rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-20
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-20
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 265/23
KIO 265/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego
2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2023 r. przez
wykonawc
ę Tensoft sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Wadowice
przy udziale wykonawcy
Rekord SI sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko Biała
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 265/23
po stronie zamawiającego
2023 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2023 r. przez
wykonawc
ę Tensoft sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Wadowice
przy udziale wykonawcy
Rekord SI sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko Biała
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 265/23
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy Tensoft sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w
części, uznając za uzasadniony:
zarzut nr 1) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz
ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art.
16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp,
zarzut nr 2) - naruszen
ia przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i
art. 107 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,
zarzut nr 3) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 i 6 ustawy Pzp, oraz
uznając za nieuzasadniony:
zarzut nr 4) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z 223 ust. 1 i 107 ust. 4 ustawy Pzp,
zarzut nr 5) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp,
zarzut nr 6) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp,
zarzut nr 7) - naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp,
zarzut nr 8) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp,
zarzut nr 9) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 255 pkt 2 ustawy Pzp,
zarzut nr 10) - naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp,
2.
Nakazuj
e Zamawiającemu Gminie Wadowice unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Tensoft
sp. z o.o. z siedzibą w Opolu i unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Rekord SI sp. z o.o. z siedzibą w
Bielsko Biała oraz nakazuje temu Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny
ofert,
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Tensoft sp. z o.o. z siedzibą w
Opolu oraz
zamawiającego Gminę Wadowice i:
4.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Tensoft sp. z
o.o. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania,
5.
Zasądza od Gminy Wadowice na rzecz wykonawcy Tensoft sp. z o.o. z
siedzibą w Opolu kwotę zł 4 500 gr (słownie: cztery tysiące pięćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
6.
Z
nosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący………………………
KIO 265/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Wadowice wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa oprogramowania dziedzinowego,
systemu
Elektronicznego Zarządzania Dokumentacją oraz sprzętu komputerowego dla
Urzędu Miejskiego w Wadowicach”, nr sprawy: OR.271.15.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 2022/S 204-
578381 z dnia 21 października 2022 r.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty.
W dniu 19 stycznia 2023 r. Odwołujący: Tensoft sp. z o.o. z siedzibą w Opolu powziął
wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Rekord SI sp. z o.o. z siedzibą w
Bielsko Biała, zwanego dalej Przystępującym lub Rekord SI, i informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego.
Podstawę odrzucenia oferty Odwołującego stanowi, zdaniem Zamawiającego, art.
226 ust. 1 pkt 5
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp (niezgodność oferty w
warunkami zamówienia) oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (rażąco niska cena).
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 30
stycznia 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz zaniechaniu
wezwania Odwołującego do wyjaśnień, ewentualnie – zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy Rekord SI i unieważnieniu postępowania.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp w zw. z
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku loginu i hasła w instrukcji
dołączonej do próbki oprogramowania;
2)
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i art. 107 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści instrukcji do próbki
poprzez wskazani
e loginu i hasła w celu przeprowadzenia badania próbki;
3)
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez
nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę oraz
zaniechanie wezwania O
dwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w sprawie
kalkulacji ceny ofertowej;
4)
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp
w zw. z 223 ust. 1 i 107 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawc
y Rekord SI z powodu złożenia próbki niezawierającej wszystkich wymaganych
elementów, oraz poprzez nieuprawnione wezwanie wykonawcy Rekord SI do wyjaśnień w
zakresie lokalizacji plików;
5)
z ostrożności – art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie wykonawcy
Rekord SI punktów w ramach kryterium oceny ofert nr 4 pomimo wadliwej i niekompletnej
próbki;
Zarzuty ewentualne:
6)
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy RE
KORD SI z powodu niezłożenia
wymaganego przedmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia producenta
oferowanych urządzeń oraz niezgodności oferty ww. wykonawcy z warunkami zamówienia w
zakresie sposobu
świadczenia usług serwisowych;
7)
z ostrożności – art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy REKORD SI do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci
oświadczenia producenta oferowanych urządzeń;
8)
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wy
konawcy REKORD SI z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie
okresu gwarancji na zaoferowany sprzęt;
9)
art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w
związku z brakiem złożenia ofert niepodlegających odrzuceniu;
10)
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania
jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
2.
wezwania Odwołującego do wyjaśnień poprzez wskazanie loginu i hasła w
celu u
ruchomienia próbki,
3.
powtórzenia badania i oceny ofert przy udziale oferty Odwołującego, w tym
zbadanie próbki oprogramowania złożonej wraz z ofertą,
4.
odrzucenia oferty wykonawcy Rekord SI,
ewentualnie:
5.
unieważnienia postępowania.
W ocenie Odwołującego, czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
w sposób rażący naruszają przepisy ustawy Pzp.
I.
Zarzuty podstawowe (zarzuty nr 1-5).
I.1.
Za pozbawioną podstaw prawnych Odwołujący uznał czynność
Zamawiającego odrzucenia jego oferty z powodu braku loginu i hasła oraz zaniechanie
wezwania do wyja
śnień poprzez wskazanie loginu i hasła (zarzuty nr 1-2).
W
edług Odwołującego - w lakonicznym uzasadnieniu Zamawiający wskazał jedynie,
że „w przekazanej wraz z próbką prezentacji instruktażowej brak jest wskazanego loginu i
hasła do uruchomienia przesłanej próbki, w związku z tym Zamawiający nie miał możliwości
uruchomienia przesłanej próbki na maszynach wirtualnych”. Powołał się przy tym na rozdz.
17 pkt 6 ppkt 8) SWZ, zgodnie z którym brak próbki działania Systemu dla danego
scenariusza lub niepełna próbka działania Systemu z punktu widzenia celu i zakresu
przedmiotowego obejmującego dany scenariusz oznacza niezgodność oferty z SWZ, co
stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy.
O
dwołujący wyjaśnił, że odrzucenie oferty zostało poprzedzone wezwaniem
Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: „czy jest możliwość
prawidłowego uruchomienia przesłanej próbki bez posiadania loginu i hasła do utworzonych
kont na maszynach wirtualnych?, na kt
óre Odwołujący odpowiedział przecząco.
Zamawiający ograniczył się przy tym do pytania o możliwość uruchomienia próbki bez loginu
i hasła, nie wskazując, o które konkretnie login i hasło chodzi, ani nie wzywając do podania
prawidłowego loginu i hasła.
Zd
aniem Odwołującego - stanowisko Zamawiającego, jakoby brak wskazania loginu i
hasła niezbędnego do uruchomienia próbki w prezentacji instruktażowej miało skutkować
odrzuceniem oferty, jest wadliwe z kilku powodów.
Po pierwsze,
Odwołujący zwrócił uwagę, że brakujący login i hasło mają wyłącznie
charakter informacyjno-techniczny i n
ie stanowią one treści próbki ani treści oferty.
Z
aznaczył przy tym, że loginy i hasła podawane na potrzeby badania
oprogramowania, stanowiły treść instrukcji postępowania, która ze swej natury stanowi
jedynie
zbiór wskazówek dla zamawiającego co do sposobu weryfikacji próbki.
W ocenie Odwołującego - sama instrukcja nie stanowi zatem próbki sensu stricto,
lecz element dodatkowy, uzupełniający, mający na celu wyjaśnienie sposobu uruchomienia
oprogramowania i w
eryfikacji określonych funkcjonalności. Powyższe znajduje potwierdzenie
w treści SWZ, zgodnie z którym instrukcja stanowiła dodatkowy dokument składany wraz z
próbką, a nie treść próbki: „Wykonawca powinien złożyć wraz z próbką szczegółowa
instrukcję postępowania opisującą sposób weryfikacji poszczególnych scenariuszy dla
złożonej próbki” - Rozdz. 17 pkt 6, tytuł „wymagania ogólne” lit. c. SWZ. Z kolei wymogi co
do zawartości próbki określone zostały w Rozdz. 17 pkt 6 lit. f. SWZ: Wykonawca przekaże
na dysk
ach przenośnych wirtualną maszynę z zainstalowanym systemem operacyjnym oraz
oprogramowaniem, stanowiącym próbkę dostaw i usług wraz z przykładowymi danymi
dostarczonymi przez Wykonawcę.
Nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, że instrukcja dołączona do próbki ma
jedynie charakter pomocniczy i sama w sobie nie stanowi przedmiotu badania i oceny ofert,
tym bardziej, że Zamawiający nie stawiał szczegółowych wymagań co do treści instrukcji.
Wskazał co istotne, że Zamawiający zastrzegł w SWZ możliwość żądania wszelkich
wyjaśnień umożliwiających zbadanie, czy oferowane oprogramowanie spełnia wymagania:
Zamawiający zastrzega możliwość wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia Zamawiającemu,
że badana próbka oprogramowania posiada cechy i funkcjonalności określone w
s
cenariuszach (opisanych w załączniku nr 11 do SWZ). Wykonawca zobowiązany jest do
udzielenia Zamawiającemu wszelkich wyjaśnień umożliwiających zbadanie, czy oferowane
oprogramowanie posiada wymagane cechy i funkcjonalności - Rozdz. 17 pkt 6, tytuł „Opis
pr
ocedury badania” lit. d. SWZ).
W przekonaniu Odwołującego - oznacza to, że w sytuacji, gdy informacje zawarte w
instrukcji nie są wystarczające do weryfikacji wszystkich cech i funkcjonalności
oprogramowania, Zamawiający może (i powinien) pozyskać te informacje od wykonawcy w
drodze
wezwania do wyjaśnień. Brak jest jakichkolwiek racjonalnych i legalnych przesłanek
przemawiających za uznaniem, że loginy i hasła stanowiące treść instrukcji dołączonej do
próbki, nie podlegają procedurze wyjaśnienia, o której mowa powyżej.
Odwołujący stwierdził, że złożył w przewidzianym terminie próbkę w postaci dwóch
dysków, których zawartość odpowiada wymaganiom SWZ. Wskazanie brakującego loginu i
hasła nie prowadziłoby zatem w żaden sposób do zmiany lub uzupełnienia próbki, która
fizycznie znajduje się w posiadaniu Zamawiającego.
Podkreślił, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
wezwanie wykonawcy do wyjaśnień – w sytuacji, gdy może mieć wpływ na czynność
odrzucenia oferty
– stanowi nie tylko prawo, ale obowiązek zamawiającego. Brak jest
również jakichkolwiek ograniczeń co możliwości powtarzania procedury wezwania do
wyjaśnień.
Tymczasem pytanie, które Zamawiający skierował do Odwołującego, ograniczało się
expressis verbis do żądania od Odwołującego wskazania, czy jest możliwość uruchomienia
próbki bez podania loginu i hasła. Na tak sformułowane pytanie należało odpowiedzieć
przecząco.
Podniósł, że Zamawiający nie sprecyzował przy tym, o który konkretnie login i hasło
chodzi (w instru
kcji podano 8 różnych loginów i haseł, używanych na różnych etapach
badania próbki), jak również nie wezwał do wskazania loginu i hasła. Co istotne, to
Zamawiający prowadzi postępowanie i odpowiada za zgodność podejmowanych czynności z
przepisami ustawy Pz
p, przy czym ciąży na nim obowiązek precyzyjnego formułowania
pytań i wezwań kierowanych do wykonawców. Wykonawcy nie mają natomiast obowiązku
(ani możliwości) samodzielnego uzupełniania dokumentów lub składania wyjaśnień w
zakresie nieobjętym wezwaniem. Dlatego też pytanie sformułowane przez Zamawiającego
było wadliwe i podyktowane było z góry przyjętą tezą, jakoby oferta podlegała odrzuceniu.
Tymczasem Zamawiający zobowiązany był do wezwania Odwołującego do wyjaśnień
poprzez wskazanie loginu i hasła niezbędnego do zbadania próbki.
W ocenie Odwołującego - zaniechanie wezwania do wskazania loginu i hasła oraz
odrzucenie oferty Odwołującego stanowi działanie sprzeczne z ratio legis przepisu art. 107
ust. 3 i 4, gdyż w żadnej mierze wskazanie loginu i hasła nie prowadziłoby do zmiany lub
uzupełnienia próbki. Przeciwnie - odrzucenie oferty Odwołującego z tego powodu, z
pominięciem procedury wyjaśnienia, stanowi przejaw nadmiernego formalizmu oraz godzi w
zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, że formalizm postępowania nie jest celem
samym w sobie, zaś procedura udzielania zamówień publicznych nakierowana jest na
zwiększenie konkurencyjności i efektywności wydatkowania środków publicznych.
Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym odr
zucenie oferty Odwołującego stanowi
przejaw skrajnie formalistycznego podejścia Zamawiającego oraz pogwałcenia zasad
proporcjonalności i równego traktowania wykonawców (o czym szerzej poniżej), czego
konsekwencj
ą jest nieuprawniony wybór oferty droższej o niemal 30% (blisko 0,5 mln zł), ze
szkodą dla finansów publicznych.
Po drugie,
zarzucił, że odrzucając ofertę Odwołującego bez wyczerpania procedury
wezwania do wyjaśnień w zakresie brakującego loginu i hasła, Zamawiający rażąco naruszył
zasadę równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Gdyby
bowiem uznać, że wskazanie w ramach wyjaśnień loginu i hasła stanowi nieuprawnione
uzupełnienie próbki, to samo należy powiedzieć o treści wyjaśnień złożonych przez Rekord
SI, które wprowadziły do instrukcji nowe elementy.
Wyjaśnił, że pismem z dnia 28.12.2022 r. wykonawca Rekord SI złożył, bowiem
wyjaśnienia, z których wynika, że część plików zawartych na dysku stanowiącym próbkę
złożoną wraz z ofertą nie była dostępna (została ewidentnie skasowana przed złożeniem
próbki), na co wskazuje lokalizacja tych plików wynikająca z treści wyjaśnień
(C:\$Recycle.Bin\kosz\scenariusz1.mkv).
Według Odwołującego - sama próbka (podobnie zresztą jak instrukcja dołączona do
próbki) była zatem niekompletna i dopiero wskazanie w ramach wyjaśnień dodatkowej
ścieżki postępowania umożliwiło Zamawiającemu przywrócenie tych plików:
„punkt 4
Komunikacja pomiędzy jednostką a organem w zakresie rozliczenia podatku VAT:
C:\$Recycle.Bin\kosz\
scenariusz1.mkv; czas (minuty): 20:00 do końca filmu
Przejście do filmu prezentującego punkty 1-4 z wykorzystaniem podanej powyżej
ścieżki wymaga odznaczenia opcji Ukryj chronione pliki systemu operacyjnego (zalecane)
z
najdującej się w: Eksplorator plików/ zakładka Widok/ Opcje/ Zmień opcje folderów i
wyszukiwania/ zakładka Widok”.
Zdaniem Odwołującego - pozyskanie od wykonawcy Rekord SI tego rodzaju
informacji, niezbędnych do zbadania próbki przez Zamawiającego, ma w praktyce takie
samo znaczenie, jak pozyskanie informacji na temat loginu i hasła koniecznego do
weryfikacji oprogramowania, stanowiąc dodatkową informację niezbędną do zbadania
próbki. Również brak przypisania plików do poszczególnych scenariuszy wymagał
uzupełnienia instrukcji o dodatkowe informacje.
Z
auważył, że już samo wezwanie do wyjaśnień skierowane do wykonawcy Rekord SI
wskazuje na
brak możliwości samodzielnej weryfikacji próbki przez Zamawiającego,
wyłącznie w oparciu o informacje zawarte pierwotnie w instrukcji.
Skoro zatem Zamawiający dopuścił rozszerzenie przez Rekord SI treści instrukcji o
dodatkowe informacje, powinien był taką samą praktykę zastosować względem
Odwołującego, wzywając do wskazania loginu i hasła. Z zastrzeżeniem skutków wadliwości
próbki wykonawcy Rekord SI, o których mowa w pkt I.3. odwołania.
Jedynie z ostrożności wskazał, że nawet w przypadku uznania, że próbka złożona
przez Odwołującego nie mogła podlegać badaniu - nie zachodziły podstawy do odrzucenia
oferty, lecz
co najwyżej do nieprzyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert nr 4.
Treść SWZ oraz umiejscowienie postanowień dotyczących próbki w rozdziale 17 (kryteria
oceny ofert) wskazuje bowiem, że celem złożenia próbki było wyłącznie badanie ofert pod
kątem parametrów ocenianych w ramach kryterium oceny ofert (kryterium nr 4 - jakość
użytkowa oprogramowania).
Wobec powyższego odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku danych do
logowania należało uznać za bezpodstawne.
I.2.
Zdaniem Odwołującego - nie znajduje podstaw faktycznych lub
prawnych odrzucenie jego
oferty z powodu rażąco niskiej ceny (zarzut nr 3).
S
tanowisko Zamawiającego jest zupełnie niezrozumiałe dla Odwołującego z punktu
widzenia celu i istoty badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny.
Podniósł, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i
sądów powszechnych, cena rażąco niska to cena nierealistyczna, niepozwalająca na
pokrycie kosztów realizacji zamówienia.
Zamawiający zdaje się nie zauważać, że przedmiotem badania w ramach procedury
wyjaśnień składanych na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp jest cena wskazana w
ofercie, a nie wyjaśnienia same w sobie.
W przekonaniu Odwołującego - ewentualne błędy w wyjaśnieniach nie stanowią
wystarczającej przesłanki odrzucenia oferty, gdyż próżno szukać w ustawie Pzp podstawy
praw
nej takiego działania. Dopiero brak złożenia wyjaśnień lub wyjaśnienia potwierdzające,
że cena jest rażąco niska, uzasadniają odrzucenie oferty.
W
yjaśnił, że w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający uznał, że
uwzględnienie w złożonych wyjaśnieniach zbyt krótkiego okresu gwarancji (12 miesięcy
zamiast 24 miesięcy) świadczy samo w sobie o rażąco niskiej cenie oferty.
Z
arzucił, że Zamawiający nie wyjaśnił jednak, co legło u podstaw takiej konstatacji,
skoro w ujęciu globalnym cena zaoferowana przez Odwołującego pozwala na pokrycie
kosztów realizacji zamówienia z dużym zapasem i przewiduje osiągnięcie zysku.
Zauważył przy tym, że Zamawiający odnosi się do oferty podwykonawcy na dostawę
licencji wraz z wdrożeniem i szkoleniem systemu do obsługi budżetu obywatelskiego i
konsultacji społecznych, która stanowi jedynie niewielką część przedmiotu zamówienia.
Biorąc dodatkowo pod uwagę zakres i wartość ww. oferty (50 000 zł), koszt dodatkowej 12-
miesięcznej gwarancji stanowi jedynie ułamek tej kwoty, która może znaleźć pokrycie w
nadwyżce stanowiącej zysk Odwołującego. Nie ulega zatem wątpliwości, że zaoferowana
cena pozwala na pokrycie kosz
tu zarówno 12-miesięcznej, jak i 24-miesięcznej gwarancji. W
żadnym wypadku Zamawiający nie miał więc podstaw do uznania, że cena jest rażąco niska
tylko z tego powodu, że przedstawiona kalkulacja obejmuje koszt 12-miesięcznej, zamiast
24-
miesięcznej gwarancji.
Wskaza
ł również na rozbieżność między treścią OPZ oraz treścią formularza
o
fertowego. W OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, Zamawiający wymagał bowiem
zaoferowania 12-
miesięcznej gwarancji na dostarczone moduły (str. 67 OPZ) oraz 3-letniej
gw
arancji na sprzęt (str. 72 OPZ), podczas gdy w formularzu ofertowym widnieje ogólne
oświadczenie o 2-letniej gwarancji na przedmiot umowy. Skoro zatem oferta podwykonawcy,
do której odnosi się Zamawiający, dotyczy stricte dostawy modułów, zastosowanie znajdzie
w tym przypadku wymóg 12-miesięcznej gwarancji.
Z
daniem Odwołującego zważywszy, że opis przedmiotu zamówienia stanowi
obligatoryjny element SWZ, zaś podpisany formularz ofertowy jest dokumentem
pochodzącym od wykonawcy, ocena oferty pod kątem rażąco niskiej ceny winna odwoływać
się do wymagań określonych w OPZ. Ewentualne zaoferowanie świadczenia ponad
wymagane w OPZ (np. dłuższej gwarancji), pozostaje irrelewantne z punktu widzenia
kosztów prawidłowej realizacji zamówienia.
Zwrócił również uwagę, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów powszechnych, jeżeli złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w
sprawie kalkulacji zaoferowanej ceny nie rozwiewają wszystkich wątpliwości zamawiającego,
powinien on wezwać wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień, wskazując precyzyjnie
przedmiot wyjaśnień. Tymczasem Zamawiający nie skorzystał z ww. możliwości, co
skutkowało błędną oceną oferty Odwołującego w zakresie kalkulacji cenowej.
Jedynie na marginesie wspomni
ał, że takie same wątpliwości co do kalkulacji ceny
ofertowej dotyc
zą wykonawcy Rekord SI, który nie był wzywany do wyjaśnień.
Wobec powyższego, czynność odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rzekomo
rażąco niskiej ceny została dokonana z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 2
i 6 ustawy Pzp.
I.3.
Zaniechanie odrzucenia oferty Rekord SI (zarzuty nr 4-5).
W zakresie zaniechania odrzucenia oferty Rekord SI wskaza
ł, o czym była już mowa
powyżej, że pismem z dnia 22.12.2022 r. Zamawiający wezwał ww. wykonawcę do złożenia
wyjaśnień poprzez wskazanie dokładnej lokalizacji plików na dyskach stanowiących próbkę
oraz przypisania ich do poszczególnych scenariuszy.
Pismem z dnia 28.12.2022 r. wykonawca Rekord
SI złożył wyjaśnienia, z których
wynika, że pliki dotyczące scenariusza nr 6 nie były dostępne ani widoczne dla
Zamawiającego, na co wskazuje lokalizacja tych plików podana w wyjaśnieniach
(C:\$Recycle.Bin\kosz\scenariusz1.mkv).
Odwołujący wyjaśnił, że dopiero wykonanie przez Zamawiającego dodatkowych
czynności zgodnie z wytycznymi zwartymi w wyjaśnieniach złożonych przez Rekord SI,
umożliwiło Zamawiającemu przywrócenie tych plików.
Argumentował, że w przeciwieństwie do braku loginu i hasła, mających charakter
stricte techniczno-
informacyjny i nie wpływających na treść próbki, w przypadku wykonawcy
Rekord
SI sama próbka była niekompletna, bowiem część plików stanowiących przedmiot
badania w ramach oceny ofert była niedostępna dla Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego - przygotowanie próbki w taki sposób, że część plików
zapisanych na dyskach, a wi
ęc stanowiących treść próbki, była ukryta i wymagała podjęcia
dodatkowych dzia
łań w celu ich odzyskania i otwarcia, jest równoznaczne ze złożeniem
próbki niekompletnej (nawet jeśli pliki te były fizycznie obecne w przestrzeni dyskowej).
Odzyskanie usuniętych lub niewidocznych plików stanowiło bowiem zmianę pierwotnej treści
próbki na etapie jej badania i potencjalnie umożliwiało manipulację zawartością próbki.
Sytuacja, w której poszczególne pliki pozostają ukryte i są „udostępniane” Zamawiającemu
dopiero na
etapie badania próbki poprzez wskazanie ich lokalizacji i sposobu ich
przywrócenia, jest nieakceptowalna z punktu widzenia fundamentalnych zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Praktyka taka umożliwiałaby bowiem
manipulację zawartością próbki poprzez ukrywanie i przywracanie poszczególnych plików w
zależności od potrzeb wykonawcy.
Z
wrócił uwagę, że zgodnie z rozdz. 17 pkt 6 ppkt 8) SWZ, brak próbki działania
Systemu dla danego scenariusza lub niepełna próbka działania Systemu z punktu widzenia
celu i zakresu przedmiotowego obejmującego dany scenariusz oznacza niezgodność oferty z
SWZ, co stano
wić będzie podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy. Przez wzgląd na
powyższe, oferta wykonawcy Rekord SI powinna zostać odrzucona z powodu złożenia
niekompletnej próbki, zaś samo wezwanie do wskazania lokalizacji plików było
niedopuszczalne.
Jedynie z o
strożności podniósł, że w przypadku, gdyby oferta wykonawcy Rekord SI
nie podlegała odrzuceniu z powyższych powodów, próbka złożona przez tego wykonawcę
nie powinna podlegać ocenie jako wadliwa i niekompletna, w związku z czym wykonawca ten
nie powinien ot
rzymać punktów w ramach kryterium oceny ofert nr 4.
II.
Zarzuty ewentualne (zarzuty nr 6-10).
II.1.
Zaniechanie odrzucenia oferty Rekord SI w zwi
ązku z wadliwym
oświadczeniem producenta (zarzuty nr 6).
