rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-21
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-21
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 353/23
KIO 353/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2023 roku w Warsz
awie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2023 r. przez
wykonawc
ę X3D sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie w postępowaniu prowadzonym przez
Politechnikę Łódzką w Łodzi
awie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2023 r. przez
wykonawc
ę X3D sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie w postępowaniu prowadzonym przez
Politechnikę Łódzką w Łodzi
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Politechnice Łódzkiej w Łodzi –
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i przeprowadzenie badania i
oceny ofert
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Politechnikę Łódzką w Łodzi i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego X3D sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie tytułem wpisu od odwołania,
oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
2.2.
zasądza od zamawiającego Politechniki Łódzkiej w Łodzi na rzecz
odwołującego X3D sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych złotych), tytułem zwrotu poniesionych
kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jeg
o doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………..
Sygn. akt: KIO 353/23
Uzasadnienie
Zamawiający Politechnika Łódzka w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup farmy drukarek 3D wraz z
materiałami eksploatacyjnymi w ramach realizowanego Projektu Dostępna Politechnika
Łódzka”, znak sprawy: UD.25.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie
Zamówień Publicznych z 6 grudnia 2022 r. pod nr 2022/BZP 004/8949.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia ustawy z dnia
11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp).
W dniu 7 lutego 2023 roku wykonawca X3D
Sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie (dalej:
o
dwołujący lub X3D) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania z dnia 2 lutego 2023 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez
jego zastosowanie, w sytuacji, w której nie
wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania, tj. nie wystąpiły 2 opisywane
przez zamawiającego wady opisu przedmiotu zamówienia oraz postępowanie nie
było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2)
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
unieważnienie postępowania, podczas gdy nie było ono obarczone określoną tam
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
3) art. 255 pkt 6 ustaw
y Pzp w związku z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
unieważnienie postępowania bez wystarczającego uzasadnienia faktycznego i
praw
nego tej czynności.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 2 lutego 2023 r.
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia,
3)
nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego (a w przypadku uwzględnienia
odwołania w całości przez zamawiającego przy wniesionym sprzeciwie uczestnika
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wnoszę o zasądzenie od tegoż uczestnika postępowania) kosztów
postępowania odwoławczego, w tym wpisu w wysokości 7 500 zł oraz wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 600 zł.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania Odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów
wskazał:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Zakup farmy drukarek
3D wraz z materiałami eksploatacyjnymi w ramach realizowanego Projektu Dostępna
Politechnika Łódzka” (ogłoszenie o zamówieniu nr 2022/BZP 00478949 z 6 grudnia 2022 r.).
Zaskarżona Informacja o unieważnieniu postępowania została zamieszczona na stronie
internetowej postępowania w dniu 2 lutego 2023 r. oraz przekazana odwołującemu tego
samego dnia.
Zgodnie z informacją o unieważnieniu postępowania z 2 lutego 2023 r. zamawiający
unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, gdyż zdaniem zamawiającego
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie
Odwołującego nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania.
Jako przyczynę unieważnienia zamawiający wskazał dwie podstawy faktyczne. Pierwsza
odnosiła się do omyłki pisarskiej zawartej w formularzu oferty: „1. W załączniku nr 2 do SWZ
– Formularz ofertowy – w części C - Oferowane kryterium w Kryterium nr 1 CENA wskazał
błędnie sposób wpisania łącznej wartość oferty. Zamawiający opisał, że Wykonawca winien
wpisać łączną wartość oferty za poz.1-12. (Zgodnie z wartością wpisaną jako łączna wartość
oferty w Załączniku nr 1 Formularz asortymentowo - cenowym). Załącznik nr 1 do SWZ
Formularz asortymentowo-
cenowy składa się z 13 pozycji w związku z tym prawidłowo
Wykonawca winien wpisać w Formularzu ofertowym łączną wartość oferty za poz.1-13.
Powyższy błędny zapis mógł Wykonawców wprowadzić w błąd przy obliczeniu łącznej
wartości oferty”. Druga podstawa faktyczna unieważnienia miałaby wynikać z błędnego
określenia ilości i rodzaju materiałów eksploatacyjnych: „2. Przedmiotem zamówienia jest
Zakupu farmy drukarek 3D wraz z materiałami eksploatacyjnymi, które to winny być
dedykowane do zaoferowanych drukarek, zapewniające najlepszą jakość wydruku oraz
prawidłowe działania drukarek w czasie ich eksploatacji. Zamawiający błędnie wpisał w
formularz ofertowy ilości oraz rodzaj materiałów eksploatacyjnych. Zamawiający nie posiadał
wiedzy na temat popełnionego błędu na etapie składania ofert co uniemożliwiło
wprowadzenie wcześniej stosownych zmian”.
Kolejne podstawy faktycz
ne zamawiający dodał dopiero w piśmie zatytułowanym jako
sprostowanie z 7 lutego 2023 r.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia jest zawarcie umowy z wybranym
wykonawcą, a unieważnienie postępowania jest instytucją o charakterze wyjątkowym, która
przek
reśla ten cel. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2016 r.
KIO 314/16
– „Katalog przesłanek unieważnienia procedury udzielenia zamówienia
publicznego ma charakter zamknięty, a samą instytucję unieważnienia należy traktować jak
wyjątek”.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2013 r., sygn. akt KIO
1420/13) oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2012 roku, sygn. akt KO
767/12.
Zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia w
sytuacjach określonych w prawie zamówień publicznych, jednak równocześnie nie ma prawa
unieważnić postępowania, jeśli nie zachodzi żadna z podstaw unieważnienia postępowania.
Co
więcej z przywoływanej w orzecznictwie Izby zasady można wysnuć wniosek, iż w razie
wątpliwości czy okoliczności sprawy stanowią podstawę do unieważnienia postępowania czy
też nie, zamawiający nie ma prawa do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia. To dalsze prowadzenie postępowania i jego rozstrzygnięcie jest celem
postępowania. Unieważnienie postępowania nie pełni roli szansy na jego ponowne
przeprowadzenie w lepszy sposób (tj. z pominięciem postrzeganych przez zamawiającego
błędów). Jest tak dlatego, że ta czynność przekreśla dotychczasowe starania wykonawców o
uzyskanie zamówienia. Zamawiający nie ma podstaw w prawie zamówień publicznych do
traktowania unieważnienia jako dobrego sposobu na „poprawienie” postępowania.
Warto przypomnieć ważną prawdę, iż w wielu sprawach (również i tej) to nie wybór
na
jkorzystniejszej oferty prowadziłby do naruszenia prawa zamówień publicznych, a
unieważnienie i następnie powtórzenie postępowania o udzielenie zamówienia. Realne
ryzyko naruszenie zasady prowadze
nia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18
maja 2015 r., sygn. akt KIO 912/15.
Wprowadzenie zmian w opisie przedmiotu zamówienia przez zakończenie niniejszego
post
ępowania