia faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, przy czym Sąd
nie ma obowiązku dążenia do wszechstronnego zbadania wszystkich okoliczności sprawy
oraz nie jest zobowiązany do zarządzania dochodzenia w celu uzupełnienia lub wyjaśnienia
twierdzeń stron i wykrycia środków dowodowych pozwalających na ich udowodnienie.
Obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa zatem na stronach, a ciężar udowodnienia
faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie spoczywa na tej stronie, która
z tych faktów wywodzi skutki prawne.”
W ocenie Izby w
okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący wbrew regule
dowodowej określonej art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie wykazał potencjalnej możliwości
utrudnienia konkurencji. Izba
dostrzega, iż Zamawiający na str. 12 odpowiedzi na odwołanie
przyznał, że „według wiedzy Zamawiającego, z technicznego punktu widzenia
kwestionowane wymaganie WMD1.16 rzeczywiście spełnia tylko rozwiązanie producenta
Pure Storage (…)”, niemniej jednak powyższe stanowisko Zamawiającego zostało
zrewidowane w toku sprawy, który stwierdził, że „nie przesądza, że jedynym rozwiązaniem,
które można zastosować jest rozwiązanie producenta Pure Storage”. Zdaniem Izby
w rozpoznawanej sprawie zabrakło przeprowadzenia analizy rynku oraz dostępnych
rozwiązań potencjalnie możliwych do zaoferowania Zamawiającemu. Innymi słowy
Odwołujący winien wykazać, że dostępne na rynku rozwiązania w zakresie macierzy
w wyniku ukształtowanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia
uniemożliwiają zaoferowanie produktu innego niż oczekiwany przez Zamawiającego.
W rozpoznawanej sprawie inicjatywa dowodowa
Odwołującego ograniczała się do złożenia
oświadczenia przedstawiciela producenta HP z dnia 20 stycznia 2023 r. dotyczącego
oprogramowania Zerto i macierzy Aletra
, pisma Odwołującego stanowiącego wniosek
o wyjaśnienie treści specyfikacji oraz wyciągu z Białej Księgi technicznej Huwaei złożonego
na odparcie twierd
zeń Comtegra, iż wskazana przez Przystępującego macierz Huwaei nie
s
pełnia wymagania WMD1.07. Tym samym nie wykazano kluczowej dla istoty sprawy
okoliczności, tj. że sformułowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia
dotyczący macierzy dyskowych FC może utrudniać konkurencję.
Ponadto przenosząc przedstawione powyżej rozważania wstępne na grunt niniejszej
sprawy p
odkreślenia, że Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp
wskazał, iż Zamawiający w punkcie 6.4.1 Macierze dyskowe FC opisał wymagania, które
łącznie spełnione są tylko i wyłącznie przez produkty jednego producenta – firmę Pure
Storage.
Jednocześnie w załączniku nr 2 do odwołania Odwołujący przedstawił komentarz
do wymagania WMD1.16 podnosząc, że wymaganą tym postanowieniem funkcjonalność
można uzyskać wykorzystując rozwiązania programowe realizowane poza macierzą.
Odwołujący sformułował przy tym wniosek o dopuszczenie zastosowania rozwiązań
programowych zapewniających analogiczne funkcje do wymaganych poprzez zmianę
brzmienia punktu WMD1.16.
W ocenie Izby podniesiony przez Odwołującego zarzut odwołania nie został
dostatecznie umotywowany.
Po pierwsze dostrzec należy, iż we wniesionym odwołaniu
Wykonawca nie twierdził, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie macierzy dyskowych
FC nie jest uzasadniony
potrzebami Zamawiającego, mimo że na moment wnoszenia
odwołania miał wiedzę jakie jest stanowisko Zamawiającego w powyższym zakresie, co
potwierdza odpowiedź na pytanie nr 8 z dnia 9 stycznia 2023 r. (Odwołujący referuje do
odpowiedzi na przedmiotowe pytanie w załączniku nr 2 do odwołania). Po drugie nie sposób
pominąć, że uzasadnienie faktyczne podniesionego zarzutu było lakoniczne. Odwołujący
w istocie ograniczył się do postawienia tezy, iż sformułowany opis przedmiotu zamówienia
ogranicza konkurencję do produktów jednego podmiotu oraz że istnieje możliwość
osiągnięcia wymaganej przez Zamawiającego funkcjonalności poprzez zastosowanie
rozwiązania programowego.
Wskazać należy, iż Odwołujący, który domagał się wprowadzenia do postanowień
specyfikacji warunków zamówienia określonego rozwiązania, które uważał za równoważne
do wymaganego
, powinien należycie to wyjaśnić i wykazać przed Izbą tę równoważność.
Powyższemu obowiązkowi w rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie sprostał.
W szczególności podnieść należy, iż Odwołujący nie dokonał żadnej analizy wykazującej, że
omawianą funkcjonalność można uzyskać za pomocą oprogramowania, w tym
proponowanej przez Odwołującego aplikacji Zerto oraz że proponowane rozwiązanie będzie
co najmniej równoważne do oczekiwanego przez Zamawiającego. We wniesionym
o
dwołaniu nie wyjaśniono sposobu działania rzeczonej aplikacji, nie przedstawiono w jaki
sposób funkcjonalność WMD1.16 zostanie zrealizowana przez oprogramowanie Zerto.
Odwołujący nie przedstawił również żadnych rozważań w kontekście ewentualnego wpływu
ww. aplikacji na posiadany
przez Zamawiającego system i jego architekturę, w tym
konieczność i zakres ewentualnej przebudowy architektury oraz na mechanizmy
w podsystemie bazodanowym
. Odwołujący nie dokonał także żadnej analizy uwarunkowań,
w
których pracuje ST CPR uwzględniając w tym kwestię wymogu realizacji replikacji
automatycznie względem jakości łącza i bezprzerwowej pracy systemów. W istocie
Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnych argumentów pozwalających Izbie
przesądzić, że proponowane przez Wykonawcę rozwiązanie będzie równoważne do
opisanego w SWZ. Dopiero
na etapie postępowania odwoławczego Odwołujący podjął próbę
wyjaśnienia, że proponowane macierze HPE Alletra 9000 oraz oprogramowanie HPE Zerto
stanowi rozwiązanie alternatywne względem wymogu opisanego w punkcie WMD1.16,
realizując replikację asynchroniczną w programowy sposób (oświadczenie producenta HPE
z dnia 20 stycznia 2023 r.).
Odwołujący zapewniał, że proponowane rozwiązanie jest tej
samej klasy co oczekiwane, nie wpłynie na bezpieczeństwo danych oraz że nie będzie
potrzeby gruntownej zmiany przebudowy warstwy aplikacyjnej.
Podkreślić należy, iż
sformułowanie ogólnego zarzutu – jak w rozpoznawanym przypadku – nabiera szczególnego
znaczenia zarówno w kontekście możliwości zrewidowania dotychczasowego stanowiska
Zamawiającego i ewentualnego uwzględnienia zarzutu odwołania, jak również wejścia
w rzeczową polemikę z przeciwnikiem procesowym na etapie postępowania odwoławczego.
Powyższe ma również istotne znacznie w kontekście potrzeb Zamawiającego
uzasadniających sporządzony opis przedmiotu zamówienia i uwarunkowań, w których
posiadany przez Zamawiającego system pracuje. Po pierwsze zauważyć należy, iż zgodnie
ze stanowiskiem Zamawiającego przedmiotem i celem niniejszego zamówienia była
m
odernizacja warstwy sprzętowej dla już pracującego systemu. Zamawiający uzasadniał, że
w ramach prowadzonego postępowania nie przewiduje gruntownej przebudowy architektury
w warstwie aplikacyjnej pracującego produkcyjnie Systemu Teleinformatycznego Centrów
Powiadamiania Ratunkowego. P
owyższe z kolei pozostawało w ścisłym związku
z ograniczeniami Zamawiającego w zakresie łącza internetowego o zmiennej dostępnej
przepustowości, które obecnie Zamawiający wykorzystuje między ośrodkami przetwarzania.
