rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-23
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 287/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Anna Katarzyna Wojciechowska, Marek Bienias Protokolant: Cegłowski, Piotr

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 16 i 22 luty 2023 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 luty 2023r. przez
odwołującego Konsorcjum: Modertrans Poznań Sp. z o.o. ul. Stalowa 5, 61- 065 Poznań
(Lider) i Public Tr
ansport Service Sp. z o.o. Al. Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa
(Członek) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo
Wielkopolskie z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w
Poznaniu Al. N
iepodległości 34, 61-714 Poznań
przy udziale
przystępującego: PESA Mińsk Mazowiecki S.A. im. Gen. K. Sosnkowskiego
34,
po stronie zamawiającego

orzeka:
1. o
ddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Konsorcjum: Modertrans Poznań Sp. z o.o.
ul. Stalowa 5, 61- 065 Poz
nań (Lider) i Public Transport Service Sp. z o.o. Al. Solidarności
75/26, 00-090 Warszawa
(Członek) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum: Modertrans Poznań Sp. z
o.o. ul. Stalowa 5, 61-
065 Poznań (Lider) i Public Transport Service Sp. z o.o. Al.
Solidarności 75/26, 00-090 Warszawa (Członek), tytułem wpisu od odwołania
2.2
zasądza od odwołującego Konsorcjum: Modertrans Poznań Sp. z o.o. ul. Stalowa 5, 61- 065
Poznań (Lider) i Public Transport Service Sp. z o.o. Al. Solidarności 75/26, 00-090
Warszawa (Członek) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) na rzecz
zamawiającego: Województwo Wielkopolskie z siedzibą Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu Al. Niepodległości 34, 61-714
Sygn. akt KIO 287/23

Poznań, stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia radcy prawnego
zamawiającego.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ………………………

………………………

Sygn. akt KIO 287/23

Uzasadnienie

Odwołanie
Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego
pod nazwą „Wykonanie czynności czwartego poziomu
utrzymania dla 22
Elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN76” Nr sprawy: DT-
11.272.3.2022
Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE: 2022/ S 223-637065 z dnia 18/11/2022
Powiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania i zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy
PESA Mińsk Mazowiecki S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (05-300), przy ul. Gen.
Sosnkowskiego 34, zostało opublikowane na stronie postępowania i doręczone
odwołującemu w dniu 23 stycznia 2023 r. r., odwołanie do Prezesa KIO zostało wniesione w
dniu 02 lutego 2023 r., a wi
ęc z dochowaniem 10 — dniowego terminu zawitego (w zw. z art.
515 pkt 1 lit a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych — Dz. U. z
2022 r., poz. 1710 z późn. zm. dalej jako PZP).

Tego samego dnia kopia odwołania została przekazana zamawiającemu.
Działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm. - dalej „PZP”
lub ustawa), w imieniu Konsorcjum (Modertrans i PST), uczestnika w/w
postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (dalej „Wykonawca”), wniesione zostało odwołanie od
czynności zamawiającego.
Sformułowano w odwołaniu następujące zarzuty:
Zamawiający dokonał naruszenia następujących przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych (PZP):
1.
naruszenie art. 16 pkt 1-
3 PZP tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia
uc
zciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, w konsekwencji narusza także
zasadę przejrzystości i proporcjonalności
Sygn. akt KIO 287/23

2.
naruszenie art. 239 ust. 1 PZP poprzez dokonanie wadliwe
j czynności oceny oferty
wykonawcy PESA Mińsk Mazowiecki S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (05-300), przy
ul. Gen. Sosnkowskiego 34 (dalej jako PESA)
3.
naruszenie art. 239 ust. 2 PZP, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PESA
jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej oferty
Zarzuty odwołania podzielono na dwie części to jest zarzuty zestaw A oraz zarzuty zestaw B
Zarzuty zestaw A
W tym zestawie zarzucono
4.
naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art.
109 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy opisanego w pkt 2 albowiem podlega on wykluczeniu z postępowania, gdyż w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania lub co najmniej
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
zamawiającego w błąd, a które to informacje mają istotny wpływ na podejmowane przez
zamawiającego decyzje w zakresie wykluczenia z postępowania — wykonawca nie przyznał,
że znajduje się w sytuacji, w której z przyczyn po jego stronie nie wykonał oraz nienależycie
wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z umowy
w sprawie zamówienia publicznego na rzecz Szybkiej Kolei Miejskiej sp. z o.o., co
doprowadziło do odszkodowania (kar umownych) oraz nie przyznał, że analogiczne
podstawy wykluczenia zaistniały w odniesieniu do umowy zawartej z Kolejami Małopolskimi
sp. z o.o.
— w tym przypadku doszło do odszkodowania (naliczenia kar umownych) oraz w
stosunku do Kolei Mazowieckich sp. z o.o.
5.
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z
art. 16 pkt 1-3 PZP przez zanie
chanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
opisanego w pkt 2 pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu, gdyż z przyczyn
leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał i
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej
umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odszkodowania (kar
umownych) umowa na rzecz Szybkiej Kolei Miejskiej sp.
z o.o., jak również analogiczne
podstawy wykluczenia zaistniały w odniesieniu do umowy zawartej z Kolejami Małopolskimi -
doszło do odszkodowania (naliczenia kar umownych), oraz w stosunku do Kolei
Mazowieckich sp. z o.o., zaś wykonawca opisany w pkt 2 nie wykazał swojej rzetelności
Sygn. akt KIO 287/23

zgodnie z art. 110 ust. 2 PZP, ani nie występuje sytuacja, w której wykluczenie byłoby w
sposób oczywisty nieproporcjonalne

Zarzuty zestaw B
6.
zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PESA, w sytuacji, gdy zaoferowana przez ww.
wykona
wcę cena jest pozorna, nierealna, zaniżona, poniżej kosztów niezbędnych do
realizacji zamówienia, wskazana przez PESA na takim poziomie wyłącznie w celu uzyskania
przedmi
otowego zamówienia i uniemożliwienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, co
stanow
i czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
7.
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy opisanego w. pkt 2 albowiem jego oferta została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji polegającego na ust.1) pkt 1) sprzedaży towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przedsiębiorców; pkt 5) wymuszaniu na klientach wyboru określonego
kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy;
8.
ewentualnie zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 PZP przez
prowa
dzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, a mianowicie poprzez zaniechanie wezwania PESA do
u
dzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnych części
składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymag
aniami określonymi przez Zamawiającego.

Zamawiający zobowiązany jest zatem dokonać ponownej oceny merytorycznej oferty
wykonawcy PESA Mińsk Mazowiecki S.A. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim (05-300), przy
ul. Gen. Sosnkowskiego 34 (dalej jako PESA) i dokona
ć jej obligatoryjnego odrzucenia
kumulatywnie na podstawie zarzutów grupa A i zarzutów z grupy B.

Sygn. akt KIO 287/23

Z najdalej idącej ostrożności gdyby KIO uznała, że oferta ta nie podlega odrzuceniu to
wnosimy także żądanie alternatywne aby nakazać zamawiającemu ponowną ocenę ofert i
aby wynikowo zamawiający dokonał wezwania PESA do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnych części składowych ceny, które wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonym-1 przez Zamawiającego.
Zważyć jednak należy, że świadome wprowadzenie zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że wykonawca PESA nie podlega wykluczeniu z postępowania lub
co najmniej w

wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił on informacje wprowadzające
zamawiającego w błąd, a które to informacje mają istotny wpływ na podejmowane przez
zamawiającego decyzje w zakresie wykluczenia z postępowania oraz w sytuacji gdy z
przyczyn leżących po stronie PESA, w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał i
długotrwale nienależycie istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w
sprawi
e zamówienia publicznego, co doprowadziło do odszkodowania (kar umownych) oraz
kumulatywnie w sytuacji gdy jego, oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji - wymusza to odrzucenie oferty wykonawcy PESA.
W przypadku uwzględnienia naszych zarzutów zamawiający winien dokonać uwzględnienia
niniejszego odwołania.

Odwołujący zarzuca także naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, tj. zasady równego
tr
aktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publiczneg
o w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, zasadę przejrzystości i
proporcj
onalności.
Interes prawny firmy: Działania zamawiającego polegające na wadliwej ocenie i badaniu
oferty wykonawcy PESA, ergo zaniechaniu odrzuceniu jego oferty ma decy
dujący wpływ na
uniemożliwienie ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości
i uczciwej konkurencji. Zmiana decyzji zamawiającego doprowadzi do stworzenia
odwołującemu realnych szans w ubieganiu się o zamówienie publiczne, którym jest on
zainteresowany.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania
czynności odrzucenia oferty wykonawcy PESA. Oznacza to, że in fine, „faktycznie”,'
odwołujący żąda de facto nakazania zamawiającemu wyboru oferty odwołującego, a w
Sygn. akt KIO 287/23

wyniku jego dokonania, udzielenia mu niniejszego zamówienia publicznego na podstawie
wszystkich zbiegających się podstaw opisanych w niniejszym odwołaniu.

UZASADNIENIE

Zamawiający dokonał zaniechania odrzucenia oferty zaskarżonego wykonawcy w oparciu o
następujące zarzuty:
Dotyczy zarzutów z grupy A
W rozdziale 7 pkt 7.3 SW
Z, zamawiający wskazał, iż wykluczy z udziału w postępowaniu
wykonawcę wobec którego zachodzą przesłanki określone w art. 109 od 1 do 10 PZP.
Na wezwanie zamawiającego wykonawca PESA, na potwierdzenie braku podstaw złożył
oświadczenie na podstawie art. 125 ust. 1 PZP, w którym wskazał, że nie podlega
wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP.
W odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem,
lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w
związku z tą wcześniejszą umową?”
Wykonawca PESA zaznaczył odpowiedź: NIE

Co z tego wy
nika, wykonawca PESA nie złożył także samooczyszczenia w rozumieniu art.
110 ust. 2 PZP, al
bowiem samooczyszczenie w dokumencie JEDZ jest prostą konsekwencją
ujawnienia
przez wykonawcę składającego ofertę, prawdziwego stanu rzeczy, że podlega on
wykluczeni
u z postępowania.
Zaznaczyć bowiem w tym miejscu należy, że oświadczenie wykonawcy PESA złożone na
wezwanie zamawiającego jest nieprawdziwe.
Tak samo postąpił wykonawca PESA w sytuacji gdy zamawiający wezwał go do złożenia
oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125
ust. 1 PZP w zakresie podstaw wyklu
czenia z postępowania wskazanych przez
zamawiającego, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt od 1 do 10.
W odpowiedzi bowiem na to wezwanie wykonawca PESA przedłożył „czyste” oświadczenie
opatrzone datą 18 stycznia 2023 r., że nie podlega wykluczeniu (pkt i) dotyczący art. 109 ust.
1 pkt 5-10 PZP.
Ergo należy wskazać, że oba oświadczenia, oba dokumenty, tj. zarówno treść JEDZ, jak i
oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ dla wykonawcy PESA są
Sygn. akt KIO 287/23

nieprawdziwe, bowiem na dzień składania przedmiotowych oświadczeń wykonawca wiedział
o dodatkowych podstawach wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, które
powinien był uwzględnić w składanych w toku postepowania oświadczeniach i
wyjaśnieniach, a nie zatajać faktu ich istnienia przed zamawiającym.
Według bowiem informacji pozyskanych przez odwołującego wykonawca PESA realizował
następujące umowy, w których zamawiający naliczyli kary umowne:
Szybka Kolej Miejska sp. z o.o. Nr sprawy: OZP-351-13/19

„Wykonanie obsług 4-tego poziomu utrzymania na dwóch elektrycznych zespołach
trakcyjnych typu 14WE zgodnie z DSU dla EZT typu 14WE i wykonanie prac dodatkowych
związanych z obsługą techniczną poziomu P4 EZT typu 14WE oraz wykonanie prac
modernizacyjnych”
Szybka Kolej Miejska sp. z o.o. Nr sprawy: OPZ-210/2/2020

„Wykonanie trzynastu obsług technicznych poziomu P4 utrzymania pojazdów typu 27WE
zgodnie z DSU dla EZT typu 27WE wraz z wykonaniem prac dodatkowych związanych z
obsługą techniczną poziomu P4 EZT typu 27WE”
Koleje Małopolskie sp. z o. o. Nr sprawy: KMDL/251/11/2020
„Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania (P4) i prac dodatkowych dla pięciu
elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) typu 32WE serii EN77 0 numerach
inwentarzowych 001, 002, 003, 004 i 005”
Koleje Mazowieckie sp. z o. o. Nr sprawy: MWZ7-26-64-2020
„Naprawa w poziomie utrzymania P4 12 elektrycznych zespołów trakcyjnych serii 45WE”
Podstawą ich naliczenia było przekroczenie terminu wykonania umowy oraz naruszenie
obowiązków wynikających z umów.
Ilustrując to przykładem z całą stanowczością należy stwierdzić, że stopień zawinienia
wykonawcy PESA jest porażający, albowiem w przypadku np. Szybkiej Kolei Miejskiej sp. z
o.o. wykonawca PESA sam deklarował termin wykonania, którego później nie dotrzymał i
zostały mu naliczone kary. Natomiast w przypadku Kolei Małopolskich sp. z o.o., wykonawca
PESA potwierdził termin wykonania w wymiarze 100 dni i również go przekroczył za co
zostały mu naliczone kary.
Powyższe oznacza że wykonawca PESA w s osób "regularny”, "seryjny” nie dotrzymuje
terminów wykonania zamówienia i to niezależnie od tego czy potwierdza termin oczekiwany
przez zamawiającego czy sam ten termin deklaruje. W przypadku Szybkiej Kolei Miejskiej
Sygn. akt KIO 287/23

sp. z o.o., krótki zadeklarowany termin wykonania zamówienia przesądził o udzieleniu
wykonan
ia PESA zamówienia ponieważ drugi z oferentów SPS Mieczkowski kwotowo był
bardziej konkurencyjny niemniej wykonawca PESA terminów tych nie dotrzymuje, a w
kolejnych postępowaniach, tak jak w tym przypadku, wszystko zataja przed kolejnymi
zamaw
iającymi, czyni sobie zatem z tego rodzaju sposobu działania, źródło uzyskania
korzyści, co zamawiający w tym przypadku powinien napiętnować i zgodnie ze swoim
obowiązkiem, finalnie zakończyć wykluczeniem (odrzuceniem oferty wykonawcy PESA).
W związku z powyższym wykonawca PESA w oświadczeniu JEDZ powinien wskazać
wszystkie te przypadki wymienione powyżej, czego celowo, z góry powziętym zamiarem nie
zrobił, zatajając tę okoliczność przed zamawiającym.
Należy natomiast z pełnym przekonaniem głośno wypowiedzieć osąd, że wykonawca PESA
nie mógł się zasłonić niewiedzą, że kary zostały mu naliczone, i żyć w przeświadczeniu, że
wszystkie te kontrakty zrealizował „idealnie”.
Wprost przeciwnie, kary te uznał, co jest równoznaczne, ze świadomością złożenia
fałszywego oświadczenia zawierającego „fałsz intelektualny dokumentu”, a co oznacza, że
oświadczenia przekazywane zamawiającemu w toku postępowania przetargowego były
niepełne i niezgodne ze stanem faktycznym, co powinno doprowadzić do zastosowania
sankcji wykluczenia wykonawcy PESA.
Stosownie do art. 110 ust. 1 PZP wykluczenie wykonawcy może nastąpić na każdym etapie
postępowania, zatem jeżeli o przesłance wykluczenia zamawiający poweźmie wiedzę nawet
po wyborze najkorzystniejszej oferty, np. na skutek wniesionego
odwołania, to ma obowiązek
uwzględnienia odwołania i wykluczenia wykonawcy PESA.
W przeciwnym wypadku można by postawić wniosek, że nie dopełnił swoich obowiązków lub
przekroczył uprawnienia poprzez brak reakcji w sytuacji złożenia fałszywego oświadczenia w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Instytucja kary umownej mieści się bowiem w znaczeniu pojęcia „odszkodowanie lub inne
porównywalne sankcje”. (Zgodnie komentarzem do aktualnie obowiązującej ustawy PZP,
Prawo Komentarz pod. red. H. Nowaka i M. Wini
arza, Urząd Zamówień Publicznych 2021, s.
404) pojęcie odszkodowanie, wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, należy interpretować
szeroko, zgodnie z celem dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje” co także
wynika z treści pytania zawartego w JEDZ). Przez odszkodowanie należy rozumieć nie tylko
tradycyjne odszkodowanie, ale także jego surogaty, takie jak kara umowna (art. 483 kc).
Zatem raz jeszcze należy zdecydowanie stwierdzić, że na dzień składania zarówno
oświadczenia JEDZ jak i oświadczenia o aktualności wykonawca PESA był zobowiązany
Sygn. akt KIO 287/23

przedstawić szczegółowy opis zaistniałej sytuacji dotyczący nałożonych na niego kar
umownych, tak aby wskazać ewentualny brak swojej winy oraz umożliwić zamawiającemu w
tym postępowaniu dokonanie oceny braku podstaw wykluczenia z postępowania Por. wyrok
SO w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. Ga 469/19„Sąd Okręgowy w tym miejscu
zacytuje fragment komentarza/wyjaśnień Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczącego tego
fragmentu JEDZ:
„Zgodnie art. 24 ust. 8 ustawy PZP wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust.
1 pkt 13 i 14 oraz Pkt 16-
20 lub ust. 5 (podkreślenie SO), może przedstawić dowody na to,
że
podjęte
przez
niego
środki
są
wystarczające
do
wykazania
jego
rzetelności......Zamawiający, stosownie do treści art. 24 ust. 9 ustawy PZP, uwzględniając
wagę i szczególne okoliczności towarzyszące wykonawcy, oceni dowody wykazane przez
wykonawcę w formularzu powyżej. Jeżeli uznaje za wystarczające wykonawca nie będzie
podlegał wykluczeniu”.
W taki spos
ób skarżący powinien się zatem bronić przed negatywnym dla wykonawcy
faktem rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich. Powinien -
wskazać, iż wdał się w spór sądowy i opisać szczegółowo stan sprawy sądowej, aby
Zamawia
jący miał możliwość dokonania oceny czy rzeczywiście brak jest podstaw do
wykluczenia wykonawcy.
Odwołujący postanowił przedstawiać te argumenty dopiero na etapie postępowania przed
KIO i SO. Takie wadliwe postępowanie nie mogło zostać rzez Sąd Okręgowy
zaakceptowane i
słusznie nie zyskało też aprobaty Krajowej Izby Odwoławczej.
Zasadnicze pytania nie dotyczyły zatem tego, czy R. S. przedstawił w dokumencie JEDZ
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego (zdaniem Sądu Okręgowego był to fakt
bezdyskusyjny) tylko czy z
robił to w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego
działania.
Sąd Okręgowy podziela argumentację KIO, że nie informując o fakcie przedwczesnego
rozwiązania umowy ze (...) w K. skarżący dopuścił się co najmniej rażącego niedbalstwa.
Nawet bowiem analiz
a przedstawionej przez Skarżącego na rozprawie w dniu 14 sierpnia
2019 roku Instrukcji Wypełniania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia JEDZ)
nie pozwala na przyjęcie prawidłowego stanowiska R. S., iż tylko w przypadku zawinionego
przez niego roz
wiązania umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich w K. miał on
obowiązek odpowiadając na przedmiotowe pytanie udzielić odpowiedzi „TAK”. W ocenie
Sądu Okręgowego treść instrukcji wskazuje bowiem na to, że sformułowanie
„nieprawidłowości w zakresie realizacji umowy” nie dotyczą wyłącznie nieprawidłowości
zaistniałych po stronie wypełniającego formularz, ale również nieprawidłowości innych
Sygn. akt KIO 287/23

podmiotów. Niezależnie zatem kto doprowadził do takich nieprawidłowości wykonawca w
przypadku ich wystąpienia powinien zaznaczyć w formularzu rubrykę „TAK”.
Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie
umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która
powinna była zostać uzupełniona przez skarżącego, gdyż stanowiła konsekwencję
rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich w K..
Rubryka ta brzmi następująco:
„Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? [] Tak [l Nie
Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:"
Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który
został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę,
bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się” z tych zarzutów.
Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być
transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o
dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te
zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną
sankcją”
Ergo postępowanie wykonawcy PESA w całej rozciągłości spełnia przesłanki zastosowania
art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 albowiem miał on świadomość, że przy realizacji innych umów z
zakresu zamówień publicznych nałożone zostały na niego kary umowne. Taki sposób
postępowania jest nie do zaakceptowania z punktu widzenia regulacji art. 109 ust. 1 pkt 7
PZP oraz wymaganiami wynikającymi z JEDZ oraz zasad równości i uczciwej konkurencji,
która w ten sposób została rażąco pogwałcona.
Powyższe prowadzi bezpośrednio do wniosku, że mamy do czynienia z wypełnieniem
przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Z pełnym przekonaniem i zaangażowaniem
należy stwierdzić, że wykonawca PESA wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności
niedbalstwa przy przedstawianiu informacji zamawiającemu, które miały istotny wpływ na
decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu.
W w/w wyroku SO uznano, że brak przyznania tak istotnych okoliczności jak informacja o
zakończeniu umowy przed czasem czy odszkodowanie stanowi przypadek kwalifikujący się
pod zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie
się, czy informacje przekazane zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż
inf
ormacje składane w toku postępowania przetargowego zmierzają do udzielenia
Sygn. akt KIO 287/23

zamówienia właśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na
podejmowane przez zamawiającego decyzje. (por. KIO z dnia 9 kwietnia 2018 r. KIO
531/18).
Podobnie w innych wyrokach
Jak zauważa Izba wyroku z dnia 2 maja 2018 r. (sygnatura akt KIO 596/18), na skutek
implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE wzrosło
znaczenie oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia
JEDZ,
jak również faktu przemodelowania przebiegu procedury o udzielenie zamówienia
publicznego w jej podstawowej formie, jak również wprowadzenia rozwiązania w postaci tzw.
procedury odwróconej (art. 24aa PZP). Te kilka znaczących zmian doprowadziło do
zwiększenia znaczenia oświadczeń składanych przez wykonawców, w tym nałożyło na nich
obowiązek większej staranności przy weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w
toku postępowania. Tym samym wobec wykonawców należy obecnie stosować wyższy
miernik oceny zw
iązany z rzetelnością prezentowanych przez nich oświadczeń.
Podobnie KIO w wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1319/18) stwierdza, iż „W
odniesieniu natomiast do lekkomyślności lub niedbalstwa kwestia ta pozostaje w sferze ocen
zamawiającego, który nie dysponuje środkami pozwalającymi przedstawić dowody na
stopień winy wykonawcy. Jeżeli jednak z zestawienia informacji przedstawionych przez
wykonawcę z oczekiwaniami zamawiającego wynika, że działający z należytą starannością
wykonawca powinien mieć świadomość, że przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie
odpowiadają, a mimo to potwierdził okoliczność przeciwną, to bez wątpienia stanowi to
podstawę przypisania wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa”.
Patrząc na sprawę rozsądnie, to wykonawcy powinno zależeć na wykazaniu swojej
rzetelności, albowiem zamawiający nie bada z urzędu czy wykonawca wobec którego
zachodzą podstawy wykluczenia określone w art. 108 i 109 PZP podjął działania w celu
samooczyszczenia. To wy
konawca powinien zgodnie z prawdą przyznać się, że podlega
wykluczeniu i usiłować się samo oczyścić.
Jeżeli natomiast wybiera on przeciwny model postępowania, nie przyznaje się, przemilcza,
nie robi nic, nie samooczyszcza się, jego działanie winno zostać zgodnie z zasadą
słuszności napiętnowane, a w tym konkretnym przypadku, powinien on zostać wykluczony,
poprzez nakazanie odrzucenia jego oferty.
Por. wyrok z 3 października 2019 r. Trybunału Sprawiedliwości UE C-267 /18 w którym
Trybunał napisał, że „wykonawca powinien, kierując się wymogami przejrzystości i lojalności,
poinformować zamawiającego o swojej sytuacji (...). W stanie faktycznym sprawy,
Sygn. akt KIO 287/23

ewentualne umożliwienie wykonawcy uzupełnienia wyjaśnień (samooczyszczenia), jest
niedopuszczalne, szczególnie w świetle zasad uczciwej konkurencji oraz przejrzystości i
równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1-3 PZP)”
Z ostrożności należy jeszcze przywołać wyrok KIO 3467 /21 „W rozpoznawanym przypadku
odwołujący nie wykazał, zamawiającemu, że podjął kroki, o których mowa w art. 110 ust. 2
P
ZP. Odwołujący w odwołaniu podnosił, że ustawa nie określa terminu, w jakim należy
dokonać tej procedury. Nie polemizując ze stanowiskiem odwołującego, stwierdzić należy, że
— tak czy inaczej - ostatecznym terminem na przeprowadzenie tej procedury będzie termin
zawiadomienia o czynności kończącej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
w rozpoznawanym przypadku o wyborze najkorzystniejszej oferty. (...) zaniechanie zatem
przez odwołującego przeprowadzenia procedury samooczyszczenia nie jest zatem
okolicznością obciążającą zamawiającego”.
Ergo umożliwienie wykonawcy PESA uzupełnienia wyjaśnień w odniesieniu do wyliczonych
enumeratywnie przypadków nałożenia kar umownych, prowadziłoby do zastąpienia
informacji nieprawdziwych, informacjami prawdziwymi.
Takie postępowanie na gruncie dorobku orzeczniczego KIO jest niedopuszczalne albowiem
w najwyższym stopniu uderza to w zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego
traktowania wykonawców (por. KIO 1432/18).
Powyższe byłoby także sprzeczne z art. 128 ust. 1 PZP, który stanowi, że uzupełnieniu
podlega oświadczenie lub dokument, który nie został złożony, jest niekompletny lub budzi
wątpliwości zamawiającego. Dokument lub oświadczenie zawierające informacje niezgodne
ze stanem faktycznym (nieprawdziwe), nie za
licza się do żadnej z w/w kategorii. W każdym
przypadku, gdy wykonawca składałby informacje wprowadzające w błąd możliwe byłoby
bowiem wezwanie do uzupełnienia dokumentów, co czyniłoby art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP
przepisami martwymi.
Dotyczy zarzutów z grupy B
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 i 2 ustawy PZP w związku z naruszeniem art. 226
ust. 1 pkt 7 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PESA, w
sytuacji, gdy zaoferowana przez ww. wykonawc
ę cena jest pozorna, nierealna, zaniżona,
poniżej kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, wskazana przez PESA na takim
poziomie wyłącznie w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia i uniemożliwienie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Wykonawca P
ESA złożył ofertę z ceną zaniżoną w stosunku do wymogów postawionych
przez zamawiającego wysoce specjalistycznym opisem przedmiotu zamówienia, de facto
Sygn. akt KIO 287/23

sprowadzając ją do poziomu nie pozwalającego na realizację zamówienia w tej ale
zapewniającego uniemożliwienie dostępu do tego zamówienie wszystkim innym
wykonawcom.
Powyższe wskazuje, że złożenie przez PESA oferty na kwotę zdecydowanie odbiegającą od
realiów rynkowych, niemożliwą do zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z orzecznictwe
m Krajowej Izby Odwoławczej

