rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-24
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-24
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 329/23
KIO 329/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023 r. przez wykonawcę TDC
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Telewizję
Polską S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy SHADOK AV P.
Sp. k. z siedzibą w Zabrzu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy
UP LED Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2023 r. przez wykonawcę TDC
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Telewizję
Polską S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy SHADOK AV P.
Sp. k. z siedzibą w Zabrzu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy
UP LED Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3, 4, 5, 6 i 7 petitum
odwołania.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 8 w zakresie w jakim jego podstawa
faktyczna dotyczyła zaoferowania procesora wyposażonego w 3 karty wyjściowe
niespełniające warunków odpowiedniej ilości wejść i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy SHADOK AV P.
Sp. k. z siedzibą w Zabrzu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
4.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 2/3 oraz Zamawiającego
w części 1/3 i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 18 668 zł 00 gr
(
słownie: osiemnaście tysięcy sześćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy)
stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw;
4.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 223 zł 00 gr (słownie:
sześć tysięcy dwieście dwadzieścia trzy złote zero groszy) stanowiącą część kosztów
postępowania poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 329/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę ściany LED (znak postępowania: ZP/TXAA/2/2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
17 października 2022 r. pod numerem nr 2022/S 200-568063.
W dniu 6 lutego 2023 r. wykonawca
TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
[
dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez
bezpodstawne wezwanie Odwołującego do składania przedmiotowych środków dowodowych
na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania zawarte w Opisie
Prz
edmiotu Zamówienia, tj.: kart katalogowych dla paneli/kabinetów LED: SCEO LED
SCREEN PH1.2-0322-215 i SCEO LED SCREEN PH1.2-0322-
315 i tłumaczenia karty
katalogowej procesora LED, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie
wymagania wskazane w O
pisie Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ) i Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej SWZ), a z SWZ nie wynika uprawnienie do wzywania o ww.
dokumenty, podczas gdy w przypadku innych wykonawców wystarczyło przedstawienie
lakonicznie wypełnionych Wykazów Urządzeń, co stanowiło przejaw nierównego traktowania
i skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 64 w zw. z art. 16 pkt 1-3
ustawy Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego wobec stwierdzenia przez
Zamawiającego nie złożenia w przewidzianym terminie przedmiotowego środka
dowodowego, podczas gdy
Odwołujący nie uchybił terminowi do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych – tłumaczenia na język polski karty katalogowej dla
procesora NOVASTAR H9, a nadto brak było podstaw do wzywania Odwołującego
o złożenie ww. tłumaczenia oraz kart katalogowych dla paneli/kabinetów LED: SCEO LED
SCREEN PH1.2-0322-215 i SCEO LED SCREEN PH1.2-0322-315;
3. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, przez
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej pozycji wykonawców
w postępowaniu i zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy UP LED Sp. z o.o., podczas
gdy
nie przedłożył on w wyznaczonym terminie wymaganych podmiotowych środków
dowodowych, z których wynikałoby jednoznacznie że jego oferta spełnia warunki
za
mówienia, a zatem złożona przez niego oferta podlegała odrzuceniu, a ponadto
Zamawiający mimo dalszych braków nie wzywał UP LED sp. z o.o. do składania wyjaśnień
uznając, że spełnia jednoznacznie warunki wskazane w dokumentach zamówienia;
4. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty UP LED sp. z o.o. i
uznanie, że oferta ww. wykonawcy jest zgodna z dokumentami
zamówienia pomimo iż treść ww. oferty jest niezgodna z wymogami SWZ, w zakresie
wymogu wyraźnego rozróżnienia wersji produktu dla wszystkich zaoferowanych wersji
kabinetów/paneli LED określonego przez Zamawiającego w dokumentach dotyczących
zamówienia oraz wymaganych paramentów paneli/kabinetów LED określonych w OPZ
i SWZ,
i podlegała odrzuceniu;
5. art. 239 ust. 1 i 2
w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
dokonanie wybor
u oferty wykonawcy UP LED sp. z o.o. na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia w sytuacji kiedy wykonawca ten nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu i nie uzupełnił wymaganych dokumentów terminie, a jego
oferta winna zost
ać odrzucona przez Zamawiającego, przy jednoczesnym zaniechaniu
wyboru oferty Odwołującego, która nie podlega odrzuceniu i jest ofertą najkorzystniejszą, co
sprawia, że Zamawiający był zobowiązany wybrać ofertę Odwołującego jako
najkorzystniejszą oraz w konsekwencji nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania
zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości;
6. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp,
poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej pozycji wykonawców
w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
POLNETKOM sp. z o.o. podczas gdy
nie przedłożył w wyznaczonym terminie wymaganych
podmiotowych środków dowodowych tj. karty katalogowej dla ekranu LED potwierdzającej
spełnienie wymogów 3.1 OPZ tj. szczególnie dodatkowy chip modułu umożliwiający tzw.
autokalibra
cję (3.1.4 OPZ) redundancji kart odbiorczych oraz zasilaczy (3.1.17; 3.1.18;
3.1.19 OPZ)
, oraz procesora niespełniającego minimalnych wymagań procesowych i
technicznych wskazanych w OPZ,
z których wynikałoby jednoznacznie że jego oferta spełnia
warunki zam
ówienia, a zatem jego oferta winna podlegać odrzuceniu;
7. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i zachwianie równej pozycji wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy POLNETKOM sp. z o.o., pomimo iż jej treść jest
niezgodna z treścią warunków zamówienia w zakresie wymogu wyraźnego rozróżnienia
wersji produktu dla wszystkich zaoferowanych wersji kabinetów/paneli LED określonego
przez Zamawiającego w dokumentach dotyczących zamówienia, jak również zaoferował
procesor niespełniający minimalnych wymagań procesowych i technicznych wskazanych w
OPZ, a w konsekwencji także naruszenie art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że
oferty ww. wykonawcy jest zgodn
a z warunkami zamówienia;
8. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i zachwianie równej pozycji wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SHADOK AV sp. z o.o.
, pomimo iż jej treść jest
niezgodna z treścią warunków zamówienia w zakresie wymogu wyraźnego rozróżnienia
wersji produktu dla wszystkich zaoferowanych wersji kabinetów/paneli LED określonego
przez Zamawiającego w dokumentach dotyczących zamówienia oraz co do zaoferowania
procesora wyposażonego w 3 karty wyjściowe niespełniające warunków odpowiedniej ilości
wejść zgodnie z OPZ, a w konsekwencji także naruszenie art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
uznanie, że oferta ww. wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy UP LED Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Stalowej Woli jako najkorzystniejszej;
3. powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
4. odrzucenie oferty wykonawcy UP LED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Stalowej Woli;
5. odrzucenie oferty wykonawcy POLNETKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu;
6. odrzucenie oferty wykonawcy SHADOK AV spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedz
ibą w Zabrzu;
7. rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zarzut nr 1
Jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że
Odwołujący nie złożył przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że
oferowane urz
ądzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w Opisie Przedmiotu
Zamówienia, o których mowa w pkt 10.2.3-10.2.5 SWZ.
Odwołujący wskazał, że w jego ocenie wezwanie wystosowane przez Zamawiającego
w dniu 15 grudnia 2022 r. o wskazane dokumenty było zupełnie niezasadne, dotyczyło
bowiem:
-
Kart katalogowych dla kabinetów/paneli LED na potwierdzenie wymogów przedstawionych
przez Zamawiającego w punktach 3.3 OPZ oraz 3.4 OPZ,
-
Tłumaczenia karty katalogowej procesora LED na potwierdzenie wymogów
przedstawionych przez Zamawiającego w punktach 4.4 OPZ oraz pkt. 4.5 OPZ.
Odnośnie wezwania do złożenia kart katalogowych dla kabinetów/paneli LED -
zaoferowane przez Odwołującego ekrany SCEO® LED SCREEN PH1.2-0322-315 oraz
PH1.2-0322-
215 są kabinetami/panelami LED wymaganymi przez Zamawiającego
w punktach 3.3 OPZ oraz 3.4 OPZ
; przy czym Zamawiający w punkcie 10.2.3 SWZ,
jednoznacznie wskazał, że w ramach kart katalogowych stanowiących przedmiotowe środki
dowodowe, należy dostarczyć kartę katalogową jedynie na potwierdzenie, że oferowane
urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte odpowiednio w pkt 3.1
(panele/kabinety LED).
W ramach urządzenia kabinet/panel – zgodnie z pkt. 3.1 OPZ;
zaoferowane przez Odwołującego zostało (poz. 1a Wykazu urządzeń) urządzenie SCEO®
LED SCREEN PH1.2-0322-
115, dla którego karta katalogowa został dostarczona wraz
z ofertą. Karty katalogowe dla urządzeń zaoferowanych w poz. 2 i poz. 3a Wykazu urządzeń,
nie stanowią przedmiotowych środków dowodowych, zatem nie ma podstaw, aby
Zamawiający na podstawie art. 107 mógł wzywać Wykonawców o złożenie przedmiotowych
środków dowodach w tym zakresie. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp może jedynie
wzywać wykonawców do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie
przedmiotowy
ch środków dowodowych (które należało złożyć wraz z ofertą), o ile przewidział
to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (tak wyrok KIO z dnia
16.12.2021 r., KIO 3522/21).
Odnośnie wezwania do tłumaczenia karty katalogowej – w ramach przedmiotowych
środków dowodowych tj. karty katalogowej urządzenia Procesor sygnału, zgodnie z pkt. 4.4
OPZ oraz pkt. 4.5 OPZ, Zamawiający wymagał potwierdzenia, że oferowane urządzenia
spełniają następujące wymagania: „procesor sygnału o budowie modularnej o parametrach
pozwalających na przyjęcie minimum 5 sygnałów 4K i zasileniu wszystkich kabinetów
w systemie redundantnym. Ilość kart wyjściowych musi pozwolić na pełną redundancję
sygnałową zasilanych kabinetów.” Modularność zaoferowanego urządzenia wynika
z samego typu oferowanego urządzenia, a w przedstawionej karcie katalogowej
potwierdzone jest to już na podstawie samych zdjęć i rysunków technicznych, które nie
podlegają tłumaczeniu. Możliwość przyjęcia 5 sygnałów 4K oraz ilość kart wyjściowych
wynika wp
rost z ilości i typów przedstawionych w wykazie urządzeń, zaznaczonych w
przedstawionej karcie katalogowej,
natomiast bez konieczności lub wręcz bez możliwości ich
tłumaczenia tj.
• 5x H_1xHDMI2.0+1xDP1.2, które to standardy zarówno HDMI 2.0 jak i DP1.2 nie podlegają
tłumaczeniu, a same w sobie jako standardy potwierdzają wsparcie sygnałów 4K
• 4x H_20xRJ45, który to standard RJ45 nie podlega tłumaczeniu, a zaoferowana wersja
zapewnia 80 wyjść. Biorąc pod uwagę, fakt, że dla zasilania sygnałem wideo oferowanych
ścian potrzeba 39 wyjść RJ45, co wynika wprost z ilość kabinetów, typów połączeń oraz
rozdzielczości ścian, powyższe zapewnia możliwość zbudowania instalacji redundantnej
wykorzystującej 78 wyjść RJ45.
Nadto Odwołujący wskazał, że wymogi dotyczące m.in. rozdzielczości i standardów
sygnałowych są elementami technicznymi niepodlegającymi tłumaczeniu. Stwierdzić zatem
należy, że bezsprzecznie pierwotna karta katalogowa pomimo, złożenia jej w angielskiej
wersji językowej zapewniała możliwość potwierdzenia spełnienia przez oferowany produkt
wymogów przedstawionych w punktach 4.4 OPZ oraz 4.5 OPZ. Niezbędny zakres
tłumaczenia dokumentu składanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
należy oceniać indywidualnie. W przedmiotowej sprawie Zamawiający mógł stwierdzić na
podstawie karty katalogowej procesora LED, czy spełnia wymagania. Tym samym
uzupełnienie tłumaczenia nie ma wpływu na merytoryczną treść oferty i jej ocenę.
Wskazał, że Zamawiający otrzymał od Odwołującego komplet parametrów w wykazie
dostaw poprzez wskazanie konkretnej wersji/konfiguracji procesora, co pozwalało nawet bez
jakiegokolwiek tłumaczenia karty katalogowej na weryfikację z wymogami OPZ, podczas gdy
od pozostałych Wykonawców otrzymał lakonicznie wypełnione wykazy urządzeń wraz
z kartami katalogowymi
– owszem z tłumaczeniami, ale niewykazującymi wszystkich
parametrów wymaganych w OPZ i nie powziął w związku z tym żadnych wątpliwości nie
zadając Wykonawcom żadnych dodatkowych pytań czy próśb o wyjaśnienia względem
parametr
ów, których na podstawie otrzymanych kart katalogowych nie był w stanie
zweryfikować. Zamawiający w niniejszym przypadku dopuścił się rażącego nierównego
traktowania wykonawców, odrzucając ofertę Odwołującego ze względu na rzekome
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, a jednocześnie nie zauważa oczywistych
podstaw do odrzucenia oferty innych Wykonawców, wobec braku uzupełniania
podmiotowych środków dowodowych oraz niespełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Powyższe stanowiło przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej
pozycji wykonawców w postępowaniu i skutkowało wadliwym odrzuceniem oferty
Odwołującego oraz wyborem oferty UP LED sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Zarzut nr 2
Odwołujący wskazał, iż komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami
odbywała się wyłącznie za pośrednictwem Platformy Zakupowej – zwanej „Platformą” – pod
adresem: https://tvp.eb2b.com.pl/
. Zamawiający dnia 15.12.2022 r. wezwał poprzez
Platformę Odwołującego do złożenia ww. przedmiotowych środków dowodowych.
Odwołujący odebrał wezwanie w dniu 23.01.2023 r. i w dniu 26.01.2023 r. uzupełnił
przesyłając przetłumaczoną na język polski kartę katalogową dla procesora sygnału
NOVASTAR H9. Termin na udzielenie odpowiedzi upływał Odwołującemu dopiero
28.01.2023 r., podczas gdy w dniu 27.01.2023 r. Zamawiający dokonał oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Platforma powiązana jest z automatycznym przesyłaniem powiadomień na e-mail
o zmianach i nowych wiadomościach. Odwołujący nie otrzymał w związku z wezwaniem
w dniu 15.12.2022 r. żadnego powiadomienia na adres e-mail o wezwaniu. Dopiero po
ręcznym sprawdzeniu Platformy do komunikacji w dniu 23.01.2023 r. okazało się, że widniało
tam wezwanie. Odwołujący dokonał weryfikacji powyższego błędu systemu z pomocą
profesjonalnego zespołu informatycznego i okazało się, że powiadomienia z okresu, kiedy
Zamawiający wystosował wezwanie traktowane były przez serwery jako „wiadomości
śmieci”. Serwis home.pl, z którego korzysta platforma tvp.eb2b.com.pl, a w szczególności
e-
mail platformy służący do przesyłania powiadomień tj. autoresponder@eb2b.com.pl, ze
względu na niską reputację serwera może być klasyfikowany przez serwery renomowanych
dostawców usług hostingu jak Google czy Microsoft jako wiadomość śmieć (SPAM).
