rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-16
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-16
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 294/23
KIO 294/23
po rozpoznaniu na rozprawie 14 lutego 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 2 lutego 2023 roku przez odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RDF spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce i MPK Pure Home spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Wyszków, przy udziale wykonawcy D. A. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 2 lutego 2023 roku przez odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RDF spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce i MPK Pure Home spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Wyszków, przy udziale wykonawcy D. A. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą PARTNER D. A. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie wszystkich części
postępowania: unieważnienie czynności z 23 stycznia 2023 r., polegającej na
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz na odrzuceniu
oferty Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RDF spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce i MPK Pure Home spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, a następnie dalsze badanie
i ocenę ofert.
2. Ko
sztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
2.2.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą sumę
kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 294/23
UZASADNIENIE
Gmina Wyszków, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest:
„Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych na terenie gminy Wyszków w latach 2023 – 2024”, numer referencyjny:
ROZ.271.58.2022, odwo
łanie dotyczy wszystkich części.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawi
e ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z
26 października 2022 nr 2022/S 207-591338.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
(dalej:
„Odwołujący”) RDF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce i
MPK Pure Home spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce złożyli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego
polegających na:
1) wyborze oferty wykonawcy Partner D. A., jako najkorzystniejszej w zakresie
wszystkich trzech c
zęści zamówienia;
2) odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp w
zakresie dotyczącym wszystkich trzech części zamówienia;
3) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie
wszystkich trzech
części zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz 3 Pzp przez bezzasadne
odrzucenie oferty Odwołującego, mimo tego że jej treść jest zgodna z warunkami
zamówienia postawionymi przez Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu.
Zamawiający nie nałożył w SWZ na wykonawców obowiązku zawarcia w treści oferty
wykazu instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odebrane odpady w
celu ich zagospodarow
ania, związku z czym brak było podstaw do uznania, że oferta
Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które nie zostały wprost
wyartykułowane przez Zamawiającego w SWZ. W takich okolicznościach odrzucenie
oferty Odwołującego stanowi nie tylko przejaw złamania przez Zamawiającego
z
asady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu,
ale także zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzeniu postępowania o
udzielenie zamówienia.
2) art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 Pzp przez
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy nie jest ona nieważna
na podstawie odrębnych przepisów, w tym także na podstawie przepisów ustawy z
dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022
r., poz. 2519 j.t. ze zm.), dalej jako
„ucpg”, a co najmniej w sytuacji, gdy nieważności
tej Zamawiający nie wykazał w piśmie z dnia 23 stycznia 2023 r. informującym o
odrzuceniu oferty Odwołującego. W takich okolicznościach odrzucenie oferty
Odwołującego stanowi nie tylko przejaw złamania przez Zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, ale także
zasady przejrzystości w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia.
W z
wiązku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty Partner D. A. jako najkorzystniej w zakresie
wszystkich trzech części zamówienia;
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3) ponowne badanie i ocen
ę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem tego postępowania. Odwołujący argumentował, że
w
wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, oferta Partner D. A. została uznana za
najkorzystniejszą, a oferta Odwołującego została niezasadnie odrzucona. Tymczasem, w
ocenie Odwołującego, złożył on Zamawiającemu najkorzystniejszą ofertę w ramach
wszystkich trzech części zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom Specyfikacji Warunków
Zamówienia (SWZ). W konsekwencji to właśnie oferta Odwołującego powinna być, w jego
ocenie,
uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu SWZ i przepisów prawa. Zamiast jednak
tego, oferta Odwołującego została w sposób bezzasadny odrzucona. Odwołujący wskazał,
że szkoda, jaką może ponieść w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego,
odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Odwołujący, realizując zamówienie.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Wyszków w
latach 2023
– 2024. Przedmiot zamówienia zakłada odbieranie odpadów komunalnych z
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, w tym:
1) odbierani
e odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych);
2) odbieranie odpadów segregowanych;
3) odbieranie odpadów wielkogabarytowych i zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego;
4) odbieranie odpadów ulegających biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem
biood
padów.
Przedmiot zamówienia obejmuje także zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa, w tym z hierarchią postępowania z odpadami, w tym:
poprzez przekazanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji
komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach lub instalacji
przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach,
zagospodarowanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych poprzez przekazanie ich
do recyklingu, odzysku lub unieszkodliwiania.
Odwołujący wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający
zamieścił w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”). Warunki jego realizacji
zostały zawarte przez Zamawiającego w Projektowanych postanowieniach umowy (dalej
jako
„PPU”). Zgodnie z pkt 5.1 SWZ przedmiot zamówienia został podzielony na trzy części:
1) Część I – Sektor I;
2) Część II – Sektor II;
3
) Część III – Sektor III.
W zakreślonym przez Zamawiającego terminie swoje oferty na realizację wszystkich części
zamówienia złożyło trzech wykonawców, przy czym to oferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert. Mimo to, pismem z dnia 23 stycznia 2023 r.,
Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 4 i 5 Pzp
w związku z art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg. Swoją decyzję Zamawiający uzasadnił
tym, że Odwołujący nie wskazał w treści oferty, mimo takiego wymogu wynikającego z § 15
Projektowanych Postanowieniach Umowy stanowiących Załącznik nr 11 do SWZ, instalacji
komunal
nych, do których Wykonawca miałby przekazywać odebrane odpady komunalne.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zdecydował się na odrzucenie ofert dwóch
wykonawców (z trzech złożonych w Postępowaniu), zarzucając im nie tylko niezgodność z
SWZ, ale też nieważność ofert. Istotne dla niniejszej sprawy jest to, że Zamawiający
zastosował względem wykonawców przepisy sankcyjne mimo tego, że żadne z postanowień
SWZ nie zobowiązywało wykonawców wprost do tego, aby wskazać w ofercie listę instalacji,
do których będą kierowane odpady. Działanie Zamawiającego jest tym bardziej zaskakujące,
że dwóch wykonawców dokładnie w taki sam sposób odczytało nałożone na nich obowiązki
wyartykułowane przez Zamawiającego w SWZ. Co więcej, Zamawiający zastosował
względem wykonawców najbardziej dotkliwą z sankcji (odrzucenie ofert), choć oferta
Odwołującego jest tańsza od oferty Partner D. A. o blisko 1,5 mln złotych (1.431.507,22 zł).
Ad zarzutu nr 1.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający stoi na stanowisku, że oferta Odwołującego
jes
t niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodności tej upatruje przy tym w fakcie
niepodania przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie informacji o instalacjach, do
których zamierza on przekazywać odpady. Natomiast w ocenie Odwołującego, Zamawiający
nie zawarł w SWZ żadnego postanowienia, z którego wynikałby obowiązek wskazania w
ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady odebrane w ramach
realizacji zamówienia w celu ich zagospodarowania.
Odwołujący podkreślił, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ma charakter sankcyjny, co
oznacza, że skorzystanie z niego i przypisanie wykonawcy niezgodności jego oferty z
warunkami zamówienia musi być niewątpliwe i jednoznaczne. Z taką sytuacją nie mamy do
czynienia na gruncie przedmiotowej sprawy
– oferta Odwołującego, merytoryczne oferowane
przez niego świadczenie, jest zgodne z wymogami postawionymi przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, z żadnego postanowienia SWZ nie wynikał obowiązek wskazywania
w ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami rozdziału 14.5. SWZ „Sposób i termin
składania i otwarcia ofert”, wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli złożyć wyłącznie
następujące dokumenty:
1) JEDZ;
2) Formularz
– szczegółowa kalkulacja ceny, zgodnie z załącznikiem nr 10 do SWZ;
3) Zobowiązanie innego podmiotu, o którym mowa w pkt 11.2 SWZ – Załącznik nr 6 (jeżeli
dotyczy);
4) Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasobu – Załącznik nr 6a (jeżeli dotyczy);
5) Oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym
mowa w pkt 12.2 SWZ
– Załącznik nr 7 – art. 117 ust. 4 Pzp (jeżeli dotyczy);
6) Oświadczenie wykonawcy/ wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie
zamówienia – Załącznik nr 8 do SWZ;
7) Dowód wniesienia wadium.
Odwołujący zwrócił uwagę, że żaden z tych punktów nie stanowi o obowiązku
złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady
komunalne. Co więcej, treść samego formularza ofertowego również nie zawierała
dodatkowej pozycji, w której wykonawcy mieliby wskazać instalacje, ani żadnego pouczenia,
że wykonawca zobowiązany jest stworzyć dodatkowy załącznik i dołączyć go do swojej
oferty.
Odwołujący wskazał też, że w treści OPZ Zamawiający również nie nałożył na
wykonawców obowiązku złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji, do których zamierza on
kierować odpady. W OPZ Zamawiający zastrzegł, że: „Zagospodarowanie odebranych
opadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym hierarchą
postępowania z odpadami, w tym:
1) poprzez przekazanie niesegregowanych (zmieszane) odpady komunalne do
instalacji komunal
nej, o której mowa w art. 38b ust. I pkt. I ustawy o odpadach i/lub instalacji
przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach,
2) zagospodarowa
nie selektywnie zebranych odpadów komunalnych poprzez
przekazanie ich do recyklingu, odzysku lub unieszkodliwiania” (vide: str.1 akapit 1 OPZ).
Odwołujący wskazał na treść pkt 1.46 OPZ oraz pkt 1.61-1.64 OPZ. Zdaniem
Odwołującego z żadnego z powyższych zapisów (ani innego zapisu OPZ) nie wynikało
oczekiwanie Zamawiającego, żeby wykonawcy wskazali w ofercie listę instalacji, do których
zamierzają kierować odebrane odpady komunalne celem ich zagospodarowania. Wydaje się
wręcz, że w świetle powyższych zapisów (w szczególności pkt 1.61 OPZ) konkretyzacja listy
instalacji miała nastąpić dopiero na etapie podpisywania umowy. Tym bardziej nie można
więc czynić zarzutu Odwołującemu i przypisywać jego ofercie cech niezgodności z
warunkami zam
ówienia w sytuacji, gdy Zamawiający nie wyartykułował wprost konieczności
wskazania w ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odpady
komunalne. W zaistniałym stanie faktycznym obiektywnie nie sposób wskazać, w jakim
zakresie merytoryc
zna część oferty Odwołującego nie odpowiada wymogom postawionym
przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego (wbrew twierdzeniu Zamawiającego wyrażonemu w piśmie
z dnia 23 stycznia 2023 r.) zobowiązanie do wskazania w ofercie listy instalacji nie zostało
także nałożone na wykonawców postanowieniami PPU, w tym także postanowieniami §15
PPU.
Odwołujący wskazał, że w §3 ust. 20 i 21 PPU Zamawiający zobowiązał wykonawcę
do:
1) przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych
do
zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, z zachowaniem
hierarchii postępowania z odpadami;
2) przekazywania odebranych odpadów komunalnych podmiotom posiadającym
wymagane prawem zezwolenia na zagospodarowanie odpadów.
Nie sposób stwierdzić, aby oferta Odwołującego była niezgodna z tymi
postanowieniami,
zwłaszcza, że składając ofertę w Postępowaniu, w treści Formularza
ofertowego zobowiązał się on do „wykonania i zakończenia oferowanych prac zgodnie ze
Specyfikacją Warunków Zamówienia wraz z załącznikami oraz warunkami umowy […]” (vide:
str. 1 Formularza ofertowego). Tym samym merytoryczna oferta Odwołującego, jest zgodna
z oczekiwaniami i warunkami postawionymi przez Zamawiającego.
Odwołujący zwrócił uwagę na treść całego §15 PPU, z której wywodzi że wobec
wykonawcy wynik
ają dwa następujące obowiązki:
1) zapewnienia zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi
przepisami, w tym zapewnienia zagospodarowania całego strumienia odpadów;
2) zawarcia odpowiednich umów, umożliwiających mu przekazywanie odpadów odebranych
w ramach niniejszej umowy.
Odwołujący podkreślił, że składając ofertę w Postępowaniu i składając
Zamawiającemu Formularz ofertowy przyjął na siebie również i te obowiązki i złożył
Zamawiającemu stosowną deklarację, a więc jego oferta jest zgodna z oczekiwaniami
Zamawiającego. Odwołujący następnie argumentował, że Zamawiający, w piśmie z 23
stycznia 2023 r., próbuje wywodzić obowiązek nałożony na wykonawców do wskazania w
treści oferty instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady na postawie
jednego zapisu PPU, który stanowi, że: „Zgodnie z ofertą Wykonawcy odpady będą
przekazywane do następujących instalacji”. W ocenie Odwołującego z brzmienia tego zapisu
w żadnym wypadku nie sposób wywieść obowiązku wskazania w formularzu ofertowym (lub
załącznikach do oferty) listy instalacji. Zdaniem Odwołującego po pierwsze, z zapisu tego nie
wynika żaden obowiązek nałożony na wykonawcę na etapie składania oferty. Po drugie, nie
sposób nawet stwierdzić, że wyrażenie „Zgodnie z ofertą Wykonawcy” odnosi się w ogóle do
„instalacji”, a nie do poszczególnych „rodzajów odpadów”, które (w przeciwieństwie do
instalacji) były wskazywane w treści Formularza – szczegółowa kalkulacja ceny, zgodnie z
wymogiem Zamawiającego. Tak to właśnie odczytywał Odwołujący. Zapis ten jest więc co
najmniej niejednoznaczny. Prezentowana na obecn
ym etapie przez Zamawiającego
interpretacja zapisu, z której Zamawiający wywodzi rzekomy obowiązek wskazywania
instalacji w treści oferty, nie może być podstawą do zastosowania względem wykonawcy
przepisu sankcyjnego, jakim jest przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, niezależnie od kwestii niejednoznaczności ww.
zapisu, dla niniejszej sprawy kluczowe wydaje się być odczytanie §15 PPU w całości, a nie
wyłącznie jednego postanowienia umowy. Odwołujący zwrócił uwagę, że znamienne jest, że
Zamawiający w piśmie z dnia 23 stycznia 2023 r. przywołuje jedynie zapis §15 ust. 1 pkt 2
PPU (i z niego wywodzi obowiązek nałożony na wykonawców wskazywania w ofercie
instalacji), a
całkowicie pomija brzmienie ust. 2 tego drugiego paragrafu, który stanowił, że:
„Odpady podlegające obowiązkowi zagospodarowania w instalacji komunalnej, wykonawca
będzie przekazywał do zagospodarowania w instalacji/ instalacjach komunalnych”.