( ) zobowiązanie to miało na celu wyłącznie uzyskanie dodatkowych punktów przy ocenie
ofert, nie na drodze normalnej walki konkurencyjnej, ale w osób sprzeczny z dobrymi
obyczajami. Celem takieg
o działania nie było bowiem konkurowanie rzetelną ofertą, złożoną
w zgodzie z dobrymi obyczajami, lecz zabieg dający wykonawcom sztuczną przewagę nad
konkurentami. Takiemu zachowaniu Zamawiający zobowiązany jest przeciwdziałać,
odrzucając ofertę. ” (KIO 369/16).
W orzecznictwie wskazuje
się, że „ustawa 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
odnosząc popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji i do utrudnienia dostępu do rynku nie
określa o jaki dokładnie rynek chodzi. Rynkiem tym może być zarówno rynek globalny jak i
lokalny. Wobec t
ak szerokiego rozumienia pojęcia rynku zawartego w ustawie, popełnienie
czynu nieuczciwej konkurencji może być związane z utrudnieniem lub uniemożliwieniem
innym przedsiębiorcom uzyskania konkretnego zamówienia. Eliminowanie z rynku nie
oznacza wyłącznie sytuacji gdy przedsiębiorca traci byt prawny, lub faktycznie nie może
uzyskiwać żadnych zamówień, ale jest to także pozbawianie możliwości uzyskania
konkretnego zamówienia na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez
jednego z wykonawców.” (KIO 2067/13).
Uzasadniając powyższy zarzut należy zwrócić uwagę na następujące okoliczności. W
ramach realizacji zakresu umowy, która zostanie podpisana z wykonawcą, któremu zostanie
udzielone niniejsze zamówienie publiczne, zamawiający odstąpił od pewnych utartych na
rynku usług kolejowych powszechnie „przyjętych praktyk” i nie formułował wymogu
wykonania kluczowych napraw i remontów rzutujących na sprawną, bezpieczną eksploatację
pojazdu tj. układ napędowy, hamulcowy, sterowania, klimatyzacji, sprzęgów, pomostów
między członowych przez producentów tychże komponentów, lecz pozostawił wymogi
zawarte w Dokumentacji Systemu Utrzymania oraz Dokumentacji Techniczno
— Ruchowej
pojazdu.
W dokumentach tych wbrew pozorom został określony jednak szereg wymogów, które
pośrednio lub bezpośrednio precyzują obowiązek co najmniej współpracy z tymi
producentami w zakresie wykonania prac związanych z przedmiotem niniejszego
postępowania.
Sygn. akt KIO 287/23

Jest to niezmiernie istotne, ponieważ jednym w kluczowych kryteriów oceny ofert w tym
postępowaniu była długość okresu gwarancji i rozszerzonej rękojmi za wady na cały pojazd
po P4 oraz dokumentację techniczną. Wykonawcy mogli zaoferować okres gwarancji od 36
do 60 miesięcy.
Ergo moment deklaracji wykonawcy w zakresie okresu udzielonej gwarancji (konkretyzacji
tego parametru w ofercie) był kluczowym jeśli chodzi o zakres odpowiedzialności i de facto
formę i sposób wykonania przedmiotu zamówienia.
Praktyka rynkowa wskazuje, że standardowym okres gwarancji udzielany po wykonanej
naprawie rew
izyjnej wynosi ok. 36 miesięcy. Wynika to z faktu, że jest to jednocześnie
standardowy okres na jaki udzielają gwarancji producenci komponentów po wykonanej
naprawie rewizyjnej (również w zakresie w/w komponentów).
Tym samy
m wykonawcy, którzy w postępowaniach decydują się na udzielenie okresu
gwarancji powyżej 36 miesięcy, w szczególności tak długiego okresu jak 60 miesięcy
wchodzą w pewien szczególny tryb i muszą oni w tym zakresie udowodnić, że oferując tak
długi okres gwarancji zabezpieczyli zarówno interes swój jak i zamawiającego. Innymi słowy
winni wykazać, że w zadeklarowanym okresie gwarancji są oni w stanie realnie wykonać
nałożone na siebie obowiązki (umowę), brak takiego udowodnienia oznaczał by, że
oświadczenie to zostało złożone „dla pozoru” i ma ono znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji.
Każdy z podmiotów jaki zdecyduje się zaoferować 60 okres gwarancji winien wykazać, że w
tymże okresie będzie on w stanie zabezpieczyć innymi: stok magazynowy oryginalnych
części zamiennych, oprogramowanie, dokumentację techniczną tj. elementy, które są
niezbędne do zapewnienia wszelkich niezbędnych elementów do sprawnego funkcjonowania
pojazdu w okresie pełnych 60 miesięcy zarówno w reżimie gwarancji jak i rozszerzonej
rękojmi.
M
ając na uwadze powyższe, należy wskazać również na fakt, że wykonawca składający
deklarację udzielenia gwarancji oraz rozszerzonej rękojmi na okres 60 miesięcy nie może
robić tego w oderwaniu od wymogów, standardów jakie oferuje producent komponentów.
W pr
zypadku silników produkcji TSA żaden podmiot funkcjonujący na rynku nie jest w stanie
wykonać należycie prac we własnym zakresie z deklaracją udzielenia własnej gwarancji
albowiem w Dokumentacji Techniczno
— Ruchowej silników trakcyjnych jaką opracowała
fi
rma TSA jasno wynika, iż naprawa rewizyjna P4 musi być zlecona producentowi ponieważ
wykaz części zamiennych zawiera jedynie numery katalogowe TSA. Oznacza to, że nie ma
możliwości zakupu na rynku oryginalnych części wymaganych do naprawy silników poza
Sygn. akt KIO 287/23

fir
mą TSA. Zgodnie z deklaracją producenta silników, nie sprzedaje ona na rynku części do
pod
miotów, które mogłyby naprawić silniki we własnym zakresie.
W tym miejscu należy zadać kolejne pytania ponieważ części zamienne są tylko jednym z
elementów należytej naprawy silników. Do prawidłowego wykonania usługi należy również
wskazać oprogramowanie do sprawdzenia napięcia, błędów czy też specjalistycznych
stanowisko naprawczo
— diagnostycznych, opracowanych przez TSA i nie dostępnych dla
podmiotów innych niż producent silnika. Kluczowym elementem jest także dokumentacja
techniczna, która zgodnie z treścią załącznika nr 3 Karta gwarancyjna pojazdu w pkt. 1
winna być zamawiającemu przekazania na okres zbieżny z okresem gwarancji. Ten warunek
również winien być przez wykonawcę zabezpieczony w treści posiadanych ofert i według
stanowiska odwołującego szczegółowo zweryfikowany w tym zakresie przez zamawiającego.
Ilustrując to przykładem, np. system sterowania INTELOplus pełni kluczową rolę w
pojeździe. Przeznaczony jest do obsługi wszystkich podsystemów pojazdu szynowego we
wszystkich trybach jego pracy. System sterowania umożliwia kontrolę pracy następujących
podzespołów — silnik spalinowy, hydromechaniczna lub hydrodynamiczna skrzynia biegów,
generator trakcyjny, przetwornice frakcyjne, zawory hamulca samoczynnego, hamulec
elektrodynamiczny, sprężarka, system chłodzenia poszczególnych urządzeń pojazdu,
ogrzewanie i system klimatyzacyjny pojazdu, generator ogrzewania, drzwi, przekładniki
obwodów pomocniczych, przetwornice i generatory ładowania podłączonych wagonów,
audiowizualny system informacyjny wagonów, lub też system instalacji radiowej wagonów
itd. Własności trakcyjne pojazdu są zaprogramowane w oprogramowaniu systemu
sterowania. System sterowania kieruje pracą poszczególnych podzespołów pojazdu za
pośrednictwem cyfrowych oraz analogowych wejść i wyjść, lub za pośrednictwem kilku
komunikacyjnych portów szeregowych, w które został wyposażony. Wykonywanie
jakichkolwiek prac samodzielnie pociąga za sobą bardzo wysokie ryzyka. Błędnie
zaprogramowane m.
in. systemy hamulcowe mogę spowodować katastrofę w ruchu
lądowym. W DTR produktu jest jasno określone: Serwis sterownika zabezpiecza producent.
Konserwacja i przeglądy sterownika sprowadzają się do kontroli połączeń złączy z przodu
systemu sterowania, oraz
do usuwania awarii i zanieczyszczeń ze złączy oraz ze skrzyni
sterownika. Czyszczenie przeprowadza się poprzez odkurzanie. Pogwarancyjne naprawy
sterownika może przeprowadzać wyłącznie przeszkolony personel poprzez wymianę
podzespołów.
Analogicznie rzecz
się ma w zakresie innych komponentów jak np. producenta przejść
między członowych Hubner, producenta układu napędowego Ingeteam czy producenta
układu klimatyzacji Konvekta.

Sygn. akt KIO 287/23

W przypadku układu napędowego, według oświadczenia firmy Ingeteam nie ma
autoryzo
wanych przedstawicieli technicznych mogących wykonać naprawę we własnym
zakresie. Co więcej firma Ingeteam po wykonanej naprawP4 układu napędowego udziela 36
miesięcznej gwarancji. Konsorcjum Modertrans/PTS zabezpieczyło w takim przypadku swój
interes oraz
zamawiającego, ponieważ zdobyła oświadczenie firmy Ingeteam o dostępności
części oraz oprogramowania w okresie do 60 miesięcy. Takie działania powinien wdrożyć
każdy z oferentów, który zdecydował się na zaoferowanie gwarancji dłuższej niż 36
miesięcy. Należy również wskazać, że takie niestandardowe rozwiązania w sposób znaczący
rzutują na cenę zaoferowanej usługi naprawy komponentów.

Podobny standard występuje we współpracy z firmą Konvekta i jej autoryzowanym
przedstawic
ielem w Polsce tj. firm Drabpol. Należy pamiętać, że zgodnie z treścią pkt.3
PPkt17 OPZ w ramach naprawy rewizyjnej Wykonawca musi wymienić sterowniki
klimatyzacji KN400 na nowe i tym samym udzielić okresy gwarancji według ww. deklaracji.
Firma Konvekta ud
ziela 36 miesięcznej gwarancji na swoje produkty a sterownik KN400 w
zasadzie nie jest naprawiały lecz w przypadku usterki wymieniany na nowy. Taka sytuacja
oznacza, że podmiot udzielający gwarancji dłuższej niż 36 miesięcy winien zakupić
odpowiednio więcej tychże urządzeń aby zapewnić sprawne użytkowanie pojazdu w okresie
60 miesięcy.
Kolejnymi ważnymi podzespołami, których naprawę w naszej ocenie powinien wykonać
producent są sprzęgi wyprodukowane przez Voith. Sprzęgi automatyczne w pojazdach
szynowy jak
również sprzęgi międzywagonowe i przeguby są elementami bardzo
odpowiedzialnymi. Dobór elementów jak wyżej następuje na etapie projektowania pojazdu.
Jest to związane nie tylko z funkcjonalnością, typu wymiary, ilość PIN-ów i ich rodzaj, ale
również jest uwzględniana ilość energii jaką może sprzęg pochłonąć podczas kolizji. W
przypadku kolizji sprzęgi jako pierwsze przejmują skutki zderzenia. Jest to tym bardziej
istotne, w sytuacji kiedy mówimy o pojazdach pasażerskich. To wszystko jest brane pod
uwagę przez producenta pojazdu, na etapie projektowania, tak aby pojazd spełniał
scenariusze zderzeniowe zgodnie z obowiązującymi normami.
Prawidłowe funkcjonowanie sprzęgów wpływa bezpośrednio na bezpieczeństwo pojazdu i
pasażerów nim podróżujących. Voith jako producent sprzęgów, rekomenduje wykonanie
remontów zgodnie z dokumentacją producenta oraz w jednym z zakładów producenta. Jest
to związane z posiadaniem przez Voith między innymi dokumentacji produkcyjnej, dzięki
czemu użytkownik otrzymuje sprzęg po remoncie zgodnie ze standardem producenta jak dla
nowo produkowanych sprzęgów. W przypadku realizacji remontów przez firmy spoza struktur
producenta, producent nie jest w stanie zagwarantować, że: do naprawy zostaną użyte
Sygn. akt KIO 287/23

części oryginalne (w przypadku użycia części niewiadomego pochodzenia i jakości, może to
wpłynąć na pogorszenie bezpieczeństwa pasażerów), zostaną wymienione wszystkie
niezbędne części jakie są przewidziane do wymiany w ramach remontu standardowego
wykonane prace i sprawdzenie zostanie wykonane
prawidłowo.
Ergo każdy z wykonawców chcących wywiązać się z przyjętego na siebie zobowiązania,
podchodzących do sporządzenia realnej i rzetelnej wyceny przed złożeniem oferty powinien
wystąpić do producenta z prośbą o przedstawienie oferty na wykonanie naprawy
konkretnych komponentów lub min. o zaoferowanie kompletu części zamiennych.
Wykonawca PESA nie dysponuje takowymi ofertami czy zapewnieniami. Co więcej ilustrując
to kolejnym przykładem, zgodnie z oświadczeniem TSA, nie oferują oni części zamiennych
t
ylko kompleksową realizację naprawy.
Wynikowo brak dostępu do części zamiennych przez wykonawcę PESA spowoduje
obiektywną niemożliwość wykonania zamówienia. Może okazać się, że po kilkudziesięciu
miesiącach od wykonania naprawy P4 pojazdy z uwagi na brak części zamiennych będą
musiały zostać odstawione. Co więcej z uwagi na bardzo niską ceną należy stwierdzić, że
rezerwy na ewentualną m. in. np. wymianę silników na nowe nie ma.
Dlatego też w ocenie Odwołującego oferta wykonawcy PESA powinna zostać odrzucona z
uwagi na brzmienie art. 16 us
t. 1 i 2 ustawy PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp, Działanie PESA było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej, która by nie
wystąpiła w przypadku zaoferowania realnej ceny wykonania naprawy P4 każdego ezt.
Notoryjnym zatem jest wniosek, że:

cena konsorcjum (odwołującego) podyktowana jest uwzględnieniem dodatkowych
kosztów niezbędnych do zapewnienia 60-cio miesięcznej gwarancji. Oferując tak długą
gwarancję, każdy z wykonawców powinien kluczowe podzespoły naprawiać u producenta lub
min. w autoryzowanym serwisie.

inny z wykonawców ASO M. zaoferował 36 miesięcy gwarancji i cenę pośrednią co
jest zrozumiałe - niższe ryzyka, mniejsza rezerwa finansowa

PESA maksymalny o
kres gwarancji i rażąco niska cena, znacznie poniżej budżetu
zam
awiającego, który i tak w naszej ocenie został oszacowany bez zachowania należytej
staranności.
Odnośnie zarzutu ewentualnego — tj. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 224
ust. 1 ustawy PZP poprzez prowadzeni
e postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a mianowicie poprzez
Sygn. akt KIO 287/23

zaniechanie wezwania PESA do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w
odniesie
niu do istotnych części składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Dodatkowo, Zamawiający widząc rażące rozbieżność między zaoferowaną przez
wykonawcę PESA ceną za realizację przedmiotowego zamówienia, a cenami pozostałych
ofert, powinien podjąć działania zmierzające do wyjaśnienia ceny oferty PESA.
Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji or
az równe traktowanie wykonawców, a także w sposób
przejrzysty. Brak wezwania wykonawcy PESA do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w
okolicznościach tej sprawy przeczy ww. zasadom oraz uniemożliwi zarówno zamawiającemu
jak i odwołującemu weryfikację prawidłowości oszacowania ofert PESA oraz prawidłowości
wywiązanie się przez PESA z ewentualnego realizowania przedmiotowego zamówienia w
sposób zgodny z dokumentacją zamawiającego.
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt , lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w
dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od
wykonaw
cy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub
ich istotnych części składowych (art. 224 ust. 1 ustawy ZP).
W wyroku z dnia 31 maja 2016 r., 1820/16, skład orzekający zwrócił uwagę, że zwroty
„Wydaje się” co „budzi wątpliwości zamawiającego” są pojęciami nieostrymi i należy uznać,
że celowo zostały te pojęcia wprowadzone przez ustawodawcę, by dać zamawiającym
szerokie możliwości działania, z których winni korzystać w uzasadnionych sytuacjach, dla
zapewnienia uczciwej konkur
encji w postępowaniu oraz w celu wyboru wykonawcy, który za
zaoferowaną cenę rzeczywiście może wykonać zamówienie w sposób zgodny z
oczekiwaniami i wymogami zamawiającego”.
Wątpliwości muszą być zatem uzasadnione (zdecydowanie w przedmiotowym postępowaniu
są uzasadnione) na gruncie cen rynkowych, za tego rodzaju profesjonalne usługi.
Za Krajową Izbą Odwoławczą (KIO 115/18) wskazać należy, że „Przepisy ustawy PZP nie
zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, jednakże w orzecznictwie Krajowej Izby
Odw
oławczej pod tym, pojęciem rozumie się cenę nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu
i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie będącą ceną rynkową,
Sygn. akt KIO 287/23

tzn. generalnie nie występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez
ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno - or
ganizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających etc. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia to cena odbiegająca od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie jest uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy
bez strat
i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać.
Wyjaśnienia składane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP mają na celu wykazanie, iż oferta
znacząco odbiegająca od cen pozostałych ofert, nadal jest ceną realną, umożliwiającą
wykonanie zamówienia w warunkach rynkowych i z zyskiem.
Ergo składamy wniosek o uwzględnienie odwołania w całości.
Reasumując zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PESA oznacza także dokonanie
czynu
naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o czym mowa w art. naruszenie art. 17
ust. 1
c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
fi
nansów publicznych tj. (Dz. U. z 2021 r., poz. 289 z późn. zm.).
W związku z powyższym odwołujący wnosi o:
1.
Unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania
2.
Dokonanie ponownego badania i oceny oferty PESA z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w odwołaniu, a w wyniku tej czynności jej odrzucenia na podstawie wszystkich
podniesionych zarzutów
3.
Nakazanie wykonania żądania alternatywnego w razie nie uwzględnienia żądania
4.
Ponowienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
W tym stanie rzec
zy odwołanie jest zasadne i w pełni usprawiedliwione i wnosimy o
uwzględnienie go w całości.

Pismo uzupełniające do odwołania
Warszawa, dnia 15 lutego 2023 r.

Sygn. akt KIO 287/23

UWAGA!
PISMO
ZAWIERA
TAJEMNICĘ
PRZEDSIĘBIORSTWA
UWAGA!
tajemnica
przedsiębiorstwa dotyczy w całości wszystkich załączników do zestawu zarzutów z
części B

PISMO PROCESOWE
Kopia
tego pisma został przekazana zamawiającemu oraz zgłaszającemu przystąpienie do
postępowania odwoławczego (bez załączników do zestawu zarzutów do części B).
TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA
UZASADNIENIE
Jednocześnie informujemy, że objęte niniejszym pismem stwierdzenia oraz załączone do
nich dokumenty, zarówno w całości, jak i w poszczególnych ich częściach stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum Modertrans Poznań sp. z o.o. oraz Public Transport
Service sp. z o.o. i z tego względu nie podlegają ujawnieniu zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Informacje zawarte w niniejszych wyjaśnianiach
posiadają wartość gospodarczą i zawierają informacje organizacyjne, handlowe oraz
finansowe Modertrans oraz PTS, których Spółki nie upubliczniły, ani nie udostępniły osobom
trzecim. Odnoszą się one w bezpośredni sposób do komercyjnej sfery działalności
Konsorcjum. Dostęp do informacji objętych wyjaśnieniami mają wyłącznie członkowie
Zarządu Spółek oraz ich wybrani pracownicy w zakresie absolutnie niezbędnym.
Przedstawione dane, jak i dokumenty zawierają w szczególności informacje o relacjach
gospodarczych łączących przedsiębiorstwo PTS z kooperantami, jak i pracownikami PTS.
Podkreślenia wymaga, że żaden z tych podmiotów nie jest zobowiązany do udzielania
informacji na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej.
Ujawnienie tych informacji, może doprowadzić do poniesienia szkody przez Konsorcjum.
Podmioty konkurencyjne, nie tylko te, które złożyły oferty w niniejszym postępowaniu
przetargowym, mogłyby na podstawie tych informacji pozyskać wiedzę na temat sposobu
kosztorysowania ofert oraz polityki cenowej. Podmioty konkurencyjne, ubiegając się o te
same co członkowie Konsorcjum zamówienia, mogłyby wykorzystać wiedzę pozyskaną z
zastrzeżonych informacji i w efekcie pozyskać zamówienia kosztem członków Konsorcjum,
co w oczywisty sposób oznaczałoby poniesienie przez nie szkody. Z tego względu
zastrz
eżone informacje mają dla Konsorcjum wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga,
że sam zamawiający, jak i inni użytkownicy taboru szynowego udzielają cyklicznie zamówień
analogicznych do niniejszego, zatem informacje zawarte w niniejsz
ym piśmie w prosty
spo
sób umożliwią podmiotom konkurencyjnym antycypowanie ceny ofertowej członków
Sygn. akt KIO 287/23

Ko
nsorcjum w przyszłych przetargach. Co istotne, zamawiający nie jest jedynym podmiotem
udzielającym tego typu zamówień, zatem ujawnienie polityki cenowej w bezpośredni sposób
wpłynie na konkurencyjność członków Konsorcjum na całym rynku usług. Jakikolwiek
p
rzedsiębiorca konkurencyjny wobec nich, który uzyskałby ww. informacje (po ich
ewentualnym odtajnieniu), znając treść tych dokumentów będzie mógł złożyć ofertę bardziej
konkuren
cyjną cenowo i w konsekwencji pozbawić członków Konsorcjum zamówień,
zwłaszcza, że dominującym kryterium wyboru wykonawców jest z reguły cena ofertowa,
albowiem zamawiający kierują się wyłącznie kalkulacją biznesową i cena wykonania usługi
ma podstawowe znaczenie.
Utajnione dokumenty pokazują, m. in. w jaki sposób wykonawca kształtuje zysk, w jaki
sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty, oraz w jaki sposób zamierza zorganizować
wykonanie umowy. Każdy profesjonalnie działający na danym rynku wykonawca, w oparciu o
zapisy SWZ, mógłby zatem na podstawie danych zawartych w zastrzeganych informacjach
odtworzyć zastosowany przez członków Konsorcjum sposób zorganizowania wykonania
umowy.
Sposób zorganizowania wykonania umowy, które Konsorcjum zastosowało w niniejszym
postępowaniu przetargowym jest bowiem wspólny dla wszystkich zamówień realizowanych
przez członków Konsorcjum i stanowi wynik ich doświadczeń, związanych z
funkcjonowaniem na rynku i realizacją tego typu zamówień. Decyduje również o przewadze
konkurencyjnej na rynku. Informacje te mają więc dla członków Konsorcjum charakter
uniwersalny i znajdują zastosowanie do zorganizowania przyszłego sposobu wykonania
umów również w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz poza
system
em zamówień publicznych. Jak zostało to już powyżej wskazane, czynności objęte
przedmiotem zamówienia mają charakter cykliczny i będą również wykonywane na innych
podobnych kontraktach, zatem modele organizacyjne o takim samym lub bardzo zbliżonym
charakte
rze będą wykorzystywane w ramach kolejnych kontraktów. Bez wątpienia,
informacj
e, które pozwalają na ujawnienie zastosowanych przez członków Konsorcjum PTS
sposobów zorganizowania wykonania umów, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą,
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie
przed innymi podmiotami.
Ponadto informacje zawarte w niniejszych dokumentach stanowiących załączniki do pisma
umożliwiają one podmiotom konkurencyjnym ustalenie, w których postępowaniach
przetargowych w przyszłości członkowie Konsorcjum będą mogli złożyć ofertę.