Jak wskaza
ł w piśmie z dnia 19 stycznia 2023 r. Zamawiający „postępowanie prócz
podniesienia wydajności ST CPR ma również na celu dostosowanie mechanizmu replikacji
danych do rodzaju łącza zestawionego pomiędzy Podstawowym Ośrodkiem Krajowym
i Zapasowym Ośrodkiem Krajowym”. Tym samym decyzja zakupowa Zamawiającego była
motywowana otrzymaniem nowszego i bardziej wydajnego sprzętu niwelującego możliwość
utraty danych do minimum
bez zakupu dodatkowego oprogramowania oraz bez znaczącej
ingerencji w warstwę aplikacyjną obecnego ST CPR.
Podkreślić należy, iż na ograniczenia wynikające z wykorzystywanego przez
Zamawiającego łącza wprost wskazywały postanowienia specyfikacji, w tym wymaganie
WMD1.16 zdanie pierwsze i drugie
OPZ, które nie były przez Odwołującego kwestionowane.
Nie przekonuj
e zatem stanowisko Odwołującego jakoby argumentacja Zamawiającego
uzasadniająca jego potrzeby dotycząca zmiennej dostępności łącza miała charakter pozorny
i miała na celu uzasadniać eliminację konkurencji na potrzeby postępowania odwoławczego.
Ponadto poz
a oceną Izby jest polityka zakupowa Zamawiającego, w tym kolejność
prowadzonych zakupów. Rozważania Odwołującego dotyczące naprawy czy też
modernizacji niestabilnego łącza w pierwszej kolejności nie mogły mieć zatem charakteru
przesądzającego dla wyniku sprawy, nawet gdyby uznać ich logiczną poprawność.
Po drugie podnieść należy, że Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego, iż
rozwiązanie Zerto uniemożliwia przejście z replikacji synchronicznej na asynchroniczną
bezprzerwowo
. Zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący podnosili, że wymagane
rozwiązanie winno realizować replikację ciągłą, najbliższą synchronicznej, gdy tylko stan
łącza pomiędzy macierzami na to pozwala, a w przypadku spadku jego wydajności
automatycznie dostosowa
ć replikację do nowych warunków. Powyższe znajdowało
potwierdzenie w opisie funkcjonalności WMD1.16, w którym wskazano, że „Wymagany jest
mechanizm macierzowy który dostosowuje replikację macierzową od RPO równym lub
możliwie bliskim 0 (max. 5s) do RPO liczonego w minutach (max. 5min). Realizacja takiej
replikacji musi automatycznie dostosowywać się do jakości łącza i realizować ciągłą
replikację w podanych przedziałach RPO.” Jednocześnie jak wynika z wymagania
WMD.1.15,
„macierz musiała umożliwiać uruchomienie replikacji synchronicznej z inną
macierzą z tej samej rodziny i zapewniać – w przypadku awarii i całkowitej niedostępności
jednej z macierzy
– bezprzerwową pracę systemów działających na platformie przetwarzania
danych i korzystających z zasobów pamięci masowych. Opisana powyżej obsługa awarii
(przełączenie między macierzami) musi odbywać się w sposób automatyczny i transparenty
(bez przerywania dostępu do danych) dla korzystających z macierzy hostów.” Realizację
p
łynnego przejścia pomiędzy replikacją synchroniczną oraz replikacją asynchroniczną
(automatyzacja przełączania) w przypadku rozwiązania Pure Storage potwierdza złożony
przez Przystępującego Comtegra dowód nr 8 (korespondencja elektroniczna).
Powyższe względy przesądziły o braku możliwości uwzględnienia odwołania.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania z wyjątkiem
zarzutów dotyczących wymagania WMD1.16 Macierze dyskowe FC.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 90/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na
dostawę urządzeń sieciowych oraz świadczenie usług utrzymaniowych
i rekonfiguracyjnych dla Podstawowego Ośrodka Krajowego oraz Zapasowego Ośrodka
Kra
jowego Systemu Teleinformatycznego Centrów Powiadamiania Ratunkowego (znak
postępowania: BF-WPP-2374-1-38-DOLiZK-PN-SZ/2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 grudnia 2022 r. pod numerem nr 2022/S 249-726861.
W dniu 9 stycznia 2023 r. wykonawca T-
SYSTEMS POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków
zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp tj. obowiązku przygotowania Postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz
proporcjonalny;
2. art. 17 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp poprzez zastosowanie w postępowaniu parametrów
granicznych i funkcjonalności nie zapewniających najlepszej jakości, uzasadnionej
charakterem zamówienia i nie prowadzących do uzyskania najlepszych efektów zamówienia
w stosunku do poniesionych nakładów;
3. art. 99 ust. 2 ustawy Pzp poprzez sporz
ądzenie SWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia
w
sposób
ograniczający
konkurencję,
poprzez
taki
dobór
parametrów/funkcjonalności, które uniemożliwiają złożenie oferty w postępowaniu z innymi
produktami niż wskazane w uzasadnieniu odwołania, przy jednoczesnym braku
uzasadnienia obiektywnymi przyczynami wprowadzenia takiego ograniczenia,
4. art. 99 ust. 4 ustawy Pzp
– poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie objętym
zarzutami odwołania w sposób zbieżny w skutkach z użyciem w opisie zamówienia
id
entyfikacji z użyciem marki;
5. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp
– poprzez zaniechanie opisania w SWZ przedmiotu zamówienia
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty;
6. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału
w Postępowaniu w zakresie w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym
w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i tym samym prowadzenie
Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców przez określenie zbyt rygorystycznych i zbędnych warunków
udziału w Postępowaniu;
7. art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 137 ust. 6 i art. 131 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wydłużenia terminu składania ofert w postępowaniu pomimo dokonanych w dniu 9.01.2023 r.
istotnych
zmian opisu przedmiotu zamówienia.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie Odwołania;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności
wskazane niniejszym odwołaniem, a także o
3. dokonanie zmian SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia zgodnie
z żądaniami odwołania;
4. dokonanie zmian SWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
potencjału kadrowego zgodnie z żądaniami odwołania;
5. wydłużenie terminu składania ofert w postępowaniu co najmniej do dnia
30.01.2023 r.
W uzasadnieni
u odwołania Odwołujący przedstawił m.in. zasady sporządzania opisu
przedmiotu zamówienia wynikające z ustawy Pzp oraz powołał się na orzecznictwo KIO
w tym zakresie.
Odwołujący zakwestionował m.in. postanowienie zawarte w punkcie 6.4 OPZ
(Macierze dyskowe)
– WMD1.16.
Odwołujący wskazał, że kluczowym z punktu widzenia wymagań aktualnego OPZ
elementem wskazującym wprost i jednoznacznie na możliwość zaoferowania
w Postępowaniu wyłącznie produktów producenta Pure Storage jest wskazanie:
„Rozwiązanie musi zapewniać oraz umożliwiać korzystanie ze wszystkich wymienionych
w wymaganiach funkcjonalności.” Uzasadniał, że tak sformułowany wymóg zawęża
margines dopuszczalnych interpretacj
i zapisów każdego z punktów wymagań oddzielnie
i z tego względu „sumując” wszystkie wskazane wymagania składa się na ich definicję pod
produkty konkretnego producenta
– w tym przypadku jedynego spełniającego łącznie
wszystkie wymagania SWZ
– Pure Storage.