Dodatkowo po weryfikacji ujawniono, że adres z którego wysyłane są powiadomienia
znajduje się na „czarnej liście adresów”, co potwierdza analizę operatora IT, wskazując, że
adres jest na dzień 27.01.2023 r. dalej na czarnej liście.
Biorąc pod uwagę, że z Odwołujący z wezwaniem zapoznał się dopiero 23.01.2023
r., uzupełnienie zostało przesłane w terminie 5 dni od tego momentu, zgodnie z wezwaniem,
a zatem nie sposób stwierdzić, że Odwołujący uchybił terminowi do uzupełnienia wezwania.
W pkt 3.8. SWZ wskazano, że Wykonawcy korzystają z zakładki
„Komunikacja/Korespondencja. Dalej, zgodnie z pkt 3.9. SWZ za datę wpływu wszelkiej
korespondencji d
o Zamawiającego uważa się datę wczytania korespondencja na Platformie.
Brak jednak analogicznego postanowienia co do korespondencji kierowanej przez
Zamawiającego do Wykonawców. Wobec nieokreślenia momentu doręczenia
korespondencji od Wykonawcy do adresata
– Zamawiającego, nie sposób uznać, że
z momentem wczytania dokumentu do Platformy rozpoczął bieg termin do uzupełnienia
wezwania dla Odwołującego. Twierdzenia Zamawiającego w tym zakresie są bezpodstawne.
Z postanowień SWZ dotyczących sposobu komunikacji między Zamawiającym
a Wykonawcą nie wynika domniemanie, że zamieszczenie wezwania na platformie jest
równoznaczne z jego doręczeniem.
Odwołujący prowadząc korespondencję dotyczącą wglądu do dokumentacji
postępowania, po otrzymaniu wiadomości z dnia 2022-12-05 10:15:58, informującej
o trwającej ocenie ofert oraz fakcie, że dokumentacja, o którą wnioskowano zostanie
udostępniona „gdy Wykonawcy zostaną wezwani do uzupełnienia brakujących dokumentów
przedmiotowych i je uzupełnią”, zaprzestał przesyłania dodatkowych pytań i monitorowania
platformy dla niniejszego postępowania, do czasu otrzymania od Zamawiającego
wnioskowanej dokumentacji, sądząc, że platforma w sposób standardowy powiadomi
o przesłanej nowej korespondencji. Takie powiadomienie nie nadeszło.
Ponadto, regulamin platformy zakupowej używanej przez Zamawiającego, dostępnej
pod adresem: https://tvp.eb2b.com.pl/cms/page/id/terms-and-conditions
, także nie zawiera
typowej dla tego typu platform klauzuli odnoszącej się do Wykonawców, iż za datę wpływu
oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się ich datę wczytania do
systemu.
Izba dotychczas stała na stanowisku, że iż system powiadomień został utworzony
właśnie po to, aby nie było konieczne nieustanne monitorowanie, czy na platformie pojawiła
się jakakolwiek korespondencja. Zatem nie ma takiego obowiązku aby Wykonawca
monitorował tok postępowania, logując się na platformę bez względu na otrzymywane
powiadomienia lub ich brak. Nie można wyciągać wobec wykonawcy konsekwencji z tytułu
zaniechania poszukiwania aktywności zamawiającego na platformie w sytuacji, gdy
wykonawca nie otrzymał powiadomień. (tak wyrok KIO z 24 września 2019 r., sprawa o sygn.
akt: KIO 1748/19).
W ocenie Odwołującego, działając w zaufaniu do systemu, z którego korzysta
Zamawiający, mógł on oczekiwać, tak jak dotychczas, otrzymania stosownego
powiadomienia na wskazany adres mailowy. Fakt, że adres Zamawiającego jest blokowany
przez serwery ma istotny wpływ na dostęp do zamówienia i równość wykonawców w
postępowaniu. Nie sposób bowiem uznać, że warunki udziału w postępowaniu są równe dla
każdego z Wykonawców, skoro nie mają możliwości korzystać z funkcjonalności portalu,
bowiem adres zamawiającego nie jest przystosowany do wysyłania wiadomości masowych i
znajduje się na „czarnej liście”.
Zauważył, że system powiadomień został utworzony właśnie po to, aby nie było
konieczne nieustanne monitorowanie czy
na platformie pojawiła się jakakolwiek
korespondencja. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 415/20.
Jednocześnie wskazał, że zgodnie z art. 64 ustawy Pzp Zamawiający może korzystać
w postępowaniu o udzielenie zamówienia tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji
elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne, z produktami powszechnie
używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu
danych, i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie
zamówienia lub konkursu. Zamawiający dopuścił się tym samym naruszenia art. 16 ustawy
Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
zasady przejrzystości i proporcjonalności, co przejawiało się w nierzetelnej ocenie oferty
Odwołującego, żądaniu złożenia przedmiotowych źródeł dowodowych, co do którego brak
było podstaw w ramach SWZ i wyborze najkorzystniejszej oferty mimo, że Odwołującemu
biegł termin do uzupełnienia przedmiotowych źródeł dowodach i wykazał, że nie miał wpływu
na uchybienie terminu spowodowane wadliwym działaniem systemu komunikacji wybranego
przez Zamawiającego.
Zarzut nr 8
Odwołujący wskazał, iż analiza oferty Wykonawcy SHADOK AV sp. z o.o. prowadzi
do konkluzji, iż jego oferta powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, bowiem oferta tego Wykonawcy nie spełnia warunków zamówienia. W wykazie
urządzeń Wykonawca zaoferował ten sam produktu dla wszystkich 3 wersji kabinetów/paneli
LED bez wyraźnego rozróżnienia Wersji produktu – pomimo wyraźnego wskazania przez
Zamawiającego takiej konieczności.
Nadto, Wykonawca zaoferował procesor H5, którego konfigurację zbrandował własną
marką i wykazał w karcie katalogowej, że konfiguracja Wyposażona jest w 3 karty z portami
wy
jściowymi typu Ethernet. Odwołujący wskazał, że wyjściowy procesor H5 marki Novastar
owszem
umożliwia
montaż
do
3
kart
wyjściowych
https://www.novastar.tech/products/processors/h-series/
natomiast
karta
wyjściowa
o n
ajwiększej pojemności tj. H_20xRJ45 sending card wyposażona jest w 20 wyjść typu
Ethernet. Oznacza to, że zaoferowany procesor może zostać wyposażony w maksymalnie
60 wyjść typu Ethernet z czego wynika jego łączna pojemność 39 millionów pikseli (650
tysięcy pikseli na każdy port). Wykonawca zaoferował łącznie 195 kabinetów LED
o rozdzielczości 480x270 pikseli każdy co daje łącznie 25 272 000 pikseli i oznacza, że
zapotrzebowanie na wyjścia Ethernet to ilość minimum 39 dla sygnału głównego
a w przypadku ko
nieczności zbudowania systemu redundantnego zgodnie z OPZ; każde
wyjście musi zostać podwojone tj. do ilości minimum 78. Oznacza to, że z zaoferowanym
procesorem wyposażonym w 3 karty wyjściowe kluczowe założenia OPZ są niemożliwe do
zrealizowania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 lutego 2023 r. oświadczył, że:
1. uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy UP
LED Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli w zakresie odnoszącym się do zarzutu
przedłożenia fałszywego certyfikatu mającego potwierdzać zgodność oferowanego produktu
z dyrektywą elektromagnetyczną (EMC) wystawionego przez Shenzhen Anbotek
Compliance Laboratory Limited o numerze rejestrowym AT0317110989E na podstawie
raportu R0317110989E, a w ko
nsekwencji uwzględnia odwołanie w części dotyczącej
dokonania wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej;
2. uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
POLNETKOM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w zakresie odnoszącym się do zarzutów
braku potwierdzenia w złożonej karcie katalogowej dla ekranu LED „potwierdzającej
spełnienie wymogów 3.1 OPZ tj. szczególnie dodatkowy chip modułu umożliwiający tzw.
autokalibrację (3.1.4 OPZ) redundancji kart odbiorczych oraz zasilaczy (3.1.17; 3.1.18;
3.1.19 OPZ)” oraz braku spełnienia wymagań Zamawiającego jakie powinien spełniać
procesor, w który wyposażony został zaoferowany przez tego Wykonawcę Mediaserwera;
3. nie uwzględnia odwołania w części dotyczącej wszystkich pozostałych, podniesionych
w odwołaniu, zarzutów.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnik
ów, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek Zamawiającego o odrzucenia odwołania
w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający uzasadniał, iż termin na zaskarżenie objętej zarzutem czynności polegającej
na wezwaniu
Odwołującego pismem z dnia 15 grudnia 2022 r. do złożenia przedmiotowych
środków dowodowych, tj. kart katalogowych paneli/kabinetów LED wskazanych w poz. 2a i 3
wykazu urządzeń oraz tłumaczenia karty katalogowej procesora LED upływał w dniu 27
grudnia 2022 r. Ponadto Zamawiający podniósł, że gdyby nawet przyjąć, iż termin na
wniesienie odwołania na ww. czynność winien być liczony od dnia 23 stycznia 2023 r., tj.
z chwilą zapoznania się przez Odwołującego z powyższym wezwaniem, to upływałby w dniu
2
lutego 2023 r., podczas gdy niniejsze odwołanie wniesiono do Prezesa Izby 6 lutego 2023
r.
Zamawiający nie twierdził przy tym, że Odwołujący uchybił terminowi w zakresie
zaskarżenia czynności odrzucenia jego oferty.
Stosownie do treści art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak było podstaw do
odrzucenia odwołania w części. Wskazać należy, iż wniesionym odwołaniem Odwołujący
kwestionował m.in. czynność odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c
ustawy Pzp z uwagi na niezłożenie w wymaganym przez Zamawiającego terminie
określonych dokumentów przedmiotowych (zarzut nr 2), jak również bezzasadność
wezwania z dnia 15 grudnia 2022 r. do złożenia dokumentów przedmiotowych, które nie
zostały złożone w zakreślonym terminie (zarzut nr 1). W ocenie Izby w okolicznościach
przedmiotowej sprawy
nie sposób pominąć, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego
pozostawa
ła w ścisłym i bezpośrednim związku z czynnością Zamawiającego polegającą na
wezwaniu Wykonawcy pismem z dnia 15 grudnia 2022 r. do
złożenia określonych
dokumentów przedmiotowych. Na powyższe wskazuje analiza okoliczności faktycznych
sprawy oraz zawiadomienia o odrzuceniu oferty Wykonawcy, w którym Zamawiający wprost
odwołuje się do czynności wezwania z dnia 15 grudnia 2022 r. Innymi słowy, okoliczności
sprawy wskazują, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego była konsekwencją
(skutkiem) wcześniejszych czynności w postępowaniu, przez co ocena legalności czynności
odrzucenia oferty Odwołującego nie była możliwa w oderwaniu od czynności
poprzedzających odrzucenie oferty, w tym w szczególności od dokonanego wezwania do
złożenia określonego katalogu dokumentów przedmiotowych. Czynność odrzucenia oferty
wykonawcy winna zostać oceniona kompleksowo, z uwzględnieniem okoliczności
faktycznych wynikających z pisma zawiadamiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy,
bowiem odrzucenie oferty wykonawcy nie może zostać oparte na niezgodnych z prawem
czynnościach zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Wskazać również należy, iż mimo że we wniesionym odwołaniu Wykonawca
zdecydował się sformułować w petitum odrębne zarzuty dotyczące niezasadnego odrzucenia
jego oferty (zarzut nr 2) oraz niezasadnego wezwania do złożenia dokumentów
przedmiotowych (zarzut nr 1), to w stanie faktycznym sprawy obydwa zarzuty oparte
zostały
na
wspólnych i ściśle związanych podstawach faktycznych. Tym samym formalne rozbicie
ww. zarzutów nie mogło mieć znaczenia podczas oceny prawidłowości czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, a pominięcie okoliczności faktycznych przywołanych w ramach zarzutu
nr 1
w wyniku uznania zarzutu za spóźniony, byłoby niewłaściwe dla pełnego rozpoznania
zarzutu nr 2.
Z powyższych przyczyn Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania
w zakresie zarzutu
nr 1 oraz dokonała jego oceny w zakresie niezbędnym do dokonania
oceny zarzutu nr 2 petitum
odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 7 lutego 2023 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę SHADOK AV P.
Sp. k. z siedzibą w Zabrzu [dalej „Przystępujący” lub „SHADOK”] oraz wykonawcę UP LED
Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 10 lutego 2023 r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, oferty złożone w postępowaniu wraz z uzupełnieniami,
wezwania kierowane do wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej oferty z dnia 27 stycznia 2023 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
z
łożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 lutego 2023 r.,
w tym odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe SHADOK z dnia 15 lutego 2023 r. oraz
pismo procesowe Odwołującego z dnia 20 lutego 2023 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.:
1. deklaracj
ę produktowa NovaStar wraz z tłumaczeniem;
2.
opinię Group IT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu z dnia 27 stycznia 2023 r.;
3.
wyciąg z czarnej listy adresów IP wraz z tłumaczeniem;
4. korespondencję z Anbotek Compliance Laboratory Ltd z dnia 8.02.2023 r. wraz
z tłumaczeniem – dowód pominięty, dotyczy zarzutu umorzonego;
5. ofertę RGBlink z lipca 2022 r. na urządzenie UMS4+ z procesorem I7 wraz
z tłumaczeniem – dowód pominięty, dotyczy zarzutu umorzonego;
6. korespondencja e-mail z Anbotek Compliance Laboratory Ltd z dnia 30 i 31
stycznia 2023 r. wraz z
tłumaczeniem – dowód pominięty, dotyczy zarzutu umorzonego.
Do akt sprawy Izba włączyła również złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy
wydruki zawierające listę aktywności Odwołującego na platformie Zamawiającego oraz listę
kolejkowania wiadomości e-mail.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa i instalacja ściany LED wraz ze sterowaniem
oraz mediaserwerem, będącym źródłem obrazu.
Opis Przedmiotu Z
amówienia [dalej „OPZ”] stanowił załącznik nr 1 do Wzoru umowy.
W punkcie 3.1 OPZ opisano specyfikację techniczną kabinetów/paneli LED.
Zgodnie z punktem 3.3 OPZ: Słup opisany w punkcie 3.2 musi być obudowany
kabinetami/panelami LED, które łączą się pod kątem 90 stopni i muszą być przystosowane
do połączenia wg rysunku. Dla ekranu na słupie należy wykorzystać te same kabinety/panele
co dla pozostałej lokalizacji, przy czym kabinety łączone pod kątem 90 stopni muszą zostać
dostosowane przez producenta do bezszwowego połączenia (przerwa między krawędziami
elementów świecących nie większa niż 8 mm) poprzez dostosowanie krawędzi kabinetu pod
kątem 45 stopni. Oświadczenie producenta o możliwości takiego dostosowania należy
załączyć do oferty.
Zgodnie z punktem 3.4 OPZ: Każdy z trzech łuków ściany LED zobrazowany na
rysunku z punktu 1.5 musi posiadać następujące parametry techniczne:
3.4.1 Musi być zbudowany z kabinetów/paneli z własnym zakrzywieniem posiadających
podział na dwa lub cztery w pionie o parametrach opisanych w punkcie 3.1.4
3.4.2 Łuk o kącie 90 stopni musi być podzielony na 8 do 16 części w pionie dzielących łuk na
równe części.