W postanowieniu z dnia 15.05.1996 r. Sąd Wojewódzki w Warszawie - Sąd
Antymonopolowy (sygn. akt XVII Amz 1/96) uznał, że: „Stanowią w szczególności tajemnicę
Sygn. akt KIO 287/23

przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nie
uczciwej konkurencji, dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła
zaopatrzenia i zbytu. Przedsiębiorstwo załączające do akt sprawy materiały zawierające
infor
macje stanowiące jego istotne tajemnice może żądać, stosownie do art. 21a ust. 1
ustawy z dnia 24 lutego 1990 r. o przeciwdziałaniu praktykom monopolistycznym, aby
materiały te nie zostały udostępnione osobom trzecim, a w szczególności konkurentom.”
W interesie Konsorcjum jest zatem zachowanie tych informacji w tajemnicy, tak, aby
d
ziałający na rynku konkurenci nie mogli wykorzystać tych informacji dla potrzeb związanych
z prowadzoną przez nich działalnością. Nawet już bowiem szczątkowe informacje mogą
sta
nowić dla podmiotów konkurencyjnych działających w tej branży istotne informacje o
działalności członków Konsorcjum. Ich ujawnienie mogłoby wpłynąć na obniżenie
konkurencyjności członków Konsorcjum w stosunku do konkurentów działających na rynku.
Nie strac
iło na aktualności stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w wyroku z dnia 22
kwiet
nia 1937 r. (3 K. 2496/37), w którym uznano, iż „tajemnicę zawodową przedsiębiorstwa
stanowią pewne wiadomości, utrzymane w sekrecie z woli przedsiębiorcy, które zapewniają
prze
dsiębiorstwu przez to, że nie są znane konkurencji, pewne ułatwienia i korzyści we
współzawodnictwie, przy czym nie jest warunkiem ochrony tajemnicy nowość lub
oryginalność prac względnie zabiegów przedsiębiorcy.”
Zastrzeżone przez Konsorcjum informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowią
s
kładnik przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55 ze zn.1 k.c. poszczególnych członków
Konsorcjum i z tego względu podlegają daleko idącej ochronie.
Zastrzeżone informacje nie zostały dotychczas ujawnione do wiadomości publicznej, a
członkowie Konsorcjum podejmują niezbędne działania prowadzące do zachowania ich w
poufności. W orzecznictwie przyjmuje się, że wykazanie tej przesłanki ogranicza się do
oświadczenia wykonawcy. Nie jest bowiem możliwe dowodzenie faktu nieujawnienia do
wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji, czyli przeprowadzenie dowodu na
okoliczność negatywną. Same dokumenty przechowywane są w zamykanych
pomieszczeniach, a w wersji elektronicznej
– w zabezpieczonych hasłem komputerach. Krąg
pracownik
ów i podmiotów zewnętrznych, którzy mają dostęp do niniejszych dokumentów jest
ograniczony do tych osób i podmiotów, którym informacje te są niezbędnie potrzebne do
wykonywania ich pracy i tylko w niezbędnym zakresie informacje te są im ujawniane.
Obowiązek zachowania poufności przez pracowników wynika z art. 100 § 2 pkt 4 kodeksu
pr
acy. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I
CKN 304/00) „Informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to
informacja ni
eznana ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są
Sygn. akt KIO 287/23

zainteresowane w j
ej posiadaniu. Taka informacja podpada pod pojęcie „tajemnicy”, kiedy
przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.”
W stosunku do zastrzeżonych przez Konsorcjum informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa podjęte zostały czynności niezbędne do zachowania ich w poufności.
Informacje te posiadają wyłącznie członkowie Zarządu członków Konsorcjum oraz jego
niektórzy pracownicy, wobec których obowiązek zachowania poufności wynika z art. 100 § 2
pkt 4 kodeksu pracy.
Ponadto działania podjęte w celu zabezpieczenia przed ujawnieniem informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, zarówno o charakterze organizacyjnym, prawnym
oraz fizycznym, polegają m.in. na:
1)
nieudostępnianiu przedmiotowych informacji szeregowym pracownikom oraz osobom
postronnym,
2)
nieudostępnianiu pracownikom informacji finansowych oraz dokumentacji
pracod
awcy (umowy, zamówienia, faktury, kosztorysy),
3)
przechowywaniu dokumentów w zabezpieczonych pomieszczeniach, zaś dokumenty
w wersji elektronicznej na komputerach zabezpieczonych hasłem,
4) niepublikowaniu danych dotyczących oferowanych usług,
5)
zastr
zeganiu informacji handlowych jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa i
nieupublicznianiu ich w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, w tym również
w niniejszym postępowaniu przetargowym,
6)
zobowiązaniu pracowników do nieujawniania informacji związanych z realizowanymi
usługami,
7) zawieraniu z pracownikami umów o zakazie konkurencji oraz umów o zachowaniu
poufności.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 06.06.2003 r. (sygn. akt IV CKN 211/01) wyraził pogląd, że
uznanie informacji za tajem
nicę przedsiębiorstwa wymaga, aby przedsiębiorca podjął
działania zmierzające do wyeliminowania możliwości ich dotarcia do osób trzecich w
normalnym toku zdarzeń. Działania takie zostały przez członków Konsorcjum podjęte, zaś
krąg osób dysponujących tymi informacjami został ograniczony do minimum.
Jednocześnie informujemy, iż w przypadku wystąpienia przez podmioty konkurencyjne dla
członków Konsorcjum do kontrahentów członków Konsorcjum wskazanych w informacjach
Sygn. akt KIO 287/23

zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa z powołaniem z się na te informacje,
członkowie Konsorcjum w oparciu o ustawowe środki ochrony prawnej dochodzić będą
przysługujących roszczeń w związku z naruszeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Niniejszym chcieliśmy przedłożyć dowody na poparcie tez zawartych w odwołaniu. Dowody
zostaną podzielone wg chronologii odwołania na dowody dotyczące zestawu zarzutów z
grupy A i B.
Dowody dotyczące zestawu zarzutów z grupy A:
Według informacji pozyskanych przez odwołującego, wykonawca PESA realizował
następujące umowy, w których zamawiający naliczyli kary umowne:
Szybka Kolej Miejska sp. z o.o. Nr sprawy: OZP-351-13/19
„Wykonanie obsług 4-tego poziomu utrzymania na dwóch elektrycznych zespołach
trakcyjnych typu 14WE zgodnie z DSU dla EZT typu 14WE i wykonanie prac dodatkowych
związanych z obsługą techniczną poziomu P4 EZT typu 14WE oraz wykonanie prac
modernizacyjnych”
Szybka Kolej Miejska sp. z o.o. Nr sprawy: OPZ-210/2/2020
„Wykonanie trzynastu obsług technicznych poziomu P4 utrzymania pojazdów typu 27WE
zgodnie z DSU dla EZT typu 27WE wraz z wykonaniem prac dodatkowych związanych z
obsługą techniczną poziomu P4 EZT typu 27WE”

Koleje Małopolskie” sp. z o. o. Nr sprawy: KMDL/251/11/2020
„Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania (P4) i prac dodatkowych dla pięciu
elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) typu 32WE serii EN77 o numerach
inwentarzowych 001, 002, 003, 004 i 005”
Koleje Mazowieckie sp. z o. o. Nr sprawy: MWZ7-26-64-2020
„Naprawa w poziomie utrzymania P4 12 elektrycznych zespołów trakcyjnych serii 45WE”
Podstawą ich naliczenia było przekroczenie terminu wykonania umowy oraz naruszenie
obowiązków wynikających z umów.
Dowody: na okoliczność, czasu w których zostały udzielone zamówienia przy realizacji
których naliczone zostały kary umowne, a tym samym przesłanka „wykluczenia” z
postępowaniu nie uległa przedawnieniu.

Odpowiednio ogłoszenia o udzieleniu zamówienia:
Sygn. akt KIO 287/23

1.
Usługi w zakresie napraw i konserwacji oraz podobne usługi dotyczące kolei i innego
sprzętu 2020/S 057-137360 z dnia 20.03.2020 r. Dotyczy postępowania: OPZ-351-13/19
2.
Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego 2020/S 247-615172 z dnia
18.12.2020 r. Dotyczy postępowania: OPZ-210/2/2020
3.
Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego 2021/S 211-557287 z dnia
29.10.2021 r. Dotyczy postępowania: KMDL/251/11/2020
4.
Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego 2021/S 026-065362 z dnia
08.02
.2021 r. Dotyczy postępowania: MWZ726-64-2020

Kolejnym dowodem na okoliczność, że kary zostały nałożone załączamy pisma, których
wystawcą są podmioty, które w w/w postępowaniach były zamawiającymi:
1.Pismo Szybkich Kolei Miejskich sp. z o.o. z dnia 08 lutego 2023 r. (dotyczy umowy z pkt 1)
2.Pismo Szybkich Kolei Miejskich sp. z o.o. z dnia 08 lutego 2023 r. (dotyczy umowy z pkt 2).
3.Pismo Kolei Małopolskich z dnia 10.02.2023 r.
4.Pismo Kolei Mazowieckich z dnia 06.02.2023 r.
Dowodem na okoliczność, że kary zostały naliczone przy wykonywaniu usługi tożsamej z
obecnym przedmiotem z
amówienia są wyciągi z dokumentacji o udzielenie zamówienia
publicznego z w/w postępowań:
1.
Dotyczy postępowania: OPZ-351-13/19
2.
Dotyczy postępowania: OPZ-210/2/2020
3.
Dotyczy postępowania: KMDL/251/11/2020
4.
Dotyczy postępowania: MWZ726-64-2020
Dowody dotyczące zestawu zarzutów z grupy B:
UWAGA! Wszystkie załączniki powołane jako dowody dotyczące grupy B objęte są
tajemnicą przedsiębiorstwa!
Odnośnie twierdzeń zawartych w odwołaniu, że zaoferowana przez wykonawcę PESA cena
jest pozorna, nierea
lna, zaniżona, poniżej kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia,
wskazana przez PESA na takim pozio
mie wyłącznie w celu uzyskania przedmiotowego
Sygn. akt KIO 287/23

zamówienia i uniemożliwienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku dodatkowo
wyjaśniamy i oświadczamy:
W
związku z treścią dokumentacji związanej z szacowaniem budżetu (wartości szacunkowej
zamówienia) niniejszego zamówienia publicznego tj. wykonania czynności naprawy
czwartego poziomu utrzymania (P4) 22 sztuk pojazdów serii EN76 udostępnionej przez
zamawiaj
ącego jakim jest Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego należy
wskazać w uzupełnieniu zarzutów przedstawionych w Odwołaniu wniesionym do Krajowej
Izby Odwoławczej dnia 02.02.2023 na następujące okoliczności:
1. Jak wskazał Zamawiający w treści Załącznika nr 1 do pisma stanowiącego odpowiedź na
wniosek o udzielenie informacji publicznej, Zamawiający zdecydował się odrzucić oferty firm
Serwis Pojazdów Szynowych oraz Modertrans Poznań z uwagi, iż rzekomo podane kwoty
znacznie odbiegały od realiów rynkowych. Tym samym zamawiający uznał, iż jedyną realną
ofertą jaką przyjął do szacowania (wartości zamówienia) budżetu była oferta PESA Mińsk
Mazowiecki. Takim działaniem zamawiający potwierdził, że warunki oferty PESA Mińsk
Mazowiecki uznał, za rynkowe oraz realne.

Jak wynika natomiast z treści oferty PESA Mińsk Mazowiecki datowanej na dzień
03.08.2022r. złożonej w odpowiedzi na zapytanie o wartość szacunkową zamówienia
skierowanego przez Urząd Marszałkowski Województwa Wielkopolskiego, kwota stałego
z
akresu naprawy oraz prac dodatkowych w zakresie zbieżnym z wymogami zamieszczonymi
w Załączniku nr 1 do SWZ postępowania tj. Opisie Przedmiotu Zamówienia, łącznie dla 1
elektrycznego zespołu trakcyjnego wyniosła 4 946 000 zł netto (6 083 580 zł brutto).
Do
datkowo oferta ta zawiera wskazanie, iż przyjęty do kalkulacji cenowej okres gwarancji
wynosi 18 miesięcy. Co ważne w kontekście treści zarzutów sformułowanych w odwołaniu
należy również wskazać, iż treść oferty PESA Mińsk Mazowiecki zawierała oświadczenie
ww. Wykonawcy następującej treści: „Podane ceny oraz terminy uwzględniają realizację
naprawę podzespołów (m.in. silniki trakcyjne, przekładnie, falowniki, pantografy,
klimatyzacja) przez podmioty posiadające wieloletnie doświadczenie w naprawie m. in. ww.
komponentów ale nie są oni autoryzowanymi serwisami obsługi producentów”.
Treść oświadczenia zamieszczonego w treści oferty PESA Mińsk Mazowiecki w sposób
oczywisty przeczy działaniu tego Wykonawcy jakie poczynił składając ofertę w ww.
postępowaniu poprzez zaoferowanie 60 miesięcznego okresu gwarancji.
Oferty PESA Mińsk Mazowiecki

Oferta z dnia 03.08.2022 przyjęta przez Zamawiającego do szacowania wartości zamówienia
Oferta z dnia 11.01.2023 złożona w przedmiotowym postępowaniu
Sygn. akt KIO 287/23

Cena za P4 1 ezt

4 946 000 zł netto 4 247 967 zł netto
Gwarancja na ezt po P4
18 miesięcy 60 miesięcy
Zauważyć należy również, że treść Załącznika nr 1 do SWZ wskazuje na dodatkowe
względem szacunku zamówienia prace jakie należy wykonać na pojazdach tj.:
a.
Wymiana uszkodzonych/wyeksploatowanych elementów reflektora
b.
Wymiana wszystkich łożysk i uszczelnień przekładni osiowych. Badanie każdej
przekładni na stanowisku diagnostycznym. Zamawiający rezerwuje sobie prawo do
uczestnictwa przy badaniu
przekładni oraz uczestnictwa w odbiorach jakościowych, w
oparciu o przedstawiony przez Wykonawcę plan odbiorów (dział „Przekładnia osiowa
Gmeinder GGM 292 SO/491” Lp. 1-)
c.
na tylnej części oparcia foteli w układzie szeregowym oraz na ścianie pomiędzy
w
szystkimi fotelami w układzie naprzeciwległym zamontować „kieszenie” w postaci siatek
umożliwiających umieszczenie materiałów reklamowych, gazet, broszur informacyjnych, itp.
(szczegóły do uzgodnienia z zamawiającym).
Powyższe czynności nie zostały uwzględnione w cenie oferty PESA Mińsk Mazowiecki z
dnia 03.08.2022r. a gdyby wziąć je pod uwagę to cena P4 1 elektrycznego zespołu
trakcyjnego musiałaby znacznie przekroczyć kwotę 5 000 000 zł netto (6.150.000 zł brutto).
Ważnym podkreślenia jest fakt, że wartość zamówienia/kwota jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia opierała się również na informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z listopada 2021, gdzie oferty składane były na początku
października 2021 – informacja z otwarcia ofert na jaką powołuje się zamawiający jest z 11
października 2021 (postępowanie: MWZ7.27.34.2021 – Wykonanie napraw w poziomie
utrzymania P4 16 EZT EN76). Od tamtego okresu do ogłoszenia przedmiotowego przetargu
przez UMWW minęło 12 miesięcy. W tym okresie nastąpiła zbrojna inwazja Rosji na Ukrainę
w konsekwencji której ceny materiałów, komponentów poszybowały w góry. Czynniki te nie
zostały niestety uwzględnione przez zamawiającego. Kwota jaką zamawiający finalnie
przeznaczył na realizację zamówienia wyniosła 121 000 000,00 zł brutto (3.01.2023).
Pomimo, że w naszej ocenie zamawiający nie dochował należytej staranności w jej
wyznaczeniu, oferta wykonawcy PESA MM została skalkulowana poniżej budżetu i opiewała
na kwotę 114 949 987,02 zł brutto.
W tym miej
scu należy postawić pytanie jakie okoliczności towarzyszyły zamawiającemu, że
odstąpił on od skorzystania ze środka w postaci sformułowania wezwania do wyjaśnienia
treści oferty PESA Mińsk Mazowiecki pomimo wystąpienia oczywistych przesłanek do
Sygn. akt KIO 287/23

wdrożenia tejże procedury z art. 224 PZP? (tj. pod kątem, iż cena oferty jest rażąco niska i
powinna budzić wątpliwości zamawiającego!).

Wszystkie dokumenty, na które powołuje się Odwołujący, znajdują się w zasobach
zamawiającego, a więc informacje z nich wynikające były znane zamawiającemu z urzędu i z
uwzględnieniem tychże dokumentów zamawiający powinien był dokonać weryfikacji ceny
zawar
tej w ofercie PESA, zwłaszcza mając na uwadze, że PESA zadeklarowała w
niniejszym postępowaniu wykonanie zamówienia o szerszym zakresie przedmiotowym i o
dłuższej gwarancji za cenę niższą o około 20% od ceny zadeklarowanej podczas
szacowania wartości zamówienia.
Nie sposób logicznie wytłumaczyć:
1)
dlaczego zamawiający za podstawę ustalenia wartości zamówienia przyjął wartość
najniższą podaną przez PESA, a całkowicie odrzucił wyższe (lecz zbliżone) wartości podane
przez inne podmioty (Serwis Pojazdów Szynowy oraz Modertrans)?
2)
dlaczego przyjął do szacowania budżetu (wartości zamówienia) dane z postępowania
na wykonanie czwartego poziomu utrzymania (PU4) pojazdu typu 31WE-serii ED78-016 tj.
pojazdu wyprodukowanego przez innego producenta (NEWAG S.A.),
posiadającego inne
rozwiązania techniczne w zakresie układu napędowego, sterowania czy klimatyzacji co
powoduje, iż budżety naprawy tych dwóch typów pojazdów są absolutnie nieporównywalne,
tym bardziej zważywszy na fakt, że pojazd ten miał wykonaną pierwszą w historii
eksploatacji naprawę P4 (po 8 latach użytkowania), która w sposób znaczący różni się od
zakresu jaki należy wykonać w ramach drugiej naprawy P4 tj. po około 16-20 latach
eksploatacji?
3)
dlaczego Zamawiający nie zwrócił się podczas szacowania wartości zamówienia o
ofertę do Public Transport Service Sp. z o.o., a chcąc być konsekwentnym dlaczego nie
zwrócił się o ofertę do NEWAG S.A., jeśli uważał, że naprawa P4 pojazdu 31WE serii ED78-
016 jest reprezentatywna dla oszacowania wartości niniejszego zamówienia?
Dowód: na okoliczność ustalenia wartości szacunkowej niniejszego zamówienia, tj. pismo
Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego z dnia 06.02.2023 roku wraz ze
wszystkimi załącznikami.
2. Jak wskazywano w treści odwołania, określając sposób wykonania przedmiotu
zamówienia zamawiający odstąpił od pewnych utartych na rynku praktyk i nie sformułował
wpros
t wymogu naprawy kluczowych komponentów, rzutujących na sprawną, bezpieczną
Sygn. akt KIO 287/23

eksploatację pojazdu, u ich producentów (tj. układ napędowy, hamulcowy, sterowania,
klimatyzacji), lecz pozostawił wymogi zawarte w Dokumentacji Systemu Utrzymania oraz
Dokumentacji Techniczno
– Ruchowej pojazdu. Niemniej w tych dokumentach jednak wbrew
pozorom został określony szereg wymogów, które pośrednio lub bezpośrednio precyzują
obowiązek co najmniej współpracy z tymi producentami w zakresie wykonania prac
związanych z przedmiotem niniejszego postępowania. Jest to niezmiernie istotne, ponieważ
jednym w kluczowych kryteriów oceny ofert w tym postępowaniu była długość okresu
gwarancji i rozszerzonej rękojmi za wady na cały pojazd po P4 oraz dokumentację
techniczną. Wykonawcy mogli zaoferować okres gwarancji od 36 do 60 miesięcy.
Moment deklaracji wykonawcy w zakresie okresu udzielonej gwarancji był kluczowym, jeśli
chodzi następczo o zakres odpowiedzialności i de facto formę (sposób) wykonania
przedmiotu zamówienia.
Praktyka
rynkowa wskazuje, że standardowy okres gwarancji udzielany po wykonanej
naprawie rewizyjnej wynosi ok. 36 miesięcy. Wynika to z faktu, że jest to standardowy okres
jaki udzielają producenci po wykonanej naprawie rewizyjnej (również w zakresie ww.
komponent
ów). Jest to standard rynkowy. Tym samym wykonawcy, którzy w
postępowaniach decydują się na udzielenie okresu gwarancji powyżej 36 miesięcy, w
szczególności tak długiego okresu jak 60 miesięcy wchodzą w pewien szczególny tryb i
muszą oni w tym zakresie udowodnić, że oferując tak długi okres gwarancji zabezpieczyli
zarówno interes swój, jak i zamawiającego.
Każdy z podmiotów jaki zdecyduje się zaoferować 60-miesięczny okres gwarancji winien
wykazać, że w tymże okresie będzie on w stanie zabezpieczyć między innymi: stok
magazynowy oryginalnych części zamiennych, oprogramowanie, dokumentację techniczną
tj. elementy, które są niezbędne do zapewnienia wszelkich niezbędnych elementów do
sprawnego funkcjonowania pojazdu w okresie 60 miesięcy zarówno w reżimie gwarancji, jak
i rozszerzonej rękojmi.
Mając na uwadze powyższe należy wskazać również na fakt, że Wykonawca składający
deklarację udzielenia gwarancji oraz rozszerzonej rękojmi na okres 60 miesięcy nie może
robić tego w oderwaniu od wymogów, standardów jakie oferuje producent komponentu.
W przypadku silników produkcji TSA żaden podmiot funkcjonujący na rynku nie jest w stanie
wykon
ać należycie prac we własnym zakresie z deklaracją udzielenia własnej gwarancji
albowiem na str. 32 Dokumentacji Techniczno
– Ruchowej silników trakcyjnych jaką
opracowała firma TSA jasno wynika, iż naprawa rewizyjna P4 musi być zlecona
producentowi, ponie
waż wykaz części zamiennych zawiera jedynie numery katalogowe TSA.
Oznacza to, że nie ma możliwości zakupu na rynku oryginalnych części wymaganych do
Sygn. akt KIO 287/23

naprawy silników poza firmą TSA. Zgodnie z deklaracją producenta silników, nie sprzedaje
on na rynku części do podmiotów, które mogłyby naprawić silniki we własnym zakresie. W
tym miejscu należy zadać kolejne pytania, ponieważ części zamienne są tylko jednym z
elementów należytej naprawy silników. Do prawidłowego wykonania usługi należy również
wskazać oprogramowanie do sprawdzenia napięcia, błędów czy też specjalistyczne
stanowisko naprawczo
– diagnostyczne, opracowanych przez TSA i niedostępnych dla
podmiotów innych niż producent silnika. Co więcej w wielu miejscach DTR silnika TSA
jednoznacznie wskazuje, że wszelkie prace w zakresie napraw silników muszą być
realizowane przez wykwalifikowany personel. Informacje te w DTR oznaczone z
ostały
znakiem wykrzyknika „!” mając na celu jeszcze mocniej uświadomić ważność przekazu.
Ponadto zgodnie z DTR: „Wykorzystanie niewykwalifikowanego personelu i niepoprawne
użytkowanie urządzenia może powodować zagrożenia:
o
życia i zdrowia o maszyny i innego mienia operatora
o
wydajnej eksploatacji maszyny
Wielokrotnie TSA informuje w DTR, że silniki mogą być eksploatowana wyłącznie przy
użyciu akcesoriów i materiałów eksploatacyjnych dostarczonych przez firmę
Traktionssysteme Austria GmbH (TSA) lub prz
ez nią zatwierdzonych. Wykonawca nie
posiadający odpowiednich kwalifikacji, dostępu do oryginalnych części, zaplecza
technicznego i know-
how naraża klienta na bardzo wysokie ryzyka. Wykonawca
samodzielnie realizując naprawę nie może liczyć na wsparcie ze strony TSA, producent
silnika nie przekaże mu swojego know-how, dokumentacji wykonawczej czy technologii
realizacji naprawy. Klucz
owym elementem jest także dokumentacja techniczna, która
zgodnie z treścią załącznika nr 3 Karta gwarancyjna pojazdu w pkt. 1 winna być
zamawiającemu przekazania na okres zbieżny z okresem gwarancji. Ten warunek również
winien być przez wykonawcę zabezpieczony w treści posiadanych przez niego ofert (od
podwykonawców) i według stanowiska Odwołującego sprawdzony w tym zakresie przez
zamawiającego. Wedle wiedzy Odwołującego wykonawca PESA Mińsk Mazowiecki nie
zwrócił się do producenta silnika o ofertę na wykonanie P4 tego komponentu co współgra z
oświadczeniem PESA Mińsk Mazowiecki zamieszczonym w treści oferty z dnia 03.08.2022r.,
iż wykonawca ten zamierza ten komponent wysłać do naprawy do podmiotu, który nie ma
autoryzacji producenta przez co nie może zapewnić oryginalnych części zamiennych
(zgodnych z dokumentacją producenta silnika) zarówno do naprawy, jak i w okresie 60
miesięcznej gwarancji.
Sygn. akt KIO 287/23