Wskazał, że Zamawiający w punkcie 6.4.1 „Macierze dyskowe FC” opisał wymagania,
które łącznie spełnione są tylko i wyłącznie przez produkty jednego producenta – firmę Pure
Storage. Pomimo udzielenia w dniu 9 stycznia 2023 roku odpowiedzi na zadane pytania,
w których Odwołujący zwracał uwagę na kwestię ograniczenia możliwości zaproponowania
rozwiązania innego niż macierze firmy Pure Storage oraz pomimo udzielenia odpowiedzi
i wprowadzenia zmian w pierwotnych wymaganiach, Zamawiający pozostawił wymagania,
które w dalszym ciągu uniemożliwiają złożenia oferty na konkurencyjnym rozwiązaniu.
Wymagania, które nie zostały zmienione w sposób umożliwiający zaoferowanie rozwiązania
innego niż firmy Pure Storage, to wymagania WMD1.03, WMD1.16 i WMD1.19.
Na podstawie
załączonej do odwołania analizy technicznej Odwołujący wnosił
o zmianę wymagań dla macierzy dyskowych na zawarte w Załączniku nr 2 do Odwołania.
Zmiany o jakie wnosi
ł Odwołujący umożliwią zaoferowanie konkurencyjnego rozwiązania
w stosunku do produktów firmy Pure Storage. Odwołujący podkreślał, że tylko łączna
modyfikacja wszystkich powyższych wymagań OPZ zgodnie z żądaniem odwołania
faktycznie umożliwi złożenie konkurencyjnej oferty w postępowaniu. Jakakolwiek częściowa
modyfikacja powyższych wymagań OPZ nie czyni zadość żądaniu Odwołującego i nie
otwiera postępowania na konkurencyjność.
W załączniku nr 2 do Odwołania Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na pytanie nr
8 Zamawiający nie zgodził się na proponowane w pytaniu zmiany, argumentując swoją
odpowie
dź potrzebą uzyskania opisanej funkcjonalności. Opisany sposób realizacji tych
funkcjonalności wskazuje jednak jednoznacznie na rozwiązanie firmy Pure Storage.
Analogiczną funkcjonalność można uzyskać, wykorzystując rozwiązania programowe
realizowane poza
macierzą. W związku z tym Odwołujący wnioskuje o dopuszczenie
zastosowania rozwiązań programowych zapewniających analogiczne funkcje do
wymaganych poprzez zmianę obecnej treści punktu WMD1.16 na:
Zamawiający obecnie wykorzystuje łącze pomiędzy ośrodkami przetwarzania
o zmiennej dostępnej przepustowości. Zamawiający nie dopuszcza możliwości
asynchronicznej replikacji całości swoich zasobów, natomiast replikacja synchroniczna nie
jest możliwa do realizacji w sposób ciągły (w każdej chwili). Wymagany jest mechanizm
ma
cierzowy który dostosowuje replikację macierzową od RPO równym lub możliwie bliskim 0
(max. 5s) do RPO liczonego w minutach (max. 5min). Realizacja takiej replikacji musi
automatycznie dostosowywać się do jakości łącza i realizować ciągłą replikację w podanych
przedziałach RPO. Replikacja taka musi być wspierana przez VMware SRM (Site Recovery
Manager)
–
wymagane
wyszczególnienie
na
oficjalnej
liście
wsparcia:
https://www.vmware.com/resources/compatibility/search.php?deviceCategory=sra oraz na
stronie www producenta macierzy gdzie opisany jest mechanizm realizacji replikacji
o zmiennym RPO wraz z VMware SRM.
Jako równoważne dopuszcza się dostarczenie oprogramowania niezależnego od
dostarczonej macierzy (np. Zerto), które zapewnia replikację wirtualnych maszyn
w środowisku VMware z RPO równym lub możliwie bliskim 0 (max. 5s) do RPO liczonego
w minutach (max. 5min). Realizacja takiej replikacji musi automatycznie dostosowywać się
do jakości łącza i realizować ciągłą replikację w podanych przedziałach RPO. Zastosowane
oprogramowanie musi zapewniać analogiczne funkcje do VMware SRM (Site Recovery
Manager), w tym co najmniej: -
replikację wirtualnych maszyn pomiędzy lokalizacjami we
wskazanych wcześniej zakresach RPO; - zautomatyzowany proces przełączania wirtualnych
maszyn pomiędzy lokalizacjami (tzw. failover). Wymagane jest dostarczenie licencji na
minimum 75 wirtualnych maszyn. W przypadku zaoferowania tego oprogramowania nie jest
wymagane dostarczanie licencji VMware Site Recovery Manager.
Zamawiaj
ący w odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 stycznia 2023 r. wniósł
o:
1. umorzenie postępowania odwoławczego w części dotyczącej tych zarzutów, które
Zamawiający uwzględnił;
2. oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, dotyczących wymagania WMD1.16.;
3. rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
W zakresie wymagania WMD1.16 Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniu
Odwołującego, nie wykazał on, że Zamawiający utrudnia uczciwą konkurencję opisując
przedmiot zamówienia z naruszeniem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności
należy podkreślić, że przedmiot zamówienia ma służyć realizacji zadań określonych
w przepisach ustawy z dnia 22 listopada 2013 r. o systemie powiadamiania ratunkowego
(Dz. U. z 2022 r. poz. 2175 z późn. zm.). Opis przedmiotu zamówienia ma służyć
zapewnieniu wymogów wynikających wprost z norm określonych w przepisach rangi
ustawowej. System Teleinformatyczny Ce
ntrów Powiadamiania Ratunkowego to zespół
współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania zapewniający
przetwarzanie, przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych przez sieci
tel
ekomunikacyjne za pomocą właściwego urządzenia końcowego, wykorzystywany do
wykonywa
nia zadań centrum powiadamiania ratunkowego. Specyfika i cel zamówienia
wymagają zaoferowania przez wykonawcę takiego modelu macierzy dyskowej FC, który
będzie spełniał mające dla Zamawiającego kluczowe znaczenie cechy określone
w wymaganiu WMD1.16. Według wiedzy Zamawiającego, z technicznego punktu widzenia
kwestionowane wymaganie WMD1.16 rzeczywiście spełnia tylko rozwiązanie producenta
Pure Storage, przy czym należy podkreślić, że jest to produkt dostępny w sieci sprzedaży
wielu sprzedawców – wykonawców. Fakt, że Odwołujący nie może złożyć oferty
w Postępowaniu nie oznacza, że Zamawiający naruszył art. 99 ust. 4 ustawy Pzp lub zasady
prowadzenia postępowania ustalone w art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Dokonane przez
Zamawiającego zawężenie nie ma bowiem na celu preferowania określonego producenta,
lecz służy wyłącznie uzyskaniu przedmiotu zamówienia odpowiadającego niżej opisanym,
obiektywnie uzasadnionym potrzebom Zamawiającego.
Zgodnie z informacją przekazaną w wymaganiu WMD1.16, Zamawiający obecnie
wyko
rzystuje łącze pomiędzy ośrodkami przetwarzania o zmiennej dostępnej
przepust
owości. Zamawiający nie dopuszcza możliwości asynchronicznej replikacji całości
swoich zasobów, natomiast replikacja synchroniczna nie jest możliwa do realizacji w sposób
ciągły (w każdej chwili). Postępowanie prócz podniesienia wydajności ST CPR ma również
na ce
lu dostosowanie mechanizmu replikacji danych do rodzaju łącza zestawionego
pomiędzy Podstawowym Ośrodkiem Krajowym i Zapasowym Ośrodkiem Krajowym.