Odwołujący zwraca uwagę, że w tym zapisie brak jest analogicznego odwołania się do
„oferty wykonawcy”. Skoro tak, to lista instalacji, która rzekomo (na takim stanowisku stoi
obecnie Zamawiający) miała być wskazana w ofercie, nie obejmowała nawet instalacji
komunalny
ch. Zamawiający dokonuje bowiem w OPZ rozróżnienia na instalacje i instalacje
komunalne (np. pkt 1.62 OPZ), a koncepcja forsowana przez Zamawiającego na obecnym
etapie prowadzi do wniosku, że wykonawca nie musiał wskazywać w swojej ofercie instalacji
komun
alnych, do których będzie kierował odpady. To wszystko, zdaniem Odwołującego,
jasno dowodzi niekonsekwencji po stronie Zamawiającego i niespójności jego argumentacji.
Odwołujący przekonywał, że doświadczenie życiowe wskazuje, że gdyby
rzeczywiście intencją Zamawiającego było nałożenie na wykonawców obowiązku wskazania
w ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady odebrane w związku z
realizacją zamówienia, to obowiązek ten dotyczyłby w pierwszej kolejności instalacji
komunalnych, w których następuje zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych.
Strumień tych odpadów jest bowiem największy i zdecydowanie dominuje nad strumieniem
pozostałych odpadów. Zresztą przepis art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg, do którego odwołuje się
Zamawiający, stanowi wyraźnie, że wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku
sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: „instalacje, w
szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku
udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub
zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia
publicznego na od
bieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich
ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu
zbierającego te odpady”. Uwaga ustawodawcy skupiona jest więc w pierwszej kolejności na
instalacjach komunalnych.
Tymczasem §15 ust. 2 PPU nie zawiera jakiegokolwiek odwołania przez
Zamawiającego do oferty wykonawcy i zawartego w niej wykazu instalacji komunalnych. To z
kolei tylko potwierdza wcześniej wyrażone przez Odwołującego stanowisko, że wskazane w
§15 ust. 1 pkt 2 „Zgodnie z ofertą Wykonawcy” w rzeczywistości nie odnosiło się do wykazu
instalacji, tylko do rodzaju odpadów w rozumieniu SWZ, wskazanego w Formularzu –
szczegółowa kalkulacja ceny.
W
ocenie Odwołującego z żadnego postanowienia SWZ (ani jej załączników) nie
wynika, aby Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek wskazania w ofercie instalacji,
do których zamierza kierować odebrane z terenu gminy odpady w celu ich
zagospodarowania. Odw
ołujący przypomniał, że w orzecznictwie podkreśla się natomiast, że
zastosowanie względem wykonawcy przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga uprzedniego
zidentyfikowania jednoznacznego postanowienia SWZ, z którego wynikałby określony
obowiązek nałożony na wykonawcę, którego oferta wykonawcy nie spełnia. Z taką sytuacją
na pewno nie mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym.
Odwołujący zaznaczył, że
ma świadomość, że przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą były już
sprawy, na skutek których oferty wykonawców, z uwagi na brak wskazania w ofercie listy
instalacji, podlegały odrzuceniu, ale zwrócił uwagę, że dla każdej sprawy istotny jest stan
faktyczny i to, w jaki sposób zamawiający sformułował postanowienia SWZ. Odwołujący
podkreślił, że w każdej ze spraw, która koncentrowała się wokół wykazu instalacji, kluczowe
było ustalenie, czy taki wykaz był rzeczywiście (w sposób niebudzący wątpliwości)
wymagany przez zamawiającego w SWZ.
Odnosząc się do pisma Przystępującego z 8 grudnia 2022 r. Odwołujący wskazał, że
w wyrokach Izby w sprawach o sygnaturze akt:
1) KIO 21/22 Izba wskazała: „wymóg ten w sposób niebudzący żadnych wątpliwości
wynikał ze Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego nierozłączną część
SWZ, w związku z czym nie sposób uznać, że załącznik ten nie stanowił dokumentacji
nini
ejszego postępowania.”.
Wyrok ten przywołał też w swoim piśmie informacyjnym do Zamawiającego
wykonawca Partner D. A., przy czym w tamtej sprawie (Odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Leoncin oraz
wy
posażenie w pojemniki, odbiór i zagospodarowanie odpadów z gm. PSZOK w roku 2022)
w OPZ zamieszczony był następujący zapis: „Wykonawca zobowiązany jest w swojej ofercie,
wskazać Zamawiającemu instalacje, do których będzie przekazywać odpady”.
Odwołujący podkreślił, że jest to wyraźne, jednoznaczne zobowiązanie zawarte w
OPZ tamtego postępowania. To zupełnie nie przystaje do stanu faktycznego w niniejszym
Postępowaniu, gdzie brak jest analogicznego zobowiązania nałożonego na wykonawców.
2) KIO 2348/22 (wyro
k przywołany w sprawie KIO 21/22, cytowany w piśmie
wykonawcy Partner D. A.)
– Odwołujący podkreślił, że w tej sprawie Izba przychyliła się do
stanowiska Zamawiającego, który zdecydował się nawet na unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na jego wadę właśnie wobec
niejednoznaczności postanowień SWZ, pomimo tego, że w OPZ tamtego postępowania
zostało zawarte postanowienie w następującym brzmieniu: „Wykonawca zobowiązany jest
do wskazania instalacji komunalnej, do której będzie kierował odbierane odpady komunalne
(obowiązkowo zmieszane odpady komunalne oraz odpady zielone) oraz inne instalacje
dotyczące pozostałych frakcji odpadów jeżeli nie będzie to instalacja komunalna.”. Mimo to,
nie było jednoznacznego wskazania, że zobowiązanie dotyczy oferty wykonawcy. W efekcie
jeden z wykona
wców nie wskazał w swojej ofercie instalacji, a drugi wykonawca takiego
wskazania dokonał. W takich okolicznościach, pomimo takiego zapisu OPZ, Izba
potwierdziła stanowisko zamawiającego, że „Tym samym w wyniku działań zamawiającego
postępowanie zostało obarczone wadą, ponieważ nie zobowiązał on w SIWZ wykonawców
do wskazania w ofercie instalacji, do których podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości, będzie obowiązany przekazać odebrane odpady.”.
Odwołujący raz jeszcze podkreślił, że takie zobowiązanie nie zostało na wykonawców
na
łożone w SWZ przygotowanej przez Zamawiającego dla niniejszego Postępowania. Nie
jest wobec tego dla Odwołującego zrozumiałe jak zatem w takich warunkach można odrzucić
ofertę Odwołującego, która nie dość, że spełnia wszystkie warunki zamówienia, to jeszcze
jest obiektywnie najkorzystniejszą w Postępowaniu i najtańszą, co także powinno mieć
znaczenie dla Zamawiającego.
Odwołujący ponownie zaakcentował stanowisko Izby z wyroku z dnia 17 czerwca
2022 r.,
sygn. akt: KIO 1441/22, gdzie Izba raz jeszcze zwracała uwagę na konieczność
szczegółowej analizy postanowień SWZ i wymogów, jakie zmawiający nałożył na
wykonawców w danym postępowaniu. Oddalając odwołanie wykonawcy, który domagał się
odrzucenia oferty konkurenta z uwagi na brak wskazania listy instalacji Izba
wskazywała
następująco: „W niniejszej sprawie zasadniczym pozostawało odniesienie się przede
wszystkim do wymagań opisanych w swz. Przede wszystkim zapisy swz nie zobowiązywały
wykonawców do objęcia treścią oferty informacji o instalacji, chociaż wymóg dotyczący
posiadania umów z instalacją stanowił element treści stosunku zobowiązaniowego. Należy
jednak rozróżnić zakres informacji wymaganych na etapie sporządzenia oferty od zakresu
przedmiotu zamówienia i wymagań dotyczących etapu jego realizacji. To Zamawiający
określa w dokumentach zamówienia, jakie informacje są niezbędne do wyboru oferty, co nie
oznacza, iż w zakresie w jakim nie ma konieczności potwierdzenia konkretnych wymagań,
wykonawca zostaje zwolniony z ich dotrzymania na etapie realizacji prac. Tym samym w
formularz oferty oprócz oświadczeń generalnych, potwierdzających zgodność oferty z
wymaganiami zamawiającego, znajdują się oświadczenia doprecyzowujące zakres
świadczenia, w zakresie w jakim wymaga tego zamawiający. W niniejszym postępowaniu
Za
mawiający nie wymagał podania konkretnych instalacji, w których odpady będą
zagospodarowywane, co nie oznacza, iż wykonanie zamówienia może odbywać się z
naruszeniem zasad obowiązujących dla gospodarki odpadami komunalnymi. Wykonawcy
zobowiązali się bowiem do zawarcia umowy i jej realizacji na warunkach określonych we
wzorze, w którym Zamawiający wskazał na konieczność przedłożenia umów z instalacją
komu
nalną przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.”.
Podobnie Odwołujący w niniejszym Postępowaniu zobowiązał się w sposób
jednoznaczny do tego, aby wykonać zamówienie zgodnie z wymogami postawionymi przez
Zamawiającego w SWZ. Zdaniem Odwołującego jego oferta jest zgodna z warunkami
zamówienia, jakie postawił Zamawiający, a Zamawiający ma możliwość zbadania oferty
Odwołującego pod kątem zakresu i sposobu, w jaki będzie wykonywane świadczenie
obejmujące przedmiot zamówienia. Odwołujący złożył stosowne oświadczenia w swojej
ofercie.
Reasumując, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie zawarł w SWZ
jednoznacznego postanowienia, które nakładałoby na wykonawców obowiązek wskazywania
w ofercie listy instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady odebrane w toku
realizacji zamówienia. Wobec powyższego z faktu niewskazania przez Odwołującego takich
informacji w jego ofercie nie można względem Odwołującego wyciągnąć sankcji, o której
mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zastosowanie tego przepisu wiąże się z koniecznością
wskazania, na
czym dokładnie polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez
wskazanie, jaki element oferty Odwołującego jest niezgodny, z jakim (jednoznacznym,
niebudzącym wątpliwości interpretacyjnych) postanowieniem SWZ. Tymczasem w SWZ brak
jest jednoznacz
nego postanowienia o obowiązku wskazywania w ofercie instalacji, a
przywołany przez Zmawiającego §15 ust. 1 pkt 2 PPU nie tylko o takim obowiązku nie
stanowi, ale też budzi uzasadnione wątpliwości co do tego, czy odwołanie się przez
Zamawiającego do „oferty wykonawcy” w ogóle odnosiło się do instalacji. Powyższe
argumenty, w kontekście decyzji Zamawiającego, są o tyle istotne, że stanowisko
Zamawiającego (co do jego oczekiwań względem wykonawców) wydaje się niespójne
prze
de wszystkim w odniesieniu do §15 ust. 2 PPU. Odwołujący przypomniał też, że
ewentualne wątpliwości co interpretacji SWZ powinny być rozstrzygnięte na korzyść
wykonawcy.
W ocenie Odwołującego, w zaistniałym stanie faktycznym odrzucenie oferty
Odwołującego stanowi też dodatkowo naruszenie art. 16 Pzp. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający naruszył przepis art. 16 pkt 1 Pzp, bowiem zastosował względem
Odwołującego sankcję, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w sytuacji gdy stworzone
przez Zamawiającego warunki, w jakich składane były oferty, wobec braku jednoznacznego
wyartykułowania jego oczekiwań co do wskazania w ofercie instalacji, nie pozwoliły
wykonawcom na konkurowanie w równych warunkach. Przypomnieć należy, że dwóch z
trzech wykonawców zrozumiało SWZ dokładnie tak samo, tj. że na etapie składania ofert nie
jest konieczne składanie wykazu instalacji. Mimo to, Zamawiający zdecydował się na
odrzucenie tych ofert, choć nie sposób wskazać przepis w SWZ, z którego w sposób
niebudzący wątpliwości wynikałby obowiązek wskazywania w ofercie instalacji. W takich
warunkach odrzucenie oferty Odwołującego jest wręcz działaniem dyskryminującym
względem wykonawcy.
Z kolei wyrażona w art. 16 pkt 2 Pzp zasada przejrzystości oznacza m.in., że
Zamawiający winien był opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny i jednoznaczny tak,
aby wykonawca nie miał wątpliwości z odczytaniem intencji Zamawiającego, a nie
formułować takie oczekiwania (wskazanie instalacji wraz z ofertą) na etapie badania i oceny
ofert przez Zamawiającego i na tej podstawie podejmować decyzję o odrzuceniu oferty
wykonawcy z Postępowania.