Dowód: na okoliczność prawdziwości powyższych twierdzeń i niemożności realizacji
zamówienia przez PESA w sposób zgodny z wymogami zamawiającego (w tym niemożności
wywiązania się z udzielonej gwarancji i rozszerzonej rękojmi) i pozorności złożonej oferty
-
oświadczenie TSA z dnia 26.01.2023 oraz 03.02.2023 roku (wersja polska i angielska), -
wybrane strony z DTR silnika TMF 59-39-4.
Podobny standard występuje we współpracy z firmą Konvekta i jej autoryzowanym
przedstawicielem w Polsce tj. f
irmy Drabpol. Należy pamiętać, że zgodnie z treścią pkt.3
PPkt17 OPZ w ramach naprawy rewizyjnej Wykonawca mu
si wymienić sterowniki
klimatyzacji KN400 na nowe i tym samym udzielić okresu gwarancji według ww. deklaracji.
Firma Konvekta udziela 36 miesięcznej gwarancji na swoje produkty a sterownik KN400 w
zasadzie nie jest naprawiany lecz w przypadku usterki wymieniany na nowy. Taka sytuacja
oznacza, że podmiot udzielający gwarancji dłuższej niż 36 miesięcy winien zakupić
odpowiednio więcej tychże urządzeń aby zapewnić sprawne użytkowanie pojazdu w okresie
60 miesięcy. Należy zwrócić również uwagę na fakt, iż zgodnie z treścią oferty PESA Mińsk
Mazowiecki pkt.20, Wykonawca ten zamierzał zastąpić oryginalny sterownik klimatyzacji
KN400 zamiennikiem, co jest ni
edopuszczalne. Sterownik KN400 jest dostępny wyłącznie w
sprzedaży u producenta i autoryzowanych serwisach.
Dowód: na okoliczność prawdziwości powyższych twierdzeń i niemożności realizacji
zamówienia przez PESA w sposób zgodny z wymogami zamawiającego (w tym niemożności
wywiązania się z udzielonej gwarancji i rozszerzonej rękojmi) i pozorności złożonej oferty
-
Autoryzacja PTS
– Konvekta z dnia 3.01.2023 roku.
-
Oświadczenie CSI – DAKO z dnia 13.02.2023
Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku przejść Hubnera. Z informacji przekazanej przez
producenta
tego podzespołu jasno wynika, że rekomenduje on wykonanie naprawy przez
produce
nta. Podmiotom realizującym naprawy samodzielnie Hubner nie udziela wsparcia
technicznego, nie przekazuje know-
how, części zamiennych, dokumentacji etc. Tym samym
wykonawca, który samodzielnie chce wykonywać naprawę równie ważnego podzespołu
generuje bardzo wysokie ryzyka
– w przypadku wykonania naprawy „na własną rękę” nie
daje rękojmi należytej realizacji prac. Tylko wykonanie naprawy u producenta podzespołu
pozwala na bezpieczną eksploatację pojazdu. Z informacji z Hubnera wynika ponadto, że
PESA o ofert
ę nie wystąpiła.
Dowód: na okoliczność prawdziwości powyższych twierdzeń i niemożności realizacji
zamówienia przez PESA w sposób zgodny z wymogami zamawiającego (w tym niemożności
wywiązania się z udzielonej gwarancji i rozszerzonej rękojmi) i pozorności złożonej oferty
Sygn. akt KIO 287/23

-
oświadczenie HUBNER z dnia 24.01.2023 roku (wersja polska i angielska), -
wiadomość e-mail od HUBNER.
Ana
logiczna sytuacja ma miejsce również w przypadku wyprodukowanych przez Voith
sprzęgów automatycznych, sprzęgów międzywagonowych oraz przegubów. Dobór
elementów jak wyżej następuje na etapie projektowania pojazdu. Jest to związane nie tylko z
funkcjonalnością (wymiary, ilość PIN-ów i ich rodzaj), ale również jest uwzględniana ilość
energii jaką może sprzęg pochłonąć podczas kolizji. W przypadku kolizji sprzęgi jako
pierwsze przejmują skutki zderzenia. Jest to tym bardziej istotne w sytuacji, gdy mówimy o
poj
azdach pasażerskich. To wszystko jest brane pod uwagę przez producenta pojazdu, na
etapie projektowania, tak aby pojazd spełniał scenariusze zderzeniowe zgodnie z
obowiązującymi normami.
Prawidłowe funkcjonowanie sprzęgów wpływa bezpośrednio na bezpieczeństwo pojazdu i
pasażerów nim podróżujących. Voith jako producent sprzęgów, rekomenduje wykonanie
remontów zgodnie z dokumentacją producenta oraz w jednym z zakładów producenta. Jest
to związane z posiadaniem przez Voith między innymi dokumentacji produkcyjnej, dzięki
czemu użytkownik otrzymuje sprzęg po remoncie zgodnie ze standardem producenta, jak dla
nowo produkowanych sprzęgów. W przypadku realizacji remontów przez firmy spoza struktur
producenta, producent nie jest w stanie zagwarantować, że:
-
do nap
rawy zostaną użyte części oryginalne (w przypadku użycia części
niewiadomego pochodzenia i jakości, może to wpłynąć na pogorszenie bezpieczeństwa
pasażerów), - zostaną wymienione wszystkie niezbędne części jakie są przewidziane do
wymiany w ramach remontu standardowego,
-
wykonane prace i sprawdzenie zostanie wykonane prawidłowo.
Dowód: na okoliczność prawdziwości powyższych twierdzeń i niemożności realizacji
zamówienia przez PESA w sposób zgodny z wymogami zamawiającego (w tym niemożności
wywiązania się z udzielonej gwarancji i rozszerzonej rękojmi) i pozorności złożonej oferty
-
oświadczenie VOITH z dnia 30.01.2023 roku.
Należy również zwrócić uwagę, iż zgodnie z treścią autoryzacji z dnia 3.01.2023 r. PTS
posiada zapewniany dostęp do części, jak i do dokumentacji, wymagany przez cały okres
realizacji umowy oraz świadczeń gwarancyjnych. Jak wskazano w wymogach
zamawiającego zawartych w treści karty gwarancyjnej jaka będzie obowiązywała po
wykonanej naprawy P4 przez cały okres gwarancji (wzór karty stanowi załącznik nr 3 do
Wzoru Umowy), zamawiający oczekuje nie tylko udzielenia gwarancji na pojazd, ale również
na dokumentację. Taki wymóg generuje konieczność zabezpieczenia przez wykonawcę
Sygn. akt KIO 287/23

dostępu do dokumentacji dla komponentów podlegających naprawie przez cały okres
trw
ania gwarancji i a co za tym idzie obowiązek wykonania przeglądu u producenta
komponentu. Jak obrazuje treść oświadczeń poddostawców, w szeregu w/w przypadków,
zabezpieczenie dokumentacji w przedmiotowym postępowaniu posiada jedynie Modertrans
bądź PTS.
W
odwołaniu na str. 11 i 12 poruszony został temat systemu sterowania dostarczanego
przez Skoda-
Lokel. Dostawca ten zgodnie z przesłaną korespondencją jednoznacznie
wskazał i potwierdził nasze przypuszczenia, że PESA MM działa w sposób nie do końca
profesjonalny.
W postępowaniu o sygnaturze MWZ7.27.34.2021 na wykonanie napraw w poziomie
utrzymania P4 16 EZT EN76 prowadzonym przez Koleje Mazowieckie Zamawiający
jednoznacznie wymagał, aby Wykonawca wykonał wszystkie prace wyszczególnione w
dokumentacji syste
mu utrzymania zgodnie z DTR producentów poszczególnych elementów
pojazdów. Z informacji przekazanej przez Skoda-Lokel dowiadujemy się, że pomimo takiego
wymagania oraz wymogu koniecznej naprawy przez producenta lub autoryzowany serwis
PESA MM prace w zakre
sie oprogramowania wykonała samodzielnie. Nie jest to
odosobniony przypadek. Przechodząc do przedmiotowego postępowania należy
sformułować wniosek, że PESA MM kalkulując ofertę przyjął założenie, że zakres należy do
Skoda-Lokel wykona samodzielnie.
Dowód: na okoliczność prawdziwości powyższych twierdzeń i niemożności realizacji
zamówienia przez PESA w sposób zgodny z wymogami zamawiającego (w tym niemożności
wywiązania się z udzielonej gwarancji i rozszerzonej rękojmi) i pozorności złożonej oferty
1.
Oświadczenie Skoda-Lokel z dnia 1.02.2023 roku.
2.
E-m
ail z informacją w zakresie sprawy MWZ7.27.34.2021 z dnia 13.02.2023
3.
Wybrane strony z DTR 99-98-599 Skoda-Lokel.

W związku z powyższym odwołujący wnosi jak w odwołaniu, tj. o nakazanie
zamawiającemu:
1.
Unieważnienia rozstrzygnięcia postępowania
2.
Dokonania ponownego badania i oceny oferty PESA z uwzględnieniem zarzutów
postawionych w odwołaniu, a w wyniku tej czynności nakazania jej odrzucenia na podstawie
wszystkich podniesion
ych zarzutów
3.
N
akazanie wykonania żądania alternatywnego w razie nie uwzględnienia żądania nr
2 opisanego w odwołaniu, tj. aby nakazać zamawiającemu ponowną ocenę ofert i aby
Sygn. akt KIO 287/23

wynikowo zamawiających dokonał wezwania PESA do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnych części składowych ceny, które wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zama
wiającego.
4.
Pon
owienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu
Wniosek: podsumowując chcieliśmy zwrócić uwagę Wysokiej Izby na naganny sposób
postępowania wykonawcy PESA albowiem poprzez składanie ofert w stanie czynu
nieuczciwej konkurencji co starali
śmy się wykazać i udowodnić w odwołaniu i niniejszym
piśmie, z jednej strony, kieruje się on celem utrudnienia innym wykonawcom dostępu do
rynku. Natomiast z drugiej strony jak pokazują to chociażby dowody załączone do zestawu
zarzutów z grypy A, z pełną premedytacją wykonawca ten składa oświadczenia nierzetelne,
celem uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryteriach oceny ofert i uzyskania w ten
sposób statusu swojej oferty jako najkorzystniejszej, a potem nie realizuje tych zapewnień,
w
ywołując także dotkliwe koszty społeczne po stronie zamawiającego, nadużywając w ten
sposób swojego prawa podmiotowego i poprzez pozorność dokonywać czynności i
składanych oświadczeń, usiłuje dokonać obejścia prawa, tym samym jego postępowania nie
powinno
czerpać ochrony prawa.
Nadto takie
postępowanie obliczone na „wygranie przetargów za wszelką cenę” narusza
zasady współżycia społecznego, a zatem podążając śladem art. 58 kc w zw. z art. 8 PZP jest
ono nieważne, a jako reakcja na to niniejsze odwołanie winno zostać uwzględnione.
W tym stanie rzeczy odwołanie jest zasadne i w pełni usprawiedliwione i wnosimy o
uwzględnienie go w całości.

Załączniki:
1.
Usługi w zakresie napraw i konserwacji oraz podobne usługi dotyczące kolei i innego
sp
rzętu 2020/S 057-137360 z dnia 20.03.2020 r.; Dotyczy postępowania: OPZ-351-13/19.
2.
Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego 2020/S 247-615172 z dnia
18.12.2020 r.; Dotyczy postępowania: OPZ-210/2/2020.
3.
Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego 2021/S 211-557287 z dnia
29.10.2021 r.; Dotyczy postępowania: KMDL/251/11/2020.
Sygn. akt KIO 287/23

4.
Usługi w zakresie napraw i konserwacji taboru kolejowego 2021/S 026-065362 z dnia
08.02.2021 r.; Dotyczy postępowania: MWZ726-64-2020.
5.
Pismo Szybkich Kolei Miejskich sp. z o.o. z dnia 08 lutego 2023 r.
6.
Pismo Szybkich Kolei Miejskich sp. z o.o. z dnia 08 lutego 2023 r.
7.
Pismo Kolei Małopolskich z dnia 10.02.2023 r.
8.
Pismo Kolei Mazowieckich z dnia 06.02.2023 r.
9.
Wyciąg - dotyczy postępowania: OPZ-351-13/19.
10.
Wyciąg - dotyczy postępowania: OPZ-210/2/2020.
11.
Wyciąg - dotyczy postępowania: KMDL/251/11/2020.
12.
Wyciąg - dotyczy postępowania: MWZ726-64-2020.
13.
Pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego z dnia 06.02.2023
roku wraz ze wszystkimi załącznikami.
14.
Oświadczenie TSA z dnia 26.01.2023 oraz 03.02.2023 roku (wersja polska i
angielska)
15. Wybrane strony z DTR silnika TMF 59-39-4.
16.
Autoryzacja PTS
– Konvekta z dnia 3.01.2023 roku.
17.
Oświadczenie CSI – DAKO z dnia 13.02.2023
18.
Oświadczenie HUBNER z dnia 24.01.2023 roku (wersja polska i angielska),
19.
Wiadomość e-mail od HUBNER z dnia 27.01.2023.
20.
Oświadczenie VOITH z dnia 30.01.2023 roku.
21.
Oświadczenie Skoda-Lokel z dnia 1.02.2023 roku.
22.
E-
mail z informacją w zakresie sprawy MWZ7.27.34.2021 z dnia 13.02.2023.
23.
Wybrane strony z DTR 99-98-599 Skoda-Lokel.

Pismo przystępującego po stronie zamawiającego z dnia 16 lutego
2023roku.
Sygn. akt KIO 287/23

Mając na uwadze treść art. 533 Pzp wskazujemy, że zaprzeczamy wszystkim
okolicznościom podanym przez Odwołującego, a szczegółowe odniesienie prezentujemy w
uzasadnieniu st
anowiska poniżej oraz prezentować będziemy podczas rozprawy przed Izbą.
W zakresie sformułowanych przez Odwołującego w piśmie z dnia 15.02.2023 r. wniosków
dowo
dowych oznaczonych przez Odwołującego jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa,
wnosimy o ich odt
ajnienie i udostępnienie Przystępującemu, jako że dokonane przez
Odwołującego utajnienie ww. dokumentów nie jest zgodne z art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz stanowi nadużycie praw strony
postępowania odwoławczego, uniemożliwiające Przystępującemu prawidłowy udział w
postępowaniu i obronę przed sformułowanymi w odwołaniu zarzutami, w tym formułowanie
twierdzeń i wniosków dowodowych. Wedle twierdzeń Odwołującego, dane zawarte w
utajnionych przez niego do
kumentach miałyby odnosić się tylko do założeń, jakie w ocenie
Odwołującego winni przyjąć wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, oraz do
oferty samego Przystępującego – a tym samym nie mogą one zostać uznane za zawierające
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego. Jeśli natomiast informacje
zawarte w dokumentach zastrzeżonych przez Odwołującego odnoszą się wyłącznie do
uwarunkowań informacyjnych, organizacyjnych, handlowych oraz finansowych właściwych
je
dynie samemu Odwołującemu (vide: str. 2 pisma Odwołującego z dnia 15.02.2023 r.),
przedmiotowe wnioski dowodowe winny zostać oddalone przez Izbę jako nieprzydatne dla
rozpoznania niniejszej sprawy w kontekście sformułowanych w odwołaniu zarzutów,
odnoszących się do oferty złożonej w Postępowaniu przez PESA S.A.
UZASADNIENIE
Przystępujący podnosi, iż zarzuty sformułowane przez Odwołującego nie zasługują na
uwzględnienie, a w związku z tym odwołanie winno ulegać oddaleniu w całości.
Zauważyć należy w szczególności, że zarzuty Odwołującego opierają się wyłącznie na
domysłach własnych zbudowanych w dużej mierze na wyrywkowych danych, informacjach i
dokumentach, co skutkuje w efekcie nadinterpretacjami, nie znajdującymi poparcia w
żadnych dowodach (pomimo spoczywającego na Odwołującym ciężaru dowodzenia w
zakresie sformułowanych zarzutów), które są przy tym oczywiście sprzeczne z treścią
Specyfi
kacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), treścią dokumentów złożonych w
Postępowaniu przez Przystępującego, czy stanem faktycznym.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniesionych przez Odwołującego,
Przystępujący wskazuje następująco.
Sygn. akt KIO 287/23

I. Odniesienie do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty PESA MM z powodu wprowadzenia
Zamawiającego w błąd (zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt
2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp)
1) Kluczowe
znaczenie dla oceny podniesionego przez Odwołującego zarzutu ma charakter
informacji zamieszcza
nych przez wykonawców w JEDZ (oświadczeniu z art. 125 ust. 1 Pzp),
którego formularz określony został na mocy rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE)
2016/7 z d
nia 05.01.2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego
europejskiego dokumentu zam
ówienia (Dz.U.UE.L.2016.3.16). W zamieszczonej w tymże
rozporządzeniu (Załącznik nr 1) instrukcji dotyczącej stosowania formularza JEDZ,
ustawodawca europejski w
skazał, że „jednolity europejski dokument zamówienia jest
składanym przez wykonawców oświadczeniem własnym stanowiącym dowód wstępny,
zastępującym zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie. (…)
stanowi on oficjalne oświadczenie wykonawcy, w którym stwierdza on, że nie znajduje się w
jednej z sytuacji, w przypadku której wykonawcy muszą lub mogą zostać wykluczeni (…).
Dokument ten ma na celu zmniejszenie obciążeń administracyjnych wynikających z wymogu
przedstawienia znacznej liczby zaświadczeń lub innych dokumentów związanych z
kryteriami wykluczenia i kwalifikacji. (…) jednolity europejski dokument zamówienia obejmuje
oficjalne oświadczenie wykonawcy stwierdzające, że odpowiednie podstawy wykluczenia nie
mają zastosowania, że odpowiednie kryteria kwalifikacji są spełnione i że wykonawca
przedstawi odpowiednie informacje wymagane
przez instytucję zamawiającą lub podmiot
zamawiający.”.
2) W opublikowanej natomiast przez Urząd Zamówień Publicznych Instrukcji wypełnienia
JEDZ (do której stosowania Zamawiający zobowiązał wykonawców zgodnie z pkt. 9.10
SWZ), w zakresie opisywanego prz
ez Odwołującego pytania w JEDZ o treści „Czy
wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”,
zamieszczono następującą wytyczną adresowaną do wypełniających ten dokument
wykonawców: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie
nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust.
1 pkt 7 ustawy Pzp. (…) Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy
których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub
inne niż wskazane w przepisie konsekwencje.”
Sygn. akt KIO 287/23