Zamawiający, ze względu na ustawowo narzucony obowiązek przechowywania wszystkich
d
anych związanych z obsługą zgłoszeń alarmowych przez okres trzech lat, chce poprzez
sformułowania zawarte w WMD1.16 wskazać rozwiązanie, które zniweluje utratę tych
informacji do minimum, w przypadk
u wystąpienia potencjalnej awarii jednego z ośrodków
przet
warzania. Sformułowane wymaganie WMD1.16 ma doprowadzić do nabycia
najodpowiedniejszego według Zamawiającego, dostępnego na rynku rozwiązania, które
będzie w stanie zapewnić maksymalny poziom ochrony danych ST CPR. Zaproponowane
rozwiązanie powinno realizować replikację ciągłą, najbliższą synchronicznej (w danej chwili
dane w obydwu lokalizacjach powinny być takie same), gdy tylko stan łącza pomiędzy
macierzami na to pozwala, a w przypadku spadku jeg
o wydajności automatycznie
dostosować replikację do nowych warunków.
Zamawiający zwracał uwagę na fakt, iż wszystkie urządzenia będące przedmiotem
prowadzonego Postępowania, będą stanowić warstwę sprzętową dla już pracującego
produkcyjnie systemu. Toczące się Postępowanie ma na celu wyłącznie przeprowadzenie
mode
rnizacji warstwy sprzętowej. Sformułowania ujęte w OPZ wynikają również
z architektury aplikacyjnej i rozwiązań już stosowanych w ST CPR. Według Zamawiającego,
spełniają one wszystkie wymagania części aplikacyjnej bez konieczności zmiany architektury
warstwy aplikacyjnej.
Zamawiający w ramach prowadzonego Postępowania nie przewiduje gruntownej
przebudowy architektury w warstwie aplikacyjnej p
racującego produkcyjnie ST CPR, który
jest już wygrzany i działa bez zakłóceń.
Zamawiający formułując zapisy wymagania WMD1.16 celowo nie dopuścił rozwiązań
aplikacyjnych w zakresie replikacji danych pomiędzy POK i ZOK ST CPR, a dopuszcza
jedynie macierzo
we (na poziomie blokowym). Wynika to z mechanizmów zastosowanych
w podsystemie bazodanowym ST CPR. Podsystem bazodanowy jest realizowany jako
MSSQL Failover Cluster składający się z czterech węzłów, po dwa na lokalizację. Wszystkie
węzły klastra są aktywne. To polityki skonfigurowane w klastrze decydują, gdzie w przypadku
awarii węzła zostaną przełączone zasoby bazy danych. Systemy operacyjne wszystkich
czterech węzłów są w postaci maszyn wirtualnych, nie replikowanych pomiędzy
lokalizacjami, natomiast dys
ki z danymi baz są realizowane jako RDM (Raw Data Mapping),
mapowane bezpośrednio do systemu operacyjnego węzła, na którym obecnie pracuje usługa
bazy. Dane zapisane w bazie danych ST CPR replikowane są pomiędzy POK i ZOK
w sposób blokowy, z wykorzystaniem mechanizmów replikacji posiadanych macierzy.
Biorąc po uwagę powyższe, w opinii i według najlepszej wiedzy Zamawiającego,
proponowane przez Odwołującego rozwiązanie programowe nie wspiera architektury
podsystemu bazodanowego Zamawiającego. Poza tym proponowane przez Odwołującego
rozwiązanie wprowadzałoby kolejny punkt potencjalnych awarii zarówno w replikacji danych
p
omiędzy POK i ZOK, jak również w środowisku zwirtualizowanym, co Zamawiający chce
ograniczyć w możliwie największym stopniu. Dodatkowo, oprogramowanie wskazane przez
Zamawiającego wykorzystywane jest wyłącznie do replikacji obiektów zwirtualizowanych, nie
ma
zastosowania
w
przypadku
rodzaju
zastosowanego
mechanizmu
replikacji
w podsystemie bazy danych ST CPR.
Ponadto według najlepszej wiedzy Zamawiającego, żądany przez Odwołującego
zapis równoważności nie jest spełniony, ponieważ oprogramowanie Zerto gwarantuje
replikację o RPO bliskim zeru, lecz nie równym zeru. Natomiast w opisie WMD1.16, ze
względu na zmienne parametry łącza rozciągniętego pomiędzy POK i ZOK Zamawiający
wymaga replikacji od RPO równym lub bliskim zeru, co mogą zagwarantować mechanizmy
re
plikacji macierzowych (na poziomie blokowym). Ze względu na krytyczność ST CPR
z punktu widzenia bezpieczeństwa obywateli naszego kraju, kluczowe jest dążenie do
zniwelowania utraty ilości danych do minimum w wyniku wystąpienia potencjalnych awarii, co
ma
zapewnić opisane wymaganie WMD1.16 (gdy stan łącza na to pozwala, RPO będzie
równe zero).
Zamawiający stwierdził, że nie może zgodzić się na zmianę lub usunięcie wymagania
WMD1.16, ponieważ tylko aktualne jego brzmienie odpowiada potrzebom Zamawiającego,
a więc tylko przy tym zapisie zostanie osiągnięty cel zamówienia oraz zostaną spełnione ww.
normy przewidziane w przepisach ustawy o systemie powiadamiania ratunkowego.
Ugruntowane orzecznictwo Kra
jowej Izby Odwoławczej, potwierdza, że w sytuacji,
gdy potrzeby Zamawiającego są obiektywnie uzasadnione, Zamawiający jest uprawniony do
wprowadzenia wymogów, które mogą zawężać krąg potencjalnych wykonawców. Na
poparcie powyższego przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnik
ów, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
n
astępuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkod
y w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 10 stycznia 2023 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę NEWIND S.A.
z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
Odwołującego oraz wykonawcę Comtegra S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej
„Przystępujący” albo „Comtegra”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika z
łożone pisemnie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20
stycznia 2023 r.
, w tym odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Odwołującego z dnia 23
stycznia 2023 r. oraz pismo procesowe Comtegra z dnia 22 stycznia 2022 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.
1. pismo Odwołującego z dnia 17 stycznia 2023 r.;
2. oświadczenie przedstawiciela producenta z dnia 20 stycznia 2023 r.
3. wyciąg z białej księgi technicznej Huawei, wersja anglojęzyczna i polskojęzyczna.
Ponadto do akt sprawy Izba włączyła dowody, o których mowa w piśmie procesowym
P
rzystępującego Comtegra, tj.:
1. Dowód nr 1, wydruk ze strony internetowej, wersja anglojęzyczna i polskojęzyczna;
2. Dowód nr 2, wydruk ze strony internetowej, wersja anglojęzyczna i polskojęzyczna;
3. Dowód nr 3, wydruk ze strony internetowej, wersja anglojęzyczna i polskojęzyczna;
4. Dowód nr 6, wydruk ze strony internetowej, wersja anglojęzyczna i polskojęzyczna;
5. Dowód nr 7, wydruk ze strony internetowej, wersja anglojęzyczna i polskojęzyczna;
6. Dowód nr 8, korespondencja elektroniczna.
Izba
ustaliła, co następuje:
Przedmiotem postępowania jest dostawa urządzeń sieciowych oraz świadczenie
usług utrzymaniowych i rekonfiguracyjnych dla Podstawowego Ośrodka Krajowego oraz
Zapasowego Ośrodka Krajowego Systemu Teleinformatycznego Centrów Powiadamiania
Ratunkowego
[dalej „ST CPR”].
