rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-14
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-14
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 298/23
KIO 298/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2023 r. przez wykonawcę TESPOL
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Urząd
Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze
przy udziale wykonawcy Systemics-PAB
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2023 r. przez wykonawcę TESPOL
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Urząd
Marszałkowski Województwa Lubuskiego w Zielonej Górze
przy udziale wykonawcy Systemics-PAB
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża TESPOL Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza
w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną TESPOL Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem
wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez TESPOL Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie:
siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez
TESPOL Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 298/23
U z a s a d n i e n i e
Urząd
Marszałkowski
Województwa
Lubuskiego
w
Zielonej
Górze
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.
„Dostawa, montaż i instalacja kompletnego stanowiska symulatora sygnałów GNSS w
ramach projektu Park Technologii Kosmicznych
”. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 listopada 2022 r. pod
numerem 2022/S 226-650344.
W dniu 2 lutego 2023 r. wykonawca
TESPOL Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności Zamawiającego w postaci badania i oceny ofert oraz wyboru oferty wykonawcy
Systemics-PAB Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a.
art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty
Systemics-
PAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, podczas gdy z dokumentów złożonych
przez tego W
ykonawcę w aktach postępowania wynika, iż Wykonawca wskazał w formularzu
ofertowym dwie różne ceny - złożył zatem dwie oferty w jednym postępowaniu, a błąd taki
w okolicznościach niniejszej sprawy skutkować winien odrzuceniem oferty jako
postępowanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp, a błąd w ofercie nie mógł być
potraktowany jako omyłka pisarska,
b.
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wezwanie do wyjaśnień treści oferty Systemics-
PAB Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie w zakresie dotyczącym ceny oferty w sytuacji, gdy
ceny podane przez Wykonawcę liczbowo oraz słownie były diametralnie różne, Wykonawca
znał już ceny innych oferentów oraz oferta tego Wykonawcy z uwagi na powyższe powinna
podlegać odrzuceniu, a nie modyfikacji,
c.
art. 223 ust. 2 ustawy Pp poprzez nieuzasadnione i niezgodne z prawem poprawienie
omyłki w ofercie Systemics-PAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie dotyczącym
ceny oferty, w sytuacji, gdy ceny podane przez Wykonawcę liczbowo oraz słownie były
diametralnie
różne, Wykonawca znał już ceny innych oferentów oraz oferta tego Wykonawcy
z uwagi na powyższe powinna podlegać odrzuceniu, a nie modyfikacji,
d.
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie
i nieodrzucenie oferty Systemics-PAB Sp. z o.o. z s
iedzibą w Warszawie, jako oferty z
rażąco niską ceną lub kosztem bowiem złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny,
e.
art. 16 ustawy Pp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkuren
cji i równego
traktowania wy
konawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się
w szczególności w traktowaniu w sposób uprzywilejowany Systemics-PAB Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo
iż Wykonawca ten nie wykazał, iż oferta przez niego złożona spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz w sytuacji, gdy oferta ta powinna zostać odrzucona.
Odwołujący wniósł o:
a.
uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie czynności badania i oceny ofert
oraz wyboru oferty Systemics-PAB Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie,
b.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ww. Wykonawcy,
c.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z pominięciem oferty ww. Wykonawcy i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego,
d.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów związanych
z postępowaniem według norm przepisanych, na które składają się wpis od odwołania
uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3.600 zł, wykazane na podstawie rachunku złożonego do akt
sprawy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że oznaczenie wartości brutto oferty Systemics-PAB
Sp. z o.o. wyrażone liczbowo i słownie w pkt 1 formularza ofertowego nie jest tożsame.
Liczbowo została wskazana kwota:
„Cena ogółem brutto: 1 573 030,00 zł.”,
Zaś słownie:
„cena ogółem oferty: jeden milion czterysta sześćdziesiąt siedem tysięcy dwieście
sześćdziesiąt zł”.
Ponadto, w pkt 13 formularza ofertowego Systemics-PAB
Sp. z o.o. podała wartość netto
1 278
886,80 zł oraz kwotę VAT 294 143,20 zł.
Odwołujący podniósł, że wartości te w żaden sposób nie korespondują ze sobą,
bowiem przyjmując poszczególne wartości i zakładając, że stawka VAT wynosi 23%, proste
obliczenia prowadzą do wniosku, że Systemics-PAB Sp. z o.o. złożyła ofertę z czterema
różnymi wartościami cenowymi.
Zdaniem Odwołującego, wybór jako najkorzystniejszej oferty Systemics-PAB Sp. z
o.o.
jest rażąco sprzeczny z regulacjami ustawy Pzp.
Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z rozdziałem XXIII SWZ - Opisem sposobu
przygotowania oferty, wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Jak postanowiono
w rozdziale XIV -
sposób obliczenia ceny oferty, wykonawca podaje cenę za realizację
przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego
załącznik nr 2 do SWIZ - czyli liczbowo i słownie. Cena podana w Formularzu ofertowym jest
ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności wykonawcy
wobec zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Wyliczona cena oferty
brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji
zamówienia.
Odwołujący podał, że przykładem niezgodności oferty z ustawą stanowiącym
podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp może być
w konsekwencji wartość
netto wynosi
wartość
podatku
VAT
wskazana przez S-PAB w
pkt
13
formularza
ofertowego
w
konsekwe
ncji wartość
brutto wynosi
1 278 883,48 zł
294 143,20 zł
1 573 026,68 zł
wartość netto wskazana
przez S-PAB w pkt 13
formularza ofertowego
w konsekwencji wartość
VAT wynosi
w konsekwencji wartość
netto wynosi
1 278 886,80 zł
294 143,96 zł
1 573 030,
76 zł
w konsekwencji wartość
netto wynosi
w konsekwencji wartość
VAT wynosi
wartość brutto wyrażona
liczbowo wskazana przez
S-PAB w pkt 1 formularza
ofertowego
1 278 886,18 zł
294 143,82 zł
1 573 030,00 zł
w konsekwencji wartość
netto wynosi
w konsekwencji wartość
VAT wynosi
wartość brutto wyrażona
słownie wskazana przez
S-PAB w pkt 1 formularza
ofertowego
1 192 894,31 zł
274 365,69 zł
1 467 260,00 zł
złożenie oferty w innej formie niż określona w ustawie Pzp pod rygorem nieważności (np. w
formie pisemnej zamiast w formie elektronicz
nej), ale też niezgodność pomiędzy zapisem
słownym ceny a zapisem liczbowym, ponieważ można wtedy uznać, że wykonawca składa
dwie oferty, dwa oświadczenia woli.