3) Rubryka JE
DZ zawierająca przytaczane przez Odwołującego pytanie, zamieszczona jest
nadto w Części III formularza zatytułowanej „Podstawy wykluczenia”. Ponadto, w dalszej
części omawianej rubryki zawarte są również dodatkowe pytania o treści „Jeżeli tak, czy
wykonawc
a przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? Jeżeli tak, proszę opisać
przedsięwzięte środki”.
4)
Jak wskazuje przy tym pismo Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 02.11.2022 r. pn.
„Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości
w realizacji wcześniejszych umów, a sposób wypełnienia JEDZ” : „Należy zatem przyjąć, że
kierując się wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na
formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich
nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z
przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji).
Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww.
przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie
wsk
azuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp okoliczności”.
5)
Wszystkie powyższe okoliczności potwierdzają, że w treści dokumentu JEDZ, w
szczególności poszczególnych zadawanych w nim pytań adresowanych do wykonawców,
nie można odczytywać ani interpretować w sposób oderwany od całości tego formularza
oraz jego funkcji -
jako dokumentu służącego potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia
danego wykonawcy z postępowania na podstawie przesłanek wykluczenia określonych w
Prawie zamówień publicznych oraz przewidzianych w danym postępowaniu przez
zamawiającego. Przytaczane przez Odwołującego pytanie z JEDZ odnosi się zatem
wyłącznie do sytuacji, w których wobec wykonawcy zaistniała konkretna przesłanka
wykl
uczenia sformułowana w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Nie jest to natomiast pytanie o
charakterze abstrakcyjnym, odnoszącym się do wszelkich innych przypadków przebiegu
realizacji przeszłych umów o zamówienie publiczne. Wykonawca wypełniając JEDZ
zobowiązany jest zatem udzielić odpowiedzi twierdzącej na powoływane przez
Odwołującego pytanie wyłącznie w sytuacji, w której istotnie ziściłyby się wobec niego
wszystkie p
rzesłanki zastosowania art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Tymczasem, o czym szerzej w
dalszej części niniejszego pisma oraz co będzie przedmiotem dalszej argumentacji w toku
postępowania odwoławczego, wobec Przystępującego nie wystąpiły okoliczności opisane
art. 1
09 ust. 1 pkt 7 Pzp i tym samym prawidłowo, zgodnie z rzeczywistością, wypełnił on
Sygn. akt KIO 287/23

formularz JE
DZ zaznaczając odpowiedź „NIE” w odniesieniu do pytania przytaczanego przez
Odwołującego.
6)
Powyższe stanowisko potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i
sądów - przykładowo:
a)
wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 27.05.2020 r. (III Ca 252/20):
„Wprowadzenie zamawiającego w błąd musi być zaś wynikiem podania nieprawdziwych
informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania. W ocenie
Sądu Okręgowego wymóg zaznaczenia opcji «TAK» przy analizowanym pytaniu (...)
powstawał zatem w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy”;
b)
wyrok KIO z dnia 22.09.2020 r. (KIO 2094/20): „Izba wyraża pogląd, iż formularz
JEDZ nie może być w ten sposób interpretowany, iż kreuje nowe przesłanki wykluczenia,
które nie zostały wyspecyfikowane przez Zamawiającego w SIWZ. Skoro więc Zamawiający
określił przesłankę wykluczenia w pkt 8.2 ppkt 4 SIWZ w ten sposób, iż obejmowała ona
swoim zakresem rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to
wypełniając JEDZ Odwołujący miał prawo przyjąć, iż wymóg podania informacji dotyczących
wcześniejszego rozwiązania umowy dotyczy sytuacji, w której rozwiązanie to nastąpiło z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Takie założenia potwierdza również odesłanie
pr
zez samego Zamawiającego w treści SIWZ do Instrukcji wypełnienia JEDZ opublikowanej
na stronie Urzędu Zamówień Publicznych. (…) Nie ulega wątpliwości, że ustawodawca
europejski umożliwia zastosowanie wobec wykonawców fakultatywnych podstaw
wykluczenia. Tak
ie podstawy wykluczenia muszą wynikać ze SIWZ. Wykonawca zaś
wypełniając formularz JEDZ nie czyni tego w oderwaniu od konkretnego postępowania
przetargowego, ale właśnie w konkretnym postępowaniu przetargowym, odnosząc zapisy
formularza JEDZ do zapisów SIWZ dotyczących sprecyzowanych podstaw wykluczenia
wykonawcy z postępowania.”;
c)
wyrok z dnia 12.10.2020 r. (KIO 2117/20): „Nie można bowiem twierdzić, że
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany
wskazywać w treści JEDZ i opisywać każdy przypadek rozwiązania wcześniejszej umowy w
sprawie zamówienia przed czasem, bez względu na przyczyny i okoliczności takiego
rozwiązania. Należy bowiem zwrócić uwagę, że część III JEDZ, w której zostało zadane
pytanie o przypadki rozwiązania przed czasem wcześniejszych umów, dotyczy "PODSTAW
WYKLUCZENIA" z postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że w przedmiotowej
części JEDZ powinny być wpisywane takie informacje, które mają jakiekolwiek znaczenie w
kontekście umożliwienia Zamawiającemu dokonania weryfikacji, czy wobec wykonawcy
zachodzą przesłanki wykluczenia, określone przez Zamawiającego w SIWZ. (…) Treść
Sygn. akt KIO 287/23

wypełnionego przez wykonawcę JEDZ należy czytać kompleksowo, a nie w oderwaniu od
przesłanek wykluczenia określonych w przepisach ustawy Pzp i wskazanych w SIWZ w
konkretnym postępowaniu przez konkretnego zamawiającego. W związku z powyższym
Zamawiający bezzasadnie przyjął, że zakresem oświadczenia JEDZ jest objęty sam fakt
rozwiązania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, opierając na tym
błędnym założeniu wniosek o podaniu przez Odwołującego nieprawdziwych informacji.”.
7)
Mając powyższe na uwadze i uwzględniając okoliczności przedmiotowej sprawy, nie
jest zasadnym twierdzenie Odwołującego, jakoby Przystępujący wprowadził Zamawiającego
w jakimkolwiek zakresie w błąd przy wypełnianiu formularza JEDZ, a tym samym w sprawie
niniejszej wobec Przystępującego nie zaistniała podstawa wykluczenia z Postępowania
przewidziana w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp. Odwołujący zaś, pomimo spoczywającego
na nim w tym zakresie ciężaru dowodu zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp, nie podołał
obowiązkowi wykazania wystąpienia przedmiotowych okoliczności.
II.
Odniesienie do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty PESA MM z powodu
nienależytego wykonania zamówienia (zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w
zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp)
1)
Podkreślić należy, że stosownie do art. 534 ust. 1 Pzp, to na Odwołującym spoczywa
w przedmiotowej sprawie ob
owiązek wykazania, że w odniesieniu do PESA MM zaistniały
okoliczności opisane w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, tj. Odwołujący zobowiązany był wykazać
kumulatywnie, iż: a) z przyczyn leżących po stronie PESA MM;
b)
doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania w znacznym stopniu lub
zakresie albo długotrwałego nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania
wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego;
c)
zaś powyższe doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodo
wania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Powyższemu obowiązkowi w zakresie dowiedzenia podnoszonych przezeń zarzutów
Odwołujący jednak nie sprostał, zaś Przystępujący konsekwentnie zaprzecza twierdzeniom
Odwołującego, jakoby okoliczności związane z realizacją przez PESA MM którejkolwiek z 4
umów wskazanych w treści odwołania odpowiadały przesłankom opisanym w art. 109 ust. 1
pkt 7 Pzp.

2)
We wniesionym odwołaniu Odwołujący poprzestał jedynie na wskazaniu, iż w
odn
iesieniu do 4 przeszłych umów o zamówienie publiczne realizowanych przez PESA MM,
Sygn. akt KIO 287/23

doszło do naliczenia kar umownych oraz że kary te dotyczyć miały niedotrzymania terminu
realizacji zamówienia. Odwołujący nie przedstawił natomiast w tym zakresie w odwołaniu
żadnych dalszych szczegółów ani nie podjął żadnej dalszej inicjatywy celem wskazania i
wykazania, że w powoływanych przezeń przypadkach wystąpiły wszystkie ww. przesłanki z
art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, odnosząc się chociażby do:
•
wymiaru i istotności podnoszonego przezeń niedotrzymania terminu realizacji
zamówienia;
•
wysokości i charakteru naliczonych kar (w tym czy mają one charakter
odszkodowania, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp);
•
przyczyn ich naliczenia;
•
podmiotu odpowiedzialnego za wy
stąpienie danego zdarzenia (w szczególności, czy
niewykonanie bądź nienależyte wykonanie danego zobowiązania nastąpiło z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy).
3)
Jak wskazuje się w tym zakresie w orzecznictwie w odniesieniu do przesłanki
wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp:
a) wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20.05.2022 r.
(XXIII Zs 22/22): „W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, zachowującego
aktualność w obowiązującym stanie prawnym co do sposobu rozumienia pojęcia
„zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa”, jakiekolwiek uchybienie terminowi i
ewentualne naliczenie kar umownych nie kwalifikuje się jednak z automatu jako zamierzone
działanie lub rażące niedbalstwo skutkujące niewykonanie lub nienależytym wykonaniem
zamówienia (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2016 r. sygn. akt KIO
1383/16). Tym samym, w ocenie Sądu Okręgowego nie zasługuje na aprobatę argumentacja
skarżącego zmierzająca do uznania, iż sam fakt mających miejsce nieprawidłowości oraz
o
dstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych przesądza o dopuszczalności
zakwalifikowania tychże nieprawidłowości, jako poważnego naruszenia obowiązków
zawodowych oraz niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w
znacznym stopniu. Zar
zut naruszenia przez Izbę art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 p.z.p. okazał się
zatem niezasadnym.”
b) wyrok KIO z dnia 28.03.2022 r. (KIO 607/22): „Izba zważa, że Odwołujący powołuje się na
umowy (kontrakty) zawarte z podmiotami publicznymi, które miały być niewykonane lub
nienależycie wykonane, a z których miałoby wynikać roszczenie o zapłatę kar umownych.
Odwołujący nie przedstawił jednak w odwołaniu żadnych konkretnych twierdzeń w tym
Sygn. akt KIO 287/23

zakresie. (…) Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że zakres rozstrzygnięcia
Izby, zgodnie z art. 555 nowej ustawy Pzp, wyznacza treść odwołania - kwestionowana w
nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu,
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty
odwołania muszą być skonkretyzowane, a Izba nie może wyznaczać ich granic z zastępstwie
Odwołującego. Niewystarczające jest określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania
Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem
okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy.
Zgodnie z treścią art. 516 ust. 1 nowej ustawy Pzp, odwołanie powinno wskazywać m.in.
wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie
odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.
Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać
wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu
wya
rtykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt. X Ga 110/09, o tym jakie
twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza proponowana przez
nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc
strona nie odwo
łuje się do konkretnych okoliczności faktycznych, to skład orzekający nie
może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je
przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej. W powyższym
wyroku Sąd Okręgowy wskazał, że granice rozpoznania sprawy przez zarówno KIO, jak i
Sąd, są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej
podstawie faktycz
nej. (…)
Tym samym Odwołujący był zobowiązany wskazać w odwołaniu nie tylko podstawę prawną
zarzutów, ale też co istotne, okoliczności faktyczne, na których te zarzuty opiera. Tylko tak
sformułowane zarzuty umożliwiają stronie przeciwnej jakąkolwiek weryfikację ich zasadności
oraz należyte przygotowanie swojego stanowiska procesowego. Jednocześnie wskazać
należy, że nie jest dopuszczalne uzupełnianie podstaw faktycznych zarzutów dopiero w toku
postępowania odwoławczego, pod pozorem przedstawiania dowodów. Zatem twierdzenia
przedstawione dopiero w piśmie procesowym Odwołującego należy uznać za spóźnione.
Tym samym zdaniem Izby Odwołujący nie sformułował zarzutów odwołania w sposób
umożliwiający weryfikację ich zasadności i już tylko z tego powodu należy uznać, że
odwołanie nie mogło podlegać uwzględnieniu. W związku z tym bezprzedmiotowe było
Sygn. akt KIO 287/23

dok
onywanie przez Izbę oceny, czy określone zdarzenia, które miały miejsce w toku
wykonywania umów przez Przystępującego (jak np. zapłata kar umownych) wypełniały
usta
wowe przesłanki wykluczenia z postępowania. Izba nie może bowiem, działając z
urzędu, ustalać zakresu faktycznego zarzutów, nie może też badać okoliczności faktycznych,
które nie były podstawą zarzutów odwołania, a zostały określone dopiero po upływie terminu
na jego wniesienie.”
4) W świetle powyższych okoliczności, przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
III. Odniesienie do zarzutu dot. zaoferowania rażąco niskiej ceny za realizację zamówienia
oraz złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i zaniechania wezwania
Przystępującego przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny
(zarzuty naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7
Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
zarzut ewentualny naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp)

1)
W Postępowaniu nie ziściła się żadna z przesłanek przewidzianych w art. 224 ust. 2
Pzp, która skutkowałaby obowiązkiem wszczęcia przez Zamawiającego procedury wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. Zamawiający w toku Postępowania nie powziął również żadnych
wątpliwości co do rynkowości i prawidłowości ceny zaoferowanej przez Przystępującego.
2)
W świetle powyższych okoliczności, to na Odwołującym spoczywał obowiązek
skonkretyzowania w odwołaniu, w jakim zakresie oferta Przystępującego miałaby być
obarczona podejrzeniem rażąco niskiej ceny i w zakresie jakiego konkretnie elementu
wyceny oraz dlaczego
Zamawiający winien był powziąć uzasadnione wątpliwości i wezwać
Przystępującego do złożenia w tym zakresie wyjaśnień. Jak wskazuje się w orzecznictwie
KIO:
a)
wyrok KIO z dnia 21.01.2019 r., KIO 2617/18: „Z przepisu art. 190 ust. 1a [obecnie
art. 537 Pzp
– przyp. wł.] ustawy Pzp wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył
ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca nie jest uczestnikiem postępowania
odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak odwołującego,
który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia
okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 190 ust. 1
ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności
ceny oferty (wyrok z dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 447/16). Przepis art. 190 ust. 1a
ustawy Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na
Sygn. akt KIO 287/23

samych twierdzeniach i prze
rzucić na uczestnika postępowania / zamawiającego ciężar
dowodowy (wyrok z dnia 29 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 198/16, podobnie w wyrokach: z
dnia 15 kwietnia 2016 r. sygn. akt 474/16, z dnia 18 lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1170/16, KIO
1172/16, KIO 1173/1
6).”;
b)
wyrok KIO z dnia 09.02.2015 r., KIO 166/15: „Ustawodawca w odniesieniu do
postępowania o udzielenie zamówienia unormował wyłącznie sytuację, w której wykonawca
został wezwany przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, w ślad za ugruntowaną
prak
tyką stwierdzając w art. 90 ust. 2 Pzp [obecnie art. 224 ust. 5 Pzp – przyp. wł.], iż
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy.
Taka sama reguła ustalona została w postępowaniu odwoławczym w art. 190 ust. 1 a pkt 1
Pzp [obecnie art. 537 Pzp
– przyp. wł.] stanowiącym, iż ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Dostrzec jednak należy, że sytuacja w której
zamawiający nie wystąpił o wyjaśnienia ceny oferty nie została objęte powołanymi
regulacjami. W art. 90 ust. 1 Pzp [obecnie art. 224 ust. 1 Pzp] ustawodawca wskaza
ł jedynie
taksatywnie, kiedy zamawiający powinien zwrócić się o wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na jej cenę. W takiej sytuacji, przedmiotem sporu w postępowaniu
odwoławczym może być to jedynie, czy istnieją wątpliwości co do rzetelności ceny oferty, a
ciężar dowodu co do okoliczności wskazujących, że zamawiający powinien dokonać
czynności wezwania do wyjaśnień spoczywa na wykonawcy, który dokonania tej czynności
się domaga, w okolicznościach sprawy na odwołującym. Zastosowanie znajdzie bowiem nie
regulacja szczególna ustalona w art. 190 ust. 1a Pzp, lecz klasyczna zasada rozkładu
ciężaru dowodu wskazana w art. 190 ust. 1 Pzp w ślad za art. 6 k.c. Art. 190 ust. 1a Pzp
odnosi się przedmiotowo do sytuacji, gdy badanie ceny oferty zostało już dokonane i
kwestionowane są wyłącznie jej wyniki.”
3)
Tym obowiązkom Odwołujący jednak nie podołał, zaś podniesione przezeń
twierdzenia co do rzekomej zaniżonej i nierynkowej ceny zaoferowanej przez
Przystępującego za realizację zamówienia mają wyłącznie charakter ogólnikowy,
nieskonkretyzowany i budowany o własne projekcje, wyobrażenia i założenia Odwołującego,
nieadekwatne dla Przystępującego, bądź wręcz niezgodne z treścią dokumentacji
Postępowania.

4)
Podkreślić należy, że w treści odwołania Przystępujący objął zakresem ww. zarzutu
wyłącznie okoliczności dotyczące realizacji przez Przystępującego obowiązków
wynikających z udzielonej gwarancji jakości i rękojmi w okresie 60 miesięcy od podpisania
protokołu odbioru końcowego poszczególnych pojazdów, nie zaś okoliczności dotyczące
Sygn. akt KIO 287/23

wykonania czynności czwartego poziomu utrzymania (tzw. P4) dla pojazdów. Tym samym,
stosownie do art. 555 Pzp Odwołujący nie jest uprawniony na obecnym etapie postępowania
do modyfikacji (rozszerzania) podstawy faktycznej sformułowanego zarzutu. Podobnie,
wobec braku sformułowania takiego zarzutu w treści odwołania, Odwołujący nie jest na
obecnym etapie postępowania uprawniony do kwestionowania dokonanego przez
Zamawiającego oszacowania wartości zamówienia – co powoduje, że twierdzenia
Odwołującego podniesione w przedmiotowym zakresie w piśmie z dnia 15.02.2023 r. winny
zostać pominięte przez Izbę przy rozpoznaniu niniejszej sprawy.
5)
Przystępujący wskazuje, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, uwzględnił i
skalkulował w złożonej ofercie wszystkie koszty realizacji zamówienia (w tym zwłaszcza
koszty wynikające z zaoferowania 60-miesięcznego okres gwarancji i rozszerzonej rękojmi
za wady), wymag
ane warunkami zamówienia, uwzględniając właściwe założenia,
uwarunkowania i obowiązujące Przystępującego ceny i koszty.
6)
Za bezpodstawny należy tym samym uznać podniesiony przez Odwołującego zarzut,
jakoby oferta Przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i
naruszenia dobrych obyczajów, w tym by prowadziła ona do utrudnienia innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku. Należy bowiem wyraźnie odróżnić sytuację
dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji od zaistniałego w niniejszym Postępowaniu
normalnego elementu gospodarki rynkowej, jakim jest posiadanie przez dane
go wykonawcę
przewagi konkurencyjnej.
7)
Odniesienie do zarzutów naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz równe
traktowanie wykonawców, dokonania wadliwej czynności oceny oferty PESA MM oraz
nieprawidłowego dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty PESA MM jako
najkorzystniejszej i nie dokonania wyboru oferty Odwołującego (zarzuty naruszenia art. 16
pkt 1-3 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp oraz art. 239 ust. 2)
1)
Przedmiot
owe zarzuty, poza ich ogólnikowym powołaniem na str. 2 odwołania, nie
zostały przez Odwołującego w żaden sposób rozwinięte w sposób odrębny nie zostały, a tym
samym
nie mogą one stanowić odrębnej podstawy rozpoznania przez Izbę.
2)
Tym samym, wobec niepot
wierdzenia któregokolwiek z pozostałych zarzutów
sformułowanych przez Odwołującego, również ww. zarzuty uznać należy za bezpodstawne.
Mając powyższe na uwadze, odwołanie winno zostać oddalone w całości.

Sygn. akt KIO 287/23



PISMO ZAMAWIAJĄCEGO z dnia 22 lutego 2023r.

Dz
iałając w imieniu Województwa Wielkopolskiego z siedzibą Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Wielkopolskiego w Poznaniu (dalej „Zamawiający”, „Województwo”), w oparciu
o udzielone pełnomocnictwo (w aktach sprawy), niniejszym przedstawiam stanowisko
Zamawia
jącego w sprawie:
1.
Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości.
2.
Wnoszę o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego.
3.
Oświadczam, że niniejsza odpowiedź na Odwołanie została przekazana
Odwołującemu oraz Przystępującemu do sprawy - na podane przez nich adresy poczty
elektronicznej.
UZASADNIENIE
„Zarzuty z grupy A”
1.
Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby opisane przez niego
sytuacje, w których na Przystępującego nałożono kary umowne, spełniały warunki opisane w
art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 pzp.
W ocenie Zamawiającego zarówno twierdzenia samego
Odwołującego, jak i ujawniony w postępowaniu materiał dowodowy nie wskazują na to, aby
Przystępujący nie ujawnił istotnych dla sprawy okoliczności związanych z uprzednim
nałożeniem na niego kar umownych.
2.
Zamawiający pragnie zaakcentować specyfikę rynku kolejowych przewozów
pasażerskich, którego dotyczy przedmiotowe zamówienie, a bez której trudno zrozumieć
istotę sprawy. Na rynku tym występuje kilkunastu głównych zamawiających (podmiotami tymi
są niektóre samorządy wojewódzkie i przewoźnicy kolejowi) i kilku wykonawców o wyraźnie
zaznaczonej pozycji rynkowej. Do grona takich wykonawców można zaliczyć wszystkie
podmioty, które złożyły oferty w spornym postępowaniu. W ocenie Zamawiającego, gdyby
rzeczywiście w odniesieniu do Przystępującego zaszły tak istotne, rażące okoliczności, jak te
do opisywania których zmierza Odwołujący, to sytuacja ta musiałaby znaleźć
odzwierciedlenie co najmniej w negatywnej o
pinii rynkowej Przystępującego – a
Zamawiający nie potwierdza, aby taka zła opinia Przystępującego występowała. Bez
Sygn. akt KIO 287/23

względu bowiem na to, w jaki sposób Przystępujący wypełnił formularz JEDZ w tym albo w
poprzednich postępowaniach, niewątpliwie szerokim echem w dość hermetycznym
środowisku rynku kolejowego musiałyby się odbić istotne naruszenia obowiązków
kontraktowych przez Przystępującego. Miałoby to prawdopodobnie wyraz w przedłużającym
się wyłączeniu pojazdów kolejowych z ruchu, co – gdyby miało istotne znaczenie –
skutkowałoby zakłóceniami w ruchu lub koniecznością pozyskania przez innych
zamawiających dodatkowego taboru. Sytuacje takie, które zdarzają się rzadko, omawiane są
w środowisku szeroko, a także spotykają się od razu z publikacjami prasowymi i skargami
pasażerów. Według Zamawiającego sytuacje takie nie miały miejsca w odniesieniu do
przeglądów pojazdów kolejowych wykonywanych przez Przystępującego.
3.
Tym samym, w ocenie Zamawiającego, opisywane przez Przystępującego
jednostkowe sytuacje, w kt
órych dochodziło do naliczenia Przystępującemu kar umownych,
nie mają znaczenia w kontekście całościowej pozytywnej oceny Przystępującego jako
podmiotu zdolnego do prawidłowego wykonania procedowanego zamówienia publicznego.
Natomiast postulowane przez Odw
ołującego podejście, zgodnie z którym wykonawcy mieliby
być automatycznie eliminowani w sytuacji naliczenia kar umownych, jest niesłuszne, a jego
stosowanie w krótkim czasie doprowadziłoby do paraliżu rynku, albowiem zabrakłoby
podmiotów zdatnych do wykonania zamówień.
4.
Faktem notoryjnym jest, że podczas wykonywania podobnych zamówień dochodzi
niekiedy do przekroczenia umownych terminów realizacji. Sam fakt przekroczenia nie może
stanowić o podstawie wykluczenia wykonawcy z innych postępowań – musiałoby to być
przekroczenie mające charakter kwalifikowany, istotne, mające znaczny negatywny wpływ
na sytuację zamawiającego. Również Odwołującemu zdarzało się przy okazji realizacji
innych zamówień przekraczać pierwotne terminy realizacji (przykładowo: dostawa tramwajów
dla Grudziądza , dostawa tramwajów dla Gdańska). Materiał dowodowy zgromadzony w
niniejszej sprawie nie wskazuje na tak istotne zdarzenia w odniesieniu do Przystępującego,
szczególnie iż brak jest dowodów na to, że roszczenia zamawiających w zakresie kar
umownych nie zostały dobrowolnie zaspokojone przez Przystępującego. Jest to istotny
aspekt sprawy, bowiem naliczenia kar umownych nie można oceniać w oderwaniu od reakcji
wykonawcy na to zdarzenie.
5.
Przechodząc do kwestii naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp wskazać należy, że przepis
ten nie odnosi się do każdej sytuacji, w której na wykonawcę nałożono kary umowne, a ma
zastosowanie jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia ściśle określonych, licznych
przesłanek, które należy analizować w sposób szczegółowy i precyzyjny, zarazem
popierając stosownymi dowodami – czego Odwołujący w swoich dotychczasowych pismach i
Sygn. akt KIO 287/23

wystąpieniach nie uczynił; odnosząc się w sposób syntetyczny do tego przepisu w
kontekście niniejszej sprawy Zamawiający wskazuje, że:
a)
naruszenie musi wystąpić „z przyczyn leżących po stronie” wykonawcy; Odwołujący
nie wykazał natomiast, że wszystkie kary umowne, do których nawiązuje, zostały nałożone
na Przystępującego z przyczyn leżących po jego stronie (mogły to być np. kary umowne za
opóźnienie spowodowane działaniem/zaniechaniem podmiotów trzecich); analizowanie kar
umownych, co do których Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu i nie wykazał opisanej
wyżej przesłanki jest bezprzedmiotowe;
b)
naruszenie musi mieć charakter „długotrwały”; nie chodzi tu więc o każde
przekroczenie terminu, ale o takie, które trwa przez długi czas; przesłanki tej na pewno nie
spełniają przekroczenia terminów o kilka-kilkanaście dni, a Odwołujący nie podejmuje nawet
próby wykazania, jak długi był czas przekroczeń w przypadku Przystępującego i czy spełniał
on kryterium długotrwałości;
c)
Odwołujący usilnie akcentuje przy tym akurat tę okoliczność, która w ogóle nie
stanowi przesłanki wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp, mianowicie wysokość kar
umownych, i robi to w sposób zbliżający się do manipulacji, albowiem epatuje kwotami
nominalnymi kar umownych w oderwaniu od wartości zamówień, które opiewały na
wielomilionowe kwoty; Zamawiający na podstawie własnej analizy powszechnie dostępnej
dokum
entacji postępowań wymienionych przez Odwołującego doszedł do wniosku, że żadna
z naliczonych Przystępującemu kar umownych nie przekraczała kilku procent wartości
zamówienia, a zatem twierdzenia Odwołującego w zakresie „rażąco” wysokich kar
umownych nale
ży uznać za przesadzone i nietrafione;
d)
Nawet stosunkowo wysoka kara umowna nie musi przy tym być równoznaczna ze
spełnieniem przesłanki „długotrwałości” naruszenia, wysokość kary umownej zależy bowiem
w głównej mierze od określonego umownie mechanizmu jej naliczenia; Odwołujący nie
podejmuje w tym aspekcie nawet próby wyinterpretowania z dokumentacji wymienionych
przez siebie postępowań, jaki był mechanizm naliczania kar umownych na Przystępującego i
czy na tej podstawie można przyjąć, że naruszenia miały charakter „długotrwały”; przesłankę
„długotrwałego” naruszenia należy zatem uznać za nieudowodnioną;
e)
Analizowanie wątku kar umownych w kontekście art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp jest
wątpliwe również dlatego, że przepis ten nie odwołuje się wprost do kar umownych, a jedynie
do odszkodowania; stawianie znaku równości pomiędzy karą umowną a odszkodowaniem
jest przy tym całkowicie nieuprawnione, albowiem po (1) funkcja odszkodowawcza jest
jedynie jedną z ról kar umownych (inne to np. rola prewencyjna, motywacyjna, represyjna ),
po (2) w przypadku zamówień publicznych rola kompensacyjna (odszkodowawcza) kar
Sygn. akt KIO 287/23