Załącznik nr 1 do umowy stanowił Opis Przedmiotu Zamówienia [dalej „OPZ”].
W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 9 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na pytanie nr 8
o treści: „W wymaganiu WMD1.16 wymagacie Państwo, aby macierz umożliwiała realizację
replikacji asynchronicznej o zmiennym RPO w zakresie od 5 sekund do 5 minut. Według
nasz
ej najlepszej wiedzy, taka funkcjonalność dostępna jest jedynie w macierzach
producenta Pure Storage. Czy zaakcept
ują Państwo macierz, która umożliwia zestawienia
replikacji asynchronicznej z RPO regulowanym od 30 sekund do 365 dni?”
Zamawiający wyjaśnił, że: „Zamawiający nie zaakceptuje rozwiązania proponowanego przez
Wykonawcę i nie dokonuje zmiany treści SWZ. Zamawiający wyjaśnia, iż sprzęt będący
przedmiotem postępowania będzie pracował jako architektura sprzętowa dla Systemu
Teleinformatycznego Centrów Powiadamiania Ratunkowego (ST CPR), który jest systemem
krytycznym z punktu widzenia bezpieczeństwa obywateli naszego kraju, dlatego kluczowe
jest dążenie do zniwelowania utraty ilości danych do minimum w wyniku wystąpienia
potencjalnych awarii. Proponowa
ny przez Wykonawcę minimalny czas RPO 30 sekund jest
zbyt duży. W szczytowych godzinach, w systemie ST CPR w ciągu 30 sekund jest
rejestrowane
średnio 50 zgłoszeń alarmowych. Średnia ta znacznie wzrasta, do liczby dwu-
trzykrotnie wyższej np. w przypadku wystąpienia gwałtownych zjawisk pogodowych.”
W wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 13 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na pytanie nr
46 dotyczące dopuszczenia zastosowania rozwiązań programowych zapewniających
analogiczne funkcje do wymaganych w punkcie WMD1.16
Zamawiający wyjaśnił, że:
„Zamawiający nie przychyla się do prośby Wykonawcy i nie dokonuje zmiany treści SWZ.
System
Teleinformatyczny
Centrów
Powiadamiania
Ratunkowego
to
zespół
współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania zapewniający
przetwarzanie, przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych przez sieci
telekomunikacyjne za pomocą właściwego urządzenia końcowego, wykorzystywany do
wykonywania zadań centrum powiadamiania ratunkowego. Zamawiający pragnie zwrócić
uwagę na fakt, iż wszystkie urządzenia będące przedmiotem niniejszego postępowania,
będą stanowić warstwę sprzętową dla już pracującego produkcyjnie systemu. Toczące się
postępowanie ma na celu wyłącznie przeprowadzenie modernizacji warstwy sprzętowej.
Sformułowania ujęte w OPZ wynikają z architektury aplikacyjnej i rozwiązań już stosowanych
w ST CPR. Według Zamawiającego, spełniają one wszystkie wymagania części aplikacyjnej
bez konieczności zmiany architektury warstwy aplikacyjnej. Zamawiający w ramach
niniejszego p
ostępowania nie przewiduje wprowadzenia jakichkolwiek zmian w warstwie
aplikacyjnej pracującego produkcyjnie ST CPR, który jest już wygrzany i działa bez zakłóceń.
Zamawiający formułując zapisy wymagania WMD1.16 celowo nie dopuścił rozwiązań
aplikacyjnych
w zakresie replikacji danych pomiędzy Podstawowym Ośrodkiem Krajowym
i Zapasowym Ośrodkiem Krajowym ST CPR, a dopuszcza jedynie macierzowe (na poziomie
blokowym). Wynika to z mechanizmów zastosowanych w podsystemie bazodanowym ST
CPR. Podsystem bazodanowy jest realizowany jako MSSQL Failover Cluster
składający się
z czterech węzłów, po dwa na lokalizację. Wszystkie węzły klastra są aktywne. To polityki
skonfigurowane w klastrze decydują, gdzie w przypadku awarii węzła zostaną przełączone
zasoby bazy danych.
Systemy operacyjne wszystkich czterech węzłów są w postaci maszyn
wirtualnych, nie replikowanych pomiędzy lokalizacjami, natomiast dyski z danymi baz są
realizowane jako RDM (Raw Data Mapping), mapowane bezpośrednio do systemu
operacyjnego węzła, na którym obecnie pracuje usługa bazy. Biorąc po uwagę powyższe,
w opinii i według najlepszej wiedzy Zamawiającego, proponowane przez Wykonawcę
rozwiązanie programowe nie wspiera architektury podsystemu bazodanowego
Zamawiającego. Poza tym proponowane przez Wykonawcę rozwiązanie wprowadza kolejny
punkt pot
encjalnych awarii zarówno w replikacji danych pomiędzy POK i ZOK, jak również
w środowisku zwirtualizowanym, co Zamawiający chce ograniczyć w możliwie największym
stopniu. Dodatkowo według najlepszej wiedzy Zamawiającego, żądany przez Wykonawcę
zapis równoważności nie jest spełniony, ponieważ oprogramowanie Zerto gwarantuje
replikację o RPO bliskim zeru, lecz nie równym zeru. Natomiast w opisie WMD1.16, ze
względu na zmienne parametry łącza rozciągniętego pomiędzy POK i ZOK Zamawiający
wymaga replikacji od
RPO równym lub bliskim zeru, co mogą zagwarantować mechanizmy
replikacji macierzowych (na poziomie blokowym). Ze względu na krytyczność ST CPR
z punktu widzenia bezpieczeństwa obywateli naszego kraju, kluczowe jest dążenie do
zniwelowania utraty ilości danych do minimum w wyniku wystąpienia potencjalnych awarii, co
ma zapewnić opisane wymaganie WMD1.16 (gdy stan łącza na to pozwala, RPO będzie
równe zero).”
Zgodnie z brzmieniem OPZ
uwzględniającym zmiany z dnia 9 i 13 stycznia 2023 r.
obowiązującym na moment zamknięcia rozprawy:
6.4.1. Macierze dyskowe FC Zamawiający wymaga dostarczenia dwóch macierzy
o funkcjonalnościach opisanych poniżej.
WMD1.15
: Macierz musi umożliwiać zdalną replikację danych w ramach pary
oferowanych macierzy. Replikacja ta musi być wykonywana na poziomie kontrolerów, bez
użycia dodatkowych serwerów lub innych urządzeń i bez obciążania serwerów podłączonych
do macierzy. Musi i
stnieć możliwość natywnej replikacji w trybach: asynchronicznym
i synchronicznym (wykorzystana zostanie po modernizacji łącza) za pośrednictwem
infrastruktury FC lub IP (do wyboru przez Zamawiającego w momencie konfiguracji) – jeśli
wymaga to instalacji d
odatkowych urządzeń, muszą one zostać uwzględnione przy
maksymalnych dopuszczonych rozmiarach systemu macierzowego.
Macierz musi umożliwiać uruchomienie replikacji synchronicznej z inną macierzą z tej
samej rodziny i zapewniać – w przypadku awarii i całkowitej niedostępności jednej
z macierzy
– bezprzerwową pracę systemów działających na platformie przetwarzania
danych i korzystających z zasobów pamięci masowych. Opisana powyżej obsługa awarii
(przełączenie między macierzami) musi odbywać się w sposób automatyczny i transparenty
(bez p
rzerywania dostępu do danych) dla korzystających z macierzy hostów. Opisana
funkcjonalność musi integrować się z platformą wirtualizacyjną VMware ESX i posiadać
certyfikację VMware vSphere Metro Storage Cluster, potwierdzoną wpisem na
ogólnodostępnej liście kompatybilności producenta.