Zdaniem Odwołującego, działanie Zamawiającego, stanowi też naruszenie przez
niego zasady proporcjonalności (art. 16 pkt 3 Pzp). Zamawiający podejmuje bowiem
radykalną decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo tego że działanie to jest wręcz
dyskryminujące (w świetle warunków postawionych w SWZ) i sprzeczne z interesem
publicznym
– oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza i jest merytorycznie zgodna z
oczekiwaniami Z
amawiającego. Co więcej, Odwołujący jest dotychczasowym wykonawcą
usługi świadczonej na rzecz Zamawiającego, więc odrzucenie jego oferty, przy tak
sformułowanych
postanowieniach
SWZ
jednoznacznie
wskazuje
na
działanie
nieproporcjonalne. Zamawiający powinien dążyć do faktycznego wyboru oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu, a nie stosować względem wykonawców środki, których
nie sposób uzasadnić w świetle postanowień SWZ.
Ad zarzutu nr 2.
Odwołujący wyjaśnił, że niezależnie od sankcji, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp, Zamawiający zdecydował się również na odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o
przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, do czego (w ocenie Odwołującego) również nie było
podstaw. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli
jest ona nie
ważna na podstawie odrębnych przepisów. Z taką sytuacją nie mamy jednak do
czynienia na gruncie przedmiotowej sprawy.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią
przepisu art. 253 ust
. 1 pkt 2 Zamawiający zobowiązany był do niezwłocznego
poinformowania (po wy
borze najkorzystniejszej oferty) wykonawców, których oferty zostały
odrzucone, podając uzasadnienie faktycznie i prawne swojego rozstrzygnięcia. W ocenie
Odwołującego, nie sposób uznać, aby treść tego pisma wyczerpywała cel przepisu art. 253
ust. 1 Pzp. O
ile można uznać, że Zamawiający wskazał podstawę prawną swojego
rozstrzygnięcia (przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 Pzp, choć
nawet ten fragment pis
ma nie jest jednoznaczny), to już sposób redakcji pisma, a przede
wszystkim
uzasadnienie faktyczne rozstrzygnięcia, z całą pewnością nie mogą świadczyć o
wypełnieniu przez Zamawiającego spoczywającego na nim obowiązku, o którym mowa w art.
253 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie z dnia 23 stycznia 2023 r.
przed
stawił uzasadnienie faktyczne swojego stanowisko w sposób zbiorczy, w całkowitym
oderwaniu od zupełnie odmiennych przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy z
postępowania, jakie wynikają z przepisu art. 226 ust.1 pkt 4 i 5 Pzp, które są całkowicie
różne. Takie działanie Zamawiającego stanowi więc nie tylko naruszenie przepisu art. 253
ust. 1 Pzp, ale też art. 16 pkt 1, który nakazuje zamawiającym przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców. To z kolei wymaga dokładnego wyjaśnienia
przez Zamawiającego wykonawcy, dlaczego uznał on, że jego oferta podlega odrzuceniu.
Takich informacji Odwołujący nie uzyskał od Zamawiającego w odniesieniu do przesłanki
wykluczenia go z Pos
tępowania w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący argumentował, że abstrahując od tego, że nawet w uzasadnieniu
prawnym rozstrzygnięcia nie sposób jednoznacznie przesądzić, do której podstawy prawnej
odrzucenia wykonawcy odnosi się przywołany przepis ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach, to przede wszystkim stanowisko Zamawiające pozbawione jest
argumentów, które wyjaśniałyby Odwołującemu, w czym tak naprawdę Zamawiający
upatruje nieważności oferty Odwołującego. Tymczasem uzasadnienie faktyczne czynności
odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania powinno w sposób wyczerpujący i szeroki
wyjaśniać, jakie okoliczności stanowiły podstawę decyzji zamawiającego po to, aby
wykonawca niepodzielający dokonanej przez zamawiającego oceny mógł ustosunkować się
do zarzutów zamawiającego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w części poświęconej uzasadnieniu faktycznego
decyzji Zamawiającego próżno szukać, jakichkolwiek argumentów odnoszących się do tak
dotkliwej sankcji, jaką jest nieważność oferty. Już więc z tego formalnego powodu, czynność
Zamawiającego, jaką było odrzucenie oferty Odwołującego jest jednoznacznie wadliwe.
Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że obowiązki informacyjne wynikające z przepisu art.
253 ust. 1 Pzp stanowią także wyraz zasady przejrzystości, o której mowa w art. 16 pkt 2
Pzp, którą Zamawiający również naruszył swoim zachowaniem. Wobec ogólnikowej treści
pisma Zamawiającego z dnia 23 stycznia 2023 r. Odwołujący może jedynie przypuszczać, że
Zamawiający upatruje nieważności oferty Odwołującego w przepisie art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg,
skoro ten przepis został wskazany w podstawie prawnej rozstrzygnięcia. Odwołujący zwrócił
w tym miejscu uwagę, że zarówno z treści art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg ani z żadnego innego
przepisu ucpg nie
sposób wywieźć sankcji nieważności dla czynności złożenia oferty przez
wykonawcę. Po drugie, Odwołujący zwrócił uwagę, że adresatem przepisu art. 6d ust. 4 pkt
5 ucpg jest wójt, burmistrz, prezydent miasta, czyli (w niniejszym stanie faktycznym)
Burmistrz
Wyszkowa, a nie Odwołujący, który złożył ofertę w Postępowaniu. Jedynym więc
podmiotem, który mógł naruszyć wskazany przez Zamawiającego przepis art. 6d ust. 4 pkt 5
ucpg, był kierownik Zamawiającego. Tym bardziej przepis ten nie może stanowić o
nieważności oferty Odwołującego, do którego przepis ten w ogóle się nie odnosił. Po trzecie,
Odwołujący wskazuje, że nie budzi też wątpliwości, że czynność prawna, jaką było złożenie
oferty przez Odwołującego została dokonana przez osoby do tego umocowane, jest
pozb
awiona wad oświadczeń woli, jest zgodna z ustawą Kodeks cywilny i pozostaje w
zgodzie z zasadami współżycia społecznego. Nie sposób zatem stwierdzić, żeby oferta
Odwołującego była nieważna w świetle jakiegokolwiek przepisu prawa. Zdaniem
Odwołującego sam fakt niewskazania przez niego w ofercie instalacji, do których zamierza
kierować odpady celem ich zagospodarowana, przede wszystkim w świetle postanowień
SWZ (argumenty w tym
zakresie Odwołujący wskazał w pkt II odwołania), nie może
świadczyć o nieważności jego oferty w świetle odrębnych przepisów. Po pierwsze, na
Odwołującego nie został nałożony obowiązek wskazania w ofercie instalacji, a po drugie,
samo niewskazanie instalac
ji w ofercie nie powoduje (w świetle powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, w tym przepisów ucpg) nieważności oferty Odwołującego.
O
ferta Odwołującego jest ważna, merytorycznie poprawna, zgodna z SWZ i jest
najkorzystniejszą ofertą w Postępowania.
W z
łożonej pismem z 13 lutego 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podkreślił, że wbrew stanowisku
prezentowanemu przez Odwołującego, Zamawiający wprost w treści SWZ wskazał na
konieczność złożenia tego rodzaju dokumentacji przez Wykonawców. Mianowicie w § 15
Projektowanych Postano
wień Umowy PPU stanowiących Załącznik nr 11 do SWZ
Zamawiający wskazał, że: „Wykonawca zobowiązany jest do: zawarcia odpowiednich umów,
umożliwiających mu przekazywanie odpadów odebranych w ramach niniejszej umowy, do
następujących instalacji (nie dotyczy Wykonawcy posiadającego własną instalację lub
własne instalacje). Zgodnie z ofertą Wykonawcy odpady będą przekazywane do
następujących instalacji:……..”.
Zamawiający wskazał na treść art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zgodnie z którą
Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty odwołującego jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający przypomniał, że za warunki zamówienia
uznaje się wszelkie warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. (por. art. 7 pkt. 29)
ustawy Pzp). Nadto zgodnie z art. 134 ust 1 pkt 20) ustawy Pzp
w zakresie wymaganej treści
SWZ ustawa wskazuje również PPU, co tym bardziej akcentuje wagę PPU jako integralnego
elementu SWZ.
Zamawiający zwrócił uwagę, że nie jest przy tym kwestionowane, że
Zamawiający wraz z dokumentacją przetargową i ogłoszeniem o zamówieniu opublikował
również PPU jako załącznik nr 11 do SWZ. Zamawiający odniósł się również w treści SWZ
do PPU wskazując w punkcie 4.2., że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia opisany
został w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a warunki jego realizacji w Projektowanych
postanowieniach umowy. Co więcej w rozdziale XXI pkt 22.1. SWZ Zamawiający
jednoznacznie określił również, że „Wykonawca jest zobowiązany do zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Projektowanych
Postanow
ieniach Umowy PPU, stanowiącym Załącznik nr 11 do SWZ.” Innymi słowy treść
PPU stanowi i stanowiła element dokumentacji zamówienia, która określa ramy
przedmiotowe w jakich zobowiązany jest poruszać się Wykonawca i po części również
Zamawiający, których strony muszą przestrzegać nie tylko na etapie realizacji umowy, ale
również składania ofert, bowiem PPU może narzucać wykonawcom określone obowiązki
również w odniesieniu do treści oferty. W konsekwencji na Wykonawcy spoczywa
niekwestionowany obowiązek dokładnego zapoznania się z treścią wszelkich dokumentów
przetargowych, ponieważ zawierają one warunki zamówienia i stanowią nieodzowny element
SWZ. Co więcej niemalże w każdym postępowaniu przetargowym, w tym również w tych
ogłaszanych przez Zamawiającego Wykonawcy zobowiązani są złożyć oświadczenie o
zapoznani
u się z treścią dokumentów przetargowych, w tym również PPU. Zamawiający
przypomniał, że Odwołujący również podpisując formularz ofertowy złożył oświadczenie, że
zapoznał się z SWZ i projektem umowy i nie wnosi do niego zastrzeżeń oraz uznał się za
związanego określonymi w tych dokumentach zasadami postępowania, przez okres
wskazany w SWZ (oświadczenia na stronach 3 i 4 formularza ofertowego stanowiącego
załącznik nr 1 do SWZ. Zamawiający wskazał, że do wykonawców, będących
profesjonalistami stosuje się podwyższony miernik staranności. Zamawiający podniósł też,
że wykaz instalacji w jego ocenie stanowił element konieczny oferty, który nie mógł zostać
uzupełniony w toku postępowania przy wykorzystaniu żadnego z przewidzianych w tym celu
mechanizmów (przykładowo art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, art. 128 ust. 1 ustawy Pzp czy też
art. 223 ustawy Pzp
), ponieważ mogą one mieć zastosowanie wyłącznie w przypadku
wyjaśnienia treści ważnie złożonej, kompletnej i zgodnej z wymogami oferty. Ich
zastosowanie skutkowałoby w przedmiotowej sprawie modyfikacją treści złożonej już oferty,
co stoi w sprzeczności z art. 223 ust. 1ustawy Pzp. Powołujac się obszernie na
orzecznictwo, Zamawiający wskazał, że nawet jeżeli w bezpośredniej treści dokumentu SWZ
nie został sprecyzowany wymóg przedłożenia wykazu instalacji, to nie można uznać, że jego
zawarcie w innym dokumencie (w przedmiotowej sprawie PPU) nie jest dla Wykonawcy
wiążące. Innymi słowy brak realizacji zobowiązania wynikającego z PPU, a w konsekwencji
brak przedłożenia wykazu instalacji przez Odwołującego musiał skutkować odrzuceniem
oferty.
Zdaniem Zamawiającego bez znaczenia pozostaje przytoczone przez Odwołującego
orzeczenie KIO z dnia 17 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO
1441/22, w którym Izba zwracała
uwagę na konieczność szczegółowej analizy postanowień SWZ i wymogów, jakie
zmawiający nałożył na wykonawców w danym konkretnym postępowaniu. W przytoczonym
przez Odwołującego orzeczeniu Zamawiający nie wskazał w żaden sposób ,że oferta winna
zawierać wykaz instalacji, zaś w przedmiotowej sprawie, jak szczegółowo opisano powyżej
wymóg taki został w PPU zawarty, co w sposób diametralny różni porównywane stany
faktyczne i czyni orzeczenie nieprzydatnym w przedmiotowej sprawie. Dodatkowo
Zamawiający wskazał, że nawet gdyby uznać, że jeden z zarzutów sformułowanych w
odwołaniu może podlegać uwzględnieniu, czemu Zamawiający oczywiście przeczy, to
pozostaje faktem że oferta Odwołującego obarczona była błędem, który skutkował
konieczn
ością jej odrzucenia. W konsekwencji niezależnie od przyjętej podstawy odrzucenia
wynik przedmiotowego postępowania nie może ulec zmianie w wyniku wniesionego
odwołania.
W zgłoszonym 6 lutego 2023 r., przystąpieniu do postępowania odwoławczego po
stronie Z
amawiającego, wykonawca D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
PARTNER D. A.
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”), wniósł o oddalenie
odwołania i przedstawił swoje stanowisko w odniesieniu do zarzutów odwołania.
Przystępujący zaakcentował, że zgodnie z definicją legalną „warunków zamówienia” – art. 7
pkt 29 Pzp, przez warunki
zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia
lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przystępujący wskazał też na treść definicji dokumentach zamówienia – należy przez to
rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których
zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków
zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań.
Przystępujący argumentował, że obowiązkiem Wykonawcy jest wnikliwe zapoznanie się z
całą treścią SWZ – w tym w szczególności PPU. Przystępujący podkreślił, że PPU stanowi
integralną treść SWZ. Wymaganie zawarte w PPU – SWZ jest w ocenie Przystępującego
klarowne
– i nie przewiduje wyjątków w zakresie obowiązku złożenia wraz z ofertą
stosownego Wykazu instalacji.