umownych bywa często marginalna , a po (3) do naliczenia kar umownych w ogóle nie jest
konieczne zaistnienie jakiejkolwiek szkody po stronie wierzyciela (tuta
j: zamawiającego) 5;
tym samym, aby w ogóle rozważać zastosowanie w niniejszej sprawie art. 109 ust. 1 pkt 7
pzp Odwołujący powinien wykazać, że nałożone na Przystępującego kary umowne miały
charakter odszkodowawczy, a tego Odwołujący w najmniejszym nawet stopniu nie
zrealizował;
f)
Nie sposób przy tym pomijać specyfiki przedmiotu analizowanych zamówień
publicznych, tj. przeglądów taboru kolejowego wykorzystywanego do wykonywania
przewozów pasażerskich o charakterze użyteczności publicznej; nawet hipotetyczne
wyłączenie pojazdu kolejowego z eksploatacji na skutek przedłużającego się o pewien czas
przeglądu nie oznacza automatycznie powstania szkody po stronie zamawiającego,
albowiem musi on dysponować tzw. rezerwą taborową, która służy właśnie do wykorzystania
w takich sytuacjach; dopiero przy znacznie się przedłużającym (przy czym nie chodzi tu o dni
ani nawet tygodnie, ale raczej miesiące) wyłączeniu pojazdu z ruchu mogłoby dojść do
utrudnień, które zamawiający musiałby rozwiązywać ponosząc koszt awaryjnego
pozyskiwania taboru zastępczego; Odwołujący nie wykazał jednak, że tak rażące sytuacje
miały miejsce w odniesieniu do opisywanych przez niego kontraktów, a Zamawiający,
opierając się na własnej wiedzy rynkowej i doświadczeniu, nie identyfikuje takich zdarzeń w
odniesieniu do Przystępującego (a z pewnością byłyby to okoliczności znane na stosunkowo
niewielkim rynku kolejowych przewozów pasażerskich);
g)
Argumentacja Odwołującego w swojej zasadniczej części opiera się nie tyle o
brzmienie przepisu art. 109
ust. 1 pkt 7 pzp, który ma stanowić podstawę prawną zarzutu,
ale o analizę formularza JEDZ, co ma charakter wtórny względem przepisów pzp; nie sposób
przy tym pominąć, że formularz ma charakter informacyjnego oświadczenia samego
wykonawcy, a zatem jego wy
pełnienie – nawet w nieprawidłowy sposób – nie stanowi w
sposób obiektywny o spełnieniu przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp; zarazem
Zamawiający za trafną uważa argumentację Przystępującego, który wskazując m.in. na
brzmienie instrukcji wype
łnienia formularza JEDZ słusznie twierdzi, że formularz ten
powinien zawierać informacje istotne z punktu widzenia przepisu art. 107 ust. 1 pkt 7 pzp, a
nie takie o mniejszym znaczeniu;
h)
Powyższa argumentacja Zamawiającego znajduje pełne odzwierciedlenie w
orzecznictwie, przykładowo:

Oznacza to że nie każde nienależyte wykonanie umowy będzie skutkować
zastosowaniem ww. przepisu lecz tylko takie, które wskazuje na nienależyte wykonanie w
znacznym stopniu lub zakresie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych
Sygn. akt KIO 287/23

zobowiązań wynikających z umowy, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, które
doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zwrócić przy tym uwagę
należy, że podstawa wykluczenia jest niezależna od tego, czy niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy jest zawinione przez
wykonawcę. Wykazania jednak wymaga, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie
z
obowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Natomiast podkreślić należy, że nie każda kara umowna automatycznie będzie
mieścić się w katalogu sankcji wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 p.z.p., lecz jedynie kara
mająca charakter odszkodowawczy.

Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w at. 109 ust.
1 pkt 7 p.z.p., wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości
ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia
wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter
omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie
zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej.
Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel
nie poniósł szkody. Uchwała SN(7z) z 6.11.2003 r., III CZP 61/03, OSNC 2004, nr 5, poz.

i)
Natomiast orz
ecznictwo przytaczane przez Odwołującego nie przystaje do
okoliczności niniejszej sprawy, w szczególności cytowany in extenso w Odwołaniu wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie wydany w sprawie XXIII Ga 469/19 dotyczył innego stanu
faktycznego, w którym podstawą wykluczenia wykonawcy nie było naliczenie kar umownych,
ale rozwiązanie umowy przed czasem, ponadto wyrok ten został wydany przez
opublikowaniem przez Urząd Zamówień Publicznych aktualnej instrukcji wypełnienia
formularza JEDZ, na której opierał się Przystępujący w przedmiotowym postępowaniu, a w
której wprost wskazano, że w formularzu JEDZ nie należy opisywać naruszeń bagatelnych,
co trafnie odnotował Przystępujący w swoim piśmie z dnia 16.02.2023 r.; tym samym
zawarta w uzasadnieniu wyroku argumentacja
wskazująca na nieprawidłowe zachowanie
wykonawcy jest już nieaktualna i nie może znaleźć zastosowania przy ocenie działań
Przystępującego;
j)
Jedynie na marginesie należy odnotować, że mało konsekwentne są wywody
Odwołującego, zdaniem którego z jednej strony Przystępujący uczynił sobie niemalże
Sygn. akt KIO 287/23

taktykę biznesową ze świadomego przyjmowania na siebie sankcji w postaci kar umownych
za przekraczanie umownych terminów realizacji umów, a zarazem w ocenie Odwołującego
wysokość tych kar umownych jest „drakońska” i w związku z tym powinna podważać
stabilność finansową Przystępującego; nie wiadomo więc, czemu taka „taktyka” biznesowa
Przystępującego miałaby służyć, bowiem w ocenie Zamawiającego musiałaby ona w krótkim
czasie doprowadzić do wyeliminowania Przystępującego z rynku na skutek niewypłacalności;
k)
Całkowicie oderwane od normatywnej podstawy zgłoszonego zarzutu są
przepełnione emfazą i hiperbolą osądy Odwołującego, jakoby to Przystępujący chciał żyć w
przeświadczeniu, że wszystkie kontrakty zrealizował „idealnie”; formułowanie takich
argumentów Odwołującego świadczy o całkowitym pomijaniu przez niego, że szeroko już w
niniejszym piśmie omówiony art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp nie wymaga, aby kontrakty były
realizowane „idealnie”, ale formułuje konkretne, kwalifikowane przesłanki naruszeń
fakultatywnego wyłączenia wykonawcy; posługiwanie się takimi pozaprawnymi argumentami
przez Odwołującego ma niski walor merytoryczny i nie powinno zostać pozytywnie ocenione
przez skład orzekający;
l)
Podsumowując ten wątek: argumentacja Odwołującego jest mało konkretna (np. brak
analizy przyczyn i mechanizmu naliczenia kar umownych na Przystępującego), opiera się na
podawaniu danych wyrwanych z kontekstu (np. wskazywanie wysokości kar umownych bez
odniesienia ich do znacznej wart
ości zamówień), pomijaniu przesłanek wymienionych w
ustawie (np. długotrwałość naruszenia) i skupianiu się na przesłankach, których w ustawie
nie ma (wysokość kar umownych), przy tym bez podjęcia próby wykazania
odszkodowawczego charakteru kar umownych. Pr
zyjęcie poglądów prezentowanych przez
Odwołującego skutkowałyby przy tym skrajnie sankcyjnym automatyzmem i wykluczaniem z
udziału w postępowaniach wykonawców nawet z powodów bagatelnych, nieskutkujących dla
zamawiającego istotnymi ryzykami, co w konsekwencji doprowadziłoby do paraliżu rynku i
braku podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia.
6.
Skoro, jak wykazano powyżej, w odniesieniu do Przystępującego nie zachodziły
podstawy do wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp, to niepodanie przez
Pr
zystępującego informacji, które do wykluczenia i tak nie mogły doprowadzić, nie może być
kwalifikowane jako podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i10 pzp:
a)
Zarzut Odwołującego opiera się na przyjętej przez niego interpretacji prawnej, przy
czy
m przyjęcie przez Przystępującego interpretacji odmiennej, znajdującej oparcie w
poglądach doktryny i orzecznictwie, nie może być kwalifikowane jako noszące znamiona
zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd lub rażącego niedbalstwa, a nawet
lekkomyślności lub niedbalstwa;
Sygn. akt KIO 287/23

b)
Skoro
– według Zamawiającego, również w oparciu o materiał dowodowy
zgr
omadzony w niniejszym postępowaniu – Przystępujący nie podlegał wykluczeniu, to nie
sposób jest mówić o „wprowadzeniu zamawiającego w błąd” przez Przystępującego
o
dnośnie istnienia przesłanek do jego wykluczenia z postępowania lub „zatajeniu” tego
rodzaju informacji;
c)
Zamawiający stoi na stanowisku, że opisywane przez Odwołującego okoliczności nie
miałyby istotnego wpływu na podejmowane przez Zamawiającego decyzje w postępowaniu,
co powoduje, że nie została spełniona kolejna przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 pzp.

„Zarzuty z grupy B”
7.
Przechodząc do analizy tzw. „zarzutów z grupy B”, odnoszących się do rzekomo
rażącego zaniżenia ceny przez Przystępującego w pierwszej kolejności należy podkreślić, że
Odwołujący wiąże ten zarzut jedynie z kwestią gwarancji i rękojmi udzielonej na okres 60
miesięcy, a jeszcze bardziej konkretnie – okresu rękojmi i gwarancji przekraczającego 36
miesięcy. Tym samym Odwołujący nie zgłasza zastrzeżeń do wyceny przez Przystępującego
zasadniczego zakresu umowy, który ma przecież charakter dominujący i w głównej mierze to
on powinien determinować ocenę zaoferowanej ceny.
8.
Bezsporne jest przy tym, że w odniesieniu do oferty złożonej przez Przystępującego
nie zachodzi przesłanka określona w art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp. Nie zachodziły więc
podstawy do podjęcia czynności wyjaśniających przez Zamawiającego.
9.
Zarazem, jak wskazuje się w doktrynie: Rażąco niska cena to taka, która jest
nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc,
aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi
to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia,
uwzględniającego specyfikę rynku. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa
różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie
rażąco niskiej, w innym zaś - wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające
30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do
szacunkowej wartości zamówienia – mogą być w danych okolicznościach uzasadnione.
10.
Zama
wiający, również uwzględniając twierdzenia i dowody zgłoszone w niniejszym
postępowaniu, podtrzymuje stanowisko, zgodnie z którym nie zachodziły podstawy do
badani
a ceny zaoferowanej przez Przystępującego pod kątem jej rażącego zaniżenia. Cena
Sygn. akt KIO 287/23

ta nie była nierealistyczna, wprost przeciwnie – korelowała z ceną podobnych usług
uzyskaną przez innych zamawiających publicznych. Cena ofertowa nie odbiegała też w tak
istot
ny sposób od ceny podanej podczas szacowania wartości zamówienia, przy czym
zjawiskiem typowy
m jest, że podczas szacowania wartości zamówienia wykonawcy podają
wartości wyższe, niż podczas składania ofert. Jest to w pewnym sensie naturalne, skoro
dopiero n
a etapie składania ofert wykonawcy konkurują między sobą ceną. Zatem sam fakt,
że cena ofertowa była niższa, niż cena szacowana, nie obliguje Zamawiającego do
podejmowania czynności wyjaśniających. Mogłoby to być uzasadnione jedynie w przypadku
znaczącej różnicy pomiędzy ceną szacowaną a ceną ofertową, co jednak w niniejszej
sprawie nie miało miejsca.
11.
Jednocześnie Zamawiający zaznacza, że planowane przeglądy P4 nie są pierwszymi
tego typu przeglądami, którym mają zostać poddane pojazdy Zamawiającego. Zamawiający
posiada zatem doświadczenie w udzielaniu tego typu zamówień, weryfikowaniu
prawid
łowości złożonych ofert oraz posiada wiedzę niezbędną do oceny, czy dana oferta jest
nierealistyczna lub niewiarygodna w odniesieniu do tego typu zamówienia. Takich
negatywnych okoliczności Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie zidentyfikował.
12.
Wo
bec faktu, że Odwołujący nie zaskarżył sformułowanego w dokumentacji
postępowania kryterium oceny ofert obejmującego zakres udzielenia gwarancji i rękojmi do
60 mi
esięcy, za bezprzedmiotową należy uznać obecnie podnoszoną argumentację
Odwołującego, który pośrednio zmierza do zakwestionowania takiego warunku jako
naruszającego zasadę równego traktowania wykonawców, czy też mającego jakiś
„szczególny” charakter.
13.
Odwołujący w obecnie podnoszonych twierdzeniach pomija, że sam zaproponował
gwarancję i rękojmię na okres 60 miesięcy, tym samym za rażąco niekonsekwentne należy
uznać jego zarzuty kierowane wobec Przystępującego, jak również Zamawiającego. Wobec
zaoferowa
nia przez dwóch oferentów gwarancji i rękojmi na okres 60 miesięcy Zamawiający
nie miał podstaw do powzięcia wątpliwości co do możliwości prawidłowego wykonania
zobowiązania w tym zakresie.
14.
Co więcej, jak wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy, 60
miesięczny okres gwarancji i rękojmi nie jest warunkiem odbiegającym od rynkowej normy i
był stosowany w wielu podobnych postępowaniach. Tym bardziej więc Zamawiający nie miał
podstaw do podejmowania czynności wyjaśniających dotyczących tego elementu oferty
Przystępującego.
15.
Niekonsekwentne jest zarzucanie przez
Odwołującego, że wykonawca oferujący 60
miesięcy gwarancji i rękojmi powinien w jakiś szczególny sposób udowadniać swoją
Sygn. akt KIO 287/23

zdolność do realizacji tego zobowiązania, skoro Odwołujący sam takich dowodów
Zamawiającemu nie przedłożył wraz z ofertą. Gdyby było tak, jak twierdzi Odwołujący, to
również on już na etapie składania ofert powinien był w sposób szczegółowy i poparty
stosownymi dowodami wykazać, że jest zdolny do realizacji zobowiązania w zakresie 60
miesięcznej gwarancji i rękojmi. Odwołujący tego nie uczynił, gdyby więc zastosować do
niego jego własną, obecną argumentację, to także złożona przez Odwołującego oferta
byłaby wadliwa. Trudno w tym kontekście nie oprzeć się wrażeniu, że Odwołujący, będąc po
prostu niezadowolonym z wyniku postępowania, kreuje sztuczne argumenty zmierzające nie
tyle do zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania, co pozbawienia konkurenta
możliwości realizacji zamówienia.
16.
Zdecydowanie dziw
i podnoszenie przez Odwołującego argumentu, że cena
zaoferowana przez Przystępującego była niższa od ceny szacowanej, skoro to w odniesieniu
do Odwołującego różnica pomiędzy tymi wartościami była zdecydowanie wyższa:

Zakres
PESA Mińsk Mazowiecki
Konsorcjum Modertrans i PTS
Cena szacowana brutto / 1 pojazd
P4

4.059.000,00 zł 4.797.000,00 zł
Prace dodatkowe

2.159.880,00 zł 3.963.060,00 zł
Suma
6.218.880,00 zł 8.760.060,00 zł
Cena z oferty brutto / 1 pojazd

P4 +
prace dodatkowe

5.224.999,00 zł 6.638.310,00 zł
Różnica pomiędzy ceną szacowaną a ofertową

993.881,00 zł

2.121.750,00 zł
Źródło: opracowanie własne Zamawiającego / dokumentacja postępowania
Z powyższego wynika, że to raczej Odwołujący w sposób nieadekwatny obliczył cenę albo
szacowaną, znacznie ją zawyżając, albo zaniżył cenę ofertową, skoro była ona tak istotnie
niższa od ceny szacowanej. W każdym razie w konfrontacji z konkretnymi liczbami zarzuty
Odwołującego dotyczące różnicy pomiędzy ceną szacowaną przez Przystępującego, a ceną
ofe
rtową, są całkowicie chybione.
17.
Jednocześnie cena zaoferowana przez Przystępującego odpowiadała wartościom
rynkowym, w odróżnieniu od ceny szacowanej i ceny zaoferowanej przez Odwołującego.
Sygn. akt KIO 287/23

Zamawiający do szacowania wartości zamówienia przyjął oferty złożone w postępowaniach
organizowanych przez:
a)
Koleje Mazowieckie sp. z o.o. (otwarcie ofert 11.10.2021 r.), w którym cena brutto za
przegląd P4 w przeliczeniu na pojazd tego samego typu, jak objęty przedmiotowym
postępowaniem wyniosła 3.694.428,00 zł brutto; argumentacja Odwołującego wskazująca na
nieadekwatność posługiwania się tą ceną przez Zamawiającego nie jest słuszna, albowiem
po (1) Odwołujący nie dowiódł, jaki wskaźnik inflacji występuje w odniesieniu do tego rodzaju
postępowań, po (2) Zamawiający do szacunku przyjął wartość wyższą, niż we wskazanym
postępowaniu Kolei Mazowieckich sp. z o.o., a nie wartość tożsamą albo niższą;
b)
Województwo Lubuskie (otwarcie ofert 22.09.2022 r.), w którym cena brutto za
przegląd P4 została określona na 3.677.700,00 zł brutto; postępowanie to co prawda
dotyczyło pojazdu innego producenta, jednak w ocenie Zamawiającego w zakresie
przeglądów P4 rodzaj pojazdów nie ma znaczenia kluczowego, powodującego, że cena
miałaby się diametralnie różnić, przy czym oba rozważane typy pojazdów maja zbliżone
param
etry; zarazem należy uwzględnić, że zamówienie udzielone przez Województwo
Lubuskie dotyczyło tylko pojedynczego pojazdu, co – zgodnie z zasadami doświadczenia
życiowego – nakazuje przyjęcie, że w postępowaniu dotyczącym kilkudziesięciu pojazdów
cena jedno
stkowa byłaby niższa.
18.
Niesłuszne są przy tym argumenty Odwołującego, jakoby Zamawiający powinien
powziąć wątpliwości odnośnie ceny w związku z zaoferowaniem przez Przystępującego ceny
niższej niż szacowana, przy jednoczesnym zaoferowaniu dłuższego okresu gwarancji i
rękojmi (zamiast 18 miesięcy – 60 miesięcy). W pierwszej kolejności należy podkreślić, że
sam Odwołujący, który również zaoferował gwarancję i rękojmię na okres 60 miesięcy, złożył
ofertę zdecydowanie niższą, niż wcześniej szacowana przez niego cena. Zamawiający nie
miał więc podstaw do powzięcia wątpliwości odnośnie tego, że cena zaoferowana może być
niższa od szacowanej nawet w sytuacji zaoferowania 60 miesięcznego okresu gwarancji i
rękojmi. Po drugie, różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Odwołującego i
Przystępującego jest tak duża (w odniesieniu do wartości całego zamówienia – ponad
30.000.000,00 zł), że w żaden sposób nie można tego uzasadnić różnicą w wycenie
gwarancji i rękojmi na okres 60, a nie 36 miesięcy. Zaakceptowanie obecnej argumentacji
Odwołującego byłoby równoznaczne z przyjęciem, że dodatkowe 24 miesiące ochrony
gwarancyjnej i z tytułu rękojmi powinno kosztować Zamawiającego ponad 30.000.000,00 zł,
co jest wartością całkowicie nieadekwatną i zawyżoną (raz jeszcze należy przypomnieć –
Odwołujący nie kwestionuje wyceny zakresu podstawowego umowy, a zatem jego zdaniem
różnice w cenie mają wynikać jedynie z obowiązku zapewnienia 60 miesięcznego, a nie 36
Sygn. akt KIO 287/23

miesięcznego okresu gwarancji i rękojmi). Tym samym Zamawiający nie miał i nadal nie ma
żadnych podstaw do racjonalnego przyjęcia, że oferta Przystępującego była rażąco
zaniżona.
19.
Analiza danych dotyczących szacowania wartości zamówienia pozwala przyjąć, że w
rzeczywistości różnica w wycenach wynikała przede wszystkim z wyceny prac dodatkowych,
tutaj bowiem ujawniły się najdalej idące rozbieżności pomiędzy poszczególnymi podmiotami.
Tym samym obecnie podnoszone przez Odwołującego twierdzenia dotyczące wyłącznie
kwestii związanych z gwarancją i rękojmią są oderwane od realiów sprawy.
20.
Cena zaoferowana przez Przystępującego tym bardziej nie budziła wątpliwości
Zamawiającego, że Przystępujący należy do grupy kapitałowej producenta pojazdu, co
uzasadnia domniemanie, że Przystępujący ma dostęp do infrastruktury naprawczej, części,
specjalistycznych usług i szeroko pojętego know-how w zakresie obsługi tego typu pojazdów.
21.
W kontekście relacji korporacyjnych Przystępującego z producentem pojazdów nie
budziła również wątpliwości możliwość zapewnienia przez Przystępującego gwarancji i
rękojmi na okres 60 miesięcy. Jeśli bowiem podmiot z grupy kapitałowej producenta pojazdu
miałby nie być w stanie wykonać takiego zobowiązania, to żaden inny wykonawca temu
obowiązkowi by nie podołał, w tym również Odwołujący – który wszak w ofercie wskazał
termin 60 miesięcy. Zasadne jest przyjęcie przez Zamawiającego, że Przystępujący
dysponuje odpowiednimi powiązaniami biznesowymi i kontraktowymi, które umożliwią mu
zapewnienie gwarancji i rękojmi w wymaganym zakresie. W tym świetle całkowicie
nieadekwatna jest retoryka Odwołującego, który na rozprawie sugerował, iż Przystępujący
nabywa części „pokątnie”.
22.
Odwołujący w swojej argumentacji skupia się na kwestiach technicznych, podaje
nazwy producentów, części itd., jednak nie wiąże ich z konkretnymi postanowieniami
dokumentacji postępowania, z których miałyby wynikać obowiązki, których zdaniem
Odwołującego nie będzie w stanie wykonać Przystępujący.
23.
Zamawiający nie widzi przy tym żadnych przeszkód, aby wykonawca zamawiał części
i usługi potrzebne do wykonania przedmiotu zamówienia, w tym w zakresie gwarancji i
rękojmi, u różnych dostawców. Zamawiający nie formułował w dokumentacji postępowania
warunku pozyskiwania przez wykonawcę komponentów u konkretnych ich dystrybutorów.
24.
Całkowicie niezrozumiałe są twierdzenia Odwołującego dotyczące gwarancji na
dokumentację, gdyż argumentacja Odwołującego w ogóle nie koreluje z treścią dokumentacji
przetargowej, w tym PPU, w których w § 5 wskazano, jakiej konkretnie dokumentacji dotyczy
gwarancja
i że chodzi o dokumentację, którą ma sporządzić wykonawca zamówienia, a nie,
Sygn. akt KIO 287/23

którą mają dostarczyć podmioty trzecie (np. dostawcy części). Zamawiający podkreśla przy
tym, że posiada dokumentację pojazdów dostarczoną mu przez producenta pojazdów oraz
sporządzoną podczas pierwszych przeglądów klasy P4, nie jest zatem tak, jak próbuje to
opisać Odwołujący, jakoby istniało ryzyko, że Zamawiający zostanie pozbawiony
dokumentacji pojazdów.