3.4.3 Promień łuku nie może być większy niż 135cm.
W punkcie
4.1 OPZ, Zamawiający opisał parametry kontrolerów typu A w ilości 2 szt.,
a w punkcie
4.2 kontrolerów typu B w ilości 1 szt.
Zgodnie z punktem 4.4 OPZ:
Zamawiający dopuszcza zastąpienie kontrolerów
opisanych w punkcie 4.1 oraz 4.2 procesorem sygnału o budowie modularnej o parametrach
pozwalających na przyjęcie minimum 5 sygnałów 4K i zasileniu wszystkich kabinetów
w systemie redundantnym.
Zgodnie z punktem 4.5 OPZ:
W przypadku zastosowania procesora sygnałowego
opisanego w punkcie 4.4, ilość kart wyjściowych musi pozwolić na pełną redundancję
sygnałową zasilanych kabinetów.
Zgodnie z punktem 3.1 SWZ, z zastrzeżeniem wyjątków, o których mowa w niniejszej
specyfikacji warunków zamówienia – zwanej dalej „SWZ” – komunikacja między
Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się za pośrednictwem Platformy Zakupowej –
zwanej dalej „Platformą” – pod adresem: https://tvp.eb2b.com.pl/
Zgodnie z punktem 9.5 SWZ, podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki
dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje
się wraz z tłumaczeniem na język polski. W przypadku wskazania przez Wykonawcę
dostępności podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów, o których mowa w pkt
9.4.7 SWZ, pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz
danych, Zamawiający może żądać od Wykonawcy przedstawienia tłumaczenia na język
polski pobranych samodzielnie przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych
lub dokumentów.
Zgodnie z punktem 10.1 SWZ, na ofertę składają się: 10.1.1. Formularz oferty zgodny
w treści z Załącznikiem nr 1 do SWZ; 10.1.2. Wykaz Urządzeń zgodny w treści
z Załącznikiem nr 2 do SWZ.
Zgodnie z punktem 10.2 SWZ, przedmiotowe środki dowodowe oraz dokumenty lub
oświadczenia składane razem z ofertą:
10.2.3 karty katalogowe dla:
10.2.3.1 paneli/kabinetów LED,
10.2.3.2 kontrolerów typu A i B lub procesora sygnału,
10.2.3.3 mediaserwera,
na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte
odpowiednio w pkt 3.1 (panele/kabinety LED), pkt 4.1-4.3 (kontrolery typu A i typu B) lub pkt
4.4-
4.5 (procesor sygnału) oraz pkt 5 (mediaserwer) Opisu Przedmiotu Zamówienia,
stanowiącego Załącznik nr 1 do Wzoru umowy. Dokumenty te podlegają uzupełnieniu
zgodnie z art. 107 ustawy Pzp.
10.2.4 certyfikaty niezależnych jednostek akredytujących potwierdzające spełnienie norm
EMC
dla oferowanej serii produktowej paneli/kabinetów LED (niedopuszczalnym jest
dołączenie do oferty jedynie deklaracji zgodności CE) – na potwierdzenie, że oferowane
urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w pkt 3.5 Opisu Przedmiotu
Zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 1 do Wzoru umowy. Dokumenty te podlegają
uzupełnieniu zgodnie z art. 107 ustawy Pzp;
10.2.5 oświadczenie producenta paneli/kabinetów LED (dwustronne słupy) dotyczące
możliwości bezszwowego połączenia krawędzi kabinetów – na potwierdzenie, że oferowane
urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w pkt 3.3 Opisu Przedmiotu
Zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 1 do Wzoru umowy. Dokument ten podlega
uzupełnieniu zgodnie z art. 107 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło czterech
wykonawców, tj. Odwołujący, UP LED Sp. z o.o., SHADOK AV P. Sp. k. z siedzibą
w Zabrzu oraz POLNETKOM Sp. z o.o.
W dniu 27 stycznia 2023 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy
UP LED Sp. z o.o.
Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne ww. decyzji
Zamawiający wskazał: Zgodnie z pkt 10.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej: SWZ,
wraz z ofertą Wykonawca zobowiązany był złożyć m.in. przedmiotowe środki dowodowe na
potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte
w Opisie Przedmiotu Zamówienia, o których mowa w pkt 10.2.3-10.2.5 SWZ.
W przypadku gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały sporządzone w języku obcym
należało przekazać je wraz z tłumaczeniem na język polski, o czym mówi pkt 9.5 SWZ.
W dniu 15 grudnia
2022 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 107 ust. 2
ustawy Pzp do złożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że
oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w Opisie Przedmiotu
Zamówienia, tj.:
1) kart katalo
gowych dla paneli/kabinetów LED: (…) (poz. 2 i poz. 3a Wykazu Urządzeń) -
zgodnie z pkt 10.2.3.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) i pkt 9.5 SWZ (jeżeli
ww. karty katalogowe sporządzone są w języku obcym należy przekazać je wraz
z tłumaczeniem na język polski);
2) tłumaczenia na język polski karty katalogowej dla procesora sygnału (…) (poz. 4b Wykazu
Urządzeń) – zgodnie z pkt 10.2.3.2 SWZ i pkt 9.5 SWZ.
W myśl pkt 9.5 SWZ przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub
oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język
polski. Ponieważ Wykonawca wraz z ofertą złożył kartę katalogową/techniczną procesora
sygnału w języku angielskim, Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
przetłumaczonego na język polski dokumentu, o którym mowa w pkt 10.2.3.2 SWZ oraz
brakujących kart katalogowych dla paneli/kabinetów wraz z ich tłumaczeniem na język polski.
Wykonawca zobowiązany był złożyć ww. dokumenty w terminie 5 dni od dnia otrzymania
wezwania, a więc do dnia 20 grudnia 2022 r.
W dniu 26 stycznia 2023 r., a więc po upływie wyznaczonego terminu, złożył jeden
z wymaganych dokumentów tj. przetłumaczoną na język polski kartę katalogową dla
procesora sygnału.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem
Stron i Uczestników postępowania, Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie
w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy UP LED Sp. z o.o. w zakresie
o
dnoszącym się do zarzutu przedłożenia fałszywego certyfikatu mającego potwierdzać
zgodność oferowanego produktu z dyrektywą elektromagnetyczną (EMC), a w konsekwencji
w części dotyczącej dokonania wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, jak
r
ównież w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy POLNETKOM
Sp. z o.o. w zakresie odnoszącym się do zarzutów braku potwierdzenia w złożonej karcie
katalogowej dla ekranu LED
„potwierdzającej spełnienie wymogów 3.1 OPZ tj. szczególnie
doda
tkowy chip modułu umożliwiający tzw. autokalibrację (3.1.4 OPZ) redundancji kart
odbiorczych oraz zasilaczy (3.1.17; 3.1.18; 3.1.19 OPZ)” oraz braku spełnienia wymagań
Zamawiającego jakie powinien spełniać procesor, w który wyposażony został zaoferowany
pr
zez tego Wykonawcę Mediaserwer.
Mając na uwadze złożone przez Zamawiającego ww. oświadczenie, brak sprzeciwu
Wykonawcy UP LED Sp. z o.o.
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego, który mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie rozprawy nie
stawił się na posiedzenie oraz brak zgłoszenia przystąpienia wykonawcy POLNETKOM
Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego, jak również oświadczenie Odwołującego
o wycofaniu zarzutów dotyczących oferty wykonawcy UP LED Sp. z o.o. oraz POLNETKOM
Sp. z o.o. w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego Izba uznała, że postępowanie
odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3, 4, 5, 6 i 7 petitum odwołania podlega umorzeniu.
W pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Zarzuty dotyczące oferty Odwołującego
Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 107 ust. 2
w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez
bezpodstawne wezwanie Odwołującego do złożenia
przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają
wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, tj.: kart katalogowych dla
paneli/kabinetów LED wskazanych w poz. 2a i 3 wykazu urządzeń i tłumaczenia karty
katalogowej procesora LED oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 107 ust. 2 w zw.
z art. 64 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego wobec
stwie
rdzenia przez Zamawiającego niezłożenia w przewidzianym terminie przedmiotowego
środka dowodowego dotyczącego tłumaczenia karty katalogowej procesora oraz kart
katalogowych dla paneli/kabinetów LED wskazanych w pozycji 2a i 3 wykazu urządzeń.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających
brak
podstaw
wykluczenia
lub
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń.
Po myśli art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych
środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne,
zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile
przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 64 ustawy Pzp, zamawiający korzysta, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub w konkursie, tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej,
które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne w rozumieniu ustawy
z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne (Dz.U. z 2021 r. poz. 2070 oraz z 2022 r. poz. 1087), z produktami powszechnie
używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu
danych, i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie
zamówienia lub konkursu.
Stosownie do art. 16 ustawy Pzp, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie, jako że oparte zostały na wspólnych
i powiązanych okolicznościach faktycznych.
W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa w zakresie
w jakim dotyczyła nieuzupełnienia przez Wykonawcę w wymaganym przez Zamawiającego
terminie tłumaczenia karty katalogowej procesora sygnału.
Odnosząc się do podniesionego zarzutu nie można pominąć, iż zgodnie z art. 20
ust. 2 ustawy Pzp, p
ostępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim.
Dalej wskazać należy, iż obowiązek złożenia przedmiotowych środków dowodowych
w języku polskim wynikał wprost z postanowień SWZ (pkt 9.5.), która jest dokumentem
wiążącym zamawiającego, jak i wykonawców, co oznacza, że obydwie strony postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego są związane warunkami i wymogami specyfikacji.
Mając na uwadze zatem ustanowione w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
reguły dotyczące tłumaczeń dokumentów przedmiotowych – niekwestionowane przez
Odwołującego - brak jest, w ocenie Izby, możliwości przypisania Zamawiającemu naruszenia
art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, skoro okolicznością bezsporną było, że Odwołujący nie złożył
wraz z ofertą tłumaczenia karty katalogowej procesora sygnału. W konsekwencji
powyższego za irrelewantną dla istoty sporu Izba uznała argumentację Odwołującego
dotyczącą możliwości weryfikacji spełnienia wymogów Zamawiającego zawartych w
punktach 4.4 i 4.5 OPZ na podstawie karty katalogowej procesora sygnału złożonej w języku
angielskim.
W okolicznościach rozpoznawanej sprawy Izba wzięła również pod uwagę, że
Zamawiający w sposób równy traktował wykonawców zainteresowanych przedmiotowym
zamówieniem, bowiem wezwanie do złożenia tłumaczeń przedmiotowych środków
dowodowych skierowano
również do wykonawcy POLNETKOM Sp. z o.o. Tym samym
ocena oferty Odwołującego na podstawie dokumentów złożonych w języku angielskim
stanowiłaby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Następnie podnieść należy, iż nie znalazła uznania Izby argumentacja Odwołującego
jakoby Wykonawca
w wyznaczonym przez Zamawiającego 5 – dniowym terminie uzupełnił
przedmiotowy
środek dowodowy w postaci tłumaczenia karty katalogowej procesora
sygnału.
Poza sporem
między Stronami było, że komunikacja między Zamawiającym
a wykonawcami odbywała się wyłącznie za pośrednictwem platformy zakupowej wskazanej
w specyfikacji. Bezspornie w dniu
15 grudnia 2022 r. Zamawiający zamieścił na platformie
zakupowej wezwanie skierowane do Odwołującego w przedmiocie uzupełnienia tłumaczenia
karty katalogowej procesora sygnału wyznaczając Wykonawcy 5-dniowy termin.
Z
przedmiotowym wezwaniem Odwołujący zapoznał się w dniu 23 stycznia 2023 r., bowiem
– jak twierdził – powiadomienia e-mail o zmianach i nowych wiadomościach na platformie
zakupowej
z okresu kiedy Zamawiający wystosował wezwanie traktowane były przez
serwery
renomowanych dostawców usług hostingu jako „wiadomości śmieci” (SPAM)
z uwagi na niską reputację serwera platformy Zamawiającego. Ponadto Odwołujący twierdził,
że adres e-mail z którego wysyłane są powiadomienia o wiadomościach na platformie
zakupowej
znajduje się na „czarnej liście adresów”. Z powyższych okoliczności Odwołujący
wywodził, że termin na udzielenie odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego upływał w dniu
28 stycznia 2023 r.
oraz że uzupełniając żądany przez Zamawiającego dokument
w dniu 26 stycznia 2023 r.
nie uchybił wyznaczonemu terminowi.
Zdaniem Izby okoliczność, iż e-mail zawierający powiadomienie o nowej wiadomości
zamieszczonej na platformie zakupowej
wpłynął do folderu SPAM poczty elektronicznej
Odwołującego nie uniemożliwiała Wykonawcy zapoznania się z jej treścią. Odwołujący
pomija, iż zgodnie z art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1360 ze zm.) Kodeks cywilny
[dalej „KC”], oświadczenie woli wyrażone
w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka
komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.
W świetle powyższego przepisu, dla skutecznego złożenia oświadczenia woli wyrażonego
w postaci elektronicznej miarodajna jest chwila, w której "wprowadzono je do środka
komunikacji elektronicznej". Chociaż nie wynika to wprost z komentowanego przepisu, to
z jego kontekstu należy wyprowadzić wniosek, że chodzi tu o środek komunikacji
elektronicznej należący do adresata lub kontrolowany przez niego. Wskazuje na to końcowe
sformułowanie tego przepisu, wymagające zapewnienia adresatowi możności zapoznania
się z treścią oświadczenia woli. Możność taka zachodzić będzie tylko wówczas, gdy
oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej stanie się dostępne w kontrolowanym
przez niego środku komunikacji elektronicznej.
Zgodnie z teorią doręczenia, leżącą u podstaw art. 61 § 2 KC, ryzyko niedojścia
oświadczenia woli do adresata spoczywa na składającym oświadczenie. Po wprowadzeniu
oświadczenia woli do środka komunikacji elektronicznej adresata ryzyko niemożności
zapoznania się z treścią oświadczenia woli, spoczywa na odbiorcy oświadczenia. W tym
miejscu wskazać należy, iż zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym
w postanowieniu z dnia 10 grudnia 2003 r. sygn. akt: V CZ 127/03
oświadczenie woli
w postaci elektronicznej dokonywane on line zostaje złożone z chwilą jego przejścia do
systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowaneg
o przez odbiorcę, to jest
w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim
odpowiednich danych.