Przystępujący wskazał, że wymagany Wykaz instalacji złożył wraz z ofertą w
przeciwieństwie do Odwołującego i stąd jego uzasadnione oczekiwanie, że Zamawiający
będzie konsekwentny w swoich wymaganiach i będzie egzekwował żądania zawarte w
dokumentacji przetargowej.
Zdaniem Przystępującego treść odwołania wskazuje, że
Odwołujący w istocie kwestionuje treść SWZ na etapie oceny ofert co jest z oczywistych
przyczyn niedopuszczalne.
SWZ i treść wymagań wiąże w ten sam sposób Zamawiającego i
wykonawców zaś Zamawiający jest w tym zakresie konsekwentny czego dowodem jest
odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wraz z ofertą wymaganego Wykazu instalacji.
Odnosząc się do drugiej ze stanowiących podstawę odrzucenia oferty Odwołującego
podstawy prawnej
– art. 226 ust 1 pkt 4 Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów” w związku z art. 6d ust. 4 pkt 5) z dnia 13
wrze
śnia 1996r. ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022r. poz.
2519) w ocenie Przystępującego znajduje ona zastosowanie w sprawie.
Powołany przepis art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2020 r. - tj. z poźń. zm.), nakłada na
Zamawiającego prawny obowiązek wymagania od wykonawców w określonym terminie tj. w
ofercie -
wskazania takich instalacji. Zamawiający takie właśnie zgodne z ustawą wymaganie
określił w SWZ a obowiązkiem wykonawców stało się złożenie takiej listy wraz z ofertą.
Niezłożenie listy stanowi zatem podstawę odrzucenia oferty na powołanej przez
Zamawiającego podstawie prawnej.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
Odwołujący wykazał, w ocenie Izby, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i
może ponieść szkodę.
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie jest skuteczne, tym samym
Przystępujący stał się uczestnikiem tego postępowania odwoławczego.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp
), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwa
dze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto
stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych, w tym
w odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia jak i podczas
rozprawy.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Na podstawie treści projektowanych postanowień umownych (dalej: „PPU”)
stanowiących załącznik nr 11 do SWZ, § 15 „Instalacje do odbioru odpadów komunalnych”,
Izba ustaliła, że w ust. 1 Zamawiający wskazał w pkt 2), że wykonawca jest zobowiązany do:
„zawarcia odpowiednich umów, umożliwiających mu przekazywanie odpadów odebranych w
ramach niniejszej umowy, do następujących instalacji (nie dotyczy Wykonawcy
posiadającego własną instalację lub własne instalacje). Zgodnie z ofertą Wykonawcy odpady
będą przekazywane do następujących instalacji (…)”.
W postępowaniu zostały złożone oferty przez trzech wykonawców i (co jest
okolicznością bezsporną), tylko Przystępujący załączył wraz z ofertą wykaz instalacji.
Pismem z 23 stycznia 2023 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wynika postępowania, w tym o odrzuceniu ofert. Oferta
Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) i 5) ustawy Pzp w zw. z
art. 6d ust. 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r., o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach. Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne: „Z przepisu art. 6d ust. 4
pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
wynika, że w zamówieniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w przypadku
sporządzenia specyfikacji, zamawiający zobowiązuje wykonawców do wskazania w ofercie
instalacji, a w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady.
Zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt
5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z
którym Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów
zamówienia określa w nich w szczególności: instalacje, w szczególności instalacje
komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości,
jest obowiązany przekazać odebrane odpady – w przypadku udzielania zamówienia
publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do
wskazania takich instalacji w ofercie
– w przypadku udzielania zamówienia publicznego na
odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych
odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady
Zamawiający w § 15 Projektowanych Postanowieniach Umowy stanowiących
Załącznik nr 11 do SWZ takie zobowiązanie zawarł: „Wykonawca zobowiązany jest do:
zawarcia odpowiednich umów, umożliwiających mu przekazywanie odpadów odebranych w
ramach niniejszej umowy
, do następujących instalacji (nie dotyczy Wykonawcy
posiadającego własną instalację lub własne instalacje). Zgodnie z ofertą Wykonawcy odpady
będą przekazywane do następujących instalacji:……..”
Przez ofertę należy rozumieć ofertę opisaną w art. 218 -220 ustawy PZP, czyli
dokument który można złożyć jedynie raz i tylko w terminie do składania ofert określonym
przez Zamawiającego. Tymczasem w ofercie RDF/MPK nie wskazano instalacji
komunalnych, do których Wykonawca miałby przekazywać odebrane odpady komunalne.
Informacja taka nie znalazła się w żadnym miejscu formularza ofertowego ani w
załącznikach złożonych do oferty.
Brak podania w ofercie informacji o instalacjach do których będą przekazywane
odpady, uniemożliwił Zamawiającemu zbadanie oferty Wykonawcy pod kątem zakresu i
sposobu, w jaki będzie wykonywane świadczenie obejmujące przedmiot zamówienia.
W związku z powyższym złożona oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 4) i 5) ustawy Pzp.”
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie.
art. 6d ust. 4 pkt 5) ustawy z dnia
13 września 1996 r. ((Dz.U. z 2022 r. poz. 2519 ze zm.) o
utrzymaniu porządku i czystości w gminach, dalej: „ucpg”
4. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia
określa w nich w szczególności:
(…)
5)
instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w
przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli
nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku
udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w
przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest
wskazanie podmiotu zbierającego te odpady;
(…)
art. 16 ustawy Pzp
Zamawi
ający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
art. 226 ust. 1 pkt 4) i 5) ustawy Pzp
1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
art. 253 ust. 1 ustawy Pzp
1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie
wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze n
ajkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania,
jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także
punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Iz
ba stwierdziła, iż odwołanie jest zasadne, wobec czego zasługiwało na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że jak wynika z uzasadnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego z 23 stycznia 2023 r., podstawą faktyczną odrzucenia oferty
j
est jej niezgodność z treścią §15 ust. 1 pkt 2) PPU zdanie ostatnie, z którego Zamawiający
wywodzi obowiązek wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji. Zamawiający
powołał się przy tym na obciążający go obowiązek wynikający z treści art. 6d ust. 4 pkt 5)
ucpg, zgodnie z którym: „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania
dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: (…) 5) instalacje, w szczególności
instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania
zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub
zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia
publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich
ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu
zbierającego te odpady (…)”.
Istot
a sporu sprowadza się więc do oceny tego, czy formułując treść warunków
zamówienia, w tym §15 ust. 1 pkt 2) PPU, Zamawiający prawidłowo wywiązał się z tego
obowiązku, a w konsekwencji czy zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego w oparciu o jej
niezgodność z tym postanowieniem PPU. W ocenie Izby nie można przywołanego w
uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego §15 ust. 1 pkt 2) PPU uznać za kreującego po
stronie wykonawców obowiązek złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji. Nie ma przy tym
dla tej oceny znaczenia, że mowa jest o PPU, ponieważ słusznie wskazali Zamawiający i
Przystępujący, że w świetle definicji dokumentów zamówienia, należy przez to rozumieć
dokumenty
sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający
odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia,
w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. Podobnie, mając na
uwadze t
reść definicji warunków zamówienia, zgodnie z którą należy przez to rozumieć
warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w
szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem choć celem ustalenia, w
sposób niebudzący wątpliwości, obowiązków wykonawcy na etapie ofertowania zasadnym
byłoby ich uwzględnienie w jednym dokumencie odnoszącym się do etapu składania ofert (w
tym miejscu Izba zwraca uwagę, że zgodnie z systematyką wskazaną w SWZ, Zamawiający
przesądził, że warunki realizacji zamówienia zostały określone w PPU), nie można twierdzić,
że wykonawca jest zwolniony ze stosowania się do obowiązków określonych w innych
dokumentach zamówienia, w szczególności gdy stanowią one integralną treść SWZ.
Kwestią, która zawarzyła na rozstrzygnięciu tej sprawy odwoławczej, jest dokonana
przez Izbę ocena spornego postanowienia PPU, przywołanego przez Zamawiającego w
uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Z jego treści nie sposób bowiem
wyw
ieźć, jak czynią to Zamawiający i Przystępujący, że stanowi on wprost obowiązek po
stronie wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji. Słusznie podniósł Odwołujący
w treści odwołania, że obowiązek taki powinien być jednoznaczny i nie budzący wątpliwości.
Izba podziela to stanowisko i wskazuje, że obowiązków w postępowaniu o udzielenie
zamówienia wykonawca nie powinien się domyślać, powinny one wynikać wprost z
dokumentów zamówienia i powinny nie budzić wątpliwości. Tylko tak wskazane obowiązki
można następnie egzekwować. W tym miejscu Izba wskazuje na stanowisko Sądu
Okręgowego w Szczecinie, który wyrokiem z dnia 7 marca 2018 r., w sprawie o sygn. akt
VIII Ga 102/18 wskazał, że „(…) zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania
negatywn
ych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego
obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących
przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a
także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej
dokumentacji luk (…)”. Odnosząc powyższe do treści §15 PPU, w szczególności ust. 1 pkt 2
zdanie ostatnie
„Zgodnie z ofertą Wykonawcy odpady będą przekazywane do następujących
instalacji (…)”, w ocenie Izby nie sposób stwierdzić, że postanowienie to kreuje po stronie
wykonawcy obowiązek załączenia do oferty wykazu instalacji, czy też wskazania ich w
jakiejkolwiek formie. Literalna wykładania tego postanowienia prowadzi do wniosku, iż jest to
pewnie
stwierdzenie, z którego ewentualnie można by wywnioskować, że taki obowiązek
może istnieć. Rzeczywiście, jak wskazuje Przystępujący, wykonawcy uczestniczący w tego
rodzaju postępowaniach o zamówienie przywykli do tego, że wykaz instalacji jest co do
zasady
standardowym dokumentem załączanym do oferty. Niemniej jednak Izba podkreśla,
że zgodnie z przywołanymi przez wszystkich uczestników tego postępowania odwoławczego
regulacjami prawnymi,
w pierwszej kolejności to zamawiający jest zobowiązany treścią art.
6d ust. 4 pkt 5) uspg d
o zobowiązania wykonawców w dokumentach zamówienia, w
przypadku postępowań na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, do wskazania
takich instalacji w ofercie
. Zasadnie podniósł Odwołujący, że przepis ten jest kierowany do
zamaw
iającego i dopiero w sytuacji, gdy ten wywiąże się z nałożonego obowiązku i właściwe
zobowiąże wykonawców, wówczas po ich stronie aktualizuje się obowiązek wskazania w
ofercie instalacji.
W ocenie Izby brzmienie §15 PPU nie przesądza wprost tego rodzaju
ob
owiązku po stronie wykonawców w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Obowiązki, o jakich stanowi to postanowienie to, jak słusznie wskazał Odwołujący,
„zapewnienie zagospodarowania odpadów komunalnych z obowiązującymi przepisami (…)”
oraz
„zawarcie odpowiednich umów (…)”. Zwrócić należy również uwagę, że gdy celem jest
nałożenie danego zobowiązania używa się wówczas odpowiedniej formuły językowej np.
„wykonawca zobowiązany jest”, czy „wraz z ofertą należy złożyć”, bądź inne sformułowanie
wskazujące na pewną powinność. Natomiast analizowane zdanie jest raczej stwierdzeniem,
z którym powinien być skorelowany odpowiedni obowiązek. Ewentualnie, można z tego
stwierdzenia taki obowiązek próbować wyinterpretować, jednak jak już zostało wskazane, nie
można wówczas wyciągać wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji z uwagi na to, że
takiej interpretacji zaniechał. Przypomnieć należy, że zamawiający również, podobnie jak
wykonawca, jest podmiotem profesjonalnym.
Odnosząc się do przykładów orzecznictwa tak licznie przywołanych przez wszystkich
uczestników sporu, podkreślić należy, że każdy stan faktyczny należy oceniać z
uwzględnieniem zachodzących na jego tle okoliczności. Niemniej jednak z przywołanych
wyroków klaruje się prawidłowość, że albo zamawiający nie formułowali obowiązku
wskazania w ofercie wykazu instalacji albo taki wymóg niewątpliwie obowiązywał. Natomiast
w tej sprawie odwoławczej jest co do tego spór i do Izby należało przesądzenie, czy taki
obowiązek istniał w tym postępowaniu.
Odnosząc się do nieważności treści oferty na podstawie odrębnych przepisów, ten
zarzut również okazał się zasadny. Słusznie wskazał Odwołujący na brak jakiegokolwiek
uzasadnienia w tym zakresie w piśmie z 23 stycznia 2023 r. Już ta okoliczność stanowi więc
o zasadności zarzutu i uwzględnieniu tego zakresu odwołania. Stanowisko wyrażone przez
ten skład orzekający w sprawie o sygn. akt KIO 1084/22, na które powołał się Odwołujący
zachowuje swoją aktualność również na gruncie tej sprawy. Natomiast brak podjęcia przez
Zamawiającego jakiekolwiek polemiki z zarzutem i próby obrony swojej decyzji w zakresie w
jakim odnosi się ona do art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, również jest znamienny.
Z tych względów w ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, w
konsekwencji czeg
o Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz dalsze badanie i cenę ofert.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) oraz 8 ust. 1 pkt 1)
związku z § 2 ust. 1 pkt 2 i §5 pkt 1) i 2) lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..…
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie wszystkich części
postępowania: unieważnienie czynności z 23 stycznia 2023 r., polegającej na
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz na odrzuceniu
oferty Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia RDF spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce i MPK Pure Home spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, a następnie dalsze badanie
i ocenę ofert.
2. Ko
sztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
2.2.
Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą sumę
kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą oraz z
tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 294/23
UZASADNIENIE
Gmina Wyszków, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest:
„Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych na terenie gminy Wyszków w latach 2023 – 2024”, numer referencyjny:
ROZ.271.58.2022, odwo
łanie dotyczy wszystkich części.
Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawi
e ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z
26 października 2022 nr 2022/S 207-591338.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
(dalej:
„Odwołujący”) RDF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce i
MPK Pure Home spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce złożyli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego
polegających na:
1) wyborze oferty wykonawcy Partner D. A., jako najkorzystniejszej w zakresie
wszystkich trzech c
zęści zamówienia;
2) odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp w
zakresie dotyczącym wszystkich trzech części zamówienia;
3) zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie
wszystkich trzech
części zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 oraz 3 Pzp przez bezzasadne
odrzucenie oferty Odwołującego, mimo tego że jej treść jest zgodna z warunkami
zamówienia postawionymi przez Zamawiającego w niniejszym Postępowaniu.
Zamawiający nie nałożył w SWZ na wykonawców obowiązku zawarcia w treści oferty
wykazu instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odebrane odpady w
celu ich zagospodarow
ania, związku z czym brak było podstaw do uznania, że oferta
Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które nie zostały wprost
wyartykułowane przez Zamawiającego w SWZ. W takich okolicznościach odrzucenie
oferty Odwołującego stanowi nie tylko przejaw złamania przez Zamawiającego
z
asady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu,
ale także zasady przejrzystości i proporcjonalności w prowadzeniu postępowania o
udzielenie zamówienia.
2) art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 Pzp przez
bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy nie jest ona nieważna
na podstawie odrębnych przepisów, w tym także na podstawie przepisów ustawy z
dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022
r., poz. 2519 j.t. ze zm.), dalej jako
„ucpg”, a co najmniej w sytuacji, gdy nieważności
tej Zamawiający nie wykazał w piśmie z dnia 23 stycznia 2023 r. informującym o
odrzuceniu oferty Odwołującego. W takich okolicznościach odrzucenie oferty
Odwołującego stanowi nie tylko przejaw złamania przez Zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w Postępowaniu, ale także
zasady przejrzystości w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia.
W z
wiązku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty Partner D. A. jako najkorzystniej w zakresie
wszystkich trzech części zamówienia;
2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3) ponowne badanie i ocen
ę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem tego postępowania. Odwołujący argumentował, że
w
wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, oferta Partner D. A. została uznana za
najkorzystniejszą, a oferta Odwołującego została niezasadnie odrzucona. Tymczasem, w
ocenie Odwołującego, złożył on Zamawiającemu najkorzystniejszą ofertę w ramach
wszystkich trzech części zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazał, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom Specyfikacji Warunków
Zamówienia (SWZ). W konsekwencji to właśnie oferta Odwołującego powinna być, w jego
ocenie,
uznana za najkorzystniejszą w rozumieniu SWZ i przepisów prawa. Zamiast jednak
tego, oferta Odwołującego została w sposób bezzasadny odrzucona. Odwołujący wskazał,
że szkoda, jaką może ponieść w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego,
odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Odwołujący, realizując zamówienie.
Następnie Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Wyszków w
latach 2023
– 2024. Przedmiot zamówienia zakłada odbieranie odpadów komunalnych z
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, w tym:
1) odbierani
e odpadów komunalnych niesegregowanych (zmieszanych);
2) odbieranie odpadów segregowanych;
3) odbieranie odpadów wielkogabarytowych i zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego;
4) odbieranie odpadów ulegających biodegradacji, ze szczególnym uwzględnieniem
biood
padów.
Przedmiot zamówienia obejmuje także zagospodarowanie odpadów komunalnych zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa, w tym z hierarchią postępowania z odpadami, w tym:
poprzez przekazanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji
komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach lub instalacji
przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach,
zagospodarowanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych poprzez przekazanie ich
do recyklingu, odzysku lub unieszkodliwiania.
Odwołujący wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający
zamieścił w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej jako „OPZ”). Warunki jego realizacji
zostały zawarte przez Zamawiającego w Projektowanych postanowieniach umowy (dalej
jako
„PPU”). Zgodnie z pkt 5.1 SWZ przedmiot zamówienia został podzielony na trzy części:
1) Część I – Sektor I;
2) Część II – Sektor II;
3
) Część III – Sektor III.
W zakreślonym przez Zamawiającego terminie swoje oferty na realizację wszystkich części
zamówienia złożyło trzech wykonawców, przy czym to oferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert. Mimo to, pismem z dnia 23 stycznia 2023 r.,
Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 4 i 5 Pzp
w związku z art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg. Swoją decyzję Zamawiający uzasadnił
tym, że Odwołujący nie wskazał w treści oferty, mimo takiego wymogu wynikającego z § 15
Projektowanych Postanowieniach Umowy stanowiących Załącznik nr 11 do SWZ, instalacji
komunal
nych, do których Wykonawca miałby przekazywać odebrane odpady komunalne.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zdecydował się na odrzucenie ofert dwóch
wykonawców (z trzech złożonych w Postępowaniu), zarzucając im nie tylko niezgodność z
SWZ, ale też nieważność ofert. Istotne dla niniejszej sprawy jest to, że Zamawiający
zastosował względem wykonawców przepisy sankcyjne mimo tego, że żadne z postanowień
SWZ nie zobowiązywało wykonawców wprost do tego, aby wskazać w ofercie listę instalacji,
do których będą kierowane odpady. Działanie Zamawiającego jest tym bardziej zaskakujące,
że dwóch wykonawców dokładnie w taki sam sposób odczytało nałożone na nich obowiązki
wyartykułowane przez Zamawiającego w SWZ. Co więcej, Zamawiający zastosował
względem wykonawców najbardziej dotkliwą z sankcji (odrzucenie ofert), choć oferta
Odwołującego jest tańsza od oferty Partner D. A. o blisko 1,5 mln złotych (1.431.507,22 zł).
Ad zarzutu nr 1.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający stoi na stanowisku, że oferta Odwołującego
jes
t niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodności tej upatruje przy tym w fakcie
niepodania przez Odwołującego w złożonej przez niego ofercie informacji o instalacjach, do
których zamierza on przekazywać odpady. Natomiast w ocenie Odwołującego, Zamawiający
nie zawarł w SWZ żadnego postanowienia, z którego wynikałby obowiązek wskazania w
ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady odebrane w ramach
realizacji zamówienia w celu ich zagospodarowania.
Odwołujący podkreślił, że przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ma charakter sankcyjny, co
oznacza, że skorzystanie z niego i przypisanie wykonawcy niezgodności jego oferty z
warunkami zamówienia musi być niewątpliwe i jednoznaczne. Z taką sytuacją nie mamy do
czynienia na gruncie przedmiotowej sprawy
– oferta Odwołującego, merytoryczne oferowane
przez niego świadczenie, jest zgodne z wymogami postawionymi przez Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, z żadnego postanowienia SWZ nie wynikał obowiązek wskazywania
w ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami rozdziału 14.5. SWZ „Sposób i termin
składania i otwarcia ofert”, wraz z ofertą wykonawcy zobowiązani byli złożyć wyłącznie
następujące dokumenty:
1) JEDZ;
2) Formularz
– szczegółowa kalkulacja ceny, zgodnie z załącznikiem nr 10 do SWZ;
3) Zobowiązanie innego podmiotu, o którym mowa w pkt 11.2 SWZ – Załącznik nr 6 (jeżeli
dotyczy);
4) Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasobu – Załącznik nr 6a (jeżeli dotyczy);
5) Oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym
mowa w pkt 12.2 SWZ
– Załącznik nr 7 – art. 117 ust. 4 Pzp (jeżeli dotyczy);
6) Oświadczenie wykonawcy/ wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie
zamówienia – Załącznik nr 8 do SWZ;
7) Dowód wniesienia wadium.
Odwołujący zwrócił uwagę, że żaden z tych punktów nie stanowi o obowiązku
złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady
komunalne. Co więcej, treść samego formularza ofertowego również nie zawierała
dodatkowej pozycji, w której wykonawcy mieliby wskazać instalacje, ani żadnego pouczenia,
że wykonawca zobowiązany jest stworzyć dodatkowy załącznik i dołączyć go do swojej
oferty.
Odwołujący wskazał też, że w treści OPZ Zamawiający również nie nałożył na
wykonawców obowiązku złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji, do których zamierza on
kierować odpady. W OPZ Zamawiający zastrzegł, że: „Zagospodarowanie odebranych
opadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym hierarchą
postępowania z odpadami, w tym:
1) poprzez przekazanie niesegregowanych (zmieszane) odpady komunalne do
instalacji komunal
nej, o której mowa w art. 38b ust. I pkt. I ustawy o odpadach i/lub instalacji
przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach,
2) zagospodarowa
nie selektywnie zebranych odpadów komunalnych poprzez
przekazanie ich do recyklingu, odzysku lub unieszkodliwiania” (vide: str.1 akapit 1 OPZ).
Odwołujący wskazał na treść pkt 1.46 OPZ oraz pkt 1.61-1.64 OPZ. Zdaniem
Odwołującego z żadnego z powyższych zapisów (ani innego zapisu OPZ) nie wynikało
oczekiwanie Zamawiającego, żeby wykonawcy wskazali w ofercie listę instalacji, do których
zamierzają kierować odebrane odpady komunalne celem ich zagospodarowania. Wydaje się
wręcz, że w świetle powyższych zapisów (w szczególności pkt 1.61 OPZ) konkretyzacja listy
instalacji miała nastąpić dopiero na etapie podpisywania umowy. Tym bardziej nie można
więc czynić zarzutu Odwołującemu i przypisywać jego ofercie cech niezgodności z
warunkami zam
ówienia w sytuacji, gdy Zamawiający nie wyartykułował wprost konieczności
wskazania w ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza przekazywać odpady
komunalne. W zaistniałym stanie faktycznym obiektywnie nie sposób wskazać, w jakim
zakresie merytoryc
zna część oferty Odwołującego nie odpowiada wymogom postawionym
przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego (wbrew twierdzeniu Zamawiającego wyrażonemu w piśmie
z dnia 23 stycznia 2023 r.) zobowiązanie do wskazania w ofercie listy instalacji nie zostało
także nałożone na wykonawców postanowieniami PPU, w tym także postanowieniami §15
PPU.
Odwołujący wskazał, że w §3 ust. 20 i 21 PPU Zamawiający zobowiązał wykonawcę
do:
1) przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych
do
zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, z zachowaniem
hierarchii postępowania z odpadami;
2) przekazywania odebranych odpadów komunalnych podmiotom posiadającym
wymagane prawem zezwolenia na zagospodarowanie odpadów.
Nie sposób stwierdzić, aby oferta Odwołującego była niezgodna z tymi
postanowieniami,
zwłaszcza, że składając ofertę w Postępowaniu, w treści Formularza
ofertowego zobowiązał się on do „wykonania i zakończenia oferowanych prac zgodnie ze
Specyfikacją Warunków Zamówienia wraz z załącznikami oraz warunkami umowy […]” (vide:
str. 1 Formularza ofertowego). Tym samym merytoryczna oferta Odwołującego, jest zgodna
z oczekiwaniami i warunkami postawionymi przez Zamawiającego.
Odwołujący zwrócił uwagę na treść całego §15 PPU, z której wywodzi że wobec
wykonawcy wynik
ają dwa następujące obowiązki:
1) zapewnienia zagospodarowania odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi
przepisami, w tym zapewnienia zagospodarowania całego strumienia odpadów;
2) zawarcia odpowiednich umów, umożliwiających mu przekazywanie odpadów odebranych
w ramach niniejszej umowy.
Odwołujący podkreślił, że składając ofertę w Postępowaniu i składając
Zamawiającemu Formularz ofertowy przyjął na siebie również i te obowiązki i złożył
Zamawiającemu stosowną deklarację, a więc jego oferta jest zgodna z oczekiwaniami
Zamawiającego. Odwołujący następnie argumentował, że Zamawiający, w piśmie z 23
stycznia 2023 r., próbuje wywodzić obowiązek nałożony na wykonawców do wskazania w
treści oferty instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady na postawie
jednego zapisu PPU, który stanowi, że: „Zgodnie z ofertą Wykonawcy odpady będą
przekazywane do następujących instalacji”. W ocenie Odwołującego z brzmienia tego zapisu
w żadnym wypadku nie sposób wywieść obowiązku wskazania w formularzu ofertowym (lub
załącznikach do oferty) listy instalacji. Zdaniem Odwołującego po pierwsze, z zapisu tego nie
wynika żaden obowiązek nałożony na wykonawcę na etapie składania oferty. Po drugie, nie
sposób nawet stwierdzić, że wyrażenie „Zgodnie z ofertą Wykonawcy” odnosi się w ogóle do
„instalacji”, a nie do poszczególnych „rodzajów odpadów”, które (w przeciwieństwie do
instalacji) były wskazywane w treści Formularza – szczegółowa kalkulacja ceny, zgodnie z
wymogiem Zamawiającego. Tak to właśnie odczytywał Odwołujący. Zapis ten jest więc co
najmniej niejednoznaczny. Prezentowana na obecn
ym etapie przez Zamawiającego
interpretacja zapisu, z której Zamawiający wywodzi rzekomy obowiązek wskazywania
instalacji w treści oferty, nie może być podstawą do zastosowania względem wykonawcy
przepisu sankcyjnego, jakim jest przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Ponadto, zdaniem Odwołującego, niezależnie od kwestii niejednoznaczności ww.
zapisu, dla niniejszej sprawy kluczowe wydaje się być odczytanie §15 PPU w całości, a nie
wyłącznie jednego postanowienia umowy. Odwołujący zwrócił uwagę, że znamienne jest, że
Zamawiający w piśmie z dnia 23 stycznia 2023 r. przywołuje jedynie zapis §15 ust. 1 pkt 2
PPU (i z niego wywodzi obowiązek nałożony na wykonawców wskazywania w ofercie
instalacji), a
całkowicie pomija brzmienie ust. 2 tego drugiego paragrafu, który stanowił, że:
„Odpady podlegające obowiązkowi zagospodarowania w instalacji komunalnej, wykonawca
będzie przekazywał do zagospodarowania w instalacji/ instalacjach komunalnych”.