Rozwiązanie musi umożliwiać równoczesny zapis danych do dystrybuowanego
wolumenu / LUN’a w obrębie obu macierzy będących w relacji klastra macierzowego.
W ramach konfiguracji Vmware Metro Sto
rage Cluster musi istnieć możliwość przenoszenia
„vmotion” maszyny wirtualnej pomiędzy dwiema macierzami tak, by dane w jej obrębie
zapisywane były zawsze z lokalnej macierzy bez względu na przynależny Datastore i bez
utraty wydajności (tj. nie faworyzując żadnej z dwóch Lokalizacji).
M
acierz musi umożliwiać replikację zdalną w następujących trybach: jeden do
jednego synchronicznie oraz replikację jednego (tych samych danych) do innego
niezależnego ośrodka asynchronicznie. Oprogramowanie musi zapewniać funkcjonalność
zawieszania i ponown
ej przyrostowej resynchronizacji kopii z oryginałem oraz zamiany ról
oryginału i kopii (dla określonej pary dysków logicznych LUN macierzy) z poziomu interfejsu
administratora.
WMD1.16
: Zamawiający obecnie wykorzystuje łącze pomiędzy ośrodkami
przetwarzan
ia o zmiennej dostępnej przepustowości. Zamawiający nie dopuszcza
możliwości asynchronicznej replikacji całości swoich zasobów, natomiast replikacja
synchroniczna nie jest możliwa do realizacji w sposób ciągły (w każdej chwili). Wymagany
jest mechanizm mac
ierzowy który dostosowuje replikację macierzową od RPO równym lub
możliwie bliskim 0 (max. 5s) do RPO liczonego w minutach (max. 5min). Realizacja takiej
replikacji musi automatycznie dostosowywać się do jakości łącza i realizować ciągłą
replikację w podanych przedziałach RPO. Replikacja taka musi być wspierana przez
VMware SRM (Site Recovery Manager)
– wymagane wyszczególnienie na oficjalnej liście
wsparcia: https://www.vmware.com/resources/compatibility/search.php?deviceCategory=sra
oraz na stronie www producenta macierzy gdzie opisany jest mechanizm realizacji replikacji
o zmiennym RPO wraz z VMware SRM.
WMD1.28
: Rozwiązanie musi zapewniać oraz umożliwiać korzystanie ze wszystkich
wymienionych w wymaganiach WMD1.1
– WMD1.27 funkcjonalności. Jeśli do ich
wykorzystania wymagane są licencje to należy je dostarczyć dla maksymalnej do uzyskania
w oferowanej modelu macierzy pojemności RAW.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem
Stron i Uc
zestników postępowania, Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia zarzuty
odwołania z wyłączeniem zarzutów dotyczących wymagania WMD1.16 Macierze dyskowe
FC OPZ
. Mając na uwadze złożone przez Zamawiającego oświadczenie oraz wobec braku
sprzeciwu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w ww. zakresie podlega
umorzeniu.
W pozostałym zakresie odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutu należy wskazać, iż:
− zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny;
− zgodnie z art. 17 ustawy Pzp, zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający:
najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego
realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów
społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest
możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów;
− zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać
w s
posób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez
wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego
procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego
wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania
niektórych wykonawców lub produktów.
Tytułem wstępu w ocenie Izby zasadne jest przedstawienie uwag natury ogólnej.
Izba wskaz
uje, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną
z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek zamawiającego, ale
i jego uprawnienie, bowiem
zamawiający opisując przedmiot zamówienia odzwierciedla
swoje rzeczywis
te potrzeby, które chce zaspokoić poprzez udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający ma prawo, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go
adekwatnie do wyznaczonego celu, zach
owując jednocześnie obiektywizm i precyzję
w formułowaniu swoich potrzeb. Izba podziela pogląd wielokrotnie prezentowany
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, iż nie narusza przepisów ustawy Pzp
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby zamawiającego,
nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia.
Obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, iż zamawiający nie może
opisać przedmiotu zamówienia w sposób odzwierciedlający jego potrzeby. Zamawiający nie
ma także obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim
podmiotom działającym na rynku w danej branży, bowiem pojęcie uczciwej konkurencji nie
może być utożsamiane z konkurencją absolutną. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia
zamawiający nie ma obowiązku czynienia tego w sposób najbardziej dogodny dla
ewentualnych wykonawców. Podkreślić jednak należy, iż w przypadku sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób uprzywilejowujący lub eliminujący niektórych wykonawców
lub produkty, po stronie zamawiającego będzie istniał obowiązek przedstawienia rzeczowych
argumentów uzasadniających takie działanie.
Następnie Izba wskazuje, że odwołania dotyczące postanowień SWZ, tak jak
dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie
wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa, a Izba może uwzględnić
odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy mające wpływ lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp). R
olą środków ochrony prawnej nie jest ułatwianie wykonawcom procesu
ofer
towania i dostosowanie wymagań zamawiającego bezpośrednio do produktów
dystrybuowanych przez wykonawców. Odwołanie służy konwalidacji sprzecznych z prawem
czynności zamawiającego, które stają na drodze wykonawcom podczas ubiegania się
o
zamówienie publiczne.
Ponadto w przypadku odwołań na treść SWZ należy jeszcze zwrócić uwagę na dwie
istotne kwestie. Po pierwsz
e na wagę, jaką dla wyniku postępowania ma sposób
skonstruowania podstaw faktycznych stawianych zarzutów. Wskazać należy, iż to na
wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania
jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej,
które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie
zarzutów zawartych w odwołaniu. Kluczowa jest przede wszystkim podstawa faktyczna,
która powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem Odwołującego
świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp – Odwołujący
powinien więc przestawić argumentację, dlaczego dane wymaganie narusza przywołane
w
odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Nie jest zatem wystarczające zwrócenie uwagi na
istnienie określonego problemu, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, dlaczego
dane okoliczności świadczyć mają o naruszenia przepisów prawa. Granice rozpoznania
sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 555
ustawy Pzp. Konsekwencją powyższego jest fakt, iż rozszerzanie podstaw faktycznych
zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania, na późniejszym etapie postępowania
odwoławczego jest działaniem spóźnionym, a tak podniesiona argumentacja nie może
stanowić dla Izby podstawy rozstrzygnięcia.
Po drugie podnieść należy, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków
ochrony prawnej treść postanowień specyfikacji warunków zamówienia winien również
w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów
podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z uwzględnieniem żądań wykonawcy
co do nowych postanowień SWZ. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie
rolą Izby, jest precyzowanie żądań odwołującego, które uczynią zadość jego interesom
w przypadku uwzględnienia odwołania. Zadaniem Odwołującego jest także wyjaśnienie,
dlaczego postulowana zmiana SWZ prowa
dzić będzie do konwalidacji czynności, której
wadliwość została w odwołaniu zakwestionowana. W szczególności w sytuacji, gdy
wykonawca domaga się dopuszczenia przez zamawiającego zaoferowania określonych
rozwiązań, które uważa za równoważne do wymaganych, to powinien być w stanie wykazać
w postępowaniu odwoławczym tę równoważność. Precyzyjnie postawione przez
Odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim żądania wykonawcy wyznaczają
zatem granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę.