W
rozpoznawanej sprawie za kluczową Izba uznała okoliczność, iż Odwołujący
w istocie sam
potwierdził, że sporna wiadomość e-mail (powiadomienie o nowej wiadomości
na platformie)
dotarła do niego, co oznacza, iż oświadczenie Zamawiającego dotarło do
Wykonawcy oraz że miał on możliwość zapoznania się z jego treścią. Powyższego nie
zmienia fakt, że wiadomość e-mail wpłynęła do folderu SPAM, co wynika ze złożonego przez
Odwołującego „rysunku 1” załączonego do opinii Group IT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Poznaniu z dnia 27 stycznia 2023 r., w którym czytamy, że mail przetargowy trafił/został
dostarczony do SPAMu. Ok
oliczność, iż wiadomość e-mail została umieszczona w folderze
SPAM nie oznacza bowiem
, że wykonawca pozbawiony został realnej możliwości
zapoznania się z jej treścią. W ocenie Izby Odwołujący jako profesjonalista powinien mieć
świadomość działania filtrów antyspamowych i zapewnić sobie taką konfigurację poczty
elektronicznej, w tym rzeczonych filtrów, aby zagwarantować sobie możliwość odbioru
wiadomości z obsługującego go serwera. Korzystanie z systemu powiadomień o zmianach
i nowych wiadomościach na platformie zakupowej i podnoszony w orzecznictwie Izby brak
obowiązku wykonawcy w zakresie stałego monitorowania platformy zakupowej nie oznacza,
że wykonawca zwolniony jest z kontroli klasyfikacji wiadomości uznawanych za SPAM,
zwłaszcza że filtry antyspamowe nie są rozwiązaniem doskonałym. Niedochowanie
staranności w tym przedmiocie, zdaniem Izby, nie może być ocenione jako brak realnej
możliwości zapoznania się z oświadczeniem woli znajdującym się w folderze SPAM.
Bez wpływu na powyższą ocenę pozostaje zatem podnoszona przez Odwołującego
okoliczność, iż adres e-mail z którego wysyłane były powiadomienia znajduje się na „czarnej
liście adresów” oraz że w dniu 13 – 15 grudnia 2022 r. e-maile ze skrzynki mailowej
autoresponder@eb2b.com.pl
zostały zakwalifikowane przez serwer pocztowy Microsoft jako
SPAM,
skoro jak wskazano powyżej, sporna wiadomość dotarła do Odwołującego i miał on
możliwość zapoznania się z jej treścią. Ponadto zauważyć należy, iż w dniu 15 grudnia 2023
r. Zamawiający skierował wezwania do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych – oprócz
Odwołującego - do dwóch innych wykonawców, którzy nie zgłaszali problemów
z odebraniem wiadomości. Trafnie również wskazał Zamawiający, iż brak jest jednej
uniwersalnej „czarnej listy adresów” oraz kryteriów powodujących wpis na listę, co
potwierdza także złożony przez Odwołującego dowód w postaci wyciągu z czarnej listy
adresów IP w którym czytamy, że istnieją dziesiątki czarnej listy domen - „każda z własnymi
regułami i obraźliwymi kategoriami, na których można się skupić”.
W okolicznościach sprawy Izba wzięła również pod uwagę, iż nie polegało na
prawdzie
stanowisko Odwołującego, jakoby Wykonawca po otrzymaniu od Zamawiającego
wiadomości z dnia 5 grudnia 2022 r. o trwającej ocenie ofert zaprzestał przesyłania
dodatkowych pytań i monitorowania platformy niniejszego postępowania. Powyższe stoi w
sprzeczności z przedstawionym przez Zamawiającego dowodem w postaci listy aktywności
Odwołującego na platformie zakupowej, którego Odwołujący nie kwestionował. Z rzeczonego
dokumentu wynika, iż w dniu 4 stycznia 2023 r. Odwołujący był aktywny na platformie
zakupowej niniejszego postępowania, bowiem pobrał zestawienie ofert złożonych w
postępowaniu, miał zatem możliwość pobrania zamieszczonego na platformie zakupowej
wezwania.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe okoliczności Izba doszła do przekonania, że
Odwołujący uzupełniając tłumaczenie karty katalogowej procesora sygnału w dniu 26
stycznia 2023 r., podczas gdy termin na dokonanie tej czynności zgodnie z wezwaniem
Zamawiającego upływał w dniu 20 grudnia 2022 r., nie złożył w przewidzianym terminie
przedmiotowego środka dowodowego, przez co jego oferta podlega odrzuceniu zgodnie z
dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp.
Izba podzieliła natomiast stanowisko Odwołującego dotyczące braku podstaw do
odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie kart
katalogowych dla
kabinetów, o których mowa w punkcie 2a i 3 wykazu urządzeń z uwagi na
nieprecyzyjność specyfikacji warunków zamówienia, która nie może być odczytywana na
niekorzyść wykonawcy.
Bezsporne między Stronami postępowania odwoławczego było, że Odwołujący
w poz. 1a, 2a
oraz 3 wykazu urządzeń zaoferował ten sam model paneli/kabinetów LED,
lecz o innej
wersji. Jednocześnie wraz z ofertą Odwołujący złożył kartę katalogową wyłącznie
dla
urządzenia zaoferowanego w poz. 1a wykazu urządzeń, podczas gdy zdaniem
Zamawiającego karty katalogowe Wykonawca winien złożyć również dla urządzeń
wskazanych w poz. 2a oraz 3 wykazu
, czemu Zamawiający dał wyraz wzywając
Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów przedmiotowych pismem z dnia 15
grudnia 2022 r.
Dokonując analizy zarzutu Izba zważyła, że w punkcie 10.2.3 SWZ Zamawiający
wskazał, że w ramach kart katalogowych stanowiących przedmiotowe środki dowodowe,
należy dostarczyć kartę katalogową na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają
wymagania Zamawiającego zawarte odpowiednio w pkt 3.1 (panele/kabinety LED) OPZ.
Z powyższego wynika zatem, iż w punkcie 10.2.3 specyfikacji Zamawiający nie ustanowił
wymogu złożenia kart katalogowych dotyczących paneli/kabinetów LED spełniających
wymagania zawarte w punkcie 3.3 i 3.4 OPZ.
Jednocześnie w wykazie urządzeń (załącznik nr 2 do SWZ) w poz. 1a Zamawiający
wymagał podania określonych informacji dla następujących elementów: „Kabinet/panel –
zgodnie z pkt. 3.1 OPZ”, w poz. 2 „Kabinet/panel – zgodnie z pkt. 3.3 OPZ” oraz w poz. 3a
„Kabinet/panel – zgodnie z pkt. 3.4 OPZ”. Z kolei jak wynika z Opisu Przedmiotu Zamówienia
stanowiącego załącznik nr 1 do Wzoru umowy specyfikacja techniczna kabinetów/paneli
LED została ujęta w punkcie 3.1 OPZ. Punkty 3.3 oraz 3.4 OPZ dotyczyły natomiast budowy
słupa obudowanego kabinetami/panelami LED, które zgodnie z wymogami Zamawiającego
miały być takie same dla ekranu na słupie oraz dla pozostałej lokalizacji i nie zawierały listy
parametrów technicznych, analogicznej jak zawarta w punkcie 3.1 OPZ. Sporządzony wykaz
urządzeń (załącznik nr 2 do SWZ) nie został zatem odpowiednio skorelowany z opisem
przedmiotu niniejszego zamówienia, ponieważ referował do kabinetów/paneli, o których
mowa w punkcie 3.3 OPZ oraz 3.4 OPZ
, podczas gdy w ww. punkty dotyczyły budowy słupa
i łuków ściany. Jednocześnie jak już wskazano powyżej w treści specyfikacji nie było
wymogu złożenia kart katalogowych dotyczących paneli/kabinetów LED zgodnie z punktem
3.3 i 3.4 OPZ
, a zaoferowane przez Odwołującego ekrany, dla których brak było kart
katalogowych dotyczyły właśnie kabinetów/paneli LED wymaganych przez Zamawiającego w
punktach 3.3 OPZ i 3.4 OPZ
, co znajduje potwierdzenie w złożonym wykazie narzędzi.
Mając na uwadze nieprecyzyjność specyfikacji warunków zamówienia, w tym
w szczególności brak jednoznacznego wymogu złożenia wraz z ofertą kart katalogowych
dotyczących paneli/kabinetów LED, o których mowa w poz. 2a oraz 3 wykazu urządzeń
(referujących odpowiednio do punktów 3.3 oraz 3.4 OPZ), brak było podstaw do odrzucenia
oferty Odwołującego z uwagi na niezłożenie ww. dokumentów na wezwanie Zamawiającego.
Powyższe pozostaje jednak bez wpływu na prawidłowość czynności odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, w omówionym powyżej
zakresie
dotyczącym braku złożenia tłumaczenia karty katalogowej.
Zarzuty dotyczące oferty SHADOK AV P. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej
pozycji wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy SHADOK AV P.
Sp. k., pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią warunków
zamówienia w zakresie wymogu wyraźnego rozróżnienia wersji produktu dla wszystkich
zaoferowanych wersji kabinetów/paneli LED określonego przez Zamawiającego w
dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, tr
eść oferty musi być zgodna z wymaganiami
zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
Zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego orzecznictwem Izby,
zachowującym obecnie aktualność, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia,
stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy
Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie
zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ, bądź też polega na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego,
przy czym chodzi tutaj o
takie wymagania SWZ, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia
i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy
(por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia 6
września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16). Z kolei termin oferta należy odczytywać w świetle
art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360
ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to
zamawiający ustala w SWZ wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji
oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej
oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Dodać należy, że
z
astosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym
polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co
jest
sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje,
w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym
punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie
dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób
ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących
niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.
Odnosząc się do podniesionego zarzutu podkreślić należy, iż Odwołujący nie
przedstawił żadnej argumentacji wskazującej na wymóg wyraźnego rozróżnienia wersji
produktu dla oferowanych przez
wykonawców wersji kabinetów/paneli LED. Gdyby nawet
przyjąć, iż wymóg ten Odwołujący wywnioskował z nazwy kolumny nr 5 tabeli zawartej
w wykazie urządzeń (załącznik nr 2 do SWZ) zatytułowanej „Typ/Model/Wersja”, to w ocenie
Izby z
powyższego nie sposób wywieść obowiązku podania przez wykonawcę wszystkich
trzech elementów, tj. typu, modelu i wersji dla oferowanego przedmiotu zamówienia.
Wskazać należy, iż użytego przez Zamawiającego znaku „/” nie należy odczytywać jako
spójnika „i”. Zastosowany przez Zamawiającego ukośnik to znak graficzny pełniący różne
funkcje w języku pisanym. Ukośnika używa się między innymi zamiast albo, lub, na, za, a
także do rozdzielania słów, liczb i całych wyrażeń.
Mając na uwadze powyższe, jak również bezsporną między Stronami okoliczność, iż
SHADOK w załączniku nr 2 do SWZ podał ten sam model dla każdego kabinetu/panelu LED
(
poz. 1a, 2 i 3a wykazu urządzeń), brak było podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy
z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia.
Potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp
przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej pozycji
wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
SHADOK AV P.
Sp. k., pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią warunków zamówienia w
zakresie
zaoferowania procesora wyposażonego w 3 karty wyjściowe niespełniające
warunków odpowiedniej ilości wejść zgodnie z OPZ.
Uzupełniająco Izba wskazuje, że analiza uzasadnienia faktycznego ww. zarzutu
prow
adzi do wniosku, że Odwołujący z liczby kart wyjściowych wyposażonych w porty
Ethernet procesora oferowanego przez SHADOK wywodził brak możliwości zapewnienia
pełnej redundancji zasilanych kabinetów zgodnie z wymogiem zawartym w punkcie 4.5
Opisu Przedmiotu Zamówienia.
R
ozpoznając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę stanowiska
zaprezentowane przez Strony postępowania odwoławczego w toku rozprawy oraz
argumentację Przystępującego SHADOK AV P. Sp. k. zawartą w piśmie procesowym z dnia
15 lutego 2023 r. W szczególności Izba miała na uwadze, że Zamawiający nie
zakwestionował stanowiska Odwołującego dotyczącego rozumienia wymogu „pełnej
redundancji”, o którym mowa w punkcie 4.5. Opisu Przedmiotu Zamówienia jako
„zdublowanie sygnału od procesora do ściany LED”. Zamawiający nie twierdził przy tym, że
wymóg pełnej redundancji nie ma zastosowania w przypadku rozwiązania zastępczego, tj.
procesora sygnału. Izba uwzględniła argumentację Zamawiającego podniesioną w toku
rozprawy, zgodnie z którą, wymóg referujący do pełnej redundancji miał odbywać się na
etapie od kontrolera do ściany LED, jak i w samym kabinecie, przy czym na gruncie
specyfikacji dopuszczalna była możliwość zastąpienia kontrolerów procesorem sygnału. Izba
wzięła również pod uwagę, że Zamawiający nie polemizował z Odwołującym, który
akcentował, że zaoferowane przez Przystępującego SHADOK urządzenie posiada
redundancję wyłącznie na poziomie ściany LED, na co wskazuje argumentacja zawarta w
piśmie procesowym z dnia 15 lutego 2023 r., a nie od procesora sygnału do ściany LED.
Wymóg pełnej redundancji rozumianej jako konieczność podwojenia (zdublowania) wyjść
Ethernet
procesora sygnałowego potwierdza także złożona przez Odwołującego deklaracja
produktowa NovaStar. Tym samym p
rezentowane przez Zamawiającego oraz Odwołującego
stanowisko w zakresie rozumienia
wymogu „pełnej redundancji” w przypadku procesora
sygnałowego Izba uznała za spójne.
Z kolei Przystępujący SHADOK AV P. Sp. k. w piśmie procesowym z dnia 15 lutego
2023 r.
stał na stanowisku, że „zdublowanie nie stanowiło wymogu dla tego postępowania i
dla procesora sygnałowego zaoferowanego przez firmę Shadok AV”, przyznając tym samym,
że nie uwzględnił powyższego wymogu (pełnej redundancji rozumianej jako zdublowanie
sygn
ału) dla procesora sygnałowego. Dostrzec również należy, iż Przystępujący nie podał w
piśmie procesowym ani w złożonej wraz z ofertą karcie katalogowej procesora liczby wyjść
typu Ethernet
, w które wyposażony jest oferowany procesor, uniemożliwiając tym samym
rzeczywistą weryfikację wymogu Zamawiającego określonego w punkcie 4.5 OPZ .
Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp w ww.
zakresie i nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy
SHADOK AV P. Sp. k. jako niezgodnej
z warunkami zamówienia.
Wobec
powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) i d) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przedmiotem oceny Izby były zarzuty nr 1, 2 oraz 8 petitum odwołania. Izba
uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 8 w części dotyczącej zaoferowania procesora
wyposażonego w 3 karty wyjściowe niespełniające warunków odpowiedniej ilości wejść oraz
nie uwzględniła odwołania w pozostałym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego
w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał
się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł, koszty poniesione przez
Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł oraz czterech opłat
skarbowych od pełnomocnictw w kwocie 68 zł (łącznie 18 668 zł 00 gr). Odwołujący poniósł
dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 668 zł tytułem wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw,
tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 12 445 zł (18 668 zł x 2/3). Wobec powyższego
Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 223 zł stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania,
za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3, 4, 5, 6 i 7 petitum
odwołania.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 8 w zakresie w jakim jego podstawa
faktyczna dotyczyła zaoferowania procesora wyposażonego w 3 karty wyjściowe
niespełniające warunków odpowiedniej ilości wejść i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy SHADOK AV P.