Podniósł, że w rozdz. 18. Pkt 1 ppkt 3 SWZ oraz w tabeli na stronie 72 OPZ (pozycja
„Wsparcie techniczne”) Zamawiający zawarł wymóg: Wymagane dołączenie do oferty
oświadczenia Producenta potwierdzające, że Serwis urządzeń będzie realizowany
bezpośrednio przez Producenta i/lub we współpracy z Autoryzowanym Partnerem
Serwisowym Producenta.
Wykonawca Rekord
SI złożył oświadczenie producenta oferowanych urządzeń
(Hewlett Packard Enterprise Polska Sp
. z o.o.) podpisane przez osobę nieuprawnioną do
reprezentacji ww. podmiotu, przy czym nie dołączył pełnomocnictwa dla tej osoby. W tej
mierze
załączył jako dowód: odpis z KRS Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o.
Nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, że ww. oświadczenie stanowi zobowiązanie
przedstawiciela producenta do zrealizowania części zamówienia w zakresie usług
serwisowych. Oświadczenie to nie ma więc charakteru informacyjnego, lecz powinno być
oceniane jako oświadczenie woli. Przedstawienie dokumentu podpisanego przez osobę
nieposiadającą umocowania do reprezentowania producenta jest więc działaniem wadliwym,
w związku z czym oświadczenie nie może być uznane za skuteczne.
Ponadto
, Odwołujący zauważył, że z treści oświadczenia wynika, że zobowiązanie do
świadczenia usług serwisowych przez producenta ma charakter warunkowy i znajdzie
zastosowanie jedynie w przypadku niewywiązania się z zobowiązań dotyczących serwisu
gwarancyjnego przez wykonawcę. Tymczasem Zamawiający wymagał, aby serwis
gwarancyjny świadczony był w każdym przypadku przez producenta lub autoryzowany
serwis producenta.
Z
daniem Odwołującego ww. oświadczenie składane było wraz z ofertą oraz wskazuje
na sposób realizacji zamówienia.
Według Odwołującego - błędy merytoryczne w przedmiotowych środkach
dowodowych, wskazujące na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, nie pozwalają na
ich uzupe
łnienie w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższe implikuje obowiązek
odrzucenia oferty wykonawcy Rekord SI w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp.
II.2.
Zaniechanie wezwania do uzupełnienia oświadczenia producenta (zarzut
nr 7).
Z
ostrożności procesowej podniósł, że Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy
Rekord SI d
o uzupełnienia ww. przedmiotowego środka dowodowego, czym naruszył art.
107 ust. 2 ustawy Pzp.
II.3.
Zaniechanie odrzucenia oferty Rekord
SI z powodu niezgodności z
warunkami zamówienia w zakresie gwarancji na sprzęt (zarzut nr 8).
Niezależnie od powyższego, Odwołujący stwierdził, że wykonawca Rekord SI
zaoferował 2-letni okres gwarancji na przedmiot zamówienia (pkt 9 formularza ofertowego),
w związku z czym jego oferta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w
jakim Zamawiający wymagał 3-letniej gwarancji na zaoferowany sprzęt (str. 72 OPZ).
Nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, że użyte w pkt 9 oferty sformułowanie („na
przedmiot zamówienia”) wskazuje, że 2-letnią gwarancją objęte są wszystkie elementy
zamówienia, w tym zaoferowany sprzęt.
Według Odwołującego - fakt, że formularz ofertowy został opracowany przez
Zamawiającego pozostaje bez znaczenia, bowiem wykonawca Rekord SI, jako podmiot
profesjonalny, powinien był podjąć działania w celu usunięcia ww. rozbieżności. W
konsekwencji oferta wykonawcy Rekord
SI powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
II.4.
Zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2
ustawy Pzp (zarzut nr 9).
Wskazał, że konsekwencją ww. zarzutów jest zarzut zaniechania unieważnienia
postępowania, w związku z brakiem złożenia ofert niepodlegających odrzuceniu (art. 255 pkt
2 ustawy Pzp).
II.5. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania z powodu nieusuwalnej wady postępowania (zarzut nr
10).
Z ostrożności procesowej – w ramach zarzutów ewentualnych – Odwołujący podniósł
zarzut zaniechania unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na
rozbieżność między treścią OPZ a treścią formularza ofertowego w zakresie wymaganego
okresu gwarancji. Rozbieżność ta nie została usunięta przed upływem terminu składania
ofert. W związku z zawartym na stronie 72 OPZ wymogiem 3-letniej gwarancji na
dostarczony sprzęt, oferty obu wykonawców pozostają bowiem niezgodne z warunkami
zamówienia w zakresie, w jakim wykonawcy oferują 2-letni okres gwarancji na przedmiot
umowy (a więc również na dostarczony sprzęt). Powyższe implikuje nieusuwalną wadę
postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Ponadto
, zaznaczył, że rozbieżność między treścią formularza ofertowego a OPZ w
zakresie wymaganego okresu gwarancji na dostarczone moduły systemu (w OPZ wymagany
jest krótszy, 12-miesięczny okres gwarancji), skutkuje brakiem porównywalności ofert. Nie
jest bowiem jasne, w jaki
sposób wykonawcy powinni skalkulować (i faktycznie kalkulowali)
cenę ofertową, tj. uwzględniając 12-miesięczny, czy też 24-miesięczny okres gwarancji na
moduły, co niewątpliwie mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Pismem z dnia 2 lutego 2023 r. Wykonawca
Rekord SI sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko
Biała, zwany dalej Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 13 lutego 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołania
wnosząc o jego oddalenie.
KIO 265/23
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie
materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej
dalej SWZ, wniesionego odwołania, ofert wykonawców, wezwania Odwołującego do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 7 grudnia 2022 r., wyjaśnień Odwołującego rażąco
niskiej ceny wraz z dowodami, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i
odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 19 stycznia 2023 r., pisemnego stanowiska
Przystępującego z dnia 13 stycznia 2023 r., odpowiedzi Zamawiającego na powyższe
odwołania z dnia 13 lutego 2023 r., pisma procesowego Odwołującego wraz ofertą, jak
również na podstawie złożonych na posiedzeniu/rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła
odwołanie uwzględnić w części, uznając za uzasadniony:
zarzut nr 1) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz
ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art.
16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp,
zarzut nr 2) - naruszenia przez Z
amawiającego przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i
art. 107 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,
zarzut nr 3) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 i 6 ustawy Pzp, oraz
uznając za nieuzasadniony:
zarzut nr 4) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z 223 ust. 1 i 107 ust. 4 ustawy Pzp,
zarzut nr 5) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp,
zarzut nr 6) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp,
zarzut nr 7) - naruszenia prze
z Zamawiającego przepisu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp,
zarzut nr 8) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp,
zarzut nr 9) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 255 pkt 2 ustawy Pzp,
zarzut nr 10) - naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Podstawowym,
istotnym
zaga
dnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie
była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do
odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności treści oferty
Odwołującego z warunkami zamówienia, a także z powodu rażąco niskiej ceny, a także czy
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego z powodu nie spełniania
wymagań przez załączoną próbkę, wadliwego oświadczenia producenta dotyczącego
realizacji
uprawnień
gwarancyjnych
oraz
niewłaściwie
zaoferowanego
okresu
gwarancyjnego.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z opisanym w rozdziale XVII SWZ
pod lit. c postanowieniem
Zamawiający ustanowił jedno z wymagań ogólnych, gdzie przyjął,
że Wykonawca powinien złożyć wraz z próbką szczegółową instrukcję postępowania
opisującą sposób weryfikacji poszczególnych scenariuszy dla złożonej próbki.
W ocenie Izby -
z powyższego postanowienia SWZ wynika w sposób jednoznaczny,
że Zamawiający nadał dodatkowe znaczenie szczegółowej instrukcji wyodrębniając ją poza
zakres pojęcia próbki, oczekując od wykonawców złożenia przedmiotowej instrukcji i próbki.
Dalej, Izba stwierdziła również, że Zamawiający postanowił w ppkt 8 pkt 6 rozdziału
17 SWZ( strona 22)
, że brak próbki działania Systemu dla danego scenariusza lub niepełna
próbka działania Systemu z punktu widzenia celu i zakresu przedmiotowego obejmującego
dany scenariusz oznacza niezgodność oferty z SWZ, co stanowić będzie podstawę do
odrzucenia oferty Wykonawcy.
Ustalono również, że Odwołujący złożył zarówno próbkę, jak i instrukcję, jednak ta
druga nie posiadała hasła i loginu umożliwiającego dostęp do próbki.
Dodatkowo, Izba ustaliła, że w ust. 2 rozdziału XVIII SWZ (Przedmiotowe środki
dowodowe) Zamawiający postanowił, że w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane
dostawy wymagań określonych w SWZ, Zamawiający dodatkowo żąda złożenia wraz z
ofertą próbki oferowanego przez Wykonawcę Systemu celem umożliwienia przeprowadzenia
oceny złożonej przez Wykonawcę oferty zgodnie z przyjętym systemem kryteriów oceny i
wyboru najkorzystniejszej oferty. Szczegóły dotyczące przygotowania próbki oraz sposób jej
dostarczenia opisano w Rozdziale 17.
Jednocześnie Zamawiający w ust.4 powyższego postanowienia SWZ zastrzegł, że
może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków
dowodowych (art. 107 ust. 4 ustawy Pzp).
Biorąc pod uwagę cytowane wyżej wymagania SWZ, Izba uznała hasło i login za
część instrukcji do otwarcia próbki, która nie stanowiła części samej próbki będącej
merytoryczn
ą treścią oferty i wobec tego niepodanie przez Odwołującego tego elementu
instrukcyjnego nie mogło skutkować uznaniem sprzeczności treści oferty z warunkiem
zamówienia.
Przy czym w omawianej sytuacji Zamawiający nie miał do czynienia z brakiem
złożenia próbki czy jej niekompletnością (niepełna próbka działania systemu), bowiem brak
czy niekompletność dotyczył jedynie pomocniczego elementu w postaci loginu i hasła do
inst
rukcji obsługi próbki, a nie samej próbki pokazującej funkcjonowanie systemu.
W związku z powyższym Zamawiający nie mógł skorzystać z dyspozycji przepisu art.
226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym to przepisem odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Jednocześnie, według zapatrywania Izby – Zamawiający w takiej sytuacji powinien
skorzystać z dyspozycji przepisu art. 223 ust.1 zd.1 ustawy Pzp, który przewiduje, że w toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń.
Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.107 ust.4 ustawy
Pzp
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
przedmiotowych środków dowodowych.
Przechodząc do oceny kolejnego zarzutu odwołania, Izba uznała go również za
nieuzasadniony
z racji niepotwierdzenia istnienia w ofercie Odwołującego rażąco niskiej
ceny.
Izba usta
liła, że Odwołujący złożył ofertę z ceną 950 915, 00 zł brutto, podczas gdy
cena ofertowa Przystępującego wyniosła 1 414 500, 00 zł brutto.
Stosownie do art.226 ust.1 ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Jednocześnie, punkt 1) ust. 2 powołanego wyżej przepisu prawa stanowi, że w
przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
W sprawie tej bezsporne jest, że Zamawiający miał podstawę prawną do skorzystania
z powyższego przepisu. Zamawiający pismem z dnia 7 grudnia 2022 r. wezwał
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, przy czym treść
tego wezwania była w zasadzie powieleniem przepisu art.226 ust.3 ustawy Pzp, który
stano
wi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę;
4) zgodn
ości z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów
odrębnych
właściwych
dla
spraw,
z
którymi
związane
jest
realizowane za
mówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) z
godności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Ponadto, Izba stwierdziła, że w wezwaniu Zamawiający nie wyartykułował, jakie
szczególne koszty mogą budzić jego wątpliwości.
W następstwie powyższego wezwania Odwołujący pismem z dnia 9 grudnia 2022 r.
udzielił wyjaśnień i załączył stosowne dowody dla wykazania braku istnienia rażąco niskiej
ceny.
Dalej,
Izba ustaliła, że Zamawiający w zaskarżonej czynności odrzucenia oferty
Odwołującego z dnia 19 stycznia 2023 r. dokonanej na podstawie art.226 ust.1 pkt 8 ustawy
Pzp motywował, co następuje: „W dniu 07.12.2022 r. na podstawie art. 224 ust.1 w związku
z art. 224 ust.2 pkt 1 Wykonawca został wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
ponieważ cena złożonej przez Niego oferty była niższa 0 37 % od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek o towarów i usług.