Odwołujący zaznaczył, że nie każda niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie
mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego,
z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i
zrozumiały. Uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może
prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą, którego treść oferty podlega wyjaśnieniu, co
w opinii Odwołującego, ma miejsce w niniejszej sprawie, a także dokonania jakiejkolwiek
zmiany
w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2
ustawy Pzp.
Jak podkreślił Odwołujący, wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą
prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się muszą jedynie do wskazania sposobu
rozumienia treści, jakie zawiera złożona oferta. Odwołujący stwierdził, że nadużyciem jest
z
ezwolenie wykonawcy na wybór ceny swojej oferty spośród dwóch - niższej i wyższej. W
ocenie Odwołującego, gdyby takie działanie było akceptowalne, każdy z wykonawców
popełniałby tego typu błąd.
Odwołujący stwierdził, że nie można poczytywać błędu w ofercie wykonawcy
Systemics-PAB Sp. z o.o.
za oczywistą omyłkę, która w ogóle mogłaby zostać w jakikolwiek
zgodny z ustawą sposób poprawiona. W przekonaniu Odwołującego, Zamawiający w sposób
nieuzasadnion
y dokonał poprawienia omyłki w ofercie Systemics-PAB Sp. z o.o., naruszając
tym samym art. 223 ust. 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, nie można również poczytywać działania wykonawcy
Systemics-PAB Sp. z o.o.
jako błędu w przygotowaniu oferty, który mógł być konwalidowany.
Odwołujący zauważył, że ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej błędu, błąd należy
rozpatrywać jako wadę oświadczenia woli w rozumieniu kodeksu cywilnego. Zgodnie
z kodeksem cywilnym,
można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie,
że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę
rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). Chodzi tu o błąd co do faktu,
polegający na niezgodnym z rzeczywistością wyobrażeniu o istniejącym stanie rzeczy lub o
treści czynności prawnej. Z błędem w podaniu ceny możemy mieć do czynienia wówczas,
gdy cena co najwyżej zawiera tzw. czeski błąd - przestawienie cyfr, a nie gdy cena podana
liczbowo r
óżni się o 105 770 zł od tej podanej słownie.
Jak wskazał Odwołujący, za oczywistą uznaje się omyłkę, która jest wyraźnie
zauważalna, nie budzi wątpliwości i jest możliwa do poprawy w jeden sposób, bez potrzeby
dokonywania przez zamawiającego dodatkowych ustaleń, czy pozyskiwania wyjaśnień od
wykonawcy. Oczywist
a omyłka dotyczy zatem takich błędów, które są łatwe do zauważenia,
a oczywistość omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu. Może
to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która
nasuwa się każdemu, a przez dokonanie poprawy tej omyłki, właściwy sens oświadczenia
pozostaje bez zmian. Poprawa omyłki polega na wprowadzeniu zmian skutkujących
przywróceniem zamierzonego brzmienia, w miejsce omyłkowego, nie może przy tym
pro
wadzić do doprowadzenia do zaoferowania innego przedmiotu zamówienia, do zmiany
oświadczenia woli wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że z treści oferty nie wynikały żadne dane, które pozwoliłyby
na uznanie, że z całą pewnością doszło do omyłki, która mogłaby zostać poprawiona, ani też
dane pozwalające na jednoznaczne ustalenie, która z cen jest ceną prawidłową.
Odwołujący uznał, że nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający mógł pominąć wartość
brutto oferty wyrażoną słownie - co było niedopuszczalne - to Zamawiający i tak nie miał
możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał przepis art.
225 ust. 1 i 2
ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, wskazanie w ofercie Systemics-PAB
Sp. z o.o.
wartości netto, która nie koresponduje z wartością podatku VAT nie mogło być
podstawą poprawienia oferty, bowiem Zamawiający nie mógł swobodnie wybierać, która
z pozycji wskazana w ofercie:
1.
wartość netto,
2.
wartość podatku VAT,
3.
czy też wartość brutto
ma być podstawą wyjściową do obliczenia ceny oferty brutto.
W ocenie Odwołującego, gdyby chociaż dwie pozycje korespondowały ze sobą, to
wówczas można by zastanawiać się nad tym, że trzecia jest zapisana błędnie, ale taka
sytuacja w ofercie Systemics-PAB Sp. z o.o.
nie ma miejsca, gdyż obliczenie w oparciu
o wartość wyjściową z każdej pozycji prowadzi do wniosku, że potencjalna wartość brutto
mogła wyrażać się w kwotach:
a.
1 573 026,68 zł,
b.
1 573 030,00 zł,
c.
1 573 030,76 zł.
Ponadto, jak wskazał Odwołujący, nie mogła być podstawą do przyjęcia mechanizmu
poprawiania oferty jaka
kolwiek późniejsza w stosunku do oferty korespondencja wykonawcy,
dlatego Zamawiający nie mógł prawidłowo zastosować art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem
Odwołującego, podanie ceny w innej wysokości przy pomocy cyfr, a w innej
słownie zostało dokonane w celu potencjalnej eliminacji z przetargu pozostałych
konkurentów, doprowadziło do nadużyć z tego tytułu, było niezgodnym z prawem, celowym
działaniem ukierunkowanym na zapewnienie lepszej sytuacji oferentowi składającemu ofertę
z tak rozumianym błędem. Odwołujący zwrócił uwagę, że różnica pomiędzy ceną wyrażoną
słownie a ceną wyrażoną liczbowo jest tak wielka, że nie można wykluczyć, by oferent
zawarł w ofercie cenę w inny sposób wyrażoną słownie, a w inny sposób wyrażoną liczbowo
po to, ab
y po zapoznaniu się z ofertami innych oferentów wskazać jako właściwą tę wartość
wyrażoną słownie lub liczbowo, która jest dla niego korzystna w taki sposób, aby uzyskać
zamówienie lub (w przypadku np. braku innych wykonawców) uzyskać wyższą korzyść w
postępowaniu przy zaoferowanej cenie wyższej.