Odwołujący zwraca uwagę, że w tym zapisie brak jest analogicznego odwołania się do
„oferty wykonawcy”. Skoro tak, to lista instalacji, która rzekomo (na takim stanowisku stoi
obecnie Zamawiający) miała być wskazana w ofercie, nie obejmowała nawet instalacji
komunalny
ch. Zamawiający dokonuje bowiem w OPZ rozróżnienia na instalacje i instalacje
komunalne (np. pkt 1.62 OPZ), a koncepcja forsowana przez Zamawiającego na obecnym
etapie prowadzi do wniosku, że wykonawca nie musiał wskazywać w swojej ofercie instalacji
komun
alnych, do których będzie kierował odpady. To wszystko, zdaniem Odwołującego,
jasno dowodzi niekonsekwencji po stronie Zamawiającego i niespójności jego argumentacji.
Odwołujący przekonywał, że doświadczenie życiowe wskazuje, że gdyby
rzeczywiście intencją Zamawiającego było nałożenie na wykonawców obowiązku wskazania
w ofercie instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady odebrane w związku z
realizacją zamówienia, to obowiązek ten dotyczyłby w pierwszej kolejności instalacji
komunalnych, w których następuje zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych.
Strumień tych odpadów jest bowiem największy i zdecydowanie dominuje nad strumieniem
pozostałych odpadów. Zresztą przepis art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg, do którego odwołuje się
Zamawiający, stanowi wyraźnie, że wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku
sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: „instalacje, w
szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku
udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub
zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia
publicznego na od
bieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich
ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu
zbierającego te odpady”. Uwaga ustawodawcy skupiona jest więc w pierwszej kolejności na
instalacjach komunalnych.
Tymczasem §15 ust. 2 PPU nie zawiera jakiegokolwiek odwołania przez
Zamawiającego do oferty wykonawcy i zawartego w niej wykazu instalacji komunalnych. To z
kolei tylko potwierdza wcześniej wyrażone przez Odwołującego stanowisko, że wskazane w
§15 ust. 1 pkt 2 „Zgodnie z ofertą Wykonawcy” w rzeczywistości nie odnosiło się do wykazu
instalacji, tylko do rodzaju odpadów w rozumieniu SWZ, wskazanego w Formularzu –
szczegółowa kalkulacja ceny.
W
ocenie Odwołującego z żadnego postanowienia SWZ (ani jej załączników) nie
wynika, aby Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek wskazania w ofercie instalacji,
do których zamierza kierować odebrane z terenu gminy odpady w celu ich
zagospodarowania. Odw
ołujący przypomniał, że w orzecznictwie podkreśla się natomiast, że
zastosowanie względem wykonawcy przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga uprzedniego
zidentyfikowania jednoznacznego postanowienia SWZ, z którego wynikałby określony
obowiązek nałożony na wykonawcę, którego oferta wykonawcy nie spełnia. Z taką sytuacją
na pewno nie mamy do czynienia w niniejszym stanie faktycznym.
Odwołujący zaznaczył, że
ma świadomość, że przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą były już
sprawy, na skutek których oferty wykonawców, z uwagi na brak wskazania w ofercie listy
instalacji, podlegały odrzuceniu, ale zwrócił uwagę, że dla każdej sprawy istotny jest stan
faktyczny i to, w jaki sposób zamawiający sformułował postanowienia SWZ. Odwołujący
podkreślił, że w każdej ze spraw, która koncentrowała się wokół wykazu instalacji, kluczowe
było ustalenie, czy taki wykaz był rzeczywiście (w sposób niebudzący wątpliwości)
wymagany przez zamawiającego w SWZ.
Odnosząc się do pisma Przystępującego z 8 grudnia 2022 r. Odwołujący wskazał, że
w wyrokach Izby w sprawach o sygnaturze akt:
1) KIO 21/22 Izba wskazała: „wymóg ten w sposób niebudzący żadnych wątpliwości
wynikał ze Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego nierozłączną część
SWZ, w związku z czym nie sposób uznać, że załącznik ten nie stanowił dokumentacji
nini
ejszego postępowania.”.
Wyrok ten przywołał też w swoim piśmie informacyjnym do Zamawiającego
wykonawca Partner D. A., przy czym w tamtej sprawie (Odbieranie i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Leoncin oraz
wy
posażenie w pojemniki, odbiór i zagospodarowanie odpadów z gm. PSZOK w roku 2022)
w OPZ zamieszczony był następujący zapis: „Wykonawca zobowiązany jest w swojej ofercie,
wskazać Zamawiającemu instalacje, do których będzie przekazywać odpady”.
Odwołujący podkreślił, że jest to wyraźne, jednoznaczne zobowiązanie zawarte w
OPZ tamtego postępowania. To zupełnie nie przystaje do stanu faktycznego w niniejszym
Postępowaniu, gdzie brak jest analogicznego zobowiązania nałożonego na wykonawców.
2) KIO 2348/22 (wyro
k przywołany w sprawie KIO 21/22, cytowany w piśmie
wykonawcy Partner D. A.)
– Odwołujący podkreślił, że w tej sprawie Izba przychyliła się do
stanowiska Zamawiającego, który zdecydował się nawet na unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na jego wadę właśnie wobec
niejednoznaczności postanowień SWZ, pomimo tego, że w OPZ tamtego postępowania
zostało zawarte postanowienie w następującym brzmieniu: „Wykonawca zobowiązany jest
do wskazania instalacji komunalnej, do której będzie kierował odbierane odpady komunalne
(obowiązkowo zmieszane odpady komunalne oraz odpady zielone) oraz inne instalacje
dotyczące pozostałych frakcji odpadów jeżeli nie będzie to instalacja komunalna.”. Mimo to,
nie było jednoznacznego wskazania, że zobowiązanie dotyczy oferty wykonawcy. W efekcie
jeden z wykona
wców nie wskazał w swojej ofercie instalacji, a drugi wykonawca takiego
wskazania dokonał. W takich okolicznościach, pomimo takiego zapisu OPZ, Izba
potwierdziła stanowisko zamawiającego, że „Tym samym w wyniku działań zamawiającego
postępowanie zostało obarczone wadą, ponieważ nie zobowiązał on w SIWZ wykonawców
do wskazania w ofercie instalacji, do których podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości, będzie obowiązany przekazać odebrane odpady.”.
Odwołujący raz jeszcze podkreślił, że takie zobowiązanie nie zostało na wykonawców
na
łożone w SWZ przygotowanej przez Zamawiającego dla niniejszego Postępowania. Nie
jest wobec tego dla Odwołującego zrozumiałe jak zatem w takich warunkach można odrzucić
ofertę Odwołującego, która nie dość, że spełnia wszystkie warunki zamówienia, to jeszcze
jest obiektywnie najkorzystniejszą w Postępowaniu i najtańszą, co także powinno mieć
znaczenie dla Zamawiającego.
Odwołujący ponownie zaakcentował stanowisko Izby z wyroku z dnia 17 czerwca
2022 r.,
sygn. akt: KIO 1441/22, gdzie Izba raz jeszcze zwracała uwagę na konieczność
szczegółowej analizy postanowień SWZ i wymogów, jakie zmawiający nałożył na
wykonawców w danym postępowaniu. Oddalając odwołanie wykonawcy, który domagał się
odrzucenia oferty konkurenta z uwagi na brak wskazania listy instalacji Izba
wskazywała
następująco: „W niniejszej sprawie zasadniczym pozostawało odniesienie się przede
wszystkim do wymagań opisanych w swz. Przede wszystkim zapisy swz nie zobowiązywały
wykonawców do objęcia treścią oferty informacji o instalacji, chociaż wymóg dotyczący
posiadania umów z instalacją stanowił element treści stosunku zobowiązaniowego. Należy
jednak rozróżnić zakres informacji wymaganych na etapie sporządzenia oferty od zakresu
przedmiotu zamówienia i wymagań dotyczących etapu jego realizacji. To Zamawiający
określa w dokumentach zamówienia, jakie informacje są niezbędne do wyboru oferty, co nie
oznacza, iż w zakresie w jakim nie ma konieczności potwierdzenia konkretnych wymagań,
wykonawca zostaje zwolniony z ich dotrzymania na etapie realizacji prac. Tym samym w
formularz oferty oprócz oświadczeń generalnych, potwierdzających zgodność oferty z
wymaganiami zamawiającego, znajdują się oświadczenia doprecyzowujące zakres
świadczenia, w zakresie w jakim wymaga tego zamawiający. W niniejszym postępowaniu
Za
mawiający nie wymagał podania konkretnych instalacji, w których odpady będą
zagospodarowywane, co nie oznacza, iż wykonanie zamówienia może odbywać się z
naruszeniem zasad obowiązujących dla gospodarki odpadami komunalnymi. Wykonawcy
zobowiązali się bowiem do zawarcia umowy i jej realizacji na warunkach określonych we
wzorze, w którym Zamawiający wskazał na konieczność przedłożenia umów z instalacją
komu
nalną przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.”.
Podobnie Odwołujący w niniejszym Postępowaniu zobowiązał się w sposób
jednoznaczny do tego, aby wykonać zamówienie zgodnie z wymogami postawionymi przez
Zamawiającego w SWZ. Zdaniem Odwołującego jego oferta jest zgodna z warunkami
zamówienia, jakie postawił Zamawiający, a Zamawiający ma możliwość zbadania oferty
Odwołującego pod kątem zakresu i sposobu, w jaki będzie wykonywane świadczenie
obejmujące przedmiot zamówienia. Odwołujący złożył stosowne oświadczenia w swojej
ofercie.
Reasumując, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie zawarł w SWZ
jednoznacznego postanowienia, które nakładałoby na wykonawców obowiązek wskazywania
w ofercie listy instalacji, do których wykonawca zamierza kierować odpady odebrane w toku
realizacji zamówienia. Wobec powyższego z faktu niewskazania przez Odwołującego takich
informacji w jego ofercie nie można względem Odwołującego wyciągnąć sankcji, o której
mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zastosowanie tego przepisu wiąże się z koniecznością
wskazania, na
czym dokładnie polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez
wskazanie, jaki element oferty Odwołującego jest niezgodny, z jakim (jednoznacznym,
niebudzącym wątpliwości interpretacyjnych) postanowieniem SWZ. Tymczasem w SWZ brak
jest jednoznacz
nego postanowienia o obowiązku wskazywania w ofercie instalacji, a
przywołany przez Zmawiającego §15 ust. 1 pkt 2 PPU nie tylko o takim obowiązku nie
stanowi, ale też budzi uzasadnione wątpliwości co do tego, czy odwołanie się przez
Zamawiającego do „oferty wykonawcy” w ogóle odnosiło się do instalacji. Powyższe
argumenty, w kontekście decyzji Zamawiającego, są o tyle istotne, że stanowisko
Zamawiającego (co do jego oczekiwań względem wykonawców) wydaje się niespójne
prze
de wszystkim w odniesieniu do §15 ust. 2 PPU. Odwołujący przypomniał też, że
ewentualne wątpliwości co interpretacji SWZ powinny być rozstrzygnięte na korzyść
wykonawcy.
W ocenie Odwołującego, w zaistniałym stanie faktycznym odrzucenie oferty
Odwołującego stanowi też dodatkowo naruszenie art. 16 Pzp. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający naruszył przepis art. 16 pkt 1 Pzp, bowiem zastosował względem
Odwołującego sankcję, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, w sytuacji gdy stworzone
przez Zamawiającego warunki, w jakich składane były oferty, wobec braku jednoznacznego
wyartykułowania jego oczekiwań co do wskazania w ofercie instalacji, nie pozwoliły
wykonawcom na konkurowanie w równych warunkach. Przypomnieć należy, że dwóch z
trzech wykonawców zrozumiało SWZ dokładnie tak samo, tj. że na etapie składania ofert nie
jest konieczne składanie wykazu instalacji. Mimo to, Zamawiający zdecydował się na
odrzucenie tych ofert, choć nie sposób wskazać przepis w SWZ, z którego w sposób
niebudzący wątpliwości wynikałby obowiązek wskazywania w ofercie instalacji. W takich
warunkach odrzucenie oferty Odwołującego jest wręcz działaniem dyskryminującym
względem wykonawcy.
Z kolei wyrażona w art. 16 pkt 2 Pzp zasada przejrzystości oznacza m.in., że
Zamawiający winien był opisać przedmiot zamówienia w sposób jasny i jednoznaczny tak,
aby wykonawca nie miał wątpliwości z odczytaniem intencji Zamawiającego, a nie
formułować takie oczekiwania (wskazanie instalacji wraz z ofertą) na etapie badania i oceny
ofert przez Zamawiającego i na tej podstawie podejmować decyzję o odrzuceniu oferty
wykonawcy z Postępowania.