W dniu 12.12.2022 r. Wykon
awca złożył wyjaśnienia wraz z „kalkulacją kosztów”, w
której ujął m.in. koszt „Licencja na portal Budżet Obywatelski/ Konsultacje Społeczne” na
kwotę 50 000,00 zł. Na potwierdzenie kosztów „Licencji na portal Budżet Obywatelski/
Konsultacje Społeczne” Wykonawca przedłożył kopię Oferty firmy Igen sp. z o.o. sp.k. z
siedzibą przy ul. Grzybowskiej 87 w Warszawie, która obejmuje dostawę licencji wraz z
wdrożeniem i szkoleniem systemu do obsługi, a „całkowita cena obejmująca zakres
wyspecyfikowany w OPZ wynosi
50 000,00 zł netto z okresem gwarancji 12 miesięcy.”
Wynika z tego, że koszt, ujęty w ofercie, obejmuje wyłącznie koszt 12 miesięcznej
gwarancji, zamiast gwarancji 2 letniej. Tymczasem Wykonawca zadeklarował w ofercie
„Oświadczamy, że na dostarczony i odebrany przedmiot umowy udzielimy 2 lata gwarancji
jakości. Bieg gwarancji rozpocznie się od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru
Końcowego bez usterek i/lub wad.” Oznacza to, że koszt dodatkowego roku gwarancji nie
został ujęty w kalkulacji ceny, a całkowite pominięcie kosztu dodatkowych 12 miesięcy
gwarancji potwier
dza, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską.”.
W myśl przepisu art.226 ust.6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
W przedmiotowej sprawie takie wyjaśnienia wraz z dowodami zostały obszernie
przedstawione przez Odwołującego, a Zamawiający uznał istnienie rażąco niskiej ceny
jedynie poprzez wnioskow
anie, że wykonawca nie oszacował kosztów dodatkowej 12
miesięcznej gwarancji.
Taki punkt widzenia Zamawiającego jest dotknięty błędem z następujących powodów:
1)
Zadeklarowane
przez Odwołującego w kalkulacji koszty serwisu/gwarancji
zostały na 25 modułów i na okres 12 miesięcy( kwota stanowiąca wartość brutto tych
kosztów jest określona w załączniku nr 2 – Kalkulacja kosztów objętego zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa),
2)
N
a stronie 67 załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający
przewidział, że Gwarancja:
Dostarczone moduły powinny zostać objęte 12 miesięczną gwarancją obejmującą:
•
Usuwanie błędów i awarii systemów wynikających z winy producenta systemu.
•
Udzielanie konsultacji telefonicznych oraz odpowiedzi na zapytania przesłane
za pomocą portalu zgłoszeniowego udostępnionego przez producenta.
•
Dostarczanie aktualnych wersji programów zwiększających ich funkcjonalność
oraz
dostosowanych do aktualnie obowiązującego stanu prawnego regulacji ustawowych
obowiązujących w Rzeczypospolitej Polskiej, wykorzystywanych lub mających zastosowanie
w oprogramowaniu.
Wobec tego Odwołujący podając Zamawiającemu kalkulację kosztów mógł ją
sformułować w sposób obejmujący koszty 12 miesięcznej gwarancji i serwisu.
3)
Zdaniem Izby -
wątpliwy koszt dodatkowej 12 miesięcznej gwarancji z powodu
bardzo ogólnego charakteru wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
podczas gdy wyjaśnienia Odwołującego wraz z dowodami były dostatecznie szczegółowe i
rzetelne
powinien być dodatkowo wyjaśniany przez Zamawiającego w odrębnym wezwaniu
do wyjaśnienia tylko tego kosztu, jeżeli budził on wątpliwości Zamawiającego (vide: poniższe
pkt 4 i 5)
w chwili obecnej z uwagi na moc dowodów przedłożonych przez Odwołującego
takie wezwanie jest bezprzedmiotowe),
4)
W toku postępowania odwoławczego, Odwołujący udowodnił na rozprawie, że
oferta producenta oprogramowania
umożliwia wykonanie zamówienia z dodatkowym 12
miesięcznym okresem gwarancyjnym z kosztem tam wskazanym (vide: zastrzeżenie oferty
tajemnicą przedsiębiorstwa) na nieznacznym poziomie w stosunku do wartości całego
przedmiotu zamówienia,
5)
Odwołujący również wyjaśnił na rozprawie i wykazał, że „z powodzeniem
biorąc pod uwagę 6 cyfrową kwotę zysku może pokryć koszty w tym zakresie i nie ma
żadnego ryzyka rażąco niskiej ceny”.
Z
estawiając wartość z powyższego pkt 4 (wartość z oferty dotyczącą kosztów
dodatkowej 12 miesięcznej gwarancji) z wartością kwoty zysku wskazywanej przez
Odwołującego w załączniku nr 2 Kalkulacji kosztów załączonej do przedmiotowych
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Izba doszła do jednoznacznego wniosku, że zaoferowana
cena nie stanowi rażąco niskiej ceny i nie zawiera rażąco zaniżonego kosztu.
Zdaniem Izby - cena ofert
y Odwołującego nie stanowi rażąco niskiej ceny, która jest
ceną nierealistyczną, nieodpowiadającą zakresowi opisu przedmiotu zamówienia i wymogom
rynku
, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej faktycznych kosztów dostawy czy
świadczenia usługi, a tylko w takim wypadku Zamawiający mógłby zastosować przepis art.
226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie
z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutów skierowanych przeciwko Przystępującemu i jego ofercie,
Izba uznała jest za bezzasadne.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 22 grudnia 2022 r. na podstawie art. 223
ust. 1 oraz art. 107 ust. 4 ustawy Pzp wezwa
ł Przystępującego do wyjaśnień treści złożonej
oferty w zakresie złożonej próbki, wskazując, że „W przekazanej próbce znajduje się większa
ilość folderów zawierających różnego rodzaju pliki, Zamawiający wzywa Wykonawcę do
złożenia wyjaśnień poprzez wskazanie dokładnej lokalizacji plików (przedstawiających
wszystkie funkcjonalności, które zostały opisane w Załączniku nr 11 do SWZ — Scenariusze
oceny ofe
rt) oraz przypisania ich do poszczególnych scenariuszy.”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego Przystępujący pismem z dnia
28.12.2022 r. złożył wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty w zakresie próbki,
wskazując w treści tego pisma dokładne lokalizacje plików, które znalazły się na przekazanej
próbce, z precyzyjnym przypisaniem ich do poszczególnych scenariuszy, o których mowa w
Załączniku nr 11 do SWZ – Scenariusze oceny ofert.
Wyjaśnił przy tym, że pliki te zawierają filmy, które przedstawiają wszystkie
funkcjonalności opisane w poszczególnych scenariuszach, zgodnie z wymogami SWZ i jej
załączników.
W tym przypadku Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że sama próbka była
niekompletna, a tylko między innymi w takiej sytuacji Zamawiający mógłby odrzucić ofertę
Przystępującego jako niezgodną z warunkami zamówienia.
Zdaniem Izby -
powyższe pozyskane przez Zamawiającego informacje pozwoliły mu
na wyodrębnienie w ramach złożonej już próbki materiału merytorycznego stanowiącego
tre
ść oferty.
Odwołujący nie wykazał możliwości zmiany zawartości tej próbki, a także próby jej
zmanipulowania przez Przystępującego, a wobec tego Zamawiający nie miał podstawy
prawnej do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp w
zwi
ązku z art.226 ust.1 pkt 2 lit.c w związku z art.223 ust.1 i art.107 ust.4 z powodu
niespełniania warunku ppkt 8 pkt 6 rozdziału 17 SWZ (strona 22) w okolicznościach braku
próbki działania Systemu dla danego scenariusza lub niepełnej próbki działania Systemu z
punktu widzenia celu i zakresu przedmiotowego obejmującego dany scenariusz.
W takiej sytuacji Zamawiający prawidłowo zastosował instytucję wyjaśnienia treści
oferty i przedmiotowego środka dowodowego.
Nie potwierdził się również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z
powodu niezłożenia wymaganego środka dowodowego w postaci oświadczenia producenta
oferowanych urządzeń mającego wykazać, że serwis urządzeń będzie realizowany
bezpośrednio przez Producenta i/lub we współpracy z Autoryzowanym Partnerem
Serwisowym Producenta czy też zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia
tego środka.
Wymaga wskazania, że określony przez Zamawiającego wymóg z pkt 1 ppkt 3
rozdziału 3 SWZ oraz tabeli ze strony 72 Opisu przedmiotu zamówienia nie precyzował czy
Zamawiający oczekiwał oświadczenia woli składanego przez osoby umocowane do
reprezentacji Hewlett Packard Enterprise Polska sp. z o.o. czy też oświadczenia wiedzy,
które mogło być złożone przez pracownika tej spółki lub inną osobę zajmującą się interesami
majątkowymi tej spółki.
Nadto, co istotne Zamawiający nie wymagał od wykonawców załączenia
pełnomocnictwa do złożenia podobnego oświadczenia, a osoba je składająca oświadczyła,
że działała w imieniu producenta. Osoba ta złożyła również oświadczenie odpowiadające
brzmieniu powyższego warunku (vide: przedostatnie zdanie oświadczenia producenta z dnia
29 listopada 2022 r.
zaczynające się od słów: „(…) Serwis zaoferowanych urządzeń…(…).
Jednocześnie – w ocenie Izby – powyższe postanowienie SWZ nie przesądza o tym
czy serwis ma być realizowany w każdym przypadku według uznania Zamawiającego przez
producenta lub/i przez autoryzowany serwis producenta.
Stąd, zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w
zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz przepisu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wobec
Przystępującego nie potwierdziły się.
W odniesieniu do zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu
niezgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie gwarancji na sprzęt, Izba uznała go
za nieuzasadniony.
Izba ustaliła, że w pkt 9 załącznika nr 2 SWZ Zamawiający przewidział złożenie przez
wykona
wców oświadczenia, „(…)że na dostarczony i odebrany przedmiot umowy udzielimy 2
lata gwarancji jakości. Bieg gwarancji rozpocznie się od dnia podpisania przez Strony
Protokołu Odbioru Końcowego bez usterek i/lub wad.(…).
Jednocześnie
w
na
stronie
72
Szcze
gółowego
opisu
przedmiotu
zamówienia(załącznik nr 1) dla wsparcia technicznego przewidziano minimum trzy lata
gwarancji realizowanej w miejscu instalacji sprzętu, z czasem reakcji do następnego dnia
roboczego od przyjęcia zgłoszenia.
Według zapatrywania Izby – z powyższych postanowień SWZ wynika, że trzyletni
okres dotyczy wsparcia technicznego, podczas g
dy na pozostałe elementy przewidziano
okres 2 letniej gwarancji.
Odwołujący nie wykazał zatem na czym miałaby polegać kolizja złożonych przez
Przystępującego oświadczeń z powyższymi warunkami zamówienia, a wobec tego
Zamawiający nie miał dostatecznej podstawy prawnej do odrzucenia oferty Przystępującego
stosownie do art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
Wymaga podkreślenia, że wykonawcy nie zgłaszali Zamawiającemu na etapie
przygotowania SWZ jakichkolwiek wątpliwości dotyczących powyższych postanowień SWZ
związanych z okresem udzielanej gwarancji.
Jeżeli więc wyżej wskazana ocena postępowania Zamawiającego bądź zaniechania
Zamawiaj
ącego nie doprowadziła Izby do wniosku o braku złożenia ofert niepodlegających
odrzuceniu, to również nie było podstaw do uruchomienia przepisu art. 255 pkt 2 ustawy
Pzp, który przewiduje, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty
podlegały odrzuceniu.
Ostatecznie Odwołujący nie wykazał również przesłanek z art.255 pkt 6 ustawy Pzp
uzasadniających unieważnienie tego przetargu z powodu nieusuwalnej wady postępowania.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie
uwzględnić w części, zaś w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznała za
nieuzasadnione.
W odniesieniu do kosztów postępowania odwoławczego należy wskazać, że zgodnie
z § 7 ust. 2 pkt 1) cyt. wyżej rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez
Izbę w części, koszty ponoszą: odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
n
ie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w odwołaniu w całości albo w części.
Jednocz
eśnie w ust. 3 powołanego wyżej przewidziano, że w przypadku, o którym
mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:
1) wpis stosu
nkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której
wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które
Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;
2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te
koszt
y wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy Tensoft sp. z o.o. z siedzibą w Opolu w
części, uznając za uzasadniony:
zarzut nr 1) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz
ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art.