Odwołujący stwierdził, że nawet gdyby uznać, z uwagi na okoliczność, że ofertę
złożono na jednym formularzu ofertowym, zatem jest to jedna oferta, to złożono ofertę
waria
ntową - z różnymi cenami, a tym samym niezgodną z SWZ.
W konsekwencji powyższych uchybień, w opinii Odwołującego, Zamawiający dopuścił
się również naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości oraz proporcjonalności,
przejawiające się w szczególności w traktowaniu w sposób uprzywilejowany wykonawcy
Systemics-PAB Sp. z o.o. i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołując
podał, że nie bez znaczenia dla oceny działania Zamawiającego jest również fakt, iż
zamówienie jest współfinansowane ze środków unijnych, a przestrzeganie zasady
zachowania uczciwej konkurencji i proporcjonalności ma niebagatelne znaczenie dla oceny
kwalifikowalności wydatków i ewentualności nałożenia korekt finansowych zgodnie
z regulacjami rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie
warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych
nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, wydanego na podstawie art. 24 ust. 13
ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności
finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020.
Zdaniem Odwo
łującego, sytuacja, w której wykonawca ma możliwość wyboru ceny po
otwarciu
ofert i zapoznaniu się z cenami innych wykonawców, stanowi naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców, gdyż stawia jednego z wykonawców w pozycji
uprzywilejowanej, innej i zn
acznie korzystniejszej niż innych wykonawców.
Odwołujący przyjął, że Zamawiający nie był uprawniony do wzywania Wykonawcy do
złożenia wyjaśnień. W przedmiotowej sytuacji Wykonawca nie wyjaśniał treści oferty, ale
dokonywał wyboru jednej z cen, co jest zarówno niedopuszczalne, jak i narusza zasadę
równego traktowania wykonawców.
Ponadto
, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający postąpił niezgodnie z treścią
rozdziału SWZ XXV (Opis sposobu obliczania ceny), bowiem w pkt 5 zaznaczono, że jeżeli
Wykonawca poda cen
ę słowną brutto inną niż cena podana liczbowo w pozycji cena brutto,
Zamawi
ający uzna podaną słownie cenę brutto, pod warunkiem, iż cena nie jest wynikiem
wyliczeń (jeśli dotyczy).
W ocenie Odwołującego, w rozpatrywanym przypadku cena wskazana w formularzu
ofertowym nie jest wynikiem obliczenia, dlatego obowiązkiem Zamawiającego było przyjęcie
ceny brutto wyrażonej słownie i ustalenie czy wyjaśnienia Systemics-PAB Sp. z o.o.
(związane z badaniem rażąco niskiej ceny) odnosiły się do ceny brutto wyrażonej słownie, tj.
1 477
260,00 zł, a nie liczbowo.
Odwołujący podniósł, że w korespondencji z 22 grudnia 2022 r. Systemics-PAB
Sp. z o.o.
nie wykazała zasadności ceny brutto wyrażonej słownie tj. 1 477 260,00 zł, a
jedynie ceny brutto wyrażoną liczbowo i to o wartości nieodpowiadającej kwocie brutto
liczbowo wskazanej w formularzu ofertowym.
W opinii Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie
z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyj
aśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający swoim działaniem niezgodnym z przepisami
ustawy Pzp
polegającym na nieodrzuceniu oferty Systemics-PAB Sp. z o.o., pozbawił
Odwołującego możliwości uzyskania tego zamówienia, w czym wyraża się interes prawny
Odwołującego we wniesieniu odwołania.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Systemics-
PAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Krajowa Izba
Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestnika
postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku
rozprawy,
zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierd
zenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia
p
rzepisów powołanych przez Odwołującego w odwołaniu.
Izba uznała, że treść złożonej przez Systemics-PAB Sp. z o.o. oferty identyfikowała
prawidłową cenę oferty. Wskazywała na to treść Formularza oferty oraz Załącznika nr 1,
gdzie wykonawca Systemics-PAB Sp. z o.o. doko
nał wyceny szczegółowej kompletnego
stanowiska symulatora sygnałów GNSS na kwotę 1 278 886,80 zł netto. Ponadto, w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 21 grudnia 2022 r. wystosowane do
Systemics-PAB Sp. z o.o. na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wykonawca
ten udzielając Zamawiającemu stosownych wyjaśnień przedstawił strukturę kosztów
dostawy, montażu i instalacji kompletnego stanowiska symulatora sygnałów GNSS, których
suma netto wynosiła 1 278 886,80 zł, zaś wartość brutto 1 573 030,76 zł (pismo z dnia 22
grudnia 2022 r.). Ponadto, Izba ustaliła, że w dniu 22 grudnia 2022 r. wykonawca Systemics-
PAB Sp. z o.o.
zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o poprawienie omyłki, jaka
wkradła się w ofercie w wartości VAT należnego za realizację usług objętych zakresem
zamówienia. Wykonawca oświadczył, że wyliczona wartość VAT dla stawki podatkowej 23%
w pkt 13 Formularza ofertowego powinna wynosić 294 143,96 zł zamiast wpisanych
294
143,20 zł, co skutkowało podaniem wartości brutto oferty 1 573 030,00 zł zamiast 1
573
030,76 zł.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej
sprawy
Zamawiający dokonując badania i oceny ofert jest uprawniony, a nawet zobowiązany
do wzięcia pod uwagę treści wszystkich oświadczeń złożonych przez wykonawcę w toku
badania i oceny
ofert. Zamawiający w sposób uprawniony uznał zatem, iż złożone w dniu 22
grudnia 2022 r. oświadczenia wykonawcy Systemics-PAB Sp. z o.o. stanowią jasną
wytyczną co do sposobu poprawienia zaistniałej w ofercie tego wykonawcy omyłki. Omyłka
ta była zauważalna dla każdego, kto mógł zapoznać się z treścią przedmiotowej oferty. Co
za tym idzie, Izba za prawidłową uznała czynność Zamawiającego z dnia 3 stycznia 2023 r.
polegającą na poprawieniu omyłki w ofercie Systemics-PAB Sp. z o.o. na podstawie art. 223
ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w ten sposób, że bez zmian pozostała wartość oferty netto, zaś
poprawie uległa kwota VAT (było: 294 143,20 zł, jest: 294 143,96 zł) i kwota brutto (było:
1 573
030,00 zł, jest: 1 573 030,76 zł). W ocenie Izby, ww. poprawieniu omyłki w ofercie
Systemics-PAB Sp. z o.o.