Sp. k. z siedzibą w Zabrzu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
3.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
4.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 2/3 oraz Zamawiającego
w części 1/3 i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 18 668 zł 00 gr
(
słownie: osiemnaście tysięcy sześćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy)
stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw;
4.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 223 zł 00 gr (słownie:
sześć tysięcy dwieście dwadzieścia trzy złote zero groszy) stanowiącą część kosztów
postępowania poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 329/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę ściany LED (znak postępowania: ZP/TXAA/2/2022).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
17 października 2022 r. pod numerem nr 2022/S 200-568063.
W dniu 6 lutego 2023 r. wykonawca
TDC Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
[
dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez
bezpodstawne wezwanie Odwołującego do składania przedmiotowych środków dowodowych
na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania zawarte w Opisie
Prz
edmiotu Zamówienia, tj.: kart katalogowych dla paneli/kabinetów LED: SCEO LED
SCREEN PH1.2-0322-215 i SCEO LED SCREEN PH1.2-0322-
315 i tłumaczenia karty
katalogowej procesora LED, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie
wymagania wskazane w O
pisie Przedmiotu Zamówienia (dalej OPZ) i Specyfikacji
Warunków Zamówienia (dalej SWZ), a z SWZ nie wynika uprawnienie do wzywania o ww.
dokumenty, podczas gdy w przypadku innych wykonawców wystarczyło przedstawienie
lakonicznie wypełnionych Wykazów Urządzeń, co stanowiło przejaw nierównego traktowania
i skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 64 w zw. z art. 16 pkt 1-3
ustawy Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego wobec stwierdzenia przez
Zamawiającego nie złożenia w przewidzianym terminie przedmiotowego środka
dowodowego, podczas gdy
Odwołujący nie uchybił terminowi do uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych – tłumaczenia na język polski karty katalogowej dla
procesora NOVASTAR H9, a nadto brak było podstaw do wzywania Odwołującego
o złożenie ww. tłumaczenia oraz kart katalogowych dla paneli/kabinetów LED: SCEO LED
SCREEN PH1.2-0322-215 i SCEO LED SCREEN PH1.2-0322-315;
3. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, przez
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej pozycji wykonawców
w postępowaniu i zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy UP LED Sp. z o.o., podczas
gdy
nie przedłożył on w wyznaczonym terminie wymaganych podmiotowych środków
dowodowych, z których wynikałoby jednoznacznie że jego oferta spełnia warunki
za
mówienia, a zatem złożona przez niego oferta podlegała odrzuceniu, a ponadto
Zamawiający mimo dalszych braków nie wzywał UP LED sp. z o.o. do składania wyjaśnień
uznając, że spełnia jednoznacznie warunki wskazane w dokumentach zamówienia;
4. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty UP LED sp. z o.o. i
uznanie, że oferta ww. wykonawcy jest zgodna z dokumentami
zamówienia pomimo iż treść ww. oferty jest niezgodna z wymogami SWZ, w zakresie
wymogu wyraźnego rozróżnienia wersji produktu dla wszystkich zaoferowanych wersji
kabinetów/paneli LED określonego przez Zamawiającego w dokumentach dotyczących
zamówienia oraz wymaganych paramentów paneli/kabinetów LED określonych w OPZ
i SWZ,
i podlegała odrzuceniu;
5. art. 239 ust. 1 i 2
w związku z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne
dokonanie wybor
u oferty wykonawcy UP LED sp. z o.o. na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia w sytuacji kiedy wykonawca ten nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu i nie uzupełnił wymaganych dokumentów terminie, a jego
oferta winna zost
ać odrzucona przez Zamawiającego, przy jednoczesnym zaniechaniu
wyboru oferty Odwołującego, która nie podlega odrzuceniu i jest ofertą najkorzystniejszą, co
sprawia, że Zamawiający był zobowiązany wybrać ofertę Odwołującego jako
najkorzystniejszą oraz w konsekwencji nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania
zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości;
6. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 107 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp,
poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej pozycji wykonawców
w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy
POLNETKOM sp. z o.o. podczas gdy
nie przedłożył w wyznaczonym terminie wymaganych
podmiotowych środków dowodowych tj. karty katalogowej dla ekranu LED potwierdzającej
spełnienie wymogów 3.1 OPZ tj. szczególnie dodatkowy chip modułu umożliwiający tzw.
autokalibra
cję (3.1.4 OPZ) redundancji kart odbiorczych oraz zasilaczy (3.1.17; 3.1.18;
3.1.19 OPZ)
, oraz procesora niespełniającego minimalnych wymagań procesowych i
technicznych wskazanych w OPZ,
z których wynikałoby jednoznacznie że jego oferta spełnia
warunki zam
ówienia, a zatem jego oferta winna podlegać odrzuceniu;
7. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i zachwianie równej pozycji wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy POLNETKOM sp. z o.o., pomimo iż jej treść jest
niezgodna z treścią warunków zamówienia w zakresie wymogu wyraźnego rozróżnienia
wersji produktu dla wszystkich zaoferowanych wersji kabinetów/paneli LED określonego
przez Zamawiającego w dokumentach dotyczących zamówienia, jak również zaoferował
procesor niespełniający minimalnych wymagań procesowych i technicznych wskazanych w
OPZ, a w konsekwencji także naruszenie art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że
oferty ww. wykonawcy jest zgodn
a z warunkami zamówienia;
8. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i zachwianie równej pozycji wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SHADOK AV sp. z o.o.
, pomimo iż jej treść jest
niezgodna z treścią warunków zamówienia w zakresie wymogu wyraźnego rozróżnienia
wersji produktu dla wszystkich zaoferowanych wersji kabinetów/paneli LED określonego
przez Zamawiającego w dokumentach dotyczących zamówienia oraz co do zaoferowania
procesora wyposażonego w 3 karty wyjściowe niespełniające warunków odpowiedniej ilości
wejść zgodnie z OPZ, a w konsekwencji także naruszenie art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez
uznanie, że oferta ww. wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy UP LED Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Stalowej Woli jako najkorzystniejszej;
3. powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
4. odrzucenie oferty wykonawcy UP LED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Stalowej Woli;
5. odrzucenie oferty wykonawcy POLNETKOM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu;
6. odrzucenie oferty wykonawcy SHADOK AV spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedz
ibą w Zabrzu;
7. rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zarzut nr 1
Jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że
Odwołujący nie złożył przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że
oferowane urz
ądzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w Opisie Przedmiotu
Zamówienia, o których mowa w pkt 10.2.3-10.2.5 SWZ.
Odwołujący wskazał, że w jego ocenie wezwanie wystosowane przez Zamawiającego
w dniu 15 grudnia 2022 r. o wskazane dokumenty było zupełnie niezasadne, dotyczyło
bowiem:
-
Kart katalogowych dla kabinetów/paneli LED na potwierdzenie wymogów przedstawionych
przez Zamawiającego w punktach 3.3 OPZ oraz 3.4 OPZ,
-
Tłumaczenia karty katalogowej procesora LED na potwierdzenie wymogów
przedstawionych przez Zamawiającego w punktach 4.4 OPZ oraz pkt. 4.5 OPZ.
Odnośnie wezwania do złożenia kart katalogowych dla kabinetów/paneli LED -
zaoferowane przez Odwołującego ekrany SCEO® LED SCREEN PH1.2-0322-315 oraz
PH1.2-0322-
215 są kabinetami/panelami LED wymaganymi przez Zamawiającego
w punktach 3.3 OPZ oraz 3.4 OPZ
; przy czym Zamawiający w punkcie 10.2.3 SWZ,
jednoznacznie wskazał, że w ramach kart katalogowych stanowiących przedmiotowe środki
dowodowe, należy dostarczyć kartę katalogową jedynie na potwierdzenie, że oferowane
urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte odpowiednio w pkt 3.1
(panele/kabinety LED).
W ramach urządzenia kabinet/panel – zgodnie z pkt. 3.1 OPZ;
zaoferowane przez Odwołującego zostało (poz. 1a Wykazu urządzeń) urządzenie SCEO®
LED SCREEN PH1.2-0322-
115, dla którego karta katalogowa został dostarczona wraz
z ofertą. Karty katalogowe dla urządzeń zaoferowanych w poz. 2 i poz. 3a Wykazu urządzeń,
nie stanowią przedmiotowych środków dowodowych, zatem nie ma podstaw, aby
Zamawiający na podstawie art. 107 mógł wzywać Wykonawców o złożenie przedmiotowych
środków dowodach w tym zakresie. Zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp może jedynie
wzywać wykonawców do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie
przedmiotowy
ch środków dowodowych (które należało złożyć wraz z ofertą), o ile przewidział
to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (tak wyrok KIO z dnia
16.12.2021 r., KIO 3522/21).
Odnośnie wezwania do tłumaczenia karty katalogowej – w ramach przedmiotowych
środków dowodowych tj. karty katalogowej urządzenia Procesor sygnału, zgodnie z pkt. 4.4
OPZ oraz pkt. 4.5 OPZ, Zamawiający wymagał potwierdzenia, że oferowane urządzenia
spełniają następujące wymagania: „procesor sygnału o budowie modularnej o parametrach
pozwalających na przyjęcie minimum 5 sygnałów 4K i zasileniu wszystkich kabinetów
w systemie redundantnym. Ilość kart wyjściowych musi pozwolić na pełną redundancję
sygnałową zasilanych kabinetów.” Modularność zaoferowanego urządzenia wynika
z samego typu oferowanego urządzenia, a w przedstawionej karcie katalogowej
potwierdzone jest to już na podstawie samych zdjęć i rysunków technicznych, które nie
podlegają tłumaczeniu. Możliwość przyjęcia 5 sygnałów 4K oraz ilość kart wyjściowych
wynika wp
rost z ilości i typów przedstawionych w wykazie urządzeń, zaznaczonych w
przedstawionej karcie katalogowej,
natomiast bez konieczności lub wręcz bez możliwości ich
tłumaczenia tj.
• 5x H_1xHDMI2.0+1xDP1.2, które to standardy zarówno HDMI 2.0 jak i DP1.2 nie podlegają
tłumaczeniu, a same w sobie jako standardy potwierdzają wsparcie sygnałów 4K
• 4x H_20xRJ45, który to standard RJ45 nie podlega tłumaczeniu, a zaoferowana wersja
zapewnia 80 wyjść. Biorąc pod uwagę, fakt, że dla zasilania sygnałem wideo oferowanych
ścian potrzeba 39 wyjść RJ45, co wynika wprost z ilość kabinetów, typów połączeń oraz
rozdzielczości ścian, powyższe zapewnia możliwość zbudowania instalacji redundantnej
wykorzystującej 78 wyjść RJ45.
Nadto Odwołujący wskazał, że wymogi dotyczące m.in. rozdzielczości i standardów
sygnałowych są elementami technicznymi niepodlegającymi tłumaczeniu. Stwierdzić zatem
należy, że bezsprzecznie pierwotna karta katalogowa pomimo, złożenia jej w angielskiej
wersji językowej zapewniała możliwość potwierdzenia spełnienia przez oferowany produkt
wymogów przedstawionych w punktach 4.4 OPZ oraz 4.5 OPZ. Niezbędny zakres
tłumaczenia dokumentu składanego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
należy oceniać indywidualnie. W przedmiotowej sprawie Zamawiający mógł stwierdzić na
podstawie karty katalogowej procesora LED, czy spełnia wymagania. Tym samym
uzupełnienie tłumaczenia nie ma wpływu na merytoryczną treść oferty i jej ocenę.
Wskazał, że Zamawiający otrzymał od Odwołującego komplet parametrów w wykazie
dostaw poprzez wskazanie konkretnej wersji/konfiguracji procesora, co pozwalało nawet bez
jakiegokolwiek tłumaczenia karty katalogowej na weryfikację z wymogami OPZ, podczas gdy
od pozostałych Wykonawców otrzymał lakonicznie wypełnione wykazy urządzeń wraz
z kartami katalogowymi
– owszem z tłumaczeniami, ale niewykazującymi wszystkich
parametrów wymaganych w OPZ i nie powziął w związku z tym żadnych wątpliwości nie
zadając Wykonawcom żadnych dodatkowych pytań czy próśb o wyjaśnienia względem
parametr
ów, których na podstawie otrzymanych kart katalogowych nie był w stanie
zweryfikować. Zamawiający w niniejszym przypadku dopuścił się rażącego nierównego
traktowania wykonawców, odrzucając ofertę Odwołującego ze względu na rzekome
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, a jednocześnie nie zauważa oczywistych
podstaw do odrzucenia oferty innych Wykonawców, wobec braku uzupełniania
podmiotowych środków dowodowych oraz niespełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Powyższe stanowiło przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej
pozycji wykonawców w postępowaniu i skutkowało wadliwym odrzuceniem oferty
Odwołującego oraz wyborem oferty UP LED sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Zarzut nr 2
Odwołujący wskazał, iż komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami
odbywała się wyłącznie za pośrednictwem Platformy Zakupowej – zwanej „Platformą” – pod
adresem: https://tvp.eb2b.com.pl/
. Zamawiający dnia 15.12.2022 r. wezwał poprzez
Platformę Odwołującego do złożenia ww. przedmiotowych środków dowodowych.
Odwołujący odebrał wezwanie w dniu 23.01.2023 r. i w dniu 26.01.2023 r. uzupełnił
przesyłając przetłumaczoną na język polski kartę katalogową dla procesora sygnału
NOVASTAR H9. Termin na udzielenie odpowiedzi upływał Odwołującemu dopiero
28.01.2023 r., podczas gdy w dniu 27.01.2023 r. Zamawiający dokonał oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Platforma powiązana jest z automatycznym przesyłaniem powiadomień na e-mail
o zmianach i nowych wiadomościach. Odwołujący nie otrzymał w związku z wezwaniem
w dniu 15.12.2022 r. żadnego powiadomienia na adres e-mail o wezwaniu. Dopiero po
ręcznym sprawdzeniu Platformy do komunikacji w dniu 23.01.2023 r. okazało się, że widniało
tam wezwanie. Odwołujący dokonał weryfikacji powyższego błędu systemu z pomocą
profesjonalnego zespołu informatycznego i okazało się, że powiadomienia z okresu, kiedy
Zamawiający wystosował wezwanie traktowane były przez serwery jako „wiadomości
śmieci”. Serwis home.pl, z którego korzysta platforma tvp.eb2b.com.pl, a w szczególności
e-
mail platformy służący do przesyłania powiadomień tj. autoresponder@eb2b.com.pl, ze
względu na niską reputację serwera może być klasyfikowany przez serwery renomowanych
dostawców usług hostingu jak Google czy Microsoft jako wiadomość śmieć (SPAM).
Dodatkowo po weryfikacji ujawniono, że adres z którego wysyłane są powiadomienia
znajduje się na „czarnej liście adresów”, co potwierdza analizę operatora IT, wskazując, że
adres jest na dzień 27.01.2023 r. dalej na czarnej liście.
Biorąc pod uwagę, że z Odwołujący z wezwaniem zapoznał się dopiero 23.01.2023
r., uzupełnienie zostało przesłane w terminie 5 dni od tego momentu, zgodnie z wezwaniem,
a zatem nie sposób stwierdzić, że Odwołujący uchybił terminowi do uzupełnienia wezwania.