16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp,
zarzut nr 2) - naruszen
ia przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i
art. 107 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,
zarzut nr 3) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 i 6 ustawy Pzp, oraz
uznając za nieuzasadniony:
zarzut nr 4) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z 223 ust. 1 i 107 ust. 4 ustawy Pzp,
zarzut nr 5) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp,
zarzut nr 6) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp,
zarzut nr 7) - naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp,
zarzut nr 8) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp,
zarzut nr 9) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 255 pkt 2 ustawy Pzp,
zarzut nr 10) - naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp,
2.
Nakazuj
e Zamawiającemu Gminie Wadowice unieważnienie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy Tensoft
sp. z o.o. z siedzibą w Opolu i unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Rekord SI sp. z o.o. z siedzibą w
Bielsko Biała oraz nakazuje temu Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny
ofert,
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Tensoft sp. z o.o. z siedzibą w
Opolu oraz
zamawiającego Gminę Wadowice i:
4.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Tensoft sp. z
o.o. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania,
5.
Zasądza od Gminy Wadowice na rzecz wykonawcy Tensoft sp. z o.o. z
siedzibą w Opolu kwotę zł 4 500 gr (słownie: cztery tysiące pięćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
6.
Z
nosi wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący………………………
KIO 265/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Wadowice wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w
trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa oprogramowania dziedzinowego,
systemu
Elektronicznego Zarządzania Dokumentacją oraz sprzętu komputerowego dla
Urzędu Miejskiego w Wadowicach”, nr sprawy: OR.271.15.2022.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
pod nr 2022/S 204-
578381 z dnia 21 października 2022 r.
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty.
W dniu 19 stycznia 2023 r. Odwołujący: Tensoft sp. z o.o. z siedzibą w Opolu powziął
wiadomość o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Rekord SI sp. z o.o. z siedzibą w
Bielsko Biała, zwanego dalej Przystępującym lub Rekord SI, i informację o odrzuceniu oferty
Odwołującego.
Podstawę odrzucenia oferty Odwołującego stanowi, zdaniem Zamawiającego, art.
226 ust. 1 pkt 5
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp (niezgodność oferty w
warunkami zamówienia) oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (rażąco niska cena).
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 30
stycznia 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego oraz zaniechaniu
wezwania Odwołującego do wyjaśnień, ewentualnie – zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawcy Rekord SI i unieważnieniu postępowania.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp w zw. z
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku loginu i hasła w instrukcji
dołączonej do próbki oprogramowania;
2)
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i art. 107 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści instrukcji do próbki
poprzez wskazani
e loginu i hasła w celu przeprowadzenia badania próbki;
3)
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez
nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę oraz
zaniechanie wezwania O
dwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w sprawie
kalkulacji ceny ofertowej;
4)
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp
w zw. z 223 ust. 1 i 107 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawc
y Rekord SI z powodu złożenia próbki niezawierającej wszystkich wymaganych
elementów, oraz poprzez nieuprawnione wezwanie wykonawcy Rekord SI do wyjaśnień w
zakresie lokalizacji plików;
5)
z ostrożności – art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie wykonawcy
Rekord SI punktów w ramach kryterium oceny ofert nr 4 pomimo wadliwej i niekompletnej
próbki;
Zarzuty ewentualne:
6)
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy RE
KORD SI z powodu niezłożenia
wymaganego przedmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia producenta
oferowanych urządzeń oraz niezgodności oferty ww. wykonawcy z warunkami zamówienia w
zakresie sposobu
świadczenia usług serwisowych;
7)
z ostrożności – art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy REKORD SI do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci
oświadczenia producenta oferowanych urządzeń;
8)
art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wy
konawcy REKORD SI z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie
okresu gwarancji na zaoferowany sprzęt;
9)
art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w
związku z brakiem złożenia ofert niepodlegających odrzuceniu;
10)
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania
jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
2.
wezwania Odwołującego do wyjaśnień poprzez wskazanie loginu i hasła w
celu u
ruchomienia próbki,
3.
powtórzenia badania i oceny ofert przy udziale oferty Odwołującego, w tym
zbadanie próbki oprogramowania złożonej wraz z ofertą,
4.
odrzucenia oferty wykonawcy Rekord SI,
ewentualnie:
5.
unieważnienia postępowania.
W ocenie Odwołującego, czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
w sposób rażący naruszają przepisy ustawy Pzp.
I.
Zarzuty podstawowe (zarzuty nr 1-5).
I.1.
Za pozbawioną podstaw prawnych Odwołujący uznał czynność
Zamawiającego odrzucenia jego oferty z powodu braku loginu i hasła oraz zaniechanie
wezwania do wyja
śnień poprzez wskazanie loginu i hasła (zarzuty nr 1-2).
W
edług Odwołującego - w lakonicznym uzasadnieniu Zamawiający wskazał jedynie,
że „w przekazanej wraz z próbką prezentacji instruktażowej brak jest wskazanego loginu i
hasła do uruchomienia przesłanej próbki, w związku z tym Zamawiający nie miał możliwości
uruchomienia przesłanej próbki na maszynach wirtualnych”. Powołał się przy tym na rozdz.
17 pkt 6 ppkt 8) SWZ, zgodnie z którym brak próbki działania Systemu dla danego
scenariusza lub niepełna próbka działania Systemu z punktu widzenia celu i zakresu
przedmiotowego obejmującego dany scenariusz oznacza niezgodność oferty z SWZ, co
stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy.
O
dwołujący wyjaśnił, że odrzucenie oferty zostało poprzedzone wezwaniem
Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: „czy jest możliwość
prawidłowego uruchomienia przesłanej próbki bez posiadania loginu i hasła do utworzonych
kont na maszynach wirtualnych?, na kt
óre Odwołujący odpowiedział przecząco.
Zamawiający ograniczył się przy tym do pytania o możliwość uruchomienia próbki bez loginu
i hasła, nie wskazując, o które konkretnie login i hasło chodzi, ani nie wzywając do podania
prawidłowego loginu i hasła.
Zd
aniem Odwołującego - stanowisko Zamawiającego, jakoby brak wskazania loginu i
hasła niezbędnego do uruchomienia próbki w prezentacji instruktażowej miało skutkować
odrzuceniem oferty, jest wadliwe z kilku powodów.
Po pierwsze,
Odwołujący zwrócił uwagę, że brakujący login i hasło mają wyłącznie
charakter informacyjno-techniczny i n
ie stanowią one treści próbki ani treści oferty.
Z
aznaczył przy tym, że loginy i hasła podawane na potrzeby badania
oprogramowania, stanowiły treść instrukcji postępowania, która ze swej natury stanowi
jedynie
zbiór wskazówek dla zamawiającego co do sposobu weryfikacji próbki.
W ocenie Odwołującego - sama instrukcja nie stanowi zatem próbki sensu stricto,
lecz element dodatkowy, uzupełniający, mający na celu wyjaśnienie sposobu uruchomienia
oprogramowania i w
eryfikacji określonych funkcjonalności. Powyższe znajduje potwierdzenie
w treści SWZ, zgodnie z którym instrukcja stanowiła dodatkowy dokument składany wraz z
próbką, a nie treść próbki: „Wykonawca powinien złożyć wraz z próbką szczegółowa
instrukcję postępowania opisującą sposób weryfikacji poszczególnych scenariuszy dla
złożonej próbki” - Rozdz. 17 pkt 6, tytuł „wymagania ogólne” lit. c. SWZ. Z kolei wymogi co
do zawartości próbki określone zostały w Rozdz. 17 pkt 6 lit. f. SWZ: Wykonawca przekaże
na dysk
ach przenośnych wirtualną maszynę z zainstalowanym systemem operacyjnym oraz
oprogramowaniem, stanowiącym próbkę dostaw i usług wraz z przykładowymi danymi
dostarczonymi przez Wykonawcę.
Nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, że instrukcja dołączona do próbki ma
jedynie charakter pomocniczy i sama w sobie nie stanowi przedmiotu badania i oceny ofert,
tym bardziej, że Zamawiający nie stawiał szczegółowych wymagań co do treści instrukcji.
Wskazał co istotne, że Zamawiający zastrzegł w SWZ możliwość żądania wszelkich
wyjaśnień umożliwiających zbadanie, czy oferowane oprogramowanie spełnia wymagania:
Zamawiający zastrzega możliwość wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia Zamawiającemu,
że badana próbka oprogramowania posiada cechy i funkcjonalności określone w
s
cenariuszach (opisanych w załączniku nr 11 do SWZ). Wykonawca zobowiązany jest do
udzielenia Zamawiającemu wszelkich wyjaśnień umożliwiających zbadanie, czy oferowane
oprogramowanie posiada wymagane cechy i funkcjonalności - Rozdz. 17 pkt 6, tytuł „Opis
pr
ocedury badania” lit. d. SWZ).
W przekonaniu Odwołującego - oznacza to, że w sytuacji, gdy informacje zawarte w
instrukcji nie są wystarczające do weryfikacji wszystkich cech i funkcjonalności
oprogramowania, Zamawiający może (i powinien) pozyskać te informacje od wykonawcy w
drodze
wezwania do wyjaśnień. Brak jest jakichkolwiek racjonalnych i legalnych przesłanek
przemawiających za uznaniem, że loginy i hasła stanowiące treść instrukcji dołączonej do
próbki, nie podlegają procedurze wyjaśnienia, o której mowa powyżej.
Odwołujący stwierdził, że złożył w przewidzianym terminie próbkę w postaci dwóch
dysków, których zawartość odpowiada wymaganiom SWZ. Wskazanie brakującego loginu i
hasła nie prowadziłoby zatem w żaden sposób do zmiany lub uzupełnienia próbki, która
fizycznie znajduje się w posiadaniu Zamawiającego.
Podkreślił, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej,
wezwanie wykonawcy do wyjaśnień – w sytuacji, gdy może mieć wpływ na czynność
odrzucenia oferty
– stanowi nie tylko prawo, ale obowiązek zamawiającego. Brak jest
również jakichkolwiek ograniczeń co możliwości powtarzania procedury wezwania do
wyjaśnień.
Tymczasem pytanie, które Zamawiający skierował do Odwołującego, ograniczało się
expressis verbis do żądania od Odwołującego wskazania, czy jest możliwość uruchomienia
próbki bez podania loginu i hasła. Na tak sformułowane pytanie należało odpowiedzieć
przecząco.
Podniósł, że Zamawiający nie sprecyzował przy tym, o który konkretnie login i hasło
chodzi (w instru
kcji podano 8 różnych loginów i haseł, używanych na różnych etapach
badania próbki), jak również nie wezwał do wskazania loginu i hasła. Co istotne, to
Zamawiający prowadzi postępowanie i odpowiada za zgodność podejmowanych czynności z
przepisami ustawy Pz
p, przy czym ciąży na nim obowiązek precyzyjnego formułowania
pytań i wezwań kierowanych do wykonawców. Wykonawcy nie mają natomiast obowiązku
(ani możliwości) samodzielnego uzupełniania dokumentów lub składania wyjaśnień w
zakresie nieobjętym wezwaniem. Dlatego też pytanie sformułowane przez Zamawiającego
było wadliwe i podyktowane było z góry przyjętą tezą, jakoby oferta podlegała odrzuceniu.
Tymczasem Zamawiający zobowiązany był do wezwania Odwołującego do wyjaśnień
poprzez wskazanie loginu i hasła niezbędnego do zbadania próbki.
W ocenie Odwołującego - zaniechanie wezwania do wskazania loginu i hasła oraz
odrzucenie oferty Odwołującego stanowi działanie sprzeczne z ratio legis przepisu art. 107
ust. 3 i 4, gdyż w żadnej mierze wskazanie loginu i hasła nie prowadziłoby do zmiany lub
uzupełnienia próbki. Przeciwnie - odrzucenie oferty Odwołującego z tego powodu, z
pominięciem procedury wyjaśnienia, stanowi przejaw nadmiernego formalizmu oraz godzi w
zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, że formalizm postępowania nie jest celem
samym w sobie, zaś procedura udzielania zamówień publicznych nakierowana jest na
zwiększenie konkurencyjności i efektywności wydatkowania środków publicznych.
Tymczasem w analizowanym stanie faktycznym odr
zucenie oferty Odwołującego stanowi
przejaw skrajnie formalistycznego podejścia Zamawiającego oraz pogwałcenia zasad
proporcjonalności i równego traktowania wykonawców (o czym szerzej poniżej), czego
konsekwencj
ą jest nieuprawniony wybór oferty droższej o niemal 30% (blisko 0,5 mln zł), ze
szkodą dla finansów publicznych.