Zdaniem Odwołującego, działanie Zamawiającego, stanowi też naruszenie przez
niego zasady proporcjonalności (art. 16 pkt 3 Pzp). Zamawiający podejmuje bowiem
radykalną decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, pomimo tego że działanie to jest wręcz
dyskryminujące (w świetle warunków postawionych w SWZ) i sprzeczne z interesem
publicznym
– oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza i jest merytorycznie zgodna z
oczekiwaniami Z
amawiającego. Co więcej, Odwołujący jest dotychczasowym wykonawcą
usługi świadczonej na rzecz Zamawiającego, więc odrzucenie jego oferty, przy tak
sformułowanych
postanowieniach
SWZ
jednoznacznie
wskazuje
na
działanie
nieproporcjonalne. Zamawiający powinien dążyć do faktycznego wyboru oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu, a nie stosować względem wykonawców środki, których
nie sposób uzasadnić w świetle postanowień SWZ.
Ad zarzutu nr 2.
Odwołujący wyjaśnił, że niezależnie od sankcji, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5
Pzp, Zamawiający zdecydował się również na odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o
przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, do czego (w ocenie Odwołującego) również nie było
podstaw. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli
jest ona nie
ważna na podstawie odrębnych przepisów. Z taką sytuacją nie mamy jednak do
czynienia na gruncie przedmiotowej sprawy.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią
przepisu art. 253 ust
. 1 pkt 2 Zamawiający zobowiązany był do niezwłocznego
poinformowania (po wy
borze najkorzystniejszej oferty) wykonawców, których oferty zostały
odrzucone, podając uzasadnienie faktycznie i prawne swojego rozstrzygnięcia. W ocenie
Odwołującego, nie sposób uznać, aby treść tego pisma wyczerpywała cel przepisu art. 253
ust. 1 Pzp. O
ile można uznać, że Zamawiający wskazał podstawę prawną swojego
rozstrzygnięcia (przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 i 5 Pzp w zw. z art. 6d ust. 4 pkt 5 Pzp, choć
nawet ten fragment pis
ma nie jest jednoznaczny), to już sposób redakcji pisma, a przede
wszystkim
uzasadnienie faktyczne rozstrzygnięcia, z całą pewnością nie mogą świadczyć o
wypełnieniu przez Zamawiającego spoczywającego na nim obowiązku, o którym mowa w art.
253 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w piśmie z dnia 23 stycznia 2023 r.
przed
stawił uzasadnienie faktyczne swojego stanowisko w sposób zbiorczy, w całkowitym
oderwaniu od zupełnie odmiennych przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy z
postępowania, jakie wynikają z przepisu art. 226 ust.1 pkt 4 i 5 Pzp, które są całkowicie
różne. Takie działanie Zamawiającego stanowi więc nie tylko naruszenie przepisu art. 253
ust. 1 Pzp, ale też art. 16 pkt 1, który nakazuje zamawiającym przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców. To z kolei wymaga dokładnego wyjaśnienia
przez Zamawiającego wykonawcy, dlaczego uznał on, że jego oferta podlega odrzuceniu.
Takich informacji Odwołujący nie uzyskał od Zamawiającego w odniesieniu do przesłanki
wykluczenia go z Pos
tępowania w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący argumentował, że abstrahując od tego, że nawet w uzasadnieniu
prawnym rozstrzygnięcia nie sposób jednoznacznie przesądzić, do której podstawy prawnej
odrzucenia wykonawcy odnosi się przywołany przepis ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach, to przede wszystkim stanowisko Zamawiające pozbawione jest
argumentów, które wyjaśniałyby Odwołującemu, w czym tak naprawdę Zamawiający
upatruje nieważności oferty Odwołującego. Tymczasem uzasadnienie faktyczne czynności
odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania powinno w sposób wyczerpujący i szeroki
wyjaśniać, jakie okoliczności stanowiły podstawę decyzji zamawiającego po to, aby
wykonawca niepodzielający dokonanej przez zamawiającego oceny mógł ustosunkować się
do zarzutów zamawiającego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w części poświęconej uzasadnieniu faktycznego
decyzji Zamawiającego próżno szukać, jakichkolwiek argumentów odnoszących się do tak
dotkliwej sankcji, jaką jest nieważność oferty. Już więc z tego formalnego powodu, czynność
Zamawiającego, jaką było odrzucenie oferty Odwołującego jest jednoznacznie wadliwe.
Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że obowiązki informacyjne wynikające z przepisu art.
253 ust. 1 Pzp stanowią także wyraz zasady przejrzystości, o której mowa w art. 16 pkt 2
Pzp, którą Zamawiający również naruszył swoim zachowaniem. Wobec ogólnikowej treści
pisma Zamawiającego z dnia 23 stycznia 2023 r. Odwołujący może jedynie przypuszczać, że
Zamawiający upatruje nieważności oferty Odwołującego w przepisie art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg,
skoro ten przepis został wskazany w podstawie prawnej rozstrzygnięcia. Odwołujący zwrócił
w tym miejscu uwagę, że zarówno z treści art. 6d ust. 4 pkt 5 ucpg ani z żadnego innego
przepisu ucpg nie
sposób wywieźć sankcji nieważności dla czynności złożenia oferty przez
wykonawcę. Po drugie, Odwołujący zwrócił uwagę, że adresatem przepisu art. 6d ust. 4 pkt
5 ucpg jest wójt, burmistrz, prezydent miasta, czyli (w niniejszym stanie faktycznym)
Burmistrz
Wyszkowa, a nie Odwołujący, który złożył ofertę w Postępowaniu. Jedynym więc
podmiotem, który mógł naruszyć wskazany przez Zamawiającego przepis art. 6d ust. 4 pkt 5
ucpg, był kierownik Zamawiającego. Tym bardziej przepis ten nie może stanowić o
nieważności oferty Odwołującego, do którego przepis ten w ogóle się nie odnosił. Po trzecie,
Odwołujący wskazuje, że nie budzi też wątpliwości, że czynność prawna, jaką było złożenie
oferty przez Odwołującego została dokonana przez osoby do tego umocowane, jest
pozb
awiona wad oświadczeń woli, jest zgodna z ustawą Kodeks cywilny i pozostaje w
zgodzie z zasadami współżycia społecznego. Nie sposób zatem stwierdzić, żeby oferta
Odwołującego była nieważna w świetle jakiegokolwiek przepisu prawa. Zdaniem
Odwołującego sam fakt niewskazania przez niego w ofercie instalacji, do których zamierza
kierować odpady celem ich zagospodarowana, przede wszystkim w świetle postanowień
SWZ (argumenty w tym
zakresie Odwołujący wskazał w pkt II odwołania), nie może
świadczyć o nieważności jego oferty w świetle odrębnych przepisów. Po pierwsze, na
Odwołującego nie został nałożony obowiązek wskazania w ofercie instalacji, a po drugie,
samo niewskazanie instalac
ji w ofercie nie powoduje (w świetle powszechnie
obowiązujących przepisów prawa, w tym przepisów ucpg) nieważności oferty Odwołującego.
O
ferta Odwołującego jest ważna, merytorycznie poprawna, zgodna z SWZ i jest
najkorzystniejszą ofertą w Postępowania.
W z
łożonej pismem z 13 lutego 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podkreślił, że wbrew stanowisku
prezentowanemu przez Odwołującego, Zamawiający wprost w treści SWZ wskazał na
konieczność złożenia tego rodzaju dokumentacji przez Wykonawców. Mianowicie w § 15
Projektowanych Postano
wień Umowy PPU stanowiących Załącznik nr 11 do SWZ
Zamawiający wskazał, że: „Wykonawca zobowiązany jest do: zawarcia odpowiednich umów,
umożliwiających mu przekazywanie odpadów odebranych w ramach niniejszej umowy, do
następujących instalacji (nie dotyczy Wykonawcy posiadającego własną instalację lub
własne instalacje). Zgodnie z ofertą Wykonawcy odpady będą przekazywane do
następujących instalacji:……..”.
Zamawiający wskazał na treść art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, zgodnie z którą
Zamawiający był zobligowany do odrzucenia oferty odwołującego jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający przypomniał, że za warunki zamówienia
uznaje się wszelkie warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub
projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. (por. art. 7 pkt. 29)
ustawy Pzp). Nadto zgodnie z art. 134 ust 1 pkt 20) ustawy Pzp
w zakresie wymaganej treści
SWZ ustawa wskazuje również PPU, co tym bardziej akcentuje wagę PPU jako integralnego
elementu SWZ.
Zamawiający zwrócił uwagę, że nie jest przy tym kwestionowane, że
Zamawiający wraz z dokumentacją przetargową i ogłoszeniem o zamówieniu opublikował
również PPU jako załącznik nr 11 do SWZ. Zamawiający odniósł się również w treści SWZ
do PPU wskazując w punkcie 4.2., że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia opisany
został w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a warunki jego realizacji w Projektowanych
postanowieniach umowy. Co więcej w rozdziale XXI pkt 22.1. SWZ Zamawiający
jednoznacznie określił również, że „Wykonawca jest zobowiązany do zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Projektowanych
Postanow
ieniach Umowy PPU, stanowiącym Załącznik nr 11 do SWZ.” Innymi słowy treść
PPU stanowi i stanowiła element dokumentacji zamówienia, która określa ramy
przedmiotowe w jakich zobowiązany jest poruszać się Wykonawca i po części również
Zamawiający, których strony muszą przestrzegać nie tylko na etapie realizacji umowy, ale
również składania ofert, bowiem PPU może narzucać wykonawcom określone obowiązki
również w odniesieniu do treści oferty. W konsekwencji na Wykonawcy spoczywa
niekwestionowany obowiązek dokładnego zapoznania się z treścią wszelkich dokumentów
przetargowych, ponieważ zawierają one warunki zamówienia i stanowią nieodzowny element
SWZ. Co więcej niemalże w każdym postępowaniu przetargowym, w tym również w tych
ogłaszanych przez Zamawiającego Wykonawcy zobowiązani są złożyć oświadczenie o
zapoznani
u się z treścią dokumentów przetargowych, w tym również PPU. Zamawiający
przypomniał, że Odwołujący również podpisując formularz ofertowy złożył oświadczenie, że
zapoznał się z SWZ i projektem umowy i nie wnosi do niego zastrzeżeń oraz uznał się za
związanego określonymi w tych dokumentach zasadami postępowania, przez okres
wskazany w SWZ (oświadczenia na stronach 3 i 4 formularza ofertowego stanowiącego
załącznik nr 1 do SWZ. Zamawiający wskazał, że do wykonawców, będących
profesjonalistami stosuje się podwyższony miernik staranności. Zamawiający podniósł też,
że wykaz instalacji w jego ocenie stanowił element konieczny oferty, który nie mógł zostać
uzupełniony w toku postępowania przy wykorzystaniu żadnego z przewidzianych w tym celu
mechanizmów (przykładowo art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, art. 128 ust. 1 ustawy Pzp czy też
art. 223 ustawy Pzp
), ponieważ mogą one mieć zastosowanie wyłącznie w przypadku
wyjaśnienia treści ważnie złożonej, kompletnej i zgodnej z wymogami oferty. Ich
zastosowanie skutkowałoby w przedmiotowej sprawie modyfikacją treści złożonej już oferty,
co stoi w sprzeczności z art. 223 ust. 1ustawy Pzp. Powołujac się obszernie na
orzecznictwo, Zamawiający wskazał, że nawet jeżeli w bezpośredniej treści dokumentu SWZ
nie został sprecyzowany wymóg przedłożenia wykazu instalacji, to nie można uznać, że jego
zawarcie w innym dokumencie (w przedmiotowej sprawie PPU) nie jest dla Wykonawcy
wiążące. Innymi słowy brak realizacji zobowiązania wynikającego z PPU, a w konsekwencji
brak przedłożenia wykazu instalacji przez Odwołującego musiał skutkować odrzuceniem
oferty.
Zdaniem Zamawiającego bez znaczenia pozostaje przytoczone przez Odwołującego
orzeczenie KIO z dnia 17 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO
1441/22, w którym Izba zwracała
uwagę na konieczność szczegółowej analizy postanowień SWZ i wymogów, jakie
zmawiający nałożył na wykonawców w danym konkretnym postępowaniu. W przytoczonym
przez Odwołującego orzeczeniu Zamawiający nie wskazał w żaden sposób ,że oferta winna
zawierać wykaz instalacji, zaś w przedmiotowej sprawie, jak szczegółowo opisano powyżej
wymóg taki został w PPU zawarty, co w sposób diametralny różni porównywane stany
faktyczne i czyni orzeczenie nieprzydatnym w przedmiotowej sprawie. Dodatkowo
Zamawiający wskazał, że nawet gdyby uznać, że jeden z zarzutów sformułowanych w
odwołaniu może podlegać uwzględnieniu, czemu Zamawiający oczywiście przeczy, to
pozostaje faktem że oferta Odwołującego obarczona była błędem, który skutkował
konieczn
ością jej odrzucenia. W konsekwencji niezależnie od przyjętej podstawy odrzucenia
wynik przedmiotowego postępowania nie może ulec zmianie w wyniku wniesionego
odwołania.
W zgłoszonym 6 lutego 2023 r., przystąpieniu do postępowania odwoławczego po
stronie Z
amawiającego, wykonawca D. A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
PARTNER D. A.
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”), wniósł o oddalenie
odwołania i przedstawił swoje stanowisko w odniesieniu do zarzutów odwołania.
Przystępujący zaakcentował, że zgodnie z definicją legalną „warunków zamówienia” – art. 7
pkt 29 Pzp, przez warunki
zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia
lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu
zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przystępujący wskazał też na treść definicji dokumentach zamówienia – należy przez to
rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których
zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków
zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań.
Przystępujący argumentował, że obowiązkiem Wykonawcy jest wnikliwe zapoznanie się z
całą treścią SWZ – w tym w szczególności PPU. Przystępujący podkreślił, że PPU stanowi
integralną treść SWZ. Wymaganie zawarte w PPU – SWZ jest w ocenie Przystępującego
klarowne
– i nie przewiduje wyjątków w zakresie obowiązku złożenia wraz z ofertą
stosownego Wykazu instalacji.