W
ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie zostało wykazane
narus
zenie przepisów ustawy Pzp podnoszonych przez Odwołującego.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, aby sposób ukształtowania przez
Zamawiającego parametrów dotyczących macierzy dyskowych FC mógł wpływać w sposób
nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawi
ającego na utrudnianie konkurencji. Sam
fakt, że wprowadzenie postulowanych przez Odwołującego zmian w SWZ, umożliwiałoby
Odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, nie jest wystarczający do
stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, a przedmiot zamówienia został
opisany w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Niezależnie od tego, że
art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wskazuje na możliwość utrudniania konkurencji, a nie utrudnienie
konkurencji (a zatem na prawdopodobieństwo wystąpienia naruszenia konkurencji, a nie
konieczność wystąpienia tego naruszenia), to zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp
obowiązkiem Odwołującego jest wykazanie okoliczności wskazanych w przepisie, którego
naruszenie zarzucane jest Zamawiającemu. Jakkolwiek Zamawiający powinien być w stanie
uzasadnić swoją decyzję o ustanowieniu określonych wymagań w stosunku do oferowanego
rozwiązania, to jednak podkreślić trzeba, że to na wykonawcy wnoszącym odwołanie
spoczywa ciężar wykazania tej potencjalnej możliwości wystąpienia utrudniania konkurencji.
To Odwołujący podnoszone zarzuty oparł na twierdzeniu, że kwestionowana funkcjonalność
WMD1.16 dotycząca macierzy dyskowych FC preferuje produkt konkretnego producenta,
powinien być zatem w stanie wykazać, iż prawdopodobieństwo utrudnienia konkurencji jest
realne.
Wskazać należy, iż jakkolwiek dowodzenie faktów negatywnych (w tym wypadku
okoliczności, że jedynym rozwiązaniem spełniającym wymagania opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie macierzy dyskowych FC jest produkt – firmy Pure Storage) może
nieść za sobą pewne trudności, to jednak jest możliwe. Warto przytoczyć rozważania Sądu
Apelacyjnego w Gdańsku przedstawione w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 lutego 2016 r.,
sygn. akt I ACa 857/15, które choć dotyczyły instytucji funkcjonujących na gruncie
postępowania cywilnego, to mogą znaleźć odpowiednie odniesienie do postępowania
odwoławczego przed Izbą z uwagi na zbliżone uregulowanie kwestii rozkładu ciężaru
dowodu. W uzasadnieniu tym Sąd wskazał, iż „z przepisu art. 6 k.c. wynika ogólna reguła, iż
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
W procesie cywilnym strony mają obowiązek twierdzenia i dowodzenia wszystkich
okoliczności (faktów), które mogą być przedmiotem dowodu. Podkreślenia wymaga również,
iż tak zwane fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą dowodów przeciwnych,
których istnienie wyłącza twierdzoną okoliczność negatywną. W związku z tym w doktrynie
przyjmuje się następujące reguły odnoszące się do rozkładu ciężaru dowodu: a) faktów,
z
których wywodzone jest dochodzone roszczenie (tworzących prawo podmiotowe) powinien
w zasadzie dowieść powód; dowodzi on również fakty uzasadniające jego odpowiedź na
zarzuty pozwanego; pozwany dowodzi fakty uzasadniające jego zarzuty przeciwko
roszczeniu powoda; b) faktów tamujących oraz niweczących powinien dowieść przeciwnik tej
strony, która występuje z roszczeniem, czyli z zasady – pozwany. Treść artykułu 6 k.c.
określa zatem reguły dowodzenia, tj. przedmiot dowodu oraz osobę, na której spoczywa
ciężar udowodnienia faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, przy czym Sąd
nie ma obowiązku dążenia do wszechstronnego zbadania wszystkich okoliczności sprawy
oraz nie jest zobowiązany do zarządzania dochodzenia w celu uzupełnienia lub wyjaśnienia
twierdzeń stron i wykrycia środków dowodowych pozwalających na ich udowodnienie.
Obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa zatem na stronach, a ciężar udowodnienia
faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie spoczywa na tej stronie, która
z tych faktów wywodzi skutki prawne.”
W ocenie Izby w
okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący wbrew regule
dowodowej określonej art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie wykazał potencjalnej możliwości
utrudnienia konkurencji. Izba
dostrzega, iż Zamawiający na str. 12 odpowiedzi na odwołanie
przyznał, że „według wiedzy Zamawiającego, z technicznego punktu widzenia
kwestionowane wymaganie WMD1.16 rzeczywiście spełnia tylko rozwiązanie producenta
Pure Storage (…)”, niemniej jednak powyższe stanowisko Zamawiającego zostało
zrewidowane w toku sprawy, który stwierdził, że „nie przesądza, że jedynym rozwiązaniem,
które można zastosować jest rozwiązanie producenta Pure Storage”. Zdaniem Izby
w rozpoznawanej sprawie zabrakło przeprowadzenia analizy rynku oraz dostępnych
rozwiązań potencjalnie możliwych do zaoferowania Zamawiającemu. Innymi słowy
Odwołujący winien wykazać, że dostępne na rynku rozwiązania w zakresie macierzy
w wyniku ukształtowanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia
uniemożliwiają zaoferowanie produktu innego niż oczekiwany przez Zamawiającego.
W rozpoznawanej sprawie inicjatywa dowodowa
Odwołującego ograniczała się do złożenia
oświadczenia przedstawiciela producenta HP z dnia 20 stycznia 2023 r. dotyczącego
oprogramowania Zerto i macierzy Aletra
, pisma Odwołującego stanowiącego wniosek
o wyjaśnienie treści specyfikacji oraz wyciągu z Białej Księgi technicznej Huwaei złożonego
na odparcie twierd
zeń Comtegra, iż wskazana przez Przystępującego macierz Huwaei nie
s
pełnia wymagania WMD1.07. Tym samym nie wykazano kluczowej dla istoty sprawy
okoliczności, tj. że sformułowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia
dotyczący macierzy dyskowych FC może utrudniać konkurencję.
Ponadto przenosząc przedstawione powyżej rozważania wstępne na grunt niniejszej
sprawy p
odkreślenia, że Odwołujący stawiając zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp
wskazał, iż Zamawiający w punkcie 6.4.1 Macierze dyskowe FC opisał wymagania, które
łącznie spełnione są tylko i wyłącznie przez produkty jednego producenta – firmę Pure
Storage.
Jednocześnie w załączniku nr 2 do odwołania Odwołujący przedstawił komentarz
do wymagania WMD1.16 podnosząc, że wymaganą tym postanowieniem funkcjonalność
można uzyskać wykorzystując rozwiązania programowe realizowane poza macierzą.
Odwołujący sformułował przy tym wniosek o dopuszczenie zastosowania rozwiązań
programowych zapewniających analogiczne funkcje do wymaganych poprzez zmianę
brzmienia punktu WMD1.16.
W ocenie Izby podniesiony przez Odwołującego zarzut odwołania nie został
dostatecznie umotywowany.
Po pierwsze dostrzec należy, iż we wniesionym odwołaniu
Wykonawca nie twierdził, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie macierzy dyskowych
FC nie jest uzasadniony
potrzebami Zamawiającego, mimo że na moment wnoszenia
odwołania miał wiedzę jakie jest stanowisko Zamawiającego w powyższym zakresie, co
potwierdza odpowiedź na pytanie nr 8 z dnia 9 stycznia 2023 r. (Odwołujący referuje do
odpowiedzi na przedmiotowe pytanie w załączniku nr 2 do odwołania). Po drugie nie sposób
pominąć, że uzasadnienie faktyczne podniesionego zarzutu było lakoniczne. Odwołujący
w istocie ograniczył się do postawienia tezy, iż sformułowany opis przedmiotu zamówienia
ogranicza konkurencję do produktów jednego podmiotu oraz że istnieje możliwość
osiągnięcia wymaganej przez Zamawiającego funkcjonalności poprzez zastosowanie
rozwiązania programowego.