W pkt 3.8. SWZ wskazano, że Wykonawcy korzystają z zakładki
„Komunikacja/Korespondencja. Dalej, zgodnie z pkt 3.9. SWZ za datę wpływu wszelkiej
korespondencji d
o Zamawiającego uważa się datę wczytania korespondencja na Platformie.
Brak jednak analogicznego postanowienia co do korespondencji kierowanej przez
Zamawiającego do Wykonawców. Wobec nieokreślenia momentu doręczenia
korespondencji od Wykonawcy do adresata
– Zamawiającego, nie sposób uznać, że
z momentem wczytania dokumentu do Platformy rozpoczął bieg termin do uzupełnienia
wezwania dla Odwołującego. Twierdzenia Zamawiającego w tym zakresie są bezpodstawne.
Z postanowień SWZ dotyczących sposobu komunikacji między Zamawiającym
a Wykonawcą nie wynika domniemanie, że zamieszczenie wezwania na platformie jest
równoznaczne z jego doręczeniem.
Odwołujący prowadząc korespondencję dotyczącą wglądu do dokumentacji
postępowania, po otrzymaniu wiadomości z dnia 2022-12-05 10:15:58, informującej
o trwającej ocenie ofert oraz fakcie, że dokumentacja, o którą wnioskowano zostanie
udostępniona „gdy Wykonawcy zostaną wezwani do uzupełnienia brakujących dokumentów
przedmiotowych i je uzupełnią”, zaprzestał przesyłania dodatkowych pytań i monitorowania
platformy dla niniejszego postępowania, do czasu otrzymania od Zamawiającego
wnioskowanej dokumentacji, sądząc, że platforma w sposób standardowy powiadomi
o przesłanej nowej korespondencji. Takie powiadomienie nie nadeszło.
Ponadto, regulamin platformy zakupowej używanej przez Zamawiającego, dostępnej
pod adresem: https://tvp.eb2b.com.pl/cms/page/id/terms-and-conditions
, także nie zawiera
typowej dla tego typu platform klauzuli odnoszącej się do Wykonawców, iż za datę wpływu
oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przyjmuje się ich datę wczytania do
systemu.
Izba dotychczas stała na stanowisku, że iż system powiadomień został utworzony
właśnie po to, aby nie było konieczne nieustanne monitorowanie, czy na platformie pojawiła
się jakakolwiek korespondencja. Zatem nie ma takiego obowiązku aby Wykonawca
monitorował tok postępowania, logując się na platformę bez względu na otrzymywane
powiadomienia lub ich brak. Nie można wyciągać wobec wykonawcy konsekwencji z tytułu
zaniechania poszukiwania aktywności zamawiającego na platformie w sytuacji, gdy
wykonawca nie otrzymał powiadomień. (tak wyrok KIO z 24 września 2019 r., sprawa o sygn.
akt: KIO 1748/19).
W ocenie Odwołującego, działając w zaufaniu do systemu, z którego korzysta
Zamawiający, mógł on oczekiwać, tak jak dotychczas, otrzymania stosownego
powiadomienia na wskazany adres mailowy. Fakt, że adres Zamawiającego jest blokowany
przez serwery ma istotny wpływ na dostęp do zamówienia i równość wykonawców w
postępowaniu. Nie sposób bowiem uznać, że warunki udziału w postępowaniu są równe dla
każdego z Wykonawców, skoro nie mają możliwości korzystać z funkcjonalności portalu,
bowiem adres zamawiającego nie jest przystosowany do wysyłania wiadomości masowych i
znajduje się na „czarnej liście”.
Zauważył, że system powiadomień został utworzony właśnie po to, aby nie było
konieczne nieustanne monitorowanie czy
na platformie pojawiła się jakakolwiek
korespondencja. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 415/20.
Jednocześnie wskazał, że zgodnie z art. 64 ustawy Pzp Zamawiający może korzystać
w postępowaniu o udzielenie zamówienia tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji
elektronicznej, które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne, z produktami powszechnie
używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu
danych, i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie
zamówienia lub konkursu. Zamawiający dopuścił się tym samym naruszenia art. 16 ustawy
Pzp przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
zasady przejrzystości i proporcjonalności, co przejawiało się w nierzetelnej ocenie oferty
Odwołującego, żądaniu złożenia przedmiotowych źródeł dowodowych, co do którego brak
było podstaw w ramach SWZ i wyborze najkorzystniejszej oferty mimo, że Odwołującemu
biegł termin do uzupełnienia przedmiotowych źródeł dowodach i wykazał, że nie miał wpływu
na uchybienie terminu spowodowane wadliwym działaniem systemu komunikacji wybranego
przez Zamawiającego.
Zarzut nr 8
Odwołujący wskazał, iż analiza oferty Wykonawcy SHADOK AV sp. z o.o. prowadzi
do konkluzji, iż jego oferta powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, bowiem oferta tego Wykonawcy nie spełnia warunków zamówienia. W wykazie
urządzeń Wykonawca zaoferował ten sam produktu dla wszystkich 3 wersji kabinetów/paneli
LED bez wyraźnego rozróżnienia Wersji produktu – pomimo wyraźnego wskazania przez
Zamawiającego takiej konieczności.
Nadto, Wykonawca zaoferował procesor H5, którego konfigurację zbrandował własną
marką i wykazał w karcie katalogowej, że konfiguracja Wyposażona jest w 3 karty z portami
wy
jściowymi typu Ethernet. Odwołujący wskazał, że wyjściowy procesor H5 marki Novastar
owszem
umożliwia
montaż
do
3
kart
wyjściowych
https://www.novastar.tech/products/processors/h-series/
natomiast
karta
wyjściowa
o n
ajwiększej pojemności tj. H_20xRJ45 sending card wyposażona jest w 20 wyjść typu
Ethernet. Oznacza to, że zaoferowany procesor może zostać wyposażony w maksymalnie
60 wyjść typu Ethernet z czego wynika jego łączna pojemność 39 millionów pikseli (650
tysięcy pikseli na każdy port). Wykonawca zaoferował łącznie 195 kabinetów LED
o rozdzielczości 480x270 pikseli każdy co daje łącznie 25 272 000 pikseli i oznacza, że
zapotrzebowanie na wyjścia Ethernet to ilość minimum 39 dla sygnału głównego
a w przypadku ko
nieczności zbudowania systemu redundantnego zgodnie z OPZ; każde
wyjście musi zostać podwojone tj. do ilości minimum 78. Oznacza to, że z zaoferowanym
procesorem wyposażonym w 3 karty wyjściowe kluczowe założenia OPZ są niemożliwe do
zrealizowania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 lutego 2023 r. oświadczył, że:
1. uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy UP
LED Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli w zakresie odnoszącym się do zarzutu
przedłożenia fałszywego certyfikatu mającego potwierdzać zgodność oferowanego produktu
z dyrektywą elektromagnetyczną (EMC) wystawionego przez Shenzhen Anbotek
Compliance Laboratory Limited o numerze rejestrowym AT0317110989E na podstawie
raportu R0317110989E, a w ko
nsekwencji uwzględnia odwołanie w części dotyczącej
dokonania wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej;
2. uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
POLNETKOM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w zakresie odnoszącym się do zarzutów
braku potwierdzenia w złożonej karcie katalogowej dla ekranu LED „potwierdzającej
spełnienie wymogów 3.1 OPZ tj. szczególnie dodatkowy chip modułu umożliwiający tzw.
autokalibrację (3.1.4 OPZ) redundancji kart odbiorczych oraz zasilaczy (3.1.17; 3.1.18;
3.1.19 OPZ)” oraz braku spełnienia wymagań Zamawiającego jakie powinien spełniać
procesor, w który wyposażony został zaoferowany przez tego Wykonawcę Mediaserwera;
3. nie uwzględnia odwołania w części dotyczącej wszystkich pozostałych, podniesionych
w odwołaniu, zarzutów.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnik
ów, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Nie zasługiwał na uwzględnienie wniosek Zamawiającego o odrzucenia odwołania
w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający uzasadniał, iż termin na zaskarżenie objętej zarzutem czynności polegającej
na wezwaniu
Odwołującego pismem z dnia 15 grudnia 2022 r. do złożenia przedmiotowych
środków dowodowych, tj. kart katalogowych paneli/kabinetów LED wskazanych w poz. 2a i 3
wykazu urządzeń oraz tłumaczenia karty katalogowej procesora LED upływał w dniu 27
grudnia 2022 r. Ponadto Zamawiający podniósł, że gdyby nawet przyjąć, iż termin na
wniesienie odwołania na ww. czynność winien być liczony od dnia 23 stycznia 2023 r., tj.
z chwilą zapoznania się przez Odwołującego z powyższym wezwaniem, to upływałby w dniu
2
lutego 2023 r., podczas gdy niniejsze odwołanie wniesiono do Prezesa Izby 6 lutego 2023
r.
Zamawiający nie twierdził przy tym, że Odwołujący uchybił terminowi w zakresie
zaskarżenia czynności odrzucenia jego oferty.
Stosownie do treści art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak było podstaw do
odrzucenia odwołania w części. Wskazać należy, iż wniesionym odwołaniem Odwołujący
kwestionował m.in. czynność odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c
ustawy Pzp z uwagi na niezłożenie w wymaganym przez Zamawiającego terminie
określonych dokumentów przedmiotowych (zarzut nr 2), jak również bezzasadność
wezwania z dnia 15 grudnia 2022 r. do złożenia dokumentów przedmiotowych, które nie
zostały złożone w zakreślonym terminie (zarzut nr 1). W ocenie Izby w okolicznościach
przedmiotowej sprawy
nie sposób pominąć, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego
pozostawa
ła w ścisłym i bezpośrednim związku z czynnością Zamawiającego polegającą na
wezwaniu Wykonawcy pismem z dnia 15 grudnia 2022 r. do
złożenia określonych
dokumentów przedmiotowych. Na powyższe wskazuje analiza okoliczności faktycznych
sprawy oraz zawiadomienia o odrzuceniu oferty Wykonawcy, w którym Zamawiający wprost
odwołuje się do czynności wezwania z dnia 15 grudnia 2022 r. Innymi słowy, okoliczności
sprawy wskazują, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego była konsekwencją
(skutkiem) wcześniejszych czynności w postępowaniu, przez co ocena legalności czynności
odrzucenia oferty Odwołującego nie była możliwa w oderwaniu od czynności
poprzedzających odrzucenie oferty, w tym w szczególności od dokonanego wezwania do
złożenia określonego katalogu dokumentów przedmiotowych. Czynność odrzucenia oferty
wykonawcy winna zostać oceniona kompleksowo, z uwzględnieniem okoliczności
faktycznych wynikających z pisma zawiadamiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy,
bowiem odrzucenie oferty wykonawcy nie może zostać oparte na niezgodnych z prawem
czynnościach zamawiającego podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Wskazać również należy, iż mimo że we wniesionym odwołaniu Wykonawca
zdecydował się sformułować w petitum odrębne zarzuty dotyczące niezasadnego odrzucenia
jego oferty (zarzut nr 2) oraz niezasadnego wezwania do złożenia dokumentów
przedmiotowych (zarzut nr 1), to w stanie faktycznym sprawy obydwa zarzuty oparte
zostały
na
wspólnych i ściśle związanych podstawach faktycznych. Tym samym formalne rozbicie
ww. zarzutów nie mogło mieć znaczenia podczas oceny prawidłowości czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, a pominięcie okoliczności faktycznych przywołanych w ramach zarzutu
nr 1
w wyniku uznania zarzutu za spóźniony, byłoby niewłaściwe dla pełnego rozpoznania
zarzutu nr 2.
Z powyższych przyczyn Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania
w zakresie zarzutu
nr 1 oraz dokonała jego oceny w zakresie niezbędnym do dokonania
oceny zarzutu nr 2 petitum
odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 7 lutego 2023 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę SHADOK AV P.
Sp. k. z siedzibą w Zabrzu [dalej „Przystępujący” lub „SHADOK”] oraz wykonawcę UP LED
Sp. z o.o. z siedzibą w Stalowej Woli zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 10 lutego 2023 r. po stronie Zamawiającego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz
wyjaśnieniami i modyfikacjami, oferty złożone w postępowaniu wraz z uzupełnieniami,
wezwania kierowane do wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej oferty z dnia 27 stycznia 2023 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
z
łożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 lutego 2023 r.,
w tym odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe SHADOK z dnia 15 lutego 2023 r. oraz
pismo procesowe Odwołującego z dnia 20 lutego 2023 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.:
1. deklaracj
ę produktowa NovaStar wraz z tłumaczeniem;
2.
opinię Group IT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu z dnia 27 stycznia 2023 r.;
3.
wyciąg z czarnej listy adresów IP wraz z tłumaczeniem;
4. korespondencję z Anbotek Compliance Laboratory Ltd z dnia 8.02.2023 r. wraz
z tłumaczeniem – dowód pominięty, dotyczy zarzutu umorzonego;
5. ofertę RGBlink z lipca 2022 r. na urządzenie UMS4+ z procesorem I7 wraz
z tłumaczeniem – dowód pominięty, dotyczy zarzutu umorzonego;
6. korespondencja e-mail z Anbotek Compliance Laboratory Ltd z dnia 30 i 31
stycznia 2023 r. wraz z
tłumaczeniem – dowód pominięty, dotyczy zarzutu umorzonego.
Do akt sprawy Izba włączyła również złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy
wydruki zawierające listę aktywności Odwołującego na platformie Zamawiającego oraz listę
kolejkowania wiadomości e-mail.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa i instalacja ściany LED wraz ze sterowaniem
oraz mediaserwerem, będącym źródłem obrazu.
Opis Przedmiotu Z
amówienia [dalej „OPZ”] stanowił załącznik nr 1 do Wzoru umowy.
W punkcie 3.1 OPZ opisano specyfikację techniczną kabinetów/paneli LED.
Zgodnie z punktem 3.3 OPZ: Słup opisany w punkcie 3.2 musi być obudowany
kabinetami/panelami LED, które łączą się pod kątem 90 stopni i muszą być przystosowane
do połączenia wg rysunku. Dla ekranu na słupie należy wykorzystać te same kabinety/panele
co dla pozostałej lokalizacji, przy czym kabinety łączone pod kątem 90 stopni muszą zostać
dostosowane przez producenta do bezszwowego połączenia (przerwa między krawędziami
elementów świecących nie większa niż 8 mm) poprzez dostosowanie krawędzi kabinetu pod
kątem 45 stopni. Oświadczenie producenta o możliwości takiego dostosowania należy
załączyć do oferty.
Zgodnie z punktem 3.4 OPZ: Każdy z trzech łuków ściany LED zobrazowany na
rysunku z punktu 1.5 musi posiadać następujące parametry techniczne:
3.4.1 Musi być zbudowany z kabinetów/paneli z własnym zakrzywieniem posiadających
podział na dwa lub cztery w pionie o parametrach opisanych w punkcie 3.1.4
3.4.2 Łuk o kącie 90 stopni musi być podzielony na 8 do 16 części w pionie dzielących łuk na
równe części.