Po drugie,
zarzucił, że odrzucając ofertę Odwołującego bez wyczerpania procedury
wezwania do wyjaśnień w zakresie brakującego loginu i hasła, Zamawiający rażąco naruszył
zasadę równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Gdyby
bowiem uznać, że wskazanie w ramach wyjaśnień loginu i hasła stanowi nieuprawnione
uzupełnienie próbki, to samo należy powiedzieć o treści wyjaśnień złożonych przez Rekord
SI, które wprowadziły do instrukcji nowe elementy.
Wyjaśnił, że pismem z dnia 28.12.2022 r. wykonawca Rekord SI złożył, bowiem
wyjaśnienia, z których wynika, że część plików zawartych na dysku stanowiącym próbkę
złożoną wraz z ofertą nie była dostępna (została ewidentnie skasowana przed złożeniem
próbki), na co wskazuje lokalizacja tych plików wynikająca z treści wyjaśnień
(C:\$Recycle.Bin\kosz\scenariusz1.mkv).
Według Odwołującego - sama próbka (podobnie zresztą jak instrukcja dołączona do
próbki) była zatem niekompletna i dopiero wskazanie w ramach wyjaśnień dodatkowej
ścieżki postępowania umożliwiło Zamawiającemu przywrócenie tych plików:
„punkt 4
Komunikacja pomiędzy jednostką a organem w zakresie rozliczenia podatku VAT:
C:\$Recycle.Bin\kosz\
scenariusz1.mkv; czas (minuty): 20:00 do końca filmu
Przejście do filmu prezentującego punkty 1-4 z wykorzystaniem podanej powyżej
ścieżki wymaga odznaczenia opcji Ukryj chronione pliki systemu operacyjnego (zalecane)
z
najdującej się w: Eksplorator plików/ zakładka Widok/ Opcje/ Zmień opcje folderów i
wyszukiwania/ zakładka Widok”.
Zdaniem Odwołującego - pozyskanie od wykonawcy Rekord SI tego rodzaju
informacji, niezbędnych do zbadania próbki przez Zamawiającego, ma w praktyce takie
samo znaczenie, jak pozyskanie informacji na temat loginu i hasła koniecznego do
weryfikacji oprogramowania, stanowiąc dodatkową informację niezbędną do zbadania
próbki. Również brak przypisania plików do poszczególnych scenariuszy wymagał
uzupełnienia instrukcji o dodatkowe informacje.
Z
auważył, że już samo wezwanie do wyjaśnień skierowane do wykonawcy Rekord SI
wskazuje na
brak możliwości samodzielnej weryfikacji próbki przez Zamawiającego,
wyłącznie w oparciu o informacje zawarte pierwotnie w instrukcji.
Skoro zatem Zamawiający dopuścił rozszerzenie przez Rekord SI treści instrukcji o
dodatkowe informacje, powinien był taką samą praktykę zastosować względem
Odwołującego, wzywając do wskazania loginu i hasła. Z zastrzeżeniem skutków wadliwości
próbki wykonawcy Rekord SI, o których mowa w pkt I.3. odwołania.
Jedynie z ostrożności wskazał, że nawet w przypadku uznania, że próbka złożona
przez Odwołującego nie mogła podlegać badaniu - nie zachodziły podstawy do odrzucenia
oferty, lecz
co najwyżej do nieprzyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert nr 4.
Treść SWZ oraz umiejscowienie postanowień dotyczących próbki w rozdziale 17 (kryteria
oceny ofert) wskazuje bowiem, że celem złożenia próbki było wyłącznie badanie ofert pod
kątem parametrów ocenianych w ramach kryterium oceny ofert (kryterium nr 4 - jakość
użytkowa oprogramowania).
Wobec powyższego odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku danych do
logowania należało uznać za bezpodstawne.
I.2.
Zdaniem Odwołującego - nie znajduje podstaw faktycznych lub
prawnych odrzucenie jego
oferty z powodu rażąco niskiej ceny (zarzut nr 3).
S
tanowisko Zamawiającego jest zupełnie niezrozumiałe dla Odwołującego z punktu
widzenia celu i istoty badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny.
Podniósł, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i
sądów powszechnych, cena rażąco niska to cena nierealistyczna, niepozwalająca na
pokrycie kosztów realizacji zamówienia.
Zamawiający zdaje się nie zauważać, że przedmiotem badania w ramach procedury
wyjaśnień składanych na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp jest cena wskazana w
ofercie, a nie wyjaśnienia same w sobie.
W przekonaniu Odwołującego - ewentualne błędy w wyjaśnieniach nie stanowią
wystarczającej przesłanki odrzucenia oferty, gdyż próżno szukać w ustawie Pzp podstawy
praw
nej takiego działania. Dopiero brak złożenia wyjaśnień lub wyjaśnienia potwierdzające,
że cena jest rażąco niska, uzasadniają odrzucenie oferty.
W
yjaśnił, że w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający uznał, że
uwzględnienie w złożonych wyjaśnieniach zbyt krótkiego okresu gwarancji (12 miesięcy
zamiast 24 miesięcy) świadczy samo w sobie o rażąco niskiej cenie oferty.
Z
arzucił, że Zamawiający nie wyjaśnił jednak, co legło u podstaw takiej konstatacji,
skoro w ujęciu globalnym cena zaoferowana przez Odwołującego pozwala na pokrycie
kosztów realizacji zamówienia z dużym zapasem i przewiduje osiągnięcie zysku.
Zauważył przy tym, że Zamawiający odnosi się do oferty podwykonawcy na dostawę
licencji wraz z wdrożeniem i szkoleniem systemu do obsługi budżetu obywatelskiego i
konsultacji społecznych, która stanowi jedynie niewielką część przedmiotu zamówienia.
Biorąc dodatkowo pod uwagę zakres i wartość ww. oferty (50 000 zł), koszt dodatkowej 12-
miesięcznej gwarancji stanowi jedynie ułamek tej kwoty, która może znaleźć pokrycie w
nadwyżce stanowiącej zysk Odwołującego. Nie ulega zatem wątpliwości, że zaoferowana
cena pozwala na pokrycie kosz
tu zarówno 12-miesięcznej, jak i 24-miesięcznej gwarancji. W
żadnym wypadku Zamawiający nie miał więc podstaw do uznania, że cena jest rażąco niska
tylko z tego powodu, że przedstawiona kalkulacja obejmuje koszt 12-miesięcznej, zamiast
24-
miesięcznej gwarancji.
Wskaza
ł również na rozbieżność między treścią OPZ oraz treścią formularza
o
fertowego. W OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, Zamawiający wymagał bowiem
zaoferowania 12-
miesięcznej gwarancji na dostarczone moduły (str. 67 OPZ) oraz 3-letniej
gw
arancji na sprzęt (str. 72 OPZ), podczas gdy w formularzu ofertowym widnieje ogólne
oświadczenie o 2-letniej gwarancji na przedmiot umowy. Skoro zatem oferta podwykonawcy,
do której odnosi się Zamawiający, dotyczy stricte dostawy modułów, zastosowanie znajdzie
w tym przypadku wymóg 12-miesięcznej gwarancji.
Z
daniem Odwołującego zważywszy, że opis przedmiotu zamówienia stanowi
obligatoryjny element SWZ, zaś podpisany formularz ofertowy jest dokumentem
pochodzącym od wykonawcy, ocena oferty pod kątem rażąco niskiej ceny winna odwoływać
się do wymagań określonych w OPZ. Ewentualne zaoferowanie świadczenia ponad
wymagane w OPZ (np. dłuższej gwarancji), pozostaje irrelewantne z punktu widzenia
kosztów prawidłowej realizacji zamówienia.
Zwrócił również uwagę, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej i sądów powszechnych, jeżeli złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w
sprawie kalkulacji zaoferowanej ceny nie rozwiewają wszystkich wątpliwości zamawiającego,
powinien on wezwać wykonawcę do złożenia dodatkowych wyjaśnień, wskazując precyzyjnie
przedmiot wyjaśnień. Tymczasem Zamawiający nie skorzystał z ww. możliwości, co
skutkowało błędną oceną oferty Odwołującego w zakresie kalkulacji cenowej.
Jedynie na marginesie wspomni
ał, że takie same wątpliwości co do kalkulacji ceny
ofertowej dotyc
zą wykonawcy Rekord SI, który nie był wzywany do wyjaśnień.
Wobec powyższego, czynność odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rzekomo
rażąco niskiej ceny została dokonana z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 2
i 6 ustawy Pzp.
I.3.
Zaniechanie odrzucenia oferty Rekord SI (zarzuty nr 4-5).
W zakresie zaniechania odrzucenia oferty Rekord SI wskaza
ł, o czym była już mowa
powyżej, że pismem z dnia 22.12.2022 r. Zamawiający wezwał ww. wykonawcę do złożenia
wyjaśnień poprzez wskazanie dokładnej lokalizacji plików na dyskach stanowiących próbkę
oraz przypisania ich do poszczególnych scenariuszy.
Pismem z dnia 28.12.2022 r. wykonawca Rekord
SI złożył wyjaśnienia, z których
wynika, że pliki dotyczące scenariusza nr 6 nie były dostępne ani widoczne dla
Zamawiającego, na co wskazuje lokalizacja tych plików podana w wyjaśnieniach
(C:\$Recycle.Bin\kosz\scenariusz1.mkv).
Odwołujący wyjaśnił, że dopiero wykonanie przez Zamawiającego dodatkowych
czynności zgodnie z wytycznymi zwartymi w wyjaśnieniach złożonych przez Rekord SI,
umożliwiło Zamawiającemu przywrócenie tych plików.
Argumentował, że w przeciwieństwie do braku loginu i hasła, mających charakter
stricte techniczno-
informacyjny i nie wpływających na treść próbki, w przypadku wykonawcy
Rekord
SI sama próbka była niekompletna, bowiem część plików stanowiących przedmiot
badania w ramach oceny ofert była niedostępna dla Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego - przygotowanie próbki w taki sposób, że część plików
zapisanych na dyskach, a wi
ęc stanowiących treść próbki, była ukryta i wymagała podjęcia
dodatkowych dzia
łań w celu ich odzyskania i otwarcia, jest równoznaczne ze złożeniem
próbki niekompletnej (nawet jeśli pliki te były fizycznie obecne w przestrzeni dyskowej).
Odzyskanie usuniętych lub niewidocznych plików stanowiło bowiem zmianę pierwotnej treści
próbki na etapie jej badania i potencjalnie umożliwiało manipulację zawartością próbki.
Sytuacja, w której poszczególne pliki pozostają ukryte i są „udostępniane” Zamawiającemu
dopiero na
etapie badania próbki poprzez wskazanie ich lokalizacji i sposobu ich
przywrócenia, jest nieakceptowalna z punktu widzenia fundamentalnych zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Praktyka taka umożliwiałaby bowiem
manipulację zawartością próbki poprzez ukrywanie i przywracanie poszczególnych plików w
zależności od potrzeb wykonawcy.
Z
wrócił uwagę, że zgodnie z rozdz. 17 pkt 6 ppkt 8) SWZ, brak próbki działania
Systemu dla danego scenariusza lub niepełna próbka działania Systemu z punktu widzenia
celu i zakresu przedmiotowego obejmującego dany scenariusz oznacza niezgodność oferty z
SWZ, co stano
wić będzie podstawę do odrzucenia oferty Wykonawcy. Przez wzgląd na
powyższe, oferta wykonawcy Rekord SI powinna zostać odrzucona z powodu złożenia
niekompletnej próbki, zaś samo wezwanie do wskazania lokalizacji plików było
niedopuszczalne.
Jedynie z o
strożności podniósł, że w przypadku, gdyby oferta wykonawcy Rekord SI
nie podlegała odrzuceniu z powyższych powodów, próbka złożona przez tego wykonawcę
nie powinna podlegać ocenie jako wadliwa i niekompletna, w związku z czym wykonawca ten
nie powinien ot
rzymać punktów w ramach kryterium oceny ofert nr 4.
II.
Zarzuty ewentualne (zarzuty nr 6-10).
II.1.
Zaniechanie odrzucenia oferty Rekord SI w zwi
ązku z wadliwym
oświadczeniem producenta (zarzuty nr 6).
Podniósł, że w rozdz. 18. Pkt 1 ppkt 3 SWZ oraz w tabeli na stronie 72 OPZ (pozycja
„Wsparcie techniczne”) Zamawiający zawarł wymóg: Wymagane dołączenie do oferty
oświadczenia Producenta potwierdzające, że Serwis urządzeń będzie realizowany
bezpośrednio przez Producenta i/lub we współpracy z Autoryzowanym Partnerem
Serwisowym Producenta.