Przystępujący wskazał, że wymagany Wykaz instalacji złożył wraz z ofertą w
przeciwieństwie do Odwołującego i stąd jego uzasadnione oczekiwanie, że Zamawiający
będzie konsekwentny w swoich wymaganiach i będzie egzekwował żądania zawarte w
dokumentacji przetargowej.
Zdaniem Przystępującego treść odwołania wskazuje, że
Odwołujący w istocie kwestionuje treść SWZ na etapie oceny ofert co jest z oczywistych
przyczyn niedopuszczalne.
SWZ i treść wymagań wiąże w ten sam sposób Zamawiającego i
wykonawców zaś Zamawiający jest w tym zakresie konsekwentny czego dowodem jest
odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wraz z ofertą wymaganego Wykazu instalacji.
Odnosząc się do drugiej ze stanowiących podstawę odrzucenia oferty Odwołującego
podstawy prawnej
– art. 226 ust 1 pkt 4 Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów” w związku z art. 6d ust. 4 pkt 5) z dnia 13
wrze
śnia 1996r. ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022r. poz.
2519) w ocenie Przystępującego znajduje ona zastosowanie w sprawie.
Powołany przepis art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2020 r. - tj. z poźń. zm.), nakłada na
Zamawiającego prawny obowiązek wymagania od wykonawców w określonym terminie tj. w
ofercie -
wskazania takich instalacji. Zamawiający takie właśnie zgodne z ustawą wymaganie
określił w SWZ a obowiązkiem wykonawców stało się złożenie takiej listy wraz z ofertą.
Niezłożenie listy stanowi zatem podstawę odrzucenia oferty na powołanej przez
Zamawiającego podstawie prawnej.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
Odwołujący wykazał, w ocenie Izby, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i
może ponieść szkodę.
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie jest skuteczne, tym samym
Przystępujący stał się uczestnikiem tego postępowania odwoławczego.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp
), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwa
dze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze
ponadto
stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych, w tym
w odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia jak i podczas
rozprawy.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Na podstawie treści projektowanych postanowień umownych (dalej: „PPU”)
stanowiących załącznik nr 11 do SWZ, § 15 „Instalacje do odbioru odpadów komunalnych”,
Izba ustaliła, że w ust. 1 Zamawiający wskazał w pkt 2), że wykonawca jest zobowiązany do:
„zawarcia odpowiednich umów, umożliwiających mu przekazywanie odpadów odebranych w
ramach niniejszej umowy, do następujących instalacji (nie dotyczy Wykonawcy
posiadającego własną instalację lub własne instalacje). Zgodnie z ofertą Wykonawcy odpady
będą przekazywane do następujących instalacji (…)”.
W postępowaniu zostały złożone oferty przez trzech wykonawców i (co jest
okolicznością bezsporną), tylko Przystępujący załączył wraz z ofertą wykaz instalacji.
Pismem z 23 stycznia 2023 r., Zamawiający poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu o wynika postępowania, w tym o odrzuceniu ofert. Oferta
Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4) i 5) ustawy Pzp w zw. z
art. 6d ust. 4 pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r., o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach. Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne: „Z przepisu art. 6d ust. 4
pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
wynika, że w zamówieniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w przypadku
sporządzenia specyfikacji, zamawiający zobowiązuje wykonawców do wskazania w ofercie
instalacji, a w szczególności instalacji komunalnych, do których podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady.
Zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt
5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z
którym Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów
zamówienia określa w nich w szczególności: instalacje, w szczególności instalacje
komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości,
jest obowiązany przekazać odebrane odpady – w przypadku udzielania zamówienia
publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do
wskazania takich instalacji w ofercie
– w przypadku udzielania zamówienia publicznego na
odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych
odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady
Zamawiający w § 15 Projektowanych Postanowieniach Umowy stanowiących
Załącznik nr 11 do SWZ takie zobowiązanie zawarł: „Wykonawca zobowiązany jest do:
zawarcia odpowiednich umów, umożliwiających mu przekazywanie odpadów odebranych w
ramach niniejszej umowy
, do następujących instalacji (nie dotyczy Wykonawcy
posiadającego własną instalację lub własne instalacje). Zgodnie z ofertą Wykonawcy odpady
będą przekazywane do następujących instalacji:……..”
Przez ofertę należy rozumieć ofertę opisaną w art. 218 -220 ustawy PZP, czyli
dokument który można złożyć jedynie raz i tylko w terminie do składania ofert określonym
przez Zamawiającego. Tymczasem w ofercie RDF/MPK nie wskazano instalacji
komunalnych, do których Wykonawca miałby przekazywać odebrane odpady komunalne.
Informacja taka nie znalazła się w żadnym miejscu formularza ofertowego ani w
załącznikach złożonych do oferty.
Brak podania w ofercie informacji o instalacjach do których będą przekazywane
odpady, uniemożliwił Zamawiającemu zbadanie oferty Wykonawcy pod kątem zakresu i
sposobu, w jaki będzie wykonywane świadczenie obejmujące przedmiot zamówienia.
W związku z powyższym złożona oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 4) i 5) ustawy Pzp.”
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie.
art. 6d ust. 4 pkt 5) ustawy z dnia
13 września 1996 r. ((Dz.U. z 2022 r. poz. 2519 ze zm.) o
utrzymaniu porządku i czystości w gminach, dalej: „ucpg”
4. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia
określa w nich w szczególności:
(…)
5)
instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w
przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli
nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku
udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w
przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest
wskazanie podmiotu zbierającego te odpady;
(…)
art. 16 ustawy Pzp
Zamawi
ający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
art. 226 ust. 1 pkt 4) i 5) ustawy Pzp
1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)
4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;
art. 253 ust. 1 ustawy Pzp
1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie
wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze n
ajkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania,
jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także
punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Iz
ba stwierdziła, iż odwołanie jest zasadne, wobec czego zasługiwało na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że jak wynika z uzasadnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego z 23 stycznia 2023 r., podstawą faktyczną odrzucenia oferty
j
est jej niezgodność z treścią §15 ust. 1 pkt 2) PPU zdanie ostatnie, z którego Zamawiający
wywodzi obowiązek wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji. Zamawiający
powołał się przy tym na obciążający go obowiązek wynikający z treści art. 6d ust. 4 pkt 5)
ucpg, zgodnie z którym: „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania
dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności: (…) 5) instalacje, w szczególności
instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania
zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub
zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia
publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich
ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu
zbierającego te odpady (…)”.
Istot
a sporu sprowadza się więc do oceny tego, czy formułując treść warunków
zamówienia, w tym §15 ust. 1 pkt 2) PPU, Zamawiający prawidłowo wywiązał się z tego
obowiązku, a w konsekwencji czy zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego w oparciu o jej
niezgodność z tym postanowieniem PPU. W ocenie Izby nie można przywołanego w
uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego §15 ust. 1 pkt 2) PPU uznać za kreującego po
stronie wykonawców obowiązek złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji. Nie ma przy tym
dla tej oceny znaczenia, że mowa jest o PPU, ponieważ słusznie wskazali Zamawiający i
Przystępujący, że w świetle definicji dokumentów zamówienia, należy przez to rozumieć
dokumenty
sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający
odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia,
w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. Podobnie, mając na
uwadze t
reść definicji warunków zamówienia, zgodnie z którą należy przez to rozumieć
warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w
szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją
zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem choć celem ustalenia, w
sposób niebudzący wątpliwości, obowiązków wykonawcy na etapie ofertowania zasadnym
byłoby ich uwzględnienie w jednym dokumencie odnoszącym się do etapu składania ofert (w
tym miejscu Izba zwraca uwagę, że zgodnie z systematyką wskazaną w SWZ, Zamawiający
przesądził, że warunki realizacji zamówienia zostały określone w PPU), nie można twierdzić,
że wykonawca jest zwolniony ze stosowania się do obowiązków określonych w innych
dokumentach zamówienia, w szczególności gdy stanowią one integralną treść SWZ.
Kwestią, która zawarzyła na rozstrzygnięciu tej sprawy odwoławczej, jest dokonana
przez Izbę ocena spornego postanowienia PPU, przywołanego przez Zamawiającego w
uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Z jego treści nie sposób bowiem
wyw
ieźć, jak czynią to Zamawiający i Przystępujący, że stanowi on wprost obowiązek po
stronie wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu instalacji. Słusznie podniósł Odwołujący
w treści odwołania, że obowiązek taki powinien być jednoznaczny i nie budzący wątpliwości.
Izba podziela to stanowisko i wskazuje, że obowiązków w postępowaniu o udzielenie
zamówienia wykonawca nie powinien się domyślać, powinny one wynikać wprost z
dokumentów zamówienia i powinny nie budzić wątpliwości. Tylko tak wskazane obowiązki
można następnie egzekwować. W tym miejscu Izba wskazuje na stanowisko Sądu
Okręgowego w Szczecinie, który wyrokiem z dnia 7 marca 2018 r., w sprawie o sygn. akt
VIII Ga 102/18 wskazał, że „(…) zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania
negatywn
ych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego
obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących
przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a
także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej
dokumentacji luk (…)”. Odnosząc powyższe do treści §15 PPU, w szczególności ust. 1 pkt 2
zdanie ostatnie
„Zgodnie z ofertą Wykonawcy odpady będą przekazywane do następujących
instalacji (…)”, w ocenie Izby nie sposób stwierdzić, że postanowienie to kreuje po stronie
wykonawcy obowiązek załączenia do oferty wykazu instalacji, czy też wskazania ich w
jakiejkolwiek formie. Literalna wykładania tego postanowienia prowadzi do wniosku, iż jest to
pewnie
stwierdzenie, z którego ewentualnie można by wywnioskować, że taki obowiązek
może istnieć. Rzeczywiście, jak wskazuje Przystępujący, wykonawcy uczestniczący w tego
rodzaju postępowaniach o zamówienie przywykli do tego, że wykaz instalacji jest co do
zasady
standardowym dokumentem załączanym do oferty. Niemniej jednak Izba podkreśla,
że zgodnie z przywołanymi przez wszystkich uczestników tego postępowania odwoławczego
regulacjami prawnymi,
w pierwszej kolejności to zamawiający jest zobowiązany treścią art.
6d ust. 4 pkt 5) uspg d
o zobowiązania wykonawców w dokumentach zamówienia, w
przypadku postępowań na odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów, do wskazania
takich instalacji w ofercie
. Zasadnie podniósł Odwołujący, że przepis ten jest kierowany do
zamaw
iającego i dopiero w sytuacji, gdy ten wywiąże się z nałożonego obowiązku i właściwe
zobowiąże wykonawców, wówczas po ich stronie aktualizuje się obowiązek wskazania w
ofercie instalacji.
W ocenie Izby brzmienie §15 PPU nie przesądza wprost tego rodzaju
ob
owiązku po stronie wykonawców w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Obowiązki, o jakich stanowi to postanowienie to, jak słusznie wskazał Odwołujący,
„zapewnienie zagospodarowania odpadów komunalnych z obowiązującymi przepisami (…)”
oraz
„zawarcie odpowiednich umów (…)”. Zwrócić należy również uwagę, że gdy celem jest
nałożenie danego zobowiązania używa się wówczas odpowiedniej formuły językowej np.
„wykonawca zobowiązany jest”, czy „wraz z ofertą należy złożyć”, bądź inne sformułowanie
wskazujące na pewną powinność. Natomiast analizowane zdanie jest raczej stwierdzeniem,
z którym powinien być skorelowany odpowiedni obowiązek. Ewentualnie, można z tego
stwierdzenia taki obowiązek próbować wyinterpretować, jednak jak już zostało wskazane, nie
można wówczas wyciągać wobec wykonawcy negatywnych konsekwencji z uwagi na to, że
takiej interpretacji zaniechał. Przypomnieć należy, że zamawiający również, podobnie jak
wykonawca, jest podmiotem profesjonalnym.
Odnosząc się do przykładów orzecznictwa tak licznie przywołanych przez wszystkich
uczestników sporu, podkreślić należy, że każdy stan faktyczny należy oceniać z
uwzględnieniem zachodzących na jego tle okoliczności. Niemniej jednak z przywołanych
wyroków klaruje się prawidłowość, że albo zamawiający nie formułowali obowiązku
wskazania w ofercie wykazu instalacji albo taki wymóg niewątpliwie obowiązywał. Natomiast
w tej sprawie odwoławczej jest co do tego spór i do Izby należało przesądzenie, czy taki
obowiązek istniał w tym postępowaniu.
Odnosząc się do nieważności treści oferty na podstawie odrębnych przepisów, ten
zarzut również okazał się zasadny. Słusznie wskazał Odwołujący na brak jakiegokolwiek
uzasadnienia w tym zakresie w piśmie z 23 stycznia 2023 r. Już ta okoliczność stanowi więc
o zasadności zarzutu i uwzględnieniu tego zakresu odwołania. Stanowisko wyrażone przez
ten skład orzekający w sprawie o sygn. akt KIO 1084/22, na które powołał się Odwołujący
zachowuje swoją aktualność również na gruncie tej sprawy. Natomiast brak podjęcia przez
Zamawiającego jakiekolwiek polemiki z zarzutem i próby obrony swojej decyzji w zakresie w
jakim odnosi się ona do art. 226 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, również jest znamienny.
Z tych względów w ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, w
konsekwencji czeg
o Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz dalsze badanie i cenę ofert.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.) oraz 8 ust. 1 pkt 1)
związku z § 2 ust. 1 pkt 2 i §5 pkt 1) i 2) lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 288/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 287/23 z dnia 2023-02-23