3.4.3 Promień łuku nie może być większy niż 135cm.
W punkcie
4.1 OPZ, Zamawiający opisał parametry kontrolerów typu A w ilości 2 szt.,
a w punkcie
4.2 kontrolerów typu B w ilości 1 szt.
Zgodnie z punktem 4.4 OPZ:
Zamawiający dopuszcza zastąpienie kontrolerów
opisanych w punkcie 4.1 oraz 4.2 procesorem sygnału o budowie modularnej o parametrach
pozwalających na przyjęcie minimum 5 sygnałów 4K i zasileniu wszystkich kabinetów
w systemie redundantnym.
Zgodnie z punktem 4.5 OPZ:
W przypadku zastosowania procesora sygnałowego
opisanego w punkcie 4.4, ilość kart wyjściowych musi pozwolić na pełną redundancję
sygnałową zasilanych kabinetów.
Zgodnie z punktem 3.1 SWZ, z zastrzeżeniem wyjątków, o których mowa w niniejszej
specyfikacji warunków zamówienia – zwanej dalej „SWZ” – komunikacja między
Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się za pośrednictwem Platformy Zakupowej –
zwanej dalej „Platformą” – pod adresem: https://tvp.eb2b.com.pl/
Zgodnie z punktem 9.5 SWZ, podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki
dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje
się wraz z tłumaczeniem na język polski. W przypadku wskazania przez Wykonawcę
dostępności podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów, o których mowa w pkt
9.4.7 SWZ, pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz
danych, Zamawiający może żądać od Wykonawcy przedstawienia tłumaczenia na język
polski pobranych samodzielnie przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych
lub dokumentów.
Zgodnie z punktem 10.1 SWZ, na ofertę składają się: 10.1.1. Formularz oferty zgodny
w treści z Załącznikiem nr 1 do SWZ; 10.1.2. Wykaz Urządzeń zgodny w treści
z Załącznikiem nr 2 do SWZ.
Zgodnie z punktem 10.2 SWZ, przedmiotowe środki dowodowe oraz dokumenty lub
oświadczenia składane razem z ofertą:
10.2.3 karty katalogowe dla:
10.2.3.1 paneli/kabinetów LED,
10.2.3.2 kontrolerów typu A i B lub procesora sygnału,
10.2.3.3 mediaserwera,
na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte
odpowiednio w pkt 3.1 (panele/kabinety LED), pkt 4.1-4.3 (kontrolery typu A i typu B) lub pkt
4.4-
4.5 (procesor sygnału) oraz pkt 5 (mediaserwer) Opisu Przedmiotu Zamówienia,
stanowiącego Załącznik nr 1 do Wzoru umowy. Dokumenty te podlegają uzupełnieniu
zgodnie z art. 107 ustawy Pzp.
10.2.4 certyfikaty niezależnych jednostek akredytujących potwierdzające spełnienie norm
EMC
dla oferowanej serii produktowej paneli/kabinetów LED (niedopuszczalnym jest
dołączenie do oferty jedynie deklaracji zgodności CE) – na potwierdzenie, że oferowane
urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w pkt 3.5 Opisu Przedmiotu
Zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 1 do Wzoru umowy. Dokumenty te podlegają
uzupełnieniu zgodnie z art. 107 ustawy Pzp;
10.2.5 oświadczenie producenta paneli/kabinetów LED (dwustronne słupy) dotyczące
możliwości bezszwowego połączenia krawędzi kabinetów – na potwierdzenie, że oferowane
urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w pkt 3.3 Opisu Przedmiotu
Zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 1 do Wzoru umowy. Dokument ten podlega
uzupełnieniu zgodnie z art. 107 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło czterech
wykonawców, tj. Odwołujący, UP LED Sp. z o.o., SHADOK AV P. Sp. k. z siedzibą
w Zabrzu oraz POLNETKOM Sp. z o.o.
W dniu 27 stycznia 2023 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy
UP LED Sp. z o.o.
Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne ww. decyzji
Zamawiający wskazał: Zgodnie z pkt 10.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej: SWZ,
wraz z ofertą Wykonawca zobowiązany był złożyć m.in. przedmiotowe środki dowodowe na
potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte
w Opisie Przedmiotu Zamówienia, o których mowa w pkt 10.2.3-10.2.5 SWZ.
W przypadku gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały sporządzone w języku obcym
należało przekazać je wraz z tłumaczeniem na język polski, o czym mówi pkt 9.5 SWZ.
W dniu 15 grudnia
2022 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 107 ust. 2
ustawy Pzp do złożenia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że
oferowane urządzenia spełniają wymagania Zamawiającego zawarte w Opisie Przedmiotu
Zamówienia, tj.:
1) kart katalo
gowych dla paneli/kabinetów LED: (…) (poz. 2 i poz. 3a Wykazu Urządzeń) -
zgodnie z pkt 10.2.3.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) i pkt 9.5 SWZ (jeżeli
ww. karty katalogowe sporządzone są w języku obcym należy przekazać je wraz
z tłumaczeniem na język polski);
2) tłumaczenia na język polski karty katalogowej dla procesora sygnału (…) (poz. 4b Wykazu
Urządzeń) – zgodnie z pkt 10.2.3.2 SWZ i pkt 9.5 SWZ.
W myśl pkt 9.5 SWZ przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub
oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język
polski. Ponieważ Wykonawca wraz z ofertą złożył kartę katalogową/techniczną procesora
sygnału w języku angielskim, Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
przetłumaczonego na język polski dokumentu, o którym mowa w pkt 10.2.3.2 SWZ oraz
brakujących kart katalogowych dla paneli/kabinetów wraz z ich tłumaczeniem na język polski.
Wykonawca zobowiązany był złożyć ww. dokumenty w terminie 5 dni od dnia otrzymania
wezwania, a więc do dnia 20 grudnia 2022 r.
W dniu 26 stycznia 2023 r., a więc po upływie wyznaczonego terminu, złożył jeden
z wymaganych dokumentów tj. przetłumaczoną na język polski kartę katalogową dla
procesora sygnału.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem
Stron i Uczestników postępowania, Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia odwołanie
w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy UP LED Sp. z o.o. w zakresie
o
dnoszącym się do zarzutu przedłożenia fałszywego certyfikatu mającego potwierdzać
zgodność oferowanego produktu z dyrektywą elektromagnetyczną (EMC), a w konsekwencji
w części dotyczącej dokonania wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej, jak
r
ównież w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy POLNETKOM
Sp. z o.o. w zakresie odnoszącym się do zarzutów braku potwierdzenia w złożonej karcie
katalogowej dla ekranu LED
„potwierdzającej spełnienie wymogów 3.1 OPZ tj. szczególnie
doda
tkowy chip modułu umożliwiający tzw. autokalibrację (3.1.4 OPZ) redundancji kart
odbiorczych oraz zasilaczy (3.1.17; 3.1.18; 3.1.19 OPZ)” oraz braku spełnienia wymagań
Zamawiającego jakie powinien spełniać procesor, w który wyposażony został zaoferowany
pr
zez tego Wykonawcę Mediaserwer.
Mając na uwadze złożone przez Zamawiającego ww. oświadczenie, brak sprzeciwu
Wykonawcy UP LED Sp. z o.o.
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego, który mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie rozprawy nie
stawił się na posiedzenie oraz brak zgłoszenia przystąpienia wykonawcy POLNETKOM
Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego, jak również oświadczenie Odwołującego
o wycofaniu zarzutów dotyczących oferty wykonawcy UP LED Sp. z o.o. oraz POLNETKOM
Sp. z o.o. w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego Izba uznała, że postępowanie
odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3, 4, 5, 6 i 7 petitum odwołania podlega umorzeniu.
W pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.
Zarzuty dotyczące oferty Odwołującego
Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 107 ust. 2
w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez
bezpodstawne wezwanie Odwołującego do złożenia
przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają
wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, tj.: kart katalogowych dla
paneli/kabinetów LED wskazanych w poz. 2a i 3 wykazu urządzeń i tłumaczenia karty
katalogowej procesora LED oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 107 ust. 2 w zw.
z art. 64 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp
przez odrzucenie oferty Odwołującego wobec
stwie
rdzenia przez Zamawiającego niezłożenia w przewidzianym terminie przedmiotowego
środka dowodowego dotyczącego tłumaczenia karty katalogowej procesora oraz kart
katalogowych dla paneli/kabinetów LED wskazanych w pozycji 2a i 3 wykazu urządzeń.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp,
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia,
o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających
brak
podstaw
wykluczenia
lub
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub
oświadczeń.
Po myśli art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych
środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne,
zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile
przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 64 ustawy Pzp, zamawiający korzysta, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub w konkursie, tylko z takich narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej,
które są niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne w rozumieniu ustawy
z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne (Dz.U. z 2021 r. poz. 2070 oraz z 2022 r. poz. 1087), z produktami powszechnie
używanymi służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu
danych, i które nie ograniczają wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie
zamówienia lub konkursu.
Stosownie do art. 16 ustawy Pzp, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.
Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie, jako że oparte zostały na wspólnych
i powiązanych okolicznościach faktycznych.
W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa w zakresie
w jakim dotyczyła nieuzupełnienia przez Wykonawcę w wymaganym przez Zamawiającego
terminie tłumaczenia karty katalogowej procesora sygnału.
Odnosząc się do podniesionego zarzutu nie można pominąć, iż zgodnie z art. 20
ust. 2 ustawy Pzp, p
ostępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim.
Dalej wskazać należy, iż obowiązek złożenia przedmiotowych środków dowodowych
w języku polskim wynikał wprost z postanowień SWZ (pkt 9.5.), która jest dokumentem
wiążącym zamawiającego, jak i wykonawców, co oznacza, że obydwie strony postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego są związane warunkami i wymogami specyfikacji.
Mając na uwadze zatem ustanowione w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
reguły dotyczące tłumaczeń dokumentów przedmiotowych – niekwestionowane przez
Odwołującego - brak jest, w ocenie Izby, możliwości przypisania Zamawiającemu naruszenia
art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, skoro okolicznością bezsporną było, że Odwołujący nie złożył
wraz z ofertą tłumaczenia karty katalogowej procesora sygnału. W konsekwencji
powyższego za irrelewantną dla istoty sporu Izba uznała argumentację Odwołującego
dotyczącą możliwości weryfikacji spełnienia wymogów Zamawiającego zawartych w
punktach 4.4 i 4.5 OPZ na podstawie karty katalogowej procesora sygnału złożonej w języku
angielskim.
W okolicznościach rozpoznawanej sprawy Izba wzięła również pod uwagę, że
Zamawiający w sposób równy traktował wykonawców zainteresowanych przedmiotowym
zamówieniem, bowiem wezwanie do złożenia tłumaczeń przedmiotowych środków
dowodowych skierowano
również do wykonawcy POLNETKOM Sp. z o.o. Tym samym
ocena oferty Odwołującego na podstawie dokumentów złożonych w języku angielskim
stanowiłaby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
Następnie podnieść należy, iż nie znalazła uznania Izby argumentacja Odwołującego
jakoby Wykonawca
w wyznaczonym przez Zamawiającego 5 – dniowym terminie uzupełnił
przedmiotowy
środek dowodowy w postaci tłumaczenia karty katalogowej procesora
sygnału.
Poza sporem
między Stronami było, że komunikacja między Zamawiającym
a wykonawcami odbywała się wyłącznie za pośrednictwem platformy zakupowej wskazanej
w specyfikacji. Bezspornie w dniu
15 grudnia 2022 r. Zamawiający zamieścił na platformie
zakupowej wezwanie skierowane do Odwołującego w przedmiocie uzupełnienia tłumaczenia
karty katalogowej procesora sygnału wyznaczając Wykonawcy 5-dniowy termin.
Z
przedmiotowym wezwaniem Odwołujący zapoznał się w dniu 23 stycznia 2023 r., bowiem
– jak twierdził – powiadomienia e-mail o zmianach i nowych wiadomościach na platformie
zakupowej
z okresu kiedy Zamawiający wystosował wezwanie traktowane były przez
serwery
renomowanych dostawców usług hostingu jako „wiadomości śmieci” (SPAM)
z uwagi na niską reputację serwera platformy Zamawiającego. Ponadto Odwołujący twierdził,
że adres e-mail z którego wysyłane są powiadomienia o wiadomościach na platformie
zakupowej
znajduje się na „czarnej liście adresów”. Z powyższych okoliczności Odwołujący
wywodził, że termin na udzielenie odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego upływał w dniu
28 stycznia 2023 r.
oraz że uzupełniając żądany przez Zamawiającego dokument
w dniu 26 stycznia 2023 r.
nie uchybił wyznaczonemu terminowi.
Zdaniem Izby okoliczność, iż e-mail zawierający powiadomienie o nowej wiadomości
zamieszczonej na platformie zakupowej
wpłynął do folderu SPAM poczty elektronicznej
Odwołującego nie uniemożliwiała Wykonawcy zapoznania się z jej treścią. Odwołujący
pomija, iż zgodnie z art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U.
z 2022 r. poz. 1360 ze zm.) Kodeks cywilny
[dalej „KC”], oświadczenie woli wyrażone
w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka
komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.
W świetle powyższego przepisu, dla skutecznego złożenia oświadczenia woli wyrażonego
w postaci elektronicznej miarodajna jest chwila, w której "wprowadzono je do środka
komunikacji elektronicznej". Chociaż nie wynika to wprost z komentowanego przepisu, to
z jego kontekstu należy wyprowadzić wniosek, że chodzi tu o środek komunikacji
elektronicznej należący do adresata lub kontrolowany przez niego. Wskazuje na to końcowe
sformułowanie tego przepisu, wymagające zapewnienia adresatowi możności zapoznania
się z treścią oświadczenia woli. Możność taka zachodzić będzie tylko wówczas, gdy
oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej stanie się dostępne w kontrolowanym
przez niego środku komunikacji elektronicznej.
Zgodnie z teorią doręczenia, leżącą u podstaw art. 61 § 2 KC, ryzyko niedojścia
oświadczenia woli do adresata spoczywa na składającym oświadczenie. Po wprowadzeniu
oświadczenia woli do środka komunikacji elektronicznej adresata ryzyko niemożności
zapoznania się z treścią oświadczenia woli, spoczywa na odbiorcy oświadczenia. W tym
miejscu wskazać należy, iż zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym
w postanowieniu z dnia 10 grudnia 2003 r. sygn. akt: V CZ 127/03
oświadczenie woli
w postaci elektronicznej dokonywane on line zostaje złożone z chwilą jego przejścia do
systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowaneg
o przez odbiorcę, to jest
w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim
odpowiednich danych.