nie stało na przeszkodzie postanowienie zawarte w rozdziale XXV
pkt 5 SWZ, zgodnie z którym, jeżeli wykonawca poda cenę słowną brutto inną niż cena
podana liczbowo w pozyc
ji cena brutto, Zamawiający uzna podaną słownie cenę brutto, pod
warunkiem, iż cena nie jest wynikiem wyliczeń (jeśli dotyczy). Izba stwierdziła, że w
warunkach przedmiotowego postępowania przyjąć należy, że wyliczeniem ceny brutto jest
dokonanie oblic
zeń na podstawie danych z formularza, tj. wartości oferty bez podatku VAT
oraz prawidłowej kwoty VAT. Potwierdzeniem powyższego jest okoliczność, iż oferta złożona
przez Odwołującego nie zawiera jakichkolwiek wyliczeń, podana została w niej wyłącznie
warto
ść brutto oferty. Izba zważyła ponadto, że poprawa oferty Systemics-PAB Sp. z o.o.,
jakiej dokonał Zamawiający, skutkowała wzrostem ceny brutto o 0,76 zł. Wobec tak
nieznaczącej kwoty, odrzucenie oferty byłoby działaniem nieracjonalnym.
Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niegodna z przepisami ustawy,
nie znalazł potwierdzenia. Jak wskazano powyżej, stan
faktyczny przedmiotowej sprawy prowadzi do wniosku
, że oferta złożona przez Systemics-
PAB Sp. z o.o.
zawierała omyłkę podlegającą poprawieniu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
W konsekwencji, brak jest podstaw do twierdzenia, że wykonawca Systemics-
PAB Sp. z o.o. z
łożył dwie oferty w jednym postępowaniu. Co za tym idzie, oddaleniu
podlegał również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 ustawy Pzp.
Za bezzasadny Izba uznała również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223
ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne wezwanie wykonawcy Systemics-PAB Sp. z o.o. do
wyjaśnień treści oferty. Izba ustaliła, że wezwanie z dnia 21 grudnia 2022 r. wystosowane
z
ostało w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. nakładało na wykonawcę
Systemics-PAB Sp. z o.o.
obowiązek wykazania Zamawiającemu, że oferta ww. wykonawcy
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wezwanie to nie miało na celu wyjaśnienia popełnionej w
ofercie omyłki.
Po analizie stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, Izba doszła do przekonania, że
nie za
istniały okoliczności wskazujące na celowe działanie wykonawcy Systemics-PAB
Sp. z o.o.
nakierowane na eliminację z przetargu pozostałych wykonawców. Działania
podejmowane przez Zamawiającego i wykonawcę Systemics-PAB Sp. z o.o. w żaden
sposób nie prowadziły także do negocjacji sprzecznych z dyspozycją art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
8 w zw. z
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca Systemics-
PAB Sp. z o.o.
odpowiedział na wątpliwości Zamawiającego, podał, że zaproponowane
przez ww. wykonawcę rozwiązanie wykorzystuje innowacyjne podejście do sposobu
realizacji testów oraz wykorzystania wysokowydajnej platformy symulacji PNT/GNSS, która
jest unikalnym,
autorskim rozwiązaniem formy Orolia. Jak wskazał wykonawca, praktyczne
wdrożenie platformy zmieniło podejście do zapewnienia efektywności i skalowalności
symulatorów, zmieniając tradycyjne podejście do ustalenia kosztów zakupu platformy
symulacyjnej i jej
kosztów operacyjnych związanych ze wsparciem technicznym,
uaktualnieniem licencji, kalibracją itp. Wykonawca Systemics-PAB Sp. z o.o. podał, że dzięki
zastosowaniu:
-
nowoczesnej architektury definiowanej programowo SDA bazującej na wysokowydajnych
nowocze
snych komputerach przemysłowych, wyposażonych w wydajne procesory oraz
specjalnie dobrane procesowy graficzne GPU o dużej wydajności;
- standardowy
ch produktów, takich jak urządzenia radiowe definiowane programowo SDR
urządzenia do wytwarzania i dystrybucji czasu,
- wieloinstancyjnego wielofunkcyjnego programowego
środowiska symulacji GNSS o nazwie
Skydel
z przyjaznym graficznym interfejsem użytkownika GIU,
uzyskano drastyczne zmniejszenie kosztów sprzętu, jednocześnie zwiększając możliwości
funkcjonalne i
zapewniając, że system jest otwarty na rozbudowę w przyszłości.
Wykonawca Systemics-PAB Sp. z o.o.
przedstawił ponadto Zamawiającemu
kalkulację cenową uzasadniającą, że zaproponowane rozwiązanie zostało zaoferowane na
poziomie typowym dla tej klasy rozwi
ązań.
Izba stwierdziła, że wyjaśnienia Systemics-PAB Sp. z o.o. z dnia 22 grudnia 2022 r.
w sposób pełny wykazały rzetelność dokonanej przez ww. wykonawcę kalkulacji.
Dodatkowo, Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że Odwołujący nie podjął inicjatywy w
zak
resie wykazania zasadności przedmiotowego zarzutu. Zarzut Odwołującego oparty został
wyłącznie o okoliczności związane z popełnioną przez Systemics-PAB Sp. z o.o. omyłką w
treści oferty, która, jak wskazano powyżej, została poprawiona przez Zamawiającego w
sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp.
W konsekwencji, nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r
. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
kos
zty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (pkt 2 lit. a), oraz
wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę,
koszty ponosi
odwołujący. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami
postępowania Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża TESPOL Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i zalicza
w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną TESPOL Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem
wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania poniesione przez TESPOL Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie:
siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez
TESPOL Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 298/23
U z a s a d n i e n i e
Urząd
Marszałkowski
Województwa
Lubuskiego
w
Zielonej
Górze
(dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.
„Dostawa, montaż i instalacja kompletnego stanowiska symulatora sygnałów GNSS w
ramach projektu Park Technologii Kosmicznych
”. Postępowanie to prowadzone jest na
podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 listopada 2022 r. pod
numerem 2022/S 226-650344.