Wykonawca Rekord
SI złożył oświadczenie producenta oferowanych urządzeń
(Hewlett Packard Enterprise Polska Sp
. z o.o.) podpisane przez osobę nieuprawnioną do
reprezentacji ww. podmiotu, przy czym nie dołączył pełnomocnictwa dla tej osoby. W tej
mierze
załączył jako dowód: odpis z KRS Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o.
Nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, że ww. oświadczenie stanowi zobowiązanie
przedstawiciela producenta do zrealizowania części zamówienia w zakresie usług
serwisowych. Oświadczenie to nie ma więc charakteru informacyjnego, lecz powinno być
oceniane jako oświadczenie woli. Przedstawienie dokumentu podpisanego przez osobę
nieposiadającą umocowania do reprezentowania producenta jest więc działaniem wadliwym,
w związku z czym oświadczenie nie może być uznane za skuteczne.
Ponadto
, Odwołujący zauważył, że z treści oświadczenia wynika, że zobowiązanie do
świadczenia usług serwisowych przez producenta ma charakter warunkowy i znajdzie
zastosowanie jedynie w przypadku niewywiązania się z zobowiązań dotyczących serwisu
gwarancyjnego przez wykonawcę. Tymczasem Zamawiający wymagał, aby serwis
gwarancyjny świadczony był w każdym przypadku przez producenta lub autoryzowany
serwis producenta.
Z
daniem Odwołującego ww. oświadczenie składane było wraz z ofertą oraz wskazuje
na sposób realizacji zamówienia.
Według Odwołującego - błędy merytoryczne w przedmiotowych środkach
dowodowych, wskazujące na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, nie pozwalają na
ich uzupe
łnienie w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Powyższe implikuje obowiązek
odrzucenia oferty wykonawcy Rekord SI w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw.
art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp.
II.2.
Zaniechanie wezwania do uzupełnienia oświadczenia producenta (zarzut
nr 7).
Z
ostrożności procesowej podniósł, że Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy
Rekord SI d
o uzupełnienia ww. przedmiotowego środka dowodowego, czym naruszył art.
107 ust. 2 ustawy Pzp.
II.3.
Zaniechanie odrzucenia oferty Rekord
SI z powodu niezgodności z
warunkami zamówienia w zakresie gwarancji na sprzęt (zarzut nr 8).
Niezależnie od powyższego, Odwołujący stwierdził, że wykonawca Rekord SI
zaoferował 2-letni okres gwarancji na przedmiot zamówienia (pkt 9 formularza ofertowego),
w związku z czym jego oferta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w
jakim Zamawiający wymagał 3-letniej gwarancji na zaoferowany sprzęt (str. 72 OPZ).
Nie ulega wątpliwości dla Odwołującego, że użyte w pkt 9 oferty sformułowanie („na
przedmiot zamówienia”) wskazuje, że 2-letnią gwarancją objęte są wszystkie elementy
zamówienia, w tym zaoferowany sprzęt.
Według Odwołującego - fakt, że formularz ofertowy został opracowany przez
Zamawiającego pozostaje bez znaczenia, bowiem wykonawca Rekord SI, jako podmiot
profesjonalny, powinien był podjąć działania w celu usunięcia ww. rozbieżności. W
konsekwencji oferta wykonawcy Rekord
SI powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.
226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
II.4.
Zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2
ustawy Pzp (zarzut nr 9).
Wskazał, że konsekwencją ww. zarzutów jest zarzut zaniechania unieważnienia
postępowania, w związku z brakiem złożenia ofert niepodlegających odrzuceniu (art. 255 pkt
2 ustawy Pzp).
II.5. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania z powodu nieusuwalnej wady postępowania (zarzut nr
10).
Z ostrożności procesowej – w ramach zarzutów ewentualnych – Odwołujący podniósł
zarzut zaniechania unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wskazał na
rozbieżność między treścią OPZ a treścią formularza ofertowego w zakresie wymaganego
okresu gwarancji. Rozbieżność ta nie została usunięta przed upływem terminu składania
ofert. W związku z zawartym na stronie 72 OPZ wymogiem 3-letniej gwarancji na
dostarczony sprzęt, oferty obu wykonawców pozostają bowiem niezgodne z warunkami
zamówienia w zakresie, w jakim wykonawcy oferują 2-letni okres gwarancji na przedmiot
umowy (a więc również na dostarczony sprzęt). Powyższe implikuje nieusuwalną wadę
postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Ponadto
, zaznaczył, że rozbieżność między treścią formularza ofertowego a OPZ w
zakresie wymaganego okresu gwarancji na dostarczone moduły systemu (w OPZ wymagany
jest krótszy, 12-miesięczny okres gwarancji), skutkuje brakiem porównywalności ofert. Nie
jest bowiem jasne, w jaki
sposób wykonawcy powinni skalkulować (i faktycznie kalkulowali)
cenę ofertową, tj. uwzględniając 12-miesięczny, czy też 24-miesięczny okres gwarancji na
moduły, co niewątpliwie mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Pismem z dnia 2 lutego 2023 r. Wykonawca
Rekord SI sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko
Biała, zwany dalej Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 13 lutego 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołania
wnosząc o jego oddalenie.
KIO 265/23
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie
materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej
dalej SWZ, wniesionego odwołania, ofert wykonawców, wezwania Odwołującego do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 7 grudnia 2022 r., wyjaśnień Odwołującego rażąco
niskiej ceny wraz z dowodami, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i
odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 19 stycznia 2023 r., pisemnego stanowiska
Przystępującego z dnia 13 stycznia 2023 r., odpowiedzi Zamawiającego na powyższe
odwołania z dnia 13 lutego 2023 r., pisma procesowego Odwołującego wraz ofertą, jak
również na podstawie złożonych na posiedzeniu/rozprawie wyjaśnień Izba postanowiła
odwołanie uwzględnić w części, uznając za uzasadniony:
zarzut nr 1) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 wraz
ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z art.
16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp,
zarzut nr 2) - naruszenia przez Z
amawiającego przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i
art. 107 ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp,
zarzut nr 3) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 i 6 ustawy Pzp, oraz
uznając za nieuzasadniony:
zarzut nr 4) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp w zw. z 223 ust. 1 i 107 ust. 4 ustawy Pzp,
zarzut nr 5) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp,
zarzut nr 6) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp,
zarzut nr 7) - naruszenia prze
z Zamawiającego przepisu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp,
zarzut nr 8) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp,
zarzut nr 9) -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 255 pkt 2 ustawy Pzp,
zarzut nr 10) - naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Podstawowym,
istotnym
zaga
dnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie
była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do
odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności treści oferty
Odwołującego z warunkami zamówienia, a także z powodu rażąco niskiej ceny, a także czy
Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego z powodu nie spełniania
wymagań przez załączoną próbkę, wadliwego oświadczenia producenta dotyczącego
realizacji
uprawnień
gwarancyjnych
oraz
niewłaściwie
zaoferowanego
okresu
gwarancyjnego.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z opisanym w rozdziale XVII SWZ
pod lit. c postanowieniem
Zamawiający ustanowił jedno z wymagań ogólnych, gdzie przyjął,
że Wykonawca powinien złożyć wraz z próbką szczegółową instrukcję postępowania
opisującą sposób weryfikacji poszczególnych scenariuszy dla złożonej próbki.
W ocenie Izby -
z powyższego postanowienia SWZ wynika w sposób jednoznaczny,
że Zamawiający nadał dodatkowe znaczenie szczegółowej instrukcji wyodrębniając ją poza
zakres pojęcia próbki, oczekując od wykonawców złożenia przedmiotowej instrukcji i próbki.
Dalej, Izba stwierdziła również, że Zamawiający postanowił w ppkt 8 pkt 6 rozdziału
17 SWZ( strona 22)
, że brak próbki działania Systemu dla danego scenariusza lub niepełna
próbka działania Systemu z punktu widzenia celu i zakresu przedmiotowego obejmującego
dany scenariusz oznacza niezgodność oferty z SWZ, co stanowić będzie podstawę do
odrzucenia oferty Wykonawcy.
Ustalono również, że Odwołujący złożył zarówno próbkę, jak i instrukcję, jednak ta
druga nie posiadała hasła i loginu umożliwiającego dostęp do próbki.
Dodatkowo, Izba ustaliła, że w ust. 2 rozdziału XVIII SWZ (Przedmiotowe środki
dowodowe) Zamawiający postanowił, że w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane
dostawy wymagań określonych w SWZ, Zamawiający dodatkowo żąda złożenia wraz z
ofertą próbki oferowanego przez Wykonawcę Systemu celem umożliwienia przeprowadzenia
oceny złożonej przez Wykonawcę oferty zgodnie z przyjętym systemem kryteriów oceny i
wyboru najkorzystniejszej oferty. Szczegóły dotyczące przygotowania próbki oraz sposób jej
dostarczenia opisano w Rozdziale 17.
Jednocześnie Zamawiający w ust.4 powyższego postanowienia SWZ zastrzegł, że
może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków
dowodowych (art. 107 ust. 4 ustawy Pzp).
Biorąc pod uwagę cytowane wyżej wymagania SWZ, Izba uznała hasło i login za
część instrukcji do otwarcia próbki, która nie stanowiła części samej próbki będącej
merytoryczn
ą treścią oferty i wobec tego niepodanie przez Odwołującego tego elementu
instrukcyjnego nie mogło skutkować uznaniem sprzeczności treści oferty z warunkiem
zamówienia.
Przy czym w omawianej sytuacji Zamawiający nie miał do czynienia z brakiem
złożenia próbki czy jej niekompletnością (niepełna próbka działania systemu), bowiem brak
czy niekompletność dotyczył jedynie pomocniczego elementu w postaci loginu i hasła do
inst
rukcji obsługi próbki, a nie samej próbki pokazującej funkcjonowanie systemu.
W związku z powyższym Zamawiający nie mógł skorzystać z dyspozycji przepisu art.
226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym to przepisem odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia.
Jednocześnie, według zapatrywania Izby – Zamawiający w takiej sytuacji powinien
skorzystać z dyspozycji przepisu art. 223 ust.1 zd.1 ustawy Pzp, który przewiduje, że w toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych
dokumentów lub oświadczeń.
Wymaga również wskazania, że w myśl przepisu art.107 ust.4 ustawy
Pzp
Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
przedmiotowych środków dowodowych.
Przechodząc do oceny kolejnego zarzutu odwołania, Izba uznała go również za
nieuzasadniony
z racji niepotwierdzenia istnienia w ofercie Odwołującego rażąco niskiej
ceny.
Izba usta
liła, że Odwołujący złożył ofertę z ceną 950 915, 00 zł brutto, podczas gdy
cena ofertowa Przystępującego wyniosła 1 414 500, 00 zł brutto.
Stosownie do art.226 ust.1 ustawy Pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z
odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.
Jednocześnie, punkt 1) ust. 2 powołanego wyżej przepisu prawa stanowi, że w
przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%
od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
W sprawie tej bezsporne jest, że Zamawiający miał podstawę prawną do skorzystania
z powyższego przepisu. Zamawiający pismem z dnia 7 grudnia 2022 r. wezwał
Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, przy czym treść
tego wezwania była w zasadzie powieleniem przepisu art.226 ust.3 ustawy Pzp, który
stano
wi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności:
1)
zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
2)
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw,
usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
3)
oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez
wykonawcę;
4) zgodn
ości z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub
przepisów
odrębnych
właściwych
dla
spraw,
z
którymi
związane
jest
realizowane za
mówienie;
5)
zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach
dotyczących pomocy publicznej;
6)
zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,
obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
7) z
godności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;
8)
wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
Ponadto, Izba stwierdziła, że w wezwaniu Zamawiający nie wyartykułował, jakie
szczególne koszty mogą budzić jego wątpliwości.
W następstwie powyższego wezwania Odwołujący pismem z dnia 9 grudnia 2022 r.
udzielił wyjaśnień i załączył stosowne dowody dla wykazania braku istnienia rażąco niskiej
ceny.
Dalej,
Izba ustaliła, że Zamawiający w zaskarżonej czynności odrzucenia oferty
Odwołującego z dnia 19 stycznia 2023 r. dokonanej na podstawie art.226 ust.1 pkt 8 ustawy
Pzp motywował, co następuje: „W dniu 07.12.2022 r. na podstawie art. 224 ust.1 w związku
z art. 224 ust.2 pkt 1 Wykonawca został wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
ponieważ cena złożonej przez Niego oferty była niższa 0 37 % od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek o towarów i usług.