Uwzględniając powyższe zamawiający wnosi jak na wstępie, czyli o oddalenie odwołania w
całości.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła


Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego w sprawie oraz rozważając
argumentację faktyczną i prawną prezentowaną przez strony i uczestnika w tym
przywoływane orzecznictwo, jak i doktrynę oraz obowiązujące przepisy ustawy PZP/PZP,
Izba oddaliła odwołanie w całości.
Na wstępie Izba przywołuje przedmiot zamówienia to jest postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
„Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania dla 22 Elektrycznych Zespołów
Tr
akcyjnych serii EN76” Nr sprawy: DT-11.272.3.2022.
Numer ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE: 2022/ S 223-637065 z dnia
18/11/2022.
Co do termin
u i prawidłowości wniesionego odwołania, Izba nie stwierdza naruszeń po
stronie odwołującego, który zachował 10 - dniowy termin na wniesienie odwołania oraz
powiadomił przed upływem tego terminu zamawiającego o wniesionym odwołaniu.
O
dwołujący wniósł odwołanie w związku z zaniechaniem przez zamawiającego odrzucenia
oferty wykonawcy wybranego to jest przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego/
PESA Mińsk Mazowiecki S.A., w sytuacji wystąpienia przesłanek wykluczenia opisanych w
art.109 ust.1 pkt 7, 8 i 10 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP, zgodnie
z ogłoszeniem o zamówieniu jak i postanowieniami SWZ, w zakresie fakultatywnych
przesłanek wykluczenia z postępowania, na mocy art.109 ust. 2 ustawy PZP, a także
naruszen
iem art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy PZP czyli oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W
każdej z tych podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy wybranego czyli z powodu
Sygn. akt KIO 287/23

wykluczenia oraz czynu nieuczciwej konkurencji,
odwołujący podnosi naruszenie
podstawowych zasad prawa
zamówień publicznych wynikających art. 16 ustawy PZP czyli
uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Jako
podstawę wniesionego odwołania, odwołujący przywołał naruszenie przez
zamawiającego następujących przepisów ustawy PZP:
1.
art. 16 pkt 1-
3 PZP tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, w konsekwencji naruszenie także zasady
przejrzystości i proporcjonalności,
2.
art. 239 ust. 1 ustawy PZP przez dokonanie wadliwej c
zynności oceny oferty
przystępującego po stronie zamawiającego czyli wykonawcy wybranego
3.
art. 239 ust. 2 ustawy PZP przez dokonanie wyboru oferty
przystępującego jako
oferty
najkorzystniejszej oraz zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzuty odwołania podzielił na dwie części nazywając je jako: zestaw A (co do
podstaw wykluczenia) i zestaw B (co do naruszenia uczciwej konkurencji w tym podejrzenia
rażąco niskiej ceny).
W zakresie zestawu A
odwołujący zarzuty oparł o następujące przepisy:
4. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
wybranego, który podlega wykluczeniu z postępowania, gdyż w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu z postępowania lub co najmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w
błąd, a które to informacje mają istotny wpływ na podejmowane przez zamawiającego
decyzje w zakresie wykluczenia z postępowania — wykonawca nie przyznał, że znajduje się
w sytuacji, w której z przyczyn po jego stronie nie wykonał oraz nienależycie wykonał albo
długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z umowy w sprawie
zamówienia publicznego na rzecz Szybkiej Kolei Miejskiej sp. z o.o., co doprowadziło do
odszkodowania (kar umownych) oraz nie
przyznał, że analogiczne podstawy wykluczenia
zaistniały w odniesieniu do umowy zawartej z Kolejami Małopolskimi sp. z o.o. — w tym
Sygn. akt KIO 287/23

przypadku doszło do odszkodowania (naliczenia kar umownych) oraz w stosunku do Kolei
Mazowieckich sp. z o.o.
5.
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z
art. 16 pkt 1-
3 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
wybranego
pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu, gdyż z przyczyn leżących po
jego stronie,
w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał i długotrwale
nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co doprowadziło do odszkodowania (kar umownych) umowa na
rzecz Szybkiej Kolei
Miejskiej sp. z o.o., jak również analogiczne podstawy wykluczenia
zaistniały w odniesieniu do umowy zawartej z Kolejami Małopolskimi - doszło do
odszkodowania (naliczenia kar umownych), oraz w stosunku do Kolei Mazowieckich sp. z
o.o., zaś wykonawca ten nie wykazał swojej rzetelności zgodnie z art. 110 ust. 2 PZP, ani nie
występuje sytuacja, w której wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne.
Izba w tym miejscu,
streszczając podniesione zarzuty, co do wypełnienia podstaw
wykluczenia wykonawcy wybranego stwierdza jak
poniżej. W ocenie odwołującego,
wykonawca wybrany składając ofertę wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając
informacje, że nie podlega wykluczeniu i to spełniając jednocześnie szereg warunków do
wykluczenia jak: zamierzone dz
iałanie, rażące niedbalstwo, lekkomyślność, niedbalstwo.
Powyższe uchybienia przy przedstawieniu informacji zamawiającemu związane są z
wykonywaniem umów na rzecz Szybkiej Kolei Miejskiej sp. z o.o. (2 umowy), Kolei
Małopolskich sp. z o.o. (1 umowa) i Kolei Mazowieckich (1 umowa), wykonywanych w latach
2019 -
2020. Nieprawdziwe informacje wiążą się z nie poinformowaniem zamawiającego o
naliczeniu kar umownych w związku z nie dotrzymaniem terminu wykonania umów, a co w
ocenie odwołującego jest równoznaczne z wystąpieniem odszkodowania, a w konsekwencji
wyczerpaniem dyspozycji art.109 ust.1 pkt 7 ustawy PZP.
W konsekwencji według
odwołującego, zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy wybranego, ponieważ
wykonawca ten podlega wykluczeniu na mocy art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP.
Reasumując w ocenie odwołującego, wykonawca wybrany przedstawił zamawiającemu
nieprawdziwe informacje o przebiegu poprzednio wykonywanych um
ów, co miało wpływ na
wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.

W zakresie zes
tawu B odwołujący zarzuty oparł o następujące przepisy:

Sygn. akt KIO 287/23

6.
zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PESA, w sytuacji, gdy zaoferowana przez ww.
wykonawcę cena jest pozorna, nierealna, zaniżona, poniżej kosztów niezbędnych do
realizacji zamówienia, wskazana przez PESA na takim poziomie wyłącznie w celu uzyskania
przedmiotowego zamówienia i uniemożliwienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, co
stanowi czyn nieuczciwej konkuren
cji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
7.
naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 i 5
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy wybranego al
bowiem jego oferta została złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji polegającego na ust.1) pkt 1) sprzedaży towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych przeds
iębiorców; pkt 5) wymuszaniu na klientach wyboru określonego
kontrahenta oraz wymuszaniu zakupu u określonego przedsiębiorcy;
8.
ewentualnie zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 PZP przez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, a mianowicie poprzez zaniechanie wezwania PESA do
udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnych części
składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
Izba w tym miejscu streszczając podniesione zarzuty odwołania stwierdza jak poniżej.
Od
wołujący stawia zarzut złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez
zaniżenie wyceny zamówienia w celu eliminacji innych wykonawców oraz wymuszania tym
czynem
przez wykonawcę wybranego zawarcia umowy z zamawiającym, powołując się na
art.226 ust.1 pkt 7 ustawy PZP,
w związku z art. 3 ust.1 i art.15 ust.1 pkt 1 i 5 u.z.n.k.
(ustawa z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Dz.U. z 1993r. Nr
47, poz.211 z późn.zm.). Alternatywnie w przypadku nie stwierdzenia czynu nieuczciwej
konkurencji
przez Izbę, odwołujący domaga się, nakazania przez Izbę, wezwania przez
zamawiającego wykonawcy wybranego do wyjaśnienia ceny w tym jej istotnych elementów
oferty, na podstawie art.224 ust.1 ustawy PZP.
W konsekwencji powyższych zarzutów, odwołujący domaga się nakazania przez Izbę
zamawiającemu
ponownej
oceny
merytorycznej
oferty
wykonawcy
wybranego/przystępującego/PESA Mińsk Mazowiecki i w wyniku tej oceny odrzucenia oferty
na podstawie zarzutów z grupy A i zarzutów z grupy B.
Sygn. akt KIO 287/23

Natomiast z
najdalej idącej ostrożności gdyby Izba uznała, że oferta ta nie podlega
odrzuceniu to
odwołujący zgłasza żądanie alternatywne aby nakazać zamawiającemu
ponowną ocenę ofert i wezwać przystępującego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny w odniesieniu do istotnych części składowych ceny, które wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości
wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
z
amawiającego.
Podkreślenia również wymaga, że odwołujący niemal każdy z zarzutów wspiera
naruszeniem zasad PZP wymienionych w art.16 pkt 1-3 ustawy PZP to jest zapewnieniem
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (pkt1),
przejrzystości (pkt2) i proporcjonalności (pkt3).
Odwołujący domagając się uwzględnienia odwołania powołuje się na interes w uzyskaniu
zam
ówienia,
ponieważ
w
przypadku
odrzucenia
oferty
wykonawcy
wybranego/przystępującego ma szanse na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, co
wyczer
puje przesłanki umożliwiające złożenie odwołania w myśl art.505 ustawy PZP.
Izba kierując sprawę do rozpoznania na rozprawie, także nie stwierdza podstaw do
odrzucenia odwołania, kierując się przesłankami art.530 w związku z art.528 ustawy PZP.
Na rozprawi
e Izba przeprowadziła postępowanie dowodowe, w związku z zgłoszonymi
dowodami w sprawie
przez odwołującego i przystępującego.
Przy czym Izba uwzględniła wnioski zarówno odwołującego, jak i przystępującego, co do
ograniczenia prawa wglądu do materiału dowodowego załączonego do akt sprawy, w
pewnych przykładach nawet z wyłączeniem zamawiającego, z powołaniem się na art.18
ust.3 ustawy PZP, uznając za zasadną ochronę przed ujawnieniem treści w nim zawartych,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, z zachowaniem zasad wynikających z art. 545 ust.3 ustawy
PZP.
W związku z powyższym, Izba rozważając kolejno podniesione zarzuty odwołania ustaliła i
zważyła jak poniżej.
Co do
zarzutów z grupy A, czyli nakazania przez Izbę zamawiającemu odrzucenia oferty
przystępującego/wykonawcy wybranego jako wykonawcy podlegającego wykluczeniu z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie obowiązujących
fakultatywnych przesłanek wykluczenia, w związku z postanowieniami ogłoszenia o
zamówieniu i SWZ (art.109 ust.1 pkt 7,8,10 w zw. z ust.2 art.109 ustawy PZP).
Sygn. akt KIO 287/23

Izba nie podziela argumentacji formalne
j i prawnej odwołania, wspieranej przez
odwołującego orzecznictwem i poglądami doktryny co do obowiązku zamieszczenia w
dokumencie JEDZ (Jednolity Europejski Dokument
Zamówienia) w jego Części III „Kryteria
wykluczenia
” lit. D „Inne podstawy wykluczenia, które mogą być przewidziane w przepisach
krajowych państwa członkowskiego instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego” jak
i lit. C ”Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi”, co do obowiązku po stronie wykonawcy wybranego zamieszczania informacji
w JEDZ o karach umownych w jego sytuacji formalnej i prawnej, w związku z wykonywaniem
poprzedzających umów, zwłaszcza w świetle zgromadzonego materiału dowodowego w
sprawie.
Co do zasad prawnych obowiązujących przy wypełnianiu dokumentu JEDZ
Dokument JEDZ został wprowadzony rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) 2016/7
z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia. W akcie tym Komisja Europejska uwzględniając Traktat o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej uwzględniając dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę
2004/18/WE oraz dyr
ektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego
2014 r.
w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki
wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającą dyrektywę 2004/17/WE, mając
na uwadze
, że jednym z głównych celów dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE jest
zmniejszenie obciążeń administracyjnych wprowadziła standardowy formularz jednolitego
europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). Zgodnie z art.1 rozporządzenia
wykonawczego od dnia 18 kwietni
a 2018 r. do celów sporządzenia jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia, o którym mowa w art. 59 dyrektywy 2014/24/UE ( art.59 m.i.
zawiera formułę „jednolity europejski dokument zamówienia obejmuje formalne oświadczenie
wykonawcy stwierdzające, że odpowiednia podstawa wykluczenia nie ma zastosowania”)
stosuje się formularz określony w załączniku nr 2, a instrukcje dotyczące jego stosowania
określono w załączniku nr 1 do rozporządzenia. Z dyrektywy 2014/24/UE należy przywołać
art.57 Podstawy wykluczenia (Podsekcja 1 kryteria kwalifikacji podmiotowej) ust.4 Instytucje
zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do
wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy
znajdującego się w którejkolwiek z sytuacji: lit g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub
uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania
tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji;.
Sygn. akt KIO 287/23

Z załącznika 1 do rozporządzenia wykonawczego (Instrukcja) wynika, że „jednolity
europejski dokument zamówienia stanowi oficjalne oświadczenia wykonawcy, w którym
stwierdza on, że nie znajduje się w jednej z sytuacji, w przypadku której wykonawcy muszą
lub mogą zostać wykluczeni” i dalej „Jak wcześniej wspomniano, jednolity europejski
dokument zamówienia obejmuje oficjalne oświadczenie wykonawcy stwierdzające, że
odpowiednie podstawy wykluczenia nie maja zastosowania”. Dla interpretacji charakteru i
zakresu oświadczenia wykonawcy ma również znaczenie zapis w Instrukcji: Jednolity
europejski dokument zamówienia zawiera następujące części i sekcje: Część III Kryteria
wykluczenia: lit. A:
Podstawy związane z wyrokami skazującymi za przestępstwo. Lit. B:
Podstawy związane z płatnością podatków lub składek na ubezpieczenia społeczne. Lit. C:
Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi czy
mające znaczenie w przedmiotowej sprawie – lit. D: Inne podstawy
wykluczenia, które mogą być przewidziane w przepisach krajowych państwa członkowskiego
instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego.
Właśnie lit. D. stanowi wytyczną właściwą do interpretacji według, której formuły należy
interpretować oświadczenie wykonawcy to jest nie do formuły JEDZ (Część III Kryteria
wykluczenia lit. C: Podst
awy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub
wykroczeniami zawodowymi, czyli:
Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?”
Czy do formuły prawa krajowego czyli art. 109 ust.1 pkt 7 ustawy PZP o treści: Z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który, z
przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub
nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie
wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji,
co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania
zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi, do której to formuły odnosi się zarzut
odwołania (art.109 ust.1 pkt 7 PZP), ponieważ odwołanie nie odnosi się do art.109 ust.1 pkt
5 PZP (wykroczenie zawodowe).
Należy również mieć na uwadze wyjaśnienie do Części III lit. C Podstawy związane z
niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi gdzie w nagłówku
do lit. C znajduje się zapis: „Należy zauważyć, że do celów niniejszego zamówienia niektóre
Sygn. akt KIO 287/23

z poniższych podstaw wykluczenia mogą być zdefiniowane bardziej precyzyjnie w prawie
krajowym, w stosow
nym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Tak więc prawo krajowe
może na przykład stanowić, że pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego” może
obejmować kilka różnych postaci zachowania stanowiącego wykroczenie.”
Z powyżej cytowanych zapisów dyrektywy, rozporządzenia jak i instrukcji do rozporządzenia
wynika, że w przedmiotowej sprawie w związku z zarzutem na podstawie art.109 ust.1 pkt 7
ustawy PZP ma zastosowanie lit. D
Inne podstawy wykluczenia, które mogą być
p
rzewidziane w przepisach krajowych państwa członkowskiego instytucji zamawiającej lub
podmiotu zamawiającego i według dyspozycji pkt 7 art.109 ust.1 ustawy PZP i
przewidzianych tam sankcji wymienionych
wyczerpująco, wśród których nie ma kar
umownych
tylko
odszkodowanie.
Ustawodawca krajowy sprecyzował przesłanki
odpowiedzi
alności do następujących sankcji: wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy,
odszkodowania, wykonania zastępcze lub do realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady,
nie przy tym
używając zwrotu „w szczególności”, czy też zwrotu „bądź inne porównywalne
sankcj
e”.
W toku postępowania odwoławczego wśród wymienionych sankcji, co potwierdził
odwołujący, zastosowane były sankcje kar umownych za nieterminowe wykonanie. Pomimo
to każdy z zamawiających (SKM, Koleje Mazowieckie, Koleje Małopolskie) potwierdził
należyte wykonanie umowy, a niektórzy z nich zamiar i fakt zawarcia kolejnych umów,
pomimo przekroczenia terminów umownych wykonania zamówienia, z uwagi na wartość
merytoryczną wykonanych usług przeglądu na poziomie P4 elektrycznych zespołów
trakcyjnych.
Przy ocenie sankcji przewidzianych w art.109 ust.1 pkt 7 ustawy PZP
należy stosować na
mocy art.8 ust.1 ustawy PZP, przepisy kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 471 k.c.
dłużnik
ma obowiązek naprawić szkodę z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Dłużnik odpowiada za zwłokę
w wykonaniu zamówienia, a nie za opóźnienie w spełnieniu świadczenia (wykonaniu
zamówienia), które to opóźnienie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik
odpowiedzialności nie ponosi. I w konsekwencji w razie zwłoki dłużnika wierzyciel może
żądać, niezależnie od wykonania zobowiązania, naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki
(art.476 i 477 k.c.).
Natomiast można zastrzec w umowie, tak jak to miało miejsce w
niniejszej sprawie, że naprawienie szkody w razie niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania, nastąpi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości kary umownej
bez względu na wysokość poniesionej szkody, w niniejszym przypadku nie dotrzymanie
Sygn. akt KIO 287/23

terminu wykonania
zamówienia (art.483 §1 k.c.). Tak więc zarówno kara umowna jak i
odszkodowanie mają na celu pokrycie szkody z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania, które co do zasady nie zwalniają dłużnika z wykonania zobowiązania. Niemniej
różne zasady i podstawy dochodzenia obowiązują przy odszkodowaniu i przy karze
umownej, gdzie w pierwszym przypadku nale
ży wykazać związek przyczynowo - skutkowy w
działaniu lub zaniechaniu w związku z wystąpieniem szkody jak i udowodnić jej wysokość.
W drugim przypadku to jest kary umownej wystarczy wykazać spełnienie okoliczności, dla
których przewidziano karę umowną. Mimo, że karę umowną nazywa się surogatem
odszkodowania to odszkodowanie i kar
a umowna są odrębnymi instytucjami prawa
cywilnego i przez to nie są pojęciami tożsamymi w prawie cywilnym.
Podsumowując zarzuty z grupy A to sam odwołujący przywołuje art.109 ust.1 pkt 7 ustawy
PZP, jako podstawę wykluczenia, nie wykazując spełnienia jego przesłanek poza przyznaną
przez PESA Mińsk Mazowiecki zresztą okolicznością co do zapłaty kar umownych we
wcześniejszych zamówieniach przystępującego. Sam fakt zapłaty kar umownych, a nie
odszkodowania, wyłącza odpowiedzialność z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
wybranego, od których to wykazania przyczyn PZP uzależnia wykluczenie z postępowania.
Podsumowując odwołujący nie wykazał zastosowania sankcji wymienionych w art.109 ust.1
pkt 7 ustawy Pzp to jest
wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania,
wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, które to powinny
wynikać „z przyczyn leżących po jego stronie, w sytuacji znacznego stopnia lub zakresu nie
wykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania
istotnego zobowiązania z wcześniejszej umowy”, które to okoliczności powinien wykazać, na
etapie post
ępowania odwoławczego odwołujący. Tak więc dla zastosowania tej sankcji nie
jest wystarczającym wykazanie jednej przesłanki nie wykazując pozostałych, pominąwszy
okoliczność, że kara umowna nie jest odszkodowaniem, a jedynie jego zamiennikiem, a
przepisy o charakterze sankcji nie powinny być wykładane rozszerzająco, na zasadzie
podobieństw.
W powyższym stanie rzeczy odwołujący nie udowodnił spełnienia przesłanek wymienionych
w art.109 ust.1 pkt 7 PZP, a tym samym z
oświadczenia przystępującego w JEDZ, nie
można wywieść elementów lekkomyślności, niedbalstwa, zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa w przedstawianiu informacji zamawiającemu, które miałyby wpływ na
decyzje podejmowane przez
zamawiającego, w celu wykazania podstaw do wykluczenia
przystępującego na podstawie art.109 ust.1 pkt 8 czy też pkt 10 PZP.
Izba również nie podziela stanowiska prezentowanego przez odwołującego co do tego, że
wykonawca
w każdej sytuacji i niezależnie od przyczyn „rozwiązania umowy, odszkodowań
Sygn. akt KIO 287/23

lub innych porównywalnych sankcji”, składając oświadczenie w JEDZ-u powinien
odpowiedzieć pozytywnie (TAK) skoro dyspozycja art.57 ust.4 lit g) w związku z art.59 ust.1
lit. a) wyżej wymienionej dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014r. mówi „jeżeli
wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego
wymogu w ramach wcześniejszej umowy”. Ponadto wyżej cytowane rozporządzenie
wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016r.
o składaniu oficjalnego
oświadczenia wykonawcy, nawet wiedzy należy do dyspozycji wykonawcy, któremu
zamawiający, czy pozostali wykonawcy są zobowiązani udowodnić nieprawdziwość
informacji, w związku z art. 534 ust.1 ustawy PZP.
W zaistni
ałym stanie rzeczy, przystępujący jako dysponent oświadczenia wiedzy, mając na
uwadze powyżej przywołane regulacje prawa unijnego, a w szczególności prawa krajowego
o treści wynikającej z art.109 ust.1 pkt 7 ustawy PZP, w kontekście zgromadzonego
materiału dowodowego, co do okoliczności naliczenia kar umownych za nieterminowe
wykonanie
zamówień, miał prawo w JEDZ, jak i w późniejszym oświadczeniu z 18 stycznia
2023r.
o aktualności informacji stwierdzić, że w stosunku do niego wystąpił brak sankcji,
które z kolei wymagałyby od niego wykazania czynności tzw. samooczyszczenia,
regulowanego przepisami art. 110 ust.2 ustawy PZP.
Odwołujący w złożonym odwołaniu przywołał cztery umowy z lat 2019 - 2020r. w których
naliczono
kary umowne przystępującemu. Fakt naliczenia tych kar nie został zaprzeczony
przez
przystępującego, który na powyższe okoliczności przedstawił aktualne zaświadczenia
tychże zamawiających to jest:
1. Szybka Kolej Miejska sp. z o.o. Nr sprawy: OZP-351-13/19

„Wykonanie obsług 4-tego poziomu utrzymania na dwóch elektrycznych zespołach
trakcyjnych typu 14WE zgodnie z DSU dla EZT typu 14WE i wykonanie prac dodatkowych
związanych z obsługą techniczną poziomu P4 EZT typu 14WE oraz wykonanie prac
modernizacyjnych”
2. Szybka Kolej Miejska sp. z o.o. Nr sprawy: OPZ-210/2/2020

„Wykonanie trzynastu obsług technicznych poziomu P4 utrzymania pojazdów typu 27WE
zgodnie z DSU dla EZT typu 27WE wraz z wykonaniem prac dodatkowych związanych z
obsługą techniczną poziomu P4 EZT typu 27WE”
3.
Koleje Małopolskie sp. z o. o. Nr sprawy: KMDL/251/11/2020
Sygn. akt KIO 287/23

„Wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania (P4) i prac dodatkowych dla pięciu
elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) typu 32WE serii EN77 o numerach
inwentarzowych 001, 002, 003,
004 i 005”
4. Koleje Mazowieckie sp. z o. o. Nr sprawy: MWZ7-26-64-2020
„Naprawa w poziomie utrzymania P4 12 elektrycznych zespołów trakcyjnych serii 45WE”
Podstawą ich naliczenia było przekroczenie terminu wykonania umowy.
Przystępujący we wszystkich czterech przypadkach przedstawił dowody na rozprawie
(tajemnica przedsiębiorstwa), w postaci oświadczeń zamawiających z których wynika miedzy
innymi:
1.
niewykonanie napraw niektórych pojazdów w umownych terminach (P4 12
elektrycznych zespołów trakcyjnych serii 45WE) nie wpłynęło negatywnie na
świadczenie usług przewozowych KM i w tym zakresie KM nie poniosła szkody, a
naliczenie kar umownych
nastąpiło z uwagi na zapisy przewidziane w umowie i po
zrealizowaniu umowy i aktualnie zawarto z PESA Mi
ńsk Mazowiecki kolejne trzy
umowy na realizacj
ę napraw w poziomie utrzymania P 4, które są w trakcie realizacji.
2.
Informuję, Spółka KM w związku z realizacją umowy na wykonanie czynności
czwartego poziomu utrzymania (P4)
(dla pięciu EZT typu 32WE) nie występowała do
ZNTK
Mińsk Mazowiecki aktualnie PESA Mińsk Mazowiecki z roszczeniami o wypłatę
odszkodowania na podstawie art.471 Kodeksu cywilnego.
3. Wskazujemy,
że w ocenie Spółki SKM w związku z realizacją umowy przez PESA
Mińsk Mazowiecki nie wystąpiły okoliczności, które odpowiadałyby sytuacji opisanej w
art.109 ust.1 pkt 7 PZP, albowiem opóźnienie w realizacji miało charakter nieznaczny,
a zgodnie z art.109 ust.3
wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne
4.
W ocenie Spółki SKM, PESA Mińsk Mazowiecki wykonał umowę należycie pod
względem merytorycznym.
Również sam odwołujący w materiale dowodowym przekazanym do akt sprawy
(zastrzeżenie
tajemnicy
przedsiębiorstwa)
na
posiedzeniu/rozprawie,
przekazał
korespondencję zamawiających jak powyżej (Szybka Kolej Miejska -SKM, Koleje
Mazowieckie- KM
, Koleje Małopolskie- KM), z której wynika, że naliczono kary umowne z
tytułu niedotrzymania terminu zakończenia przeglądu, ale znajdują się w tych pismach
potwierdzenia, że wszystkie zobowiązania z umowy zostały wykonane, wykonawca wykonał
umowę należycie pod względem merytorycznym oraz wypełnił wszystkie zobowiązania
wynikające z zawartej umowy, zawarto aneks do umowy dotyczący wykonania prac
dodatkowych.
Sygn. akt KIO 287/23

W związku z powyższym w ocenie Izby, stwierdzenia odwołującego pod adresem
wykonawcy wybranego,
typu: „stopień zawinienia wykonawcy PESA jest porażający”, „w
sposób regularny, seryjny nie dotrzymuje terminów wykonania zamówienia”, „ wszystko
zataja przed kolejnymi zamawiającymi, czyni sobie zatem z tego rodzaju sposobu działania,
źródło uzyskania korzyści, co zamawiający w tym przypadku powinien napiętnować i zgodnie
ze swoim obowiązkiem, finalnie zakończyć wykluczeniem (odrzuceniem oferty wykonawcy
PESA)
”, nie są uzasadnione i wykazane, w związku z pozytywną oceną wykonawcy
wybranego przez zamawiających, pomimo naliczenia przez nich kar umownych.
Izba również, w kontekście powyżej cytowanego prawa europejskiego (Dyrektywa
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE, Rozporządzenia Wykonawczego Komisji
(UE) 2016/7) oraz prawa krajowego ustawa PZP
nie uważa, że przystępujący w
oświadczeniu JEDZ powinien wskazać wszystkie te przypadki zastosowania kar umownych,
a ich nie wymienienie w JEDZ nie stanowi o: zatajeniu tych okoliczno
ści przed
zamawiającym i podleganiu z tego tytułu dyspozycji prawnej z art.109 ust.1 pkt 8) czy też pkt
10) ustawy PZP oraz prawie przypisywania
oświadczeniom przystępującego „fałszu
intelektualnego
dokumentu”, jak czyni to odwołujący.
Izba odnosząc się do podglądu doktryny, cytowanego poniżej, nie podziela poglądu, że
skoro ustawodawca krajowy (ustawa PZP) precyzyjnie w art.109 ust.1 pkt 7 określił sankcje z
tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy zamówienia publicznego, które
powodują wykluczenie wykonawcy z postępowania można rozszerzać sankcje w oparciu o
dyspozycyjny przepis art.57 ust.4 lit. g) w związku z art.57 ust.7 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/18/UE (dyrektywy klasycznej) również na kary umowne. Jak
powyżej Izba ustaliła praktyka obrotu gospodarczego, z powodu kar umownych z tytułu nie
wykonania umowy w terminie, nie dyskwalifikuje dobrych merytorycznie
wykonawców,
zawierając z nimi kolejne, nowe umowy (Koleje Mazowieckie, Koleje Małopolskie, Szybka
Kolej Miejska). Należy mieć też na uwadze zasadę interpretacyjną przepisów prawa, która
nie pozwala na rozszerzanie interpretacji przepisów sankcyjnych, jakimi są w tym przypadku
przepisy o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, zwłaszcza w przypadku jednoznacznie
brzmiących przepisów krajowych.
Cytuję „Instytucja kary umownej mieści się bowiem w znaczeniu pojęcia „odszkodowanie lub
inne porównywalne sankcje”. (Zgodnie komentarzem do aktualnie obowiązującej ustawy
PZP, Prawo Komentarz pod. red. H. Nowaka i M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych
2021, s. 404 , a
powinno być pkt 7.3.str.407-408 – dopisek Izby) pojęcie odszkodowanie,
wskazane w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, należy interpretować szeroko, zgodnie z celem
dyrektywy klasycznej („lub inne porównywalne sankcje” co także wynika z treści pytania
Sygn. akt KIO 287/23

zawartego w
JEDZ). Przez odszkodowanie należy rozumieć nie tylko tradycyjne
odszkodowanie, ale także jego surogaty, takie jak kara umowna (art. 483 k.c.)”.
Przy czym nawet gdyby przyjąć powyższy pogląd za słuszny to w niniejszym przypadku
odwołujący nie wykazał pełnego wyczerpania dyspozycji przepisu art.109 ust.1 pkt 7 ustawy
PZP w zakresie
”który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub
zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał
istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego
lub umowy koncesji co doprowadziło do …….” .
Natomiast wbrew twierdzeniom odwołującego ciężar dowodu zawinionego i poważnego
naruszenia
obowiązków zawodowych leży po stronie zamawiającego, a nie wykonawcy. I
tutaj doktryna jest spójna. Cytuję „5.3. Wykazanie podstawy wykluczenia. Przesłanką
wykluczenia jest wykazanie zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych
z
a pomocą stosownych środków dowodowych. Zgodnie z treścią normy ciężar udowodnienia
zawinionego i poważnego naruszenia spoczywa na zamawiającym.”(komentarz Prawo
Zamówień Publicznych Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza,
Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021, str. 403 pkt 5.3). Podobnie „Komentowany
prze
pis wskazuje także na zawinienie wykonawcy polegające na zamierzonym działaniu lub
rażącym niedbalstwie. Ponadto konstrukcja tego przepisu wskazuje, że to zamawiający musi
wykazać takie zachowanie wykonawcy za pomocą stosownych środków dowodowych.
Zatem ci
ężar dowodowy w tym zakresie przeniesiono na zamawiającego. W praktyce to
najczęściej konkurencja dostarcza dowodów w zakresie popełnienia przez wykonawcę
poważnych wykroczeń zawodowych.”(Komentarz Ustawa Prawo Zamówień Publicznych
Komentarz dla Wykonawców Martyna Lubieniecka, Piotr Pieprzyca, Iwona Ziarniak
PRESSCOM Sp. z o.o. Wrocław 2021 str.183 pkt 7.).
Izba podsumowując stwierdza, że odwołujący nie udowodnił zarzutu z grupy A.

Dotyczy zarzutów z grupy B

Na wstępie Izba ponownie podkreśla, że wszystkie złożone dowody w sprawie zarzutów
grupy B zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, zarówno przez odwołującego, jak i
przystępującego, a co Izba uwzględniła przeprowadzając postępowanie dowodowe.
Zasadniczy zarzut z grup
y B dotyczy złożenia oferty w stanie nieuczciwej konkurencji przez
wykonawcę wybranego/przystępującego/PESA Mińsk Mazowiecki S.A.
Sygn. akt KIO 287/23

Odwołujący formułując zarzut przywołał naruszenie przepisu art. 16 ust. 1 i 2 ustawy PZP w
związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy PESA, w sytuacji, gdy zaoferowana przez ww. wykonawcę cena jest pozorna,
nierealna, zaniżona, poniżej kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, wskazana przez
PESA na takim poziomie wy
łącznie w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia i
uniemożliwienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Poza tym odwołujący zarzucił, że Wykonawca PESA złożył ofertę z ceną zaniżoną w
stosunku do wymogów postawionych przez zamawiającego wysoce specjalistycznym
opisem przedmiot
u zamówienia, de facto sprowadzając ją do poziomu nie pozwalającego na
realizację zamówienia, ale zapewniającego uniemożliwienie dostępu do tego zamówienie
wszystkim innym wykonawcom.

Według odwołującego brak odrzucenia oferty PESA stanowi naruszenie podstawowych
zasad prawa zamówień publicznych jakimi są zachowanie uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania.
Izba
rozstrzygając zarzut naruszenia zasad obwiązujących w zamówieniach publicznych
stwierdza, że w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego, w oparciu o
dowody, które uczestnicy postępowania objęli tajemnicą przedsiębiorstwa oraz na podstawie
złożonych wyjaśnień na rozprawie, dokonała ustaleń i zważenia zarzutów odwołania, na
podstawie dowodów złożonych przez odwołującego i przystępującego i nie stwierdza
naruszenia przywołanych w odwołaniu zasad (zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców oraz przejrzystości).
Izba wobec postawionego z kolei zarzutu
, że cena PESA jest pozorna, nierealna, zaniżona,
poniżej kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia, wskazana przez PESA na takim
poziomie wyłącznie w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia i uniemożliwienia innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, celem rozstrzygnięcia zarzutu, dokonała następujących
ustaleń.
Z
protokołu otwarcia ofert wynika, że zamawiający otrzymał trzy oferty na następujące kwoty:
1.
Oferta odwołującego: 146.042.820,00zł.,
2.
Oferta Serwis Pojazdów Szynowych sp. z o.o. sp.k.: 130.023.300,00zł.,
3.
Oferta przystępującego/wykonawcy wybranego: 114.949.987,02zł.
Pierwszy wniosek (bezsporny w sprawie),
jaki nasuwa się w związku z zestawieniem
złożonych ofert to, że zamawiający nie był zobowiązany do wezwania PESA do złożenia
wyjaśnień w związku z zaoferowaną ceną w procedurze art. 224 ust. 2 ustawy PZP. Zresztą
czemu
nie zaprzecza odwołujący stawiając zarzut ewentualny w tej grupie zarzutów (B) to
Sygn. akt KIO 287/23

jest o wezwanie do
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub
kosztu, w procedurze art. 224 ust.1 ustawy PZP, czyli w sytuacji
wątpliwości po stronie
zamawiającego co do wysokości zaproponowanej ceny to jest możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymogami. Zarzut ewentualny został sformułowany
następująco: ewentualnie zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 224 ust. 1 PZP
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a mianowicie poprzez zaniechanie
wezwania PESA do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w odniesieniu
do istotnych części składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Przy czym w toku
postępowania odwoławczego, odwołujący nie sprecyzował tych w jego ocenie istotnych
elementów ceny, można jedynie wywodzić, że chodzi o wydłużoną do 60 m-cy gwarancję,
czy też podejrzenia odwołującego co do stosowania przez wykonawcę wybranego do
wyceny zamienników, zamiast oryginalnych podzespołów do przeglądu na poziomie P4
W toku postępowania dowodowego na rozprawie ustalono, że w miesiącu sierpniu 2022r.,
zamawiający wystąpił do wszystkich trzech wyżej wymienionych wykonawców, w tym do
odwołującego (lidera konsorcjum) o złożenie oferty służącej oszacowaniu wartości
zamówienia, według wyspecyfikowanych w wezwaniu prac, które posłużyły do wyceny
zamówienia.
Sam odwołujący przekazał na posiedzeniu/rozprawie materiał dowodowy do akt sprawy,
uzyskany w wyniku dostępu do informacji publicznej o przebiegu ustalenia wartości
szacunkowej przez zamawiającego (pismo zamawiającego do odwołującego z dnia
06.02.2023r. w aktach sprawy), z którego wynika, że wartość szacunkowa zamówienia
ustal
ona przez zamawiającego, w oparciu o złożone oferty do szacunku zamówienia,
okazała się realna, w związku ze złożonymi ofertami przetargowymi. Bowiem średnia
aryt
metyczna cen złożonych wszystkich ofert wyniosła 105.966.424,67 zł. netto, a wartość
szacunk
owa ustalona przez zamawiającego wyniosła 108.240.000,00zł. netto. Ustalenie
wartości szacunkowej nastąpiło w dniu 20.10.2022r. (ustalono-akta sprawy). W piśmie
zam
awiającego znajduje się również stwierdzenie, że zamawiający planując kwotę, którą
zamierzał przeznaczyć na zamówienie oparł się na doświadczeniu zdobytym przy
wcześniejszych podobnych zamówieniach. Zamawiający także wyjaśnił odwołującemu, że w
ramach post
ępowania oczekiwał łącznej kwoty bez rozbicia na poszczególne czynniki
składowe kwoty całkowitej, wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy.
Sygn. akt KIO 287/23

Z informacji o kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia wynika, że wynosi ona kwotę
121.000.000,00zł. brutto – pismo zamawiającego w trybie art.222.ust.4 ustawy PZP z dnia
03.01.23r. (akta sprawy).
Izba kwi
tując powyższe zestawienia kwotowe (wartość szacunkowa zamówienia, kwota jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na zamówienie oraz kwoty ofert złożonych przez
wykona
wców) stwierdza, że zamawiający nie miał obowiązku wzywania do złożenia
wyjaśnień co do wysokości zaoferowanej ceny przez wykonawcę wybranego. W związku z
powyższym pozostała do rozstrzygnięcia kwestia czy w świetle zaistniałych okoliczności, na
które powoływał się odwołujący, co do braku zapewnienia wykonania zamówienia przez
wykonawcę wybranego, zgodnie z postawionymi wymaganiami w dokumentacji
post
ępowania, należy wezwać tego wykonawcę do wyjaśnień w trybie art.224 ust.1 ustawy
PZP.
Bowiem o
dwołujący w złożonym odwołaniu zwrócił uwagę na następujące okoliczności. W
ramach realizacji zakresu umo
wy, która zostanie podpisana z wykonawcą, któremu zostanie
udzielone niniejsze zamówienie publiczne, zamawiający odstąpił od pewnych utartych na
rynku usług kolejowych powszechnie „przyjętych praktyk” i nie formułował wymogu
wykonania kluczowych napraw i r
emontów rzutujących na sprawną, bezpieczną eksploatację
pojazdu tj. układ napędowy, hamulcowy, sterowania, klimatyzacji, sprzęgów, pomostów
między członowych przez producentów tychże komponentów, lecz pozostawił wymogi
zawarte w Dokumentacji Systemu Utrzymania oraz Dokumentacji Techniczno
— Ruchowej
pojazdu. W dokumentach tych wbrew pozorom został określony jednak szereg wymogów,
które pośrednio lub bezpośrednio precyzują obowiązek co najmniej współpracy z tymi
producentami w zakresie wykonania prac związanych z przedmiotem niniejszego
postępowania. Jest to niezmiernie istotne, ponieważ jednym z kluczowych kryteriów oceny
ofert w tym postępowaniu była długość okresu gwarancji i rozszerzonej rękojmi za wady na
cały pojazd po P4 oraz dokumentację techniczną. Wykonawcy mogli zaoferować okres
gwarancji od 36 do 60 miesięcy.
Odwołujący powoływał się również na praktykę rynkową, która wskazuje, że standardowym
okresem gwarancji udzielanym po wykonane
j naprawie rewizyjnej wynosi ok. 36 miesięcy.
Wynika to z faktu, że jest to jednocześnie standardowy okres na jaki udzielają gwarancji
producenci komponentów po wykonanej naprawie rewizyjnej (również w zakresie w/w
komponentów).
Izba stwierdza, że wszystkie te zarzuty odwołania, to jest co do braku współpracy z
producentami zasadniczych oryginalnych
części urządzeń, które gwarantują bezpieczeństwo
użytkowników oraz niezawodność funkcjonowania pojazdów w tym przeszkolenia personelu,
Sygn. akt KIO 287/23

do przeglądu na poziomie P4 zostały skutecznie zaprzeczone przez złożenie konkretnych
dowod
ów wskazujących na oferty oraz zakup części u wskazanych producentów przez
odwołującego (dystrybutor Hubner GmbH, Lokel, Traktionssystem Austria Gmbh -TSA,
SKODA, VOITH, Ingeteam, KONVEKTA AG Niemcy, i inne oferty przedstawicieli
producentów na terenie Polski) jak i posiadania wiedzy technicznej i przeszkolenia
pracowników do wykonywania przeglądów (SKODA dla pracowników jeszcze dla
poprzednika PESA Mińsk Mazowiecki S.A. - ZNTK „Mińsk Mazowiecki” S.A., Instrukcja
Obsługi „Silnik trakcyjny dla PESY” wystawiony przez Traktionssystem Austria Gmbh dla
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding, Instrukcje Montażu zespoły
łożysk silników trakcyjnych TMBU BC1-7229 CCSKF Osterreich AG Austria, katalog części
zamiennych silnik trakcyjny TSA TMF 59394 a
także wykonywania napraw na poziomie P4
silników trakcyjnych dla partnera odwołującego to jest Public Transport Service sp. z o.o. ,
certyfikaty dla pracowników od Traktionssystem Austria Gmbh -TSA dla pracowników
jeszcze dla poprzednika PESA Mińsk Mazowiecki S.A. - ZNTK „Mińsk Mazowiecki” S.A.).
Załączono opinię naukową o wykonywanych w zakładach PESA Mińsk Mazowiecki
naprawach silników trakcyjnych firmy TSA – przegląd i ocena technologii napraw,
wystawiona przez Sieć Badawcza Łukasiewicz – Instytut Elektrotechniki Warszawa, kwiecień
2022.
Cytuję fragmenty „Pkt 9 Opinii - Podsumowanie: Asynchroniczne silniki trakcyjne produkcji
firmy TSA są naprawiane i diagnozowane w Zakładach PESA Mińsk Mazowiecki w sposób
właściwy, zgodny z zaleceniami producenta silników i aktualnymi tendencjami
technologicznymi w oparciu o nowoczesne materiały. Zakres działań naprawczych
wykonywanych w Zakładzie przewyższa wymagania według warunków technicznych
wytwórcy silników. Można więc przyjąć, że jakość naprawianych silników w PESA Mińsk
Mazowiecki znajduje się co najmniej na poziomie osiąganym przez producenta, lub jego
autoryzowany warsztat.
9.3. naprawy i diagnostykę silników wykonuje doświadczony
person
el, który odbył szkolenie w TSA, potwierdzone stosownymi certyfikatami. 9.4. Jakość
napraw jest sprawdzana odpowiednimi badaniami międzyoperacyjnymi i odbiorczymi. Ich
zakres jest większy od wymaganego w warunkach technicznych przez wytwórcę.”
W ocenie Izby p
odkreślenia również wymaga okoliczność, że producentem poddawanych
prze
glądowi na poziomie P4 EZT(Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych) była PESA S.A.
Bydgoszcz
, które zakupił zamawiający w latach 2010-2012.
Tak więc w ocenie Izby nie potwierdził się zarzut, że wykonawca wybrany wykona
zamówienie niezgodnie z wymaganiami dokumentacji przetargowej.
Sygn. akt KIO 287/23

Co do zarzutu ponadwymiarowej ze strony wykonawcy wybranego, w stosunku do
obowiązującej w praktyce rynkowej oferty 60 - miesięcznej gwarancji jak i rozszerzonej
rękojmi za wady, przystępujący złożył opracowanie własne – Zestawienie okresu gwarancji
oferowanych w post
ępowaniach o udzielenie zamówienia dot. rynku branżowego z
15.02.23r.
, obejmujące lata 2020-2023. Zestawienie składanych ofert przez wykonawców na
naprawę P4 sporządzono z podziałem na oferowany okres gwarancji w zależności gdy jest
on albo nie jest oceniany w ramach kryterium oceny ofert. Z zestawienia wynika, że nie tylko
w PESA proponuje najwyższy okres gwarancji 60 m-cy, a taki okres gwarancji oferowało
50% wykonawców, w sytuacji gdy stanowił on jedno z kryteriów oceny ofert.

W związku z podnoszonym zarzutem odwołującego, że cena oferowana przez wykonawcę
wybranego nie ujmuje kosztów napraw gwarancyjnych w związku z 60 m-cznym okresem
oferowanej gwarancji
, złożono zestawienie kosztów napraw gwarancyjnych. Odwołujący
złożył zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty własne za okres 12.2021 -
11.2022r. Zestawienie kosztów napraw gwarancyjnych za 12 m-cy i średnio za 1 miesiąc za
1 pojazd, oraz wyliczenie
średniej miesięcznej kwoty przyjętej na 1 pojazd do obsługi
gwarancyjnej, wystawione
przez członka zarządu Dyrektora Sprzedaży i Marketingu J. G.,
uczestniczącego w rozprawie.

Odwołujący złożył również Kalkulację wykonania prac - Naprawa 4 poziomu utrzymania
elektrycznych zespołów trakcyjnych Urząd Marszałkowski Poznań - P4 EN 76 (22szt.)-DT
II.272.3,.2022 z podziałem na stały zakres naprawy, ,dodatkowe czynności zgodnie z SWZ,
koszty wydziałowe, koszty ogólnozakładowe, rezerwa, pozostałe koszty - dopuszczenie do
eksploatacji, jazdy próbne, pozostałe koszty- udzielenie 60 m-cy gwarancji, zysk, razem
cena ofertowa brutto dla jednego pojazdu i dla całego zamówienia, wysokość tak jak w
ofercie
. Do kalkulacji załączono wyliczenie wskaźników narzutów Koszty Wydziałowe i
Koszty Ogólnozakładowe i Koszty zakupu oraz wyliczenie stawki akordowej wynikającej z
umowy o prac
ę opracowanie jak wyżej Dyrektor J. G.
Izba, na podstawie analizy przedstawionych
i opisanych powyżej dokumentów złożonych
przez przystępującego, w zakresie gwarantowanych dostaw materiałów, przeszkolenia
pracow
ników przez firmy producentów, opinii naukowej, kalkulacji ceny ofertowej w tym 60
m-
cznej gwarancji, twierdzenia odwołującego na temat udzielonej gwarancji bez jej
zabezpieczania kosztowego
oraz braku kwalifikowanego potencjału technicznego do
realizacji
zamówienia, dostępu do oryginalnych podzespołów do przeglądu i w konsekwencji
zaniżenia ceny ofertowej, uznaje twierdzenia odwołującego za nie udowodnione, wobec
Sygn. akt KIO 287/23

braku dowodów oraz nie znajduje podstaw do nakazania zamawiającemu trybu wezwania do
wyjaśnień na mocy art.224 ust.1 ustawy PZP.

Podsumowując Izba nie uznaje za wykazane zarzuty grupy B, to jest jak również Izba nie
uzna
ła powyżej zarzutów z grupy A.

Na mocy art.
552 ust.1 i art.553 ustawy PZP, Izba oddala odwołanie w całości, nie
stwierdzając naruszeń prawa przez zamawiającego, podniesionych w odwołaniu.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku, nie stwierdzając naruszenia
przepisów ustawy Pzp., które miałyby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, a co dałoby
podstawę do uwzględnienia odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. i co
przekłada się na stwierdzenie, że zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z
dn
ia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
stosownie do jego wyniku, zgodnie z
§ 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437),
zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt
wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych i zasądzając
kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego na podstawie złożonej faktury vat
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.


Przewodniczący: ………………………

Członkowie: ………………………

………………………
Sygn. akt KIO 287/23

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
• Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
• Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
• Sygn. akt KIO 265/23 z dnia 2023-02-20
• Sygn. akt KIO 261/23 z dnia 2023-02-20