W
rozpoznawanej sprawie za kluczową Izba uznała okoliczność, iż Odwołujący
w istocie sam
potwierdził, że sporna wiadomość e-mail (powiadomienie o nowej wiadomości
na platformie)
dotarła do niego, co oznacza, iż oświadczenie Zamawiającego dotarło do
Wykonawcy oraz że miał on możliwość zapoznania się z jego treścią. Powyższego nie
zmienia fakt, że wiadomość e-mail wpłynęła do folderu SPAM, co wynika ze złożonego przez
Odwołującego „rysunku 1” załączonego do opinii Group IT Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Poznaniu z dnia 27 stycznia 2023 r., w którym czytamy, że mail przetargowy trafił/został
dostarczony do SPAMu. Ok
oliczność, iż wiadomość e-mail została umieszczona w folderze
SPAM nie oznacza bowiem
, że wykonawca pozbawiony został realnej możliwości
zapoznania się z jej treścią. W ocenie Izby Odwołujący jako profesjonalista powinien mieć
świadomość działania filtrów antyspamowych i zapewnić sobie taką konfigurację poczty
elektronicznej, w tym rzeczonych filtrów, aby zagwarantować sobie możliwość odbioru
wiadomości z obsługującego go serwera. Korzystanie z systemu powiadomień o zmianach
i nowych wiadomościach na platformie zakupowej i podnoszony w orzecznictwie Izby brak
obowiązku wykonawcy w zakresie stałego monitorowania platformy zakupowej nie oznacza,
że wykonawca zwolniony jest z kontroli klasyfikacji wiadomości uznawanych za SPAM,
zwłaszcza że filtry antyspamowe nie są rozwiązaniem doskonałym. Niedochowanie
staranności w tym przedmiocie, zdaniem Izby, nie może być ocenione jako brak realnej
możliwości zapoznania się z oświadczeniem woli znajdującym się w folderze SPAM.
Bez wpływu na powyższą ocenę pozostaje zatem podnoszona przez Odwołującego
okoliczność, iż adres e-mail z którego wysyłane były powiadomienia znajduje się na „czarnej
liście adresów” oraz że w dniu 13 – 15 grudnia 2022 r. e-maile ze skrzynki mailowej
autoresponder@eb2b.com.pl
zostały zakwalifikowane przez serwer pocztowy Microsoft jako
SPAM,
skoro jak wskazano powyżej, sporna wiadomość dotarła do Odwołującego i miał on
możliwość zapoznania się z jej treścią. Ponadto zauważyć należy, iż w dniu 15 grudnia 2023
r. Zamawiający skierował wezwania do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych – oprócz
Odwołującego - do dwóch innych wykonawców, którzy nie zgłaszali problemów
z odebraniem wiadomości. Trafnie również wskazał Zamawiający, iż brak jest jednej
uniwersalnej „czarnej listy adresów” oraz kryteriów powodujących wpis na listę, co
potwierdza także złożony przez Odwołującego dowód w postaci wyciągu z czarnej listy
adresów IP w którym czytamy, że istnieją dziesiątki czarnej listy domen - „każda z własnymi
regułami i obraźliwymi kategoriami, na których można się skupić”.
W okolicznościach sprawy Izba wzięła również pod uwagę, iż nie polegało na
prawdzie
stanowisko Odwołującego, jakoby Wykonawca po otrzymaniu od Zamawiającego
wiadomości z dnia 5 grudnia 2022 r. o trwającej ocenie ofert zaprzestał przesyłania
dodatkowych pytań i monitorowania platformy niniejszego postępowania. Powyższe stoi w
sprzeczności z przedstawionym przez Zamawiającego dowodem w postaci listy aktywności
Odwołującego na platformie zakupowej, którego Odwołujący nie kwestionował. Z rzeczonego
dokumentu wynika, iż w dniu 4 stycznia 2023 r. Odwołujący był aktywny na platformie
zakupowej niniejszego postępowania, bowiem pobrał zestawienie ofert złożonych w
postępowaniu, miał zatem możliwość pobrania zamieszczonego na platformie zakupowej
wezwania.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe okoliczności Izba doszła do przekonania, że
Odwołujący uzupełniając tłumaczenie karty katalogowej procesora sygnału w dniu 26
stycznia 2023 r., podczas gdy termin na dokonanie tej czynności zgodnie z wezwaniem
Zamawiającego upływał w dniu 20 grudnia 2022 r., nie złożył w przewidzianym terminie
przedmiotowego środka dowodowego, przez co jego oferta podlega odrzuceniu zgodnie z
dyspozycją art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp.
Izba podzieliła natomiast stanowisko Odwołującego dotyczące braku podstaw do
odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie kart
katalogowych dla
kabinetów, o których mowa w punkcie 2a i 3 wykazu urządzeń z uwagi na
nieprecyzyjność specyfikacji warunków zamówienia, która nie może być odczytywana na
niekorzyść wykonawcy.
Bezsporne między Stronami postępowania odwoławczego było, że Odwołujący
w poz. 1a, 2a
oraz 3 wykazu urządzeń zaoferował ten sam model paneli/kabinetów LED,
lecz o innej
wersji. Jednocześnie wraz z ofertą Odwołujący złożył kartę katalogową wyłącznie
dla
urządzenia zaoferowanego w poz. 1a wykazu urządzeń, podczas gdy zdaniem
Zamawiającego karty katalogowe Wykonawca winien złożyć również dla urządzeń
wskazanych w poz. 2a oraz 3 wykazu
, czemu Zamawiający dał wyraz wzywając
Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów przedmiotowych pismem z dnia 15
grudnia 2022 r.
Dokonując analizy zarzutu Izba zważyła, że w punkcie 10.2.3 SWZ Zamawiający
wskazał, że w ramach kart katalogowych stanowiących przedmiotowe środki dowodowe,
należy dostarczyć kartę katalogową na potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają
wymagania Zamawiającego zawarte odpowiednio w pkt 3.1 (panele/kabinety LED) OPZ.
Z powyższego wynika zatem, iż w punkcie 10.2.3 specyfikacji Zamawiający nie ustanowił
wymogu złożenia kart katalogowych dotyczących paneli/kabinetów LED spełniających
wymagania zawarte w punkcie 3.3 i 3.4 OPZ.
Jednocześnie w wykazie urządzeń (załącznik nr 2 do SWZ) w poz. 1a Zamawiający
wymagał podania określonych informacji dla następujących elementów: „Kabinet/panel –
zgodnie z pkt. 3.1 OPZ”, w poz. 2 „Kabinet/panel – zgodnie z pkt. 3.3 OPZ” oraz w poz. 3a
„Kabinet/panel – zgodnie z pkt. 3.4 OPZ”. Z kolei jak wynika z Opisu Przedmiotu Zamówienia
stanowiącego załącznik nr 1 do Wzoru umowy specyfikacja techniczna kabinetów/paneli
LED została ujęta w punkcie 3.1 OPZ. Punkty 3.3 oraz 3.4 OPZ dotyczyły natomiast budowy
słupa obudowanego kabinetami/panelami LED, które zgodnie z wymogami Zamawiającego
miały być takie same dla ekranu na słupie oraz dla pozostałej lokalizacji i nie zawierały listy
parametrów technicznych, analogicznej jak zawarta w punkcie 3.1 OPZ. Sporządzony wykaz
urządzeń (załącznik nr 2 do SWZ) nie został zatem odpowiednio skorelowany z opisem
przedmiotu niniejszego zamówienia, ponieważ referował do kabinetów/paneli, o których
mowa w punkcie 3.3 OPZ oraz 3.4 OPZ
, podczas gdy w ww. punkty dotyczyły budowy słupa
i łuków ściany. Jednocześnie jak już wskazano powyżej w treści specyfikacji nie było
wymogu złożenia kart katalogowych dotyczących paneli/kabinetów LED zgodnie z punktem
3.3 i 3.4 OPZ
, a zaoferowane przez Odwołującego ekrany, dla których brak było kart
katalogowych dotyczyły właśnie kabinetów/paneli LED wymaganych przez Zamawiającego w
punktach 3.3 OPZ i 3.4 OPZ
, co znajduje potwierdzenie w złożonym wykazie narzędzi.
Mając na uwadze nieprecyzyjność specyfikacji warunków zamówienia, w tym
w szczególności brak jednoznacznego wymogu złożenia wraz z ofertą kart katalogowych
dotyczących paneli/kabinetów LED, o których mowa w poz. 2a oraz 3 wykazu urządzeń
(referujących odpowiednio do punktów 3.3 oraz 3.4 OPZ), brak było podstaw do odrzucenia
oferty Odwołującego z uwagi na niezłożenie ww. dokumentów na wezwanie Zamawiającego.
Powyższe pozostaje jednak bez wpływu na prawidłowość czynności odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, w omówionym powyżej
zakresie
dotyczącym braku złożenia tłumaczenia karty katalogowej.
Zarzuty dotyczące oferty SHADOK AV P. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw.
z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp
przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej
pozycji wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy SHADOK AV P.
Sp. k., pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią warunków
zamówienia w zakresie wymogu wyraźnego rozróżnienia wersji produktu dla wszystkich
zaoferowanych wersji kabinetów/paneli LED określonego przez Zamawiającego w
dokumentach zamówienia.
Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, tr
eść oferty musi być zgodna z wymaganiami
zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami
zamówienia.
Zgodnie z ugruntowanym na tle poprzedniego stanu prawnego orzecznictwem Izby,
zachowującym obecnie aktualność, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia,
stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy
Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie
zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SWZ, bądź też polega na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego,
przy czym chodzi tutaj o
takie wymagania SWZ, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia
i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy
(por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia 6
września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16). Z kolei termin oferta należy odczytywać w świetle
art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360
ze zm.), który stanowi że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to
zamawiający ustala w SWZ wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji
oświadczenia woli, który będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej
oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. Dodać należy, że
z
astosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym
polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co
jest
sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje,
w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym
punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie
dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób
ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących
niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.
Odnosząc się do podniesionego zarzutu podkreślić należy, iż Odwołujący nie
przedstawił żadnej argumentacji wskazującej na wymóg wyraźnego rozróżnienia wersji
produktu dla oferowanych przez
wykonawców wersji kabinetów/paneli LED. Gdyby nawet
przyjąć, iż wymóg ten Odwołujący wywnioskował z nazwy kolumny nr 5 tabeli zawartej
w wykazie urządzeń (załącznik nr 2 do SWZ) zatytułowanej „Typ/Model/Wersja”, to w ocenie
Izby z
powyższego nie sposób wywieść obowiązku podania przez wykonawcę wszystkich
trzech elementów, tj. typu, modelu i wersji dla oferowanego przedmiotu zamówienia.
Wskazać należy, iż użytego przez Zamawiającego znaku „/” nie należy odczytywać jako
spójnika „i”. Zastosowany przez Zamawiającego ukośnik to znak graficzny pełniący różne
funkcje w języku pisanym. Ukośnika używa się między innymi zamiast albo, lub, na, za, a
także do rozdzielania słów, liczb i całych wyrażeń.
Mając na uwadze powyższe, jak również bezsporną między Stronami okoliczność, iż
SHADOK w załączniku nr 2 do SWZ podał ten sam model dla każdego kabinetu/panelu LED
(
poz. 1a, 2 i 3a wykazu urządzeń), brak było podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy
z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia.
Potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1
ustawy Pzp
przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zachwianie równej pozycji
wykonawców w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
SHADOK AV P.
Sp. k., pomimo iż jej treść jest niezgodna z treścią warunków zamówienia w
zakresie
zaoferowania procesora wyposażonego w 3 karty wyjściowe niespełniające
warunków odpowiedniej ilości wejść zgodnie z OPZ.
Uzupełniająco Izba wskazuje, że analiza uzasadnienia faktycznego ww. zarzutu
prow
adzi do wniosku, że Odwołujący z liczby kart wyjściowych wyposażonych w porty
Ethernet procesora oferowanego przez SHADOK wywodził brak możliwości zapewnienia
pełnej redundancji zasilanych kabinetów zgodnie z wymogiem zawartym w punkcie 4.5
Opisu Przedmiotu Zamówienia.
R
ozpoznając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę stanowiska
zaprezentowane przez Strony postępowania odwoławczego w toku rozprawy oraz
argumentację Przystępującego SHADOK AV P. Sp. k. zawartą w piśmie procesowym z dnia
15 lutego 2023 r. W szczególności Izba miała na uwadze, że Zamawiający nie
zakwestionował stanowiska Odwołującego dotyczącego rozumienia wymogu „pełnej
redundancji”, o którym mowa w punkcie 4.5. Opisu Przedmiotu Zamówienia jako
„zdublowanie sygnału od procesora do ściany LED”. Zamawiający nie twierdził przy tym, że
wymóg pełnej redundancji nie ma zastosowania w przypadku rozwiązania zastępczego, tj.
procesora sygnału. Izba uwzględniła argumentację Zamawiającego podniesioną w toku
rozprawy, zgodnie z którą, wymóg referujący do pełnej redundancji miał odbywać się na
etapie od kontrolera do ściany LED, jak i w samym kabinecie, przy czym na gruncie
specyfikacji dopuszczalna była możliwość zastąpienia kontrolerów procesorem sygnału. Izba
wzięła również pod uwagę, że Zamawiający nie polemizował z Odwołującym, który
akcentował, że zaoferowane przez Przystępującego SHADOK urządzenie posiada
redundancję wyłącznie na poziomie ściany LED, na co wskazuje argumentacja zawarta w
piśmie procesowym z dnia 15 lutego 2023 r., a nie od procesora sygnału do ściany LED.
Wymóg pełnej redundancji rozumianej jako konieczność podwojenia (zdublowania) wyjść
Ethernet
procesora sygnałowego potwierdza także złożona przez Odwołującego deklaracja
produktowa NovaStar. Tym samym p
rezentowane przez Zamawiającego oraz Odwołującego
stanowisko w zakresie rozumienia
wymogu „pełnej redundancji” w przypadku procesora
sygnałowego Izba uznała za spójne.
Z kolei Przystępujący SHADOK AV P. Sp. k. w piśmie procesowym z dnia 15 lutego
2023 r.
stał na stanowisku, że „zdublowanie nie stanowiło wymogu dla tego postępowania i
dla procesora sygnałowego zaoferowanego przez firmę Shadok AV”, przyznając tym samym,
że nie uwzględnił powyższego wymogu (pełnej redundancji rozumianej jako zdublowanie
sygn
ału) dla procesora sygnałowego. Dostrzec również należy, iż Przystępujący nie podał w
piśmie procesowym ani w złożonej wraz z ofertą karcie katalogowej procesora liczby wyjść
typu Ethernet
, w które wyposażony jest oferowany procesor, uniemożliwiając tym samym
rzeczywistą weryfikację wymogu Zamawiającego określonego w punkcie 4.5 OPZ .
Mając na uwadze powyższe Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp w ww.
zakresie i nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy
SHADOK AV P. Sp. k. jako niezgodnej
z warunkami zamówienia.
Wobec
powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) i d) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Przedmiotem oceny Izby były zarzuty nr 1, 2 oraz 8 petitum odwołania. Izba
uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu nr 8 w części dotyczącej zaoferowania procesora
wyposażonego w 3 karty wyjściowe niespełniające warunków odpowiedniej ilości wejść oraz
nie uwzględniła odwołania w pozostałym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego
w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał
się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł, koszty poniesione przez
Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł oraz czterech opłat
skarbowych od pełnomocnictw w kwocie 68 zł (łącznie 18 668 zł 00 gr). Odwołujący poniósł
dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 668 zł tytułem wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw,
tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 12 445 zł (18 668 zł x 2/3). Wobec powyższego
Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 223 zł stanowiącą różnicę
pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania,
za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