W dniu 2 lutego 2023 r. wykonawca
TESPOL Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
czynności Zamawiającego w postaci badania i oceny ofert oraz wyboru oferty wykonawcy
Systemics-PAB Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a.
art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty
Systemics-
PAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, podczas gdy z dokumentów złożonych
przez tego W
ykonawcę w aktach postępowania wynika, iż Wykonawca wskazał w formularzu
ofertowym dwie różne ceny - złożył zatem dwie oferty w jednym postępowaniu, a błąd taki
w okolicznościach niniejszej sprawy skutkować winien odrzuceniem oferty jako
postępowanie niezgodne z przepisami ustawy Pzp, a błąd w ofercie nie mógł być
potraktowany jako omyłka pisarska,
b.
art. 223 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wezwanie do wyjaśnień treści oferty Systemics-
PAB Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie w zakresie dotyczącym ceny oferty w sytuacji, gdy
ceny podane przez Wykonawcę liczbowo oraz słownie były diametralnie różne, Wykonawca
znał już ceny innych oferentów oraz oferta tego Wykonawcy z uwagi na powyższe powinna
podlegać odrzuceniu, a nie modyfikacji,
c.
art. 223 ust. 2 ustawy Pp poprzez nieuzasadnione i niezgodne z prawem poprawienie
omyłki w ofercie Systemics-PAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie dotyczącym
ceny oferty, w sytuacji, gdy ceny podane przez Wykonawcę liczbowo oraz słownie były
diametralnie
różne, Wykonawca znał już ceny innych oferentów oraz oferta tego Wykonawcy
z uwagi na powyższe powinna podlegać odrzuceniu, a nie modyfikacji,
d.
art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie
i nieodrzucenie oferty Systemics-PAB Sp. z o.o. z s
iedzibą w Warszawie, jako oferty z
rażąco niską ceną lub kosztem bowiem złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny,
e.
art. 16 ustawy Pp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkuren
cji i równego
traktowania wy
konawców, zasady przejrzystości i proporcjonalności, przejawiające się
w szczególności w traktowaniu w sposób uprzywilejowany Systemics-PAB Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, pomimo
iż Wykonawca ten nie wykazał, iż oferta przez niego złożona spełnia warunki udziału
w postępowaniu oraz w sytuacji, gdy oferta ta powinna zostać odrzucona.
Odwołujący wniósł o:
a.
uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie czynności badania i oceny ofert
oraz wyboru oferty Systemics-PAB Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie,
b.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ww. Wykonawcy,
c.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z pominięciem oferty ww. Wykonawcy i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego,
d.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów związanych
z postępowaniem według norm przepisanych, na które składają się wpis od odwołania
uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Odwołującego w kwocie 3.600 zł, wykazane na podstawie rachunku złożonego do akt
sprawy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że oznaczenie wartości brutto oferty Systemics-PAB
Sp. z o.o. wyrażone liczbowo i słownie w pkt 1 formularza ofertowego nie jest tożsame.
Liczbowo została wskazana kwota:
„Cena ogółem brutto: 1 573 030,00 zł.”,
Zaś słownie:
„cena ogółem oferty: jeden milion czterysta sześćdziesiąt siedem tysięcy dwieście
sześćdziesiąt zł”.
Ponadto, w pkt 13 formularza ofertowego Systemics-PAB
Sp. z o.o. podała wartość netto
1 278
886,80 zł oraz kwotę VAT 294 143,20 zł.
Odwołujący podniósł, że wartości te w żaden sposób nie korespondują ze sobą,
bowiem przyjmując poszczególne wartości i zakładając, że stawka VAT wynosi 23%, proste
obliczenia prowadzą do wniosku, że Systemics-PAB Sp. z o.o. złożyła ofertę z czterema
różnymi wartościami cenowymi.
Zdaniem Odwołującego, wybór jako najkorzystniejszej oferty Systemics-PAB Sp. z
o.o.
jest rażąco sprzeczny z regulacjami ustawy Pzp.
Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z rozdziałem XXIII SWZ - Opisem sposobu
przygotowania oferty, wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. Jak postanowiono
w rozdziale XIV -
sposób obliczenia ceny oferty, wykonawca podaje cenę za realizację
przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem Formularza Ofertowego, stanowiącego
załącznik nr 2 do SWIZ - czyli liczbowo i słownie. Cena podana w Formularzu ofertowym jest
ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności wykonawcy
wobec zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Wyliczona cena oferty
brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji
zamówienia.
Odwołujący podał, że przykładem niezgodności oferty z ustawą stanowiącym
podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp może być
w konsekwencji wartość
netto wynosi
wartość
podatku
VAT
wskazana przez S-PAB w
pkt
13
formularza
ofertowego
w
konsekwe
ncji wartość
brutto wynosi
1 278 883,48 zł
294 143,20 zł
1 573 026,68 zł
wartość netto wskazana
przez S-PAB w pkt 13
formularza ofertowego
w konsekwencji wartość
VAT wynosi
w konsekwencji wartość
netto wynosi
1 278 886,80 zł
294 143,96 zł
1 573 030,
76 zł
w konsekwencji wartość
netto wynosi
w konsekwencji wartość
VAT wynosi
wartość brutto wyrażona
liczbowo wskazana przez
S-PAB w pkt 1 formularza
ofertowego
1 278 886,18 zł
294 143,82 zł
1 573 030,00 zł
w konsekwencji wartość
netto wynosi
w konsekwencji wartość
VAT wynosi
wartość brutto wyrażona
słownie wskazana przez
S-PAB w pkt 1 formularza
ofertowego
1 192 894,31 zł
274 365,69 zł
1 467 260,00 zł
złożenie oferty w innej formie niż określona w ustawie Pzp pod rygorem nieważności (np. w
formie pisemnej zamiast w formie elektronicz
nej), ale też niezgodność pomiędzy zapisem
słownym ceny a zapisem liczbowym, ponieważ można wtedy uznać, że wykonawca składa
dwie oferty, dwa oświadczenia woli.
Odwołujący zaznaczył, że nie każda niezgodność treści oferty z warunkami
zamówienia podlega wyjaśnieniu czy poprawieniu w odpowiednim trybie i instrumenty te nie
mogą zwalniać wykonawcy, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego,
z obowiązku sporządzenia oferty w sposób kompletny, pozbawiony sprzeczności i
zrozumiały. Uprawnienie zamawiającego do żądania od wykonawcy wyjaśnień nie może
prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą, którego treść oferty podlega wyjaśnieniu, co
w opinii Odwołującego, ma miejsce w niniejszej sprawie, a także dokonania jakiejkolwiek
zmiany
w treści złożonej oferty, z wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 223 ust. 2
ustawy Pzp.