W dniu 12.12.2022 r. Wykon
awca złożył wyjaśnienia wraz z „kalkulacją kosztów”, w
której ujął m.in. koszt „Licencja na portal Budżet Obywatelski/ Konsultacje Społeczne” na
kwotę 50 000,00 zł. Na potwierdzenie kosztów „Licencji na portal Budżet Obywatelski/
Konsultacje Społeczne” Wykonawca przedłożył kopię Oferty firmy Igen sp. z o.o. sp.k. z
siedzibą przy ul. Grzybowskiej 87 w Warszawie, która obejmuje dostawę licencji wraz z
wdrożeniem i szkoleniem systemu do obsługi, a „całkowita cena obejmująca zakres
wyspecyfikowany w OPZ wynosi
50 000,00 zł netto z okresem gwarancji 12 miesięcy.”
Wynika z tego, że koszt, ujęty w ofercie, obejmuje wyłącznie koszt 12 miesięcznej
gwarancji, zamiast gwarancji 2 letniej. Tymczasem Wykonawca zadeklarował w ofercie
„Oświadczamy, że na dostarczony i odebrany przedmiot umowy udzielimy 2 lata gwarancji
jakości. Bieg gwarancji rozpocznie się od dnia podpisania przez Strony Protokołu Odbioru
Końcowego bez usterek i/lub wad.” Oznacza to, że koszt dodatkowego roku gwarancji nie
został ujęty w kalkulacji ceny, a całkowite pominięcie kosztu dodatkowych 12 miesięcy
gwarancji potwier
dza, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską.”.
W myśl przepisu art.226 ust.6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu.
W przedmiotowej sprawie takie wyjaśnienia wraz z dowodami zostały obszernie
przedstawione przez Odwołującego, a Zamawiający uznał istnienie rażąco niskiej ceny
jedynie poprzez wnioskow
anie, że wykonawca nie oszacował kosztów dodatkowej 12
miesięcznej gwarancji.
Taki punkt widzenia Zamawiającego jest dotknięty błędem z następujących powodów:
1)
Zadeklarowane
przez Odwołującego w kalkulacji koszty serwisu/gwarancji
zostały na 25 modułów i na okres 12 miesięcy( kwota stanowiąca wartość brutto tych
kosztów jest określona w załączniku nr 2 – Kalkulacja kosztów objętego zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa),
2)
N
a stronie 67 załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia Zamawiający
przewidział, że Gwarancja:
Dostarczone moduły powinny zostać objęte 12 miesięczną gwarancją obejmującą:
•
Usuwanie błędów i awarii systemów wynikających z winy producenta systemu.
•
Udzielanie konsultacji telefonicznych oraz odpowiedzi na zapytania przesłane
za pomocą portalu zgłoszeniowego udostępnionego przez producenta.
•
Dostarczanie aktualnych wersji programów zwiększających ich funkcjonalność
oraz
dostosowanych do aktualnie obowiązującego stanu prawnego regulacji ustawowych
obowiązujących w Rzeczypospolitej Polskiej, wykorzystywanych lub mających zastosowanie
w oprogramowaniu.
Wobec tego Odwołujący podając Zamawiającemu kalkulację kosztów mógł ją
sformułować w sposób obejmujący koszty 12 miesięcznej gwarancji i serwisu.
3)
Zdaniem Izby -
wątpliwy koszt dodatkowej 12 miesięcznej gwarancji z powodu
bardzo ogólnego charakteru wezwania Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
podczas gdy wyjaśnienia Odwołującego wraz z dowodami były dostatecznie szczegółowe i
rzetelne
powinien być dodatkowo wyjaśniany przez Zamawiającego w odrębnym wezwaniu
do wyjaśnienia tylko tego kosztu, jeżeli budził on wątpliwości Zamawiającego (vide: poniższe
pkt 4 i 5)
w chwili obecnej z uwagi na moc dowodów przedłożonych przez Odwołującego
takie wezwanie jest bezprzedmiotowe),
4)
W toku postępowania odwoławczego, Odwołujący udowodnił na rozprawie, że
oferta producenta oprogramowania
umożliwia wykonanie zamówienia z dodatkowym 12
miesięcznym okresem gwarancyjnym z kosztem tam wskazanym (vide: zastrzeżenie oferty
tajemnicą przedsiębiorstwa) na nieznacznym poziomie w stosunku do wartości całego
przedmiotu zamówienia,
5)
Odwołujący również wyjaśnił na rozprawie i wykazał, że „z powodzeniem
biorąc pod uwagę 6 cyfrową kwotę zysku może pokryć koszty w tym zakresie i nie ma
żadnego ryzyka rażąco niskiej ceny”.
Z
estawiając wartość z powyższego pkt 4 (wartość z oferty dotyczącą kosztów
dodatkowej 12 miesięcznej gwarancji) z wartością kwoty zysku wskazywanej przez
Odwołującego w załączniku nr 2 Kalkulacji kosztów załączonej do przedmiotowych
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Izba doszła do jednoznacznego wniosku, że zaoferowana
cena nie stanowi rażąco niskiej ceny i nie zawiera rażąco zaniżonego kosztu.
Zdaniem Izby - cena ofert
y Odwołującego nie stanowi rażąco niskiej ceny, która jest
ceną nierealistyczną, nieodpowiadającą zakresowi opisu przedmiotu zamówienia i wymogom
rynku
, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej faktycznych kosztów dostawy czy
świadczenia usługi, a tylko w takim wypadku Zamawiający mógłby zastosować przepis art.
226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, zgodnie
z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do zarzutów skierowanych przeciwko Przystępującemu i jego ofercie,
Izba uznała jest za bezzasadne.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 22 grudnia 2022 r. na podstawie art. 223
ust. 1 oraz art. 107 ust. 4 ustawy Pzp wezwa
ł Przystępującego do wyjaśnień treści złożonej
oferty w zakresie złożonej próbki, wskazując, że „W przekazanej próbce znajduje się większa
ilość folderów zawierających różnego rodzaju pliki, Zamawiający wzywa Wykonawcę do
złożenia wyjaśnień poprzez wskazanie dokładnej lokalizacji plików (przedstawiających
wszystkie funkcjonalności, które zostały opisane w Załączniku nr 11 do SWZ — Scenariusze
oceny ofe
rt) oraz przypisania ich do poszczególnych scenariuszy.”.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego Przystępujący pismem z dnia
28.12.2022 r. złożył wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty w zakresie próbki,
wskazując w treści tego pisma dokładne lokalizacje plików, które znalazły się na przekazanej
próbce, z precyzyjnym przypisaniem ich do poszczególnych scenariuszy, o których mowa w
Załączniku nr 11 do SWZ – Scenariusze oceny ofert.
Wyjaśnił przy tym, że pliki te zawierają filmy, które przedstawiają wszystkie
funkcjonalności opisane w poszczególnych scenariuszach, zgodnie z wymogami SWZ i jej
załączników.
W tym przypadku Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że sama próbka była
niekompletna, a tylko między innymi w takiej sytuacji Zamawiający mógłby odrzucić ofertę
Przystępującego jako niezgodną z warunkami zamówienia.
Zdaniem Izby -
powyższe pozyskane przez Zamawiającego informacje pozwoliły mu
na wyodrębnienie w ramach złożonej już próbki materiału merytorycznego stanowiącego
tre
ść oferty.
Odwołujący nie wykazał możliwości zmiany zawartości tej próbki, a także próby jej
zmanipulowania przez Przystępującego, a wobec tego Zamawiający nie miał podstawy
prawnej do odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp w
zwi
ązku z art.226 ust.1 pkt 2 lit.c w związku z art.223 ust.1 i art.107 ust.4 z powodu
niespełniania warunku ppkt 8 pkt 6 rozdziału 17 SWZ (strona 22) w okolicznościach braku
próbki działania Systemu dla danego scenariusza lub niepełnej próbki działania Systemu z
punktu widzenia celu i zakresu przedmiotowego obejmującego dany scenariusz.
W takiej sytuacji Zamawiający prawidłowo zastosował instytucję wyjaśnienia treści
oferty i przedmiotowego środka dowodowego.
Nie potwierdził się również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z
powodu niezłożenia wymaganego środka dowodowego w postaci oświadczenia producenta
oferowanych urządzeń mającego wykazać, że serwis urządzeń będzie realizowany
bezpośrednio przez Producenta i/lub we współpracy z Autoryzowanym Partnerem
Serwisowym Producenta czy też zaniechania wezwania Przystępującego do uzupełnienia
tego środka.
Wymaga wskazania, że określony przez Zamawiającego wymóg z pkt 1 ppkt 3
rozdziału 3 SWZ oraz tabeli ze strony 72 Opisu przedmiotu zamówienia nie precyzował czy
Zamawiający oczekiwał oświadczenia woli składanego przez osoby umocowane do
reprezentacji Hewlett Packard Enterprise Polska sp. z o.o. czy też oświadczenia wiedzy,
które mogło być złożone przez pracownika tej spółki lub inną osobę zajmującą się interesami
majątkowymi tej spółki.
Nadto, co istotne Zamawiający nie wymagał od wykonawców załączenia
pełnomocnictwa do złożenia podobnego oświadczenia, a osoba je składająca oświadczyła,
że działała w imieniu producenta. Osoba ta złożyła również oświadczenie odpowiadające
brzmieniu powyższego warunku (vide: przedostatnie zdanie oświadczenia producenta z dnia
29 listopada 2022 r.
zaczynające się od słów: „(…) Serwis zaoferowanych urządzeń…(…).
Jednocześnie – w ocenie Izby – powyższe postanowienie SWZ nie przesądza o tym
czy serwis ma być realizowany w każdym przypadku według uznania Zamawiającego przez
producenta lub/i przez autoryzowany serwis producenta.
Stąd, zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w
zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz przepisu art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wobec
Przystępującego nie potwierdziły się.
W odniesieniu do zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z powodu
niezgodności oferty z warunkami zamówienia w zakresie gwarancji na sprzęt, Izba uznała go
za nieuzasadniony.
Izba ustaliła, że w pkt 9 załącznika nr 2 SWZ Zamawiający przewidział złożenie przez
wykona
wców oświadczenia, „(…)że na dostarczony i odebrany przedmiot umowy udzielimy 2
lata gwarancji jakości. Bieg gwarancji rozpocznie się od dnia podpisania przez Strony
Protokołu Odbioru Końcowego bez usterek i/lub wad.(…).
Jednocześnie
w
na
stronie
72
Szcze
gółowego
opisu
przedmiotu
zamówienia(załącznik nr 1) dla wsparcia technicznego przewidziano minimum trzy lata
gwarancji realizowanej w miejscu instalacji sprzętu, z czasem reakcji do następnego dnia
roboczego od przyjęcia zgłoszenia.
Według zapatrywania Izby – z powyższych postanowień SWZ wynika, że trzyletni
okres dotyczy wsparcia technicznego, podczas g
dy na pozostałe elementy przewidziano
okres 2 letniej gwarancji.
Odwołujący nie wykazał zatem na czym miałaby polegać kolizja złożonych przez
Przystępującego oświadczeń z powyższymi warunkami zamówienia, a wobec tego
Zamawiający nie miał dostatecznej podstawy prawnej do odrzucenia oferty Przystępującego
stosownie do art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
Wymaga podkreślenia, że wykonawcy nie zgłaszali Zamawiającemu na etapie
przygotowania SWZ jakichkolwiek wątpliwości dotyczących powyższych postanowień SWZ
związanych z okresem udzielanej gwarancji.
Jeżeli więc wyżej wskazana ocena postępowania Zamawiającego bądź zaniechania
Zamawiaj
ącego nie doprowadziła Izby do wniosku o braku złożenia ofert niepodlegających
odrzuceniu, to również nie było podstaw do uruchomienia przepisu art. 255 pkt 2 ustawy
Pzp, który przewiduje, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty
podlegały odrzuceniu.
Ostatecznie Odwołujący nie wykazał również przesłanek z art.255 pkt 6 ustawy Pzp
uzasadniających unieważnienie tego przetargu z powodu nieusuwalnej wady postępowania.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie
uwzględnić w części, zaś w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznała za
nieuzasadnione.
W odniesieniu do kosztów postępowania odwoławczego należy wskazać, że zgodnie
z § 7 ust. 2 pkt 1) cyt. wyżej rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez
Izbę w części, koszty ponoszą: odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego,
n
ie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w odwołaniu w całości albo w części.
Jednocz
eśnie w ust. 3 powołanego wyżej przewidziano, że w przypadku, o którym
mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:
1) wpis stosu
nkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której
wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które
Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;
2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te
koszt
y wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 261/23 z dnia 2023-02-20
- Sygn. akt KIO 389/23 z dnia 2023-02-20