Wskazać należy, iż Odwołujący, który domagał się wprowadzenia do postanowień
specyfikacji warunków zamówienia określonego rozwiązania, które uważał za równoważne
do wymaganego
, powinien należycie to wyjaśnić i wykazać przed Izbą tę równoważność.
Powyższemu obowiązkowi w rozpoznawanej sprawie Odwołujący nie sprostał.
W szczególności podnieść należy, iż Odwołujący nie dokonał żadnej analizy wykazującej, że
omawianą funkcjonalność można uzyskać za pomocą oprogramowania, w tym
proponowanej przez Odwołującego aplikacji Zerto oraz że proponowane rozwiązanie będzie
co najmniej równoważne do oczekiwanego przez Zamawiającego. We wniesionym
o
dwołaniu nie wyjaśniono sposobu działania rzeczonej aplikacji, nie przedstawiono w jaki
sposób funkcjonalność WMD1.16 zostanie zrealizowana przez oprogramowanie Zerto.
Odwołujący nie przedstawił również żadnych rozważań w kontekście ewentualnego wpływu
ww. aplikacji na posiadany
przez Zamawiającego system i jego architekturę, w tym
konieczność i zakres ewentualnej przebudowy architektury oraz na mechanizmy
w podsystemie bazodanowym
. Odwołujący nie dokonał także żadnej analizy uwarunkowań,
w
których pracuje ST CPR uwzględniając w tym kwestię wymogu realizacji replikacji
automatycznie względem jakości łącza i bezprzerwowej pracy systemów. W istocie
Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnych argumentów pozwalających Izbie
przesądzić, że proponowane przez Wykonawcę rozwiązanie będzie równoważne do
opisanego w SWZ. Dopiero
na etapie postępowania odwoławczego Odwołujący podjął próbę
wyjaśnienia, że proponowane macierze HPE Alletra 9000 oraz oprogramowanie HPE Zerto
stanowi rozwiązanie alternatywne względem wymogu opisanego w punkcie WMD1.16,
realizując replikację asynchroniczną w programowy sposób (oświadczenie producenta HPE
z dnia 20 stycznia 2023 r.).
Odwołujący zapewniał, że proponowane rozwiązanie jest tej
samej klasy co oczekiwane, nie wpłynie na bezpieczeństwo danych oraz że nie będzie
potrzeby gruntownej zmiany przebudowy warstwy aplikacyjnej.
Podkreślić należy, iż
sformułowanie ogólnego zarzutu – jak w rozpoznawanym przypadku – nabiera szczególnego
znaczenia zarówno w kontekście możliwości zrewidowania dotychczasowego stanowiska
Zamawiającego i ewentualnego uwzględnienia zarzutu odwołania, jak również wejścia
w rzeczową polemikę z przeciwnikiem procesowym na etapie postępowania odwoławczego.
Powyższe ma również istotne znacznie w kontekście potrzeb Zamawiającego
uzasadniających sporządzony opis przedmiotu zamówienia i uwarunkowań, w których
posiadany przez Zamawiającego system pracuje. Po pierwsze zauważyć należy, iż zgodnie
ze stanowiskiem Zamawiającego przedmiotem i celem niniejszego zamówienia była
m
odernizacja warstwy sprzętowej dla już pracującego systemu. Zamawiający uzasadniał, że
w ramach prowadzonego postępowania nie przewiduje gruntownej przebudowy architektury
w warstwie aplikacyjnej pracującego produkcyjnie Systemu Teleinformatycznego Centrów
Powiadamiania Ratunkowego. P
owyższe z kolei pozostawało w ścisłym związku
z ograniczeniami Zamawiającego w zakresie łącza internetowego o zmiennej dostępnej
przepustowości, które obecnie Zamawiający wykorzystuje między ośrodkami przetwarzania.
Jak wskaza
ł w piśmie z dnia 19 stycznia 2023 r. Zamawiający „postępowanie prócz
podniesienia wydajności ST CPR ma również na celu dostosowanie mechanizmu replikacji
danych do rodzaju łącza zestawionego pomiędzy Podstawowym Ośrodkiem Krajowym
i Zapasowym Ośrodkiem Krajowym”. Tym samym decyzja zakupowa Zamawiającego była
motywowana otrzymaniem nowszego i bardziej wydajnego sprzętu niwelującego możliwość
utraty danych do minimum
bez zakupu dodatkowego oprogramowania oraz bez znaczącej
ingerencji w warstwę aplikacyjną obecnego ST CPR.
Podkreślić należy, iż na ograniczenia wynikające z wykorzystywanego przez
Zamawiającego łącza wprost wskazywały postanowienia specyfikacji, w tym wymaganie
WMD1.16 zdanie pierwsze i drugie
OPZ, które nie były przez Odwołującego kwestionowane.
Nie przekonuj
e zatem stanowisko Odwołującego jakoby argumentacja Zamawiającego
uzasadniająca jego potrzeby dotycząca zmiennej dostępności łącza miała charakter pozorny
i miała na celu uzasadniać eliminację konkurencji na potrzeby postępowania odwoławczego.
Ponadto poz
a oceną Izby jest polityka zakupowa Zamawiającego, w tym kolejność
prowadzonych zakupów. Rozważania Odwołującego dotyczące naprawy czy też
modernizacji niestabilnego łącza w pierwszej kolejności nie mogły mieć zatem charakteru
przesądzającego dla wyniku sprawy, nawet gdyby uznać ich logiczną poprawność.
Po drugie podnieść należy, że Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego, iż
rozwiązanie Zerto uniemożliwia przejście z replikacji synchronicznej na asynchroniczną
bezprzerwowo
. Zarówno Zamawiający, jak i Odwołujący podnosili, że wymagane
rozwiązanie winno realizować replikację ciągłą, najbliższą synchronicznej, gdy tylko stan
łącza pomiędzy macierzami na to pozwala, a w przypadku spadku jego wydajności
automatycznie dostosowa
ć replikację do nowych warunków. Powyższe znajdowało
potwierdzenie w opisie funkcjonalności WMD1.16, w którym wskazano, że „Wymagany jest
mechanizm macierzowy który dostosowuje replikację macierzową od RPO równym lub
możliwie bliskim 0 (max. 5s) do RPO liczonego w minutach (max. 5min). Realizacja takiej
replikacji musi automatycznie dostosowywać się do jakości łącza i realizować ciągłą
replikację w podanych przedziałach RPO.” Jednocześnie jak wynika z wymagania
WMD.1.15,
„macierz musiała umożliwiać uruchomienie replikacji synchronicznej z inną
macierzą z tej samej rodziny i zapewniać – w przypadku awarii i całkowitej niedostępności
jednej z macierzy
– bezprzerwową pracę systemów działających na platformie przetwarzania
danych i korzystających z zasobów pamięci masowych. Opisana powyżej obsługa awarii
(przełączenie między macierzami) musi odbywać się w sposób automatyczny i transparenty
(bez przerywania dostępu do danych) dla korzystających z macierzy hostów.” Realizację
p
łynnego przejścia pomiędzy replikacją synchroniczną oraz replikacją asynchroniczną
(automatyzacja przełączania) w przypadku rozwiązania Pure Storage potwierdza złożony
przez Przystępującego Comtegra dowód nr 8 (korespondencja elektroniczna).
Powyższe względy przesądziły o braku możliwości uwzględnienia odwołania.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysok
ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.
(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 27/23 z dnia 2023-02-01
- Sygn. akt KIO 38/23 z dnia 2023-01-31
- Sygn. akt KIO 88/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 87/23 z dnia 2023-01-27
- Sygn. akt KIO 78/23 z dnia 2023-01-27