Jak podkreślił Odwołujący, wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą
prowadzić do zmiany treści oferty, a ograniczać się muszą jedynie do wskazania sposobu
rozumienia treści, jakie zawiera złożona oferta. Odwołujący stwierdził, że nadużyciem jest
z
ezwolenie wykonawcy na wybór ceny swojej oferty spośród dwóch - niższej i wyższej. W
ocenie Odwołującego, gdyby takie działanie było akceptowalne, każdy z wykonawców
popełniałby tego typu błąd.
Odwołujący stwierdził, że nie można poczytywać błędu w ofercie wykonawcy
Systemics-PAB Sp. z o.o.
za oczywistą omyłkę, która w ogóle mogłaby zostać w jakikolwiek
zgodny z ustawą sposób poprawiona. W przekonaniu Odwołującego, Zamawiający w sposób
nieuzasadnion
y dokonał poprawienia omyłki w ofercie Systemics-PAB Sp. z o.o., naruszając
tym samym art. 223 ust. 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, nie można również poczytywać działania wykonawcy
Systemics-PAB Sp. z o.o.
jako błędu w przygotowaniu oferty, który mógł być konwalidowany.
Odwołujący zauważył, że ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej błędu, błąd należy
rozpatrywać jako wadę oświadczenia woli w rozumieniu kodeksu cywilnego. Zgodnie
z kodeksem cywilnym,
można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie,
że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę
rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). Chodzi tu o błąd co do faktu,
polegający na niezgodnym z rzeczywistością wyobrażeniu o istniejącym stanie rzeczy lub o
treści czynności prawnej. Z błędem w podaniu ceny możemy mieć do czynienia wówczas,
gdy cena co najwyżej zawiera tzw. czeski błąd - przestawienie cyfr, a nie gdy cena podana
liczbowo r
óżni się o 105 770 zł od tej podanej słownie.
Jak wskazał Odwołujący, za oczywistą uznaje się omyłkę, która jest wyraźnie
zauważalna, nie budzi wątpliwości i jest możliwa do poprawy w jeden sposób, bez potrzeby
dokonywania przez zamawiającego dodatkowych ustaleń, czy pozyskiwania wyjaśnień od
wykonawcy. Oczywist
a omyłka dotyczy zatem takich błędów, które są łatwe do zauważenia,
a oczywistość omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu. Może
to być błąd pisarski, logiczny, przypadkowe przeoczenia lub inna niedokładność, która
nasuwa się każdemu, a przez dokonanie poprawy tej omyłki, właściwy sens oświadczenia
pozostaje bez zmian. Poprawa omyłki polega na wprowadzeniu zmian skutkujących
przywróceniem zamierzonego brzmienia, w miejsce omyłkowego, nie może przy tym
pro
wadzić do doprowadzenia do zaoferowania innego przedmiotu zamówienia, do zmiany
oświadczenia woli wykonawcy.
Odwołujący stwierdził, że z treści oferty nie wynikały żadne dane, które pozwoliłyby
na uznanie, że z całą pewnością doszło do omyłki, która mogłaby zostać poprawiona, ani też
dane pozwalające na jednoznaczne ustalenie, która z cen jest ceną prawidłową.
Odwołujący uznał, że nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający mógł pominąć wartość
brutto oferty wyrażoną słownie - co było niedopuszczalne - to Zamawiający i tak nie miał
możliwości zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący przywołał przepis art.
225 ust. 1 i 2
ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, wskazanie w ofercie Systemics-PAB
Sp. z o.o.
wartości netto, która nie koresponduje z wartością podatku VAT nie mogło być
podstawą poprawienia oferty, bowiem Zamawiający nie mógł swobodnie wybierać, która
z pozycji wskazana w ofercie:
1.
wartość netto,
2.
wartość podatku VAT,
3.
czy też wartość brutto
ma być podstawą wyjściową do obliczenia ceny oferty brutto.
W ocenie Odwołującego, gdyby chociaż dwie pozycje korespondowały ze sobą, to
wówczas można by zastanawiać się nad tym, że trzecia jest zapisana błędnie, ale taka
sytuacja w ofercie Systemics-PAB Sp. z o.o.
nie ma miejsca, gdyż obliczenie w oparciu
o wartość wyjściową z każdej pozycji prowadzi do wniosku, że potencjalna wartość brutto
mogła wyrażać się w kwotach:
a.
1 573 026,68 zł,
b.
1 573 030,00 zł,
c.
1 573 030,76 zł.
Ponadto, jak wskazał Odwołujący, nie mogła być podstawą do przyjęcia mechanizmu
poprawiania oferty jaka
kolwiek późniejsza w stosunku do oferty korespondencja wykonawcy,
dlatego Zamawiający nie mógł prawidłowo zastosować art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem
Odwołującego, podanie ceny w innej wysokości przy pomocy cyfr, a w innej
słownie zostało dokonane w celu potencjalnej eliminacji z przetargu pozostałych
konkurentów, doprowadziło do nadużyć z tego tytułu, było niezgodnym z prawem, celowym
działaniem ukierunkowanym na zapewnienie lepszej sytuacji oferentowi składającemu ofertę
z tak rozumianym błędem. Odwołujący zwrócił uwagę, że różnica pomiędzy ceną wyrażoną
słownie a ceną wyrażoną liczbowo jest tak wielka, że nie można wykluczyć, by oferent
zawarł w ofercie cenę w inny sposób wyrażoną słownie, a w inny sposób wyrażoną liczbowo
po to, ab
y po zapoznaniu się z ofertami innych oferentów wskazać jako właściwą tę wartość
wyrażoną słownie lub liczbowo, która jest dla niego korzystna w taki sposób, aby uzyskać
zamówienie lub (w przypadku np. braku innych wykonawców) uzyskać wyższą korzyść w
postępowaniu przy zaoferowanej cenie wyższej.
Odwołujący stwierdził, że nawet gdyby uznać, z uwagi na okoliczność, że ofertę
złożono na jednym formularzu ofertowym, zatem jest to jedna oferta, to złożono ofertę
waria
ntową - z różnymi cenami, a tym samym niezgodną z SWZ.
W konsekwencji powyższych uchybień, w opinii Odwołującego, Zamawiający dopuścił
się również naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, zasady przejrzystości oraz proporcjonalności,
przejawiające się w szczególności w traktowaniu w sposób uprzywilejowany wykonawcy
Systemics-PAB Sp. z o.o. i dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołując
podał, że nie bez znaczenia dla oceny działania Zamawiającego jest również fakt, iż
zamówienie jest współfinansowane ze środków unijnych, a przestrzeganie zasady
zachowania uczciwej konkurencji i proporcjonalności ma niebagatelne znaczenie dla oceny
kwalifikowalności wydatków i ewentualności nałożenia korekt finansowych zgodnie
z regulacjami rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie
warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych
nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, wydanego na podstawie art. 24 ust. 13
ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności
finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020.
Zdaniem Odwo
łującego, sytuacja, w której wykonawca ma możliwość wyboru ceny po
otwarciu
ofert i zapoznaniu się z cenami innych wykonawców, stanowi naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców, gdyż stawia jednego z wykonawców w pozycji
uprzywilejowanej, innej i zn
acznie korzystniejszej niż innych wykonawców.
Odwołujący przyjął, że Zamawiający nie był uprawniony do wzywania Wykonawcy do
złożenia wyjaśnień. W przedmiotowej sytuacji Wykonawca nie wyjaśniał treści oferty, ale
dokonywał wyboru jednej z cen, co jest zarówno niedopuszczalne, jak i narusza zasadę
równego traktowania wykonawców.
Ponadto
, jak zauważył Odwołujący, Zamawiający postąpił niezgodnie z treścią
rozdziału SWZ XXV (Opis sposobu obliczania ceny), bowiem w pkt 5 zaznaczono, że jeżeli
Wykonawca poda cen
ę słowną brutto inną niż cena podana liczbowo w pozycji cena brutto,
Zamawi
ający uzna podaną słownie cenę brutto, pod warunkiem, iż cena nie jest wynikiem
wyliczeń (jeśli dotyczy).
W ocenie Odwołującego, w rozpatrywanym przypadku cena wskazana w formularzu
ofertowym nie jest wynikiem obliczenia, dlatego obowiązkiem Zamawiającego było przyjęcie
ceny brutto wyrażonej słownie i ustalenie czy wyjaśnienia Systemics-PAB Sp. z o.o.
(związane z badaniem rażąco niskiej ceny) odnosiły się do ceny brutto wyrażonej słownie, tj.
1 477
260,00 zł, a nie liczbowo.
Odwołujący podniósł, że w korespondencji z 22 grudnia 2022 r. Systemics-PAB
Sp. z o.o.
nie wykazała zasadności ceny brutto wyrażonej słownie tj. 1 477 260,00 zł, a
jedynie ceny brutto wyrażoną liczbowo i to o wartości nieodpowiadającej kwocie brutto
liczbowo wskazanej w formularzu ofertowym.
W opinii Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, zgodnie
z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta
wykonawcy,
który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone
wyj
aśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający swoim działaniem niezgodnym z przepisami
ustawy Pzp
polegającym na nieodrzuceniu oferty Systemics-PAB Sp. z o.o., pozbawił
Odwołującego możliwości uzyskania tego zamówienia, w czym wyraża się interes prawny
Odwołującego we wniesieniu odwołania.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Systemics-
PAB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Krajowa Izba
Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści
uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron
i uczestnika
postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku
rozprawy,
zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierd
zenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym
zakresie wymiernej szkody.
Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszenia
p
rzepisów powołanych przez Odwołującego w odwołaniu.
Izba uznała, że treść złożonej przez Systemics-PAB Sp. z o.o. oferty identyfikowała
prawidłową cenę oferty. Wskazywała na to treść Formularza oferty oraz Załącznika nr 1,
gdzie wykonawca Systemics-PAB Sp. z o.o. doko
nał wyceny szczegółowej kompletnego
stanowiska symulatora sygnałów GNSS na kwotę 1 278 886,80 zł netto. Ponadto, w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 21 grudnia 2022 r. wystosowane do
Systemics-PAB Sp. z o.o. na podstawie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wykonawca
ten udzielając Zamawiającemu stosownych wyjaśnień przedstawił strukturę kosztów
dostawy, montażu i instalacji kompletnego stanowiska symulatora sygnałów GNSS, których
suma netto wynosiła 1 278 886,80 zł, zaś wartość brutto 1 573 030,76 zł (pismo z dnia 22
grudnia 2022 r.). Ponadto, Izba ustaliła, że w dniu 22 grudnia 2022 r. wykonawca Systemics-
PAB Sp. z o.o.
zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o poprawienie omyłki, jaka
wkradła się w ofercie w wartości VAT należnego za realizację usług objętych zakresem
zamówienia. Wykonawca oświadczył, że wyliczona wartość VAT dla stawki podatkowej 23%
w pkt 13 Formularza ofertowego powinna wynosić 294 143,96 zł zamiast wpisanych
294
143,20 zł, co skutkowało podaniem wartości brutto oferty 1 573 030,00 zł zamiast 1
573
030,76 zł.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że w okolicznościach przedmiotowej
sprawy
Zamawiający dokonując badania i oceny ofert jest uprawniony, a nawet zobowiązany
do wzięcia pod uwagę treści wszystkich oświadczeń złożonych przez wykonawcę w toku
badania i oceny
ofert. Zamawiający w sposób uprawniony uznał zatem, iż złożone w dniu 22
grudnia 2022 r. oświadczenia wykonawcy Systemics-PAB Sp. z o.o. stanowią jasną
wytyczną co do sposobu poprawienia zaistniałej w ofercie tego wykonawcy omyłki. Omyłka
ta była zauważalna dla każdego, kto mógł zapoznać się z treścią przedmiotowej oferty. Co
za tym idzie, Izba za prawidłową uznała czynność Zamawiającego z dnia 3 stycznia 2023 r.
polegającą na poprawieniu omyłki w ofercie Systemics-PAB Sp. z o.o. na podstawie art. 223
ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w ten sposób, że bez zmian pozostała wartość oferty netto, zaś
poprawie uległa kwota VAT (było: 294 143,20 zł, jest: 294 143,96 zł) i kwota brutto (było:
1 573
030,00 zł, jest: 1 573 030,76 zł). W ocenie Izby, ww. poprawieniu omyłki w ofercie
Systemics-PAB Sp. z o.o.
nie stało na przeszkodzie postanowienie zawarte w rozdziale XXV
pkt 5 SWZ, zgodnie z którym, jeżeli wykonawca poda cenę słowną brutto inną niż cena
podana liczbowo w pozyc
ji cena brutto, Zamawiający uzna podaną słownie cenę brutto, pod
warunkiem, iż cena nie jest wynikiem wyliczeń (jeśli dotyczy). Izba stwierdziła, że w
warunkach przedmiotowego postępowania przyjąć należy, że wyliczeniem ceny brutto jest
dokonanie oblic
zeń na podstawie danych z formularza, tj. wartości oferty bez podatku VAT
oraz prawidłowej kwoty VAT. Potwierdzeniem powyższego jest okoliczność, iż oferta złożona
przez Odwołującego nie zawiera jakichkolwiek wyliczeń, podana została w niej wyłącznie
warto
ść brutto oferty. Izba zważyła ponadto, że poprawa oferty Systemics-PAB Sp. z o.o.,
jakiej dokonał Zamawiający, skutkowała wzrostem ceny brutto o 0,76 zł. Wobec tak
nieznaczącej kwoty, odrzucenie oferty byłoby działaniem nieracjonalnym.
Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niegodna z przepisami ustawy,
nie znalazł potwierdzenia. Jak wskazano powyżej, stan
faktyczny przedmiotowej sprawy prowadzi do wniosku
, że oferta złożona przez Systemics-
PAB Sp. z o.o.
zawierała omyłkę podlegającą poprawieniu w trybie art. 223 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp.
W konsekwencji, brak jest podstaw do twierdzenia, że wykonawca Systemics-
PAB Sp. z o.o. z
łożył dwie oferty w jednym postępowaniu. Co za tym idzie, oddaleniu
podlegał również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 ustawy Pzp.
Za bezzasadny Izba uznała również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 223
ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne wezwanie wykonawcy Systemics-PAB Sp. z o.o. do
wyjaśnień treści oferty. Izba ustaliła, że wezwanie z dnia 21 grudnia 2022 r. wystosowane
z
ostało w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tj. nakładało na wykonawcę
Systemics-PAB Sp. z o.o.
obowiązek wykazania Zamawiającemu, że oferta ww. wykonawcy
nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wezwanie to nie miało na celu wyjaśnienia popełnionej w
ofercie omyłki.
Po analizie stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, Izba doszła do przekonania, że
nie za
istniały okoliczności wskazujące na celowe działanie wykonawcy Systemics-PAB
Sp. z o.o.
nakierowane na eliminację z przetargu pozostałych wykonawców. Działania
podejmowane przez Zamawiającego i wykonawcę Systemics-PAB Sp. z o.o. w żaden
sposób nie prowadziły także do negocjacji sprzecznych z dyspozycją art. 223 ust. 1 ustawy
Pzp.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt
8 w zw. z
art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca Systemics-
PAB Sp. z o.o.
odpowiedział na wątpliwości Zamawiającego, podał, że zaproponowane
przez ww. wykonawcę rozwiązanie wykorzystuje innowacyjne podejście do sposobu
realizacji testów oraz wykorzystania wysokowydajnej platformy symulacji PNT/GNSS, która
jest unikalnym,
autorskim rozwiązaniem formy Orolia. Jak wskazał wykonawca, praktyczne
wdrożenie platformy zmieniło podejście do zapewnienia efektywności i skalowalności
symulatorów, zmieniając tradycyjne podejście do ustalenia kosztów zakupu platformy
symulacyjnej i jej
kosztów operacyjnych związanych ze wsparciem technicznym,
uaktualnieniem licencji, kalibracją itp. Wykonawca Systemics-PAB Sp. z o.o. podał, że dzięki
zastosowaniu:
-
nowoczesnej architektury definiowanej programowo SDA bazującej na wysokowydajnych
nowocze
snych komputerach przemysłowych, wyposażonych w wydajne procesory oraz
specjalnie dobrane procesowy graficzne GPU o dużej wydajności;
- standardowy
ch produktów, takich jak urządzenia radiowe definiowane programowo SDR
urządzenia do wytwarzania i dystrybucji czasu,
- wieloinstancyjnego wielofunkcyjnego programowego
środowiska symulacji GNSS o nazwie
Skydel
z przyjaznym graficznym interfejsem użytkownika GIU,
uzyskano drastyczne zmniejszenie kosztów sprzętu, jednocześnie zwiększając możliwości
funkcjonalne i
zapewniając, że system jest otwarty na rozbudowę w przyszłości.
Wykonawca Systemics-PAB Sp. z o.o.
przedstawił ponadto Zamawiającemu
kalkulację cenową uzasadniającą, że zaproponowane rozwiązanie zostało zaoferowane na
poziomie typowym dla tej klasy rozwi
ązań.
Izba stwierdziła, że wyjaśnienia Systemics-PAB Sp. z o.o. z dnia 22 grudnia 2022 r.
w sposób pełny wykazały rzetelność dokonanej przez ww. wykonawcę kalkulacji.
Dodatkowo, Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że Odwołujący nie podjął inicjatywy w
zak
resie wykazania zasadności przedmiotowego zarzutu. Zarzut Odwołującego oparty został
wyłącznie o okoliczności związane z popełnioną przez Systemics-PAB Sp. z o.o. omyłką w
treści oferty, która, jak wskazano powyżej, została poprawiona przez Zamawiającego w
sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp.
W konsekwencji, nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r
. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”).
Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei
w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący
sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie
z § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1),
kos
zty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę (pkt 2 lit. a), oraz
wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty
3 600 złotych (pkt 2 lit. b).
Jak stanowi § 8 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę,
koszty ponosi
odwołujący. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami
postępowania Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 395/23 z dnia 2023-02-27
- Sygn. akt KIO 419/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 408/23 z dnia 2023-02-24
- Sygn. akt KIO 288/23 z dnia 2023-02-23
- Sygn. akt KIO 287/23 z dnia 2023-02-23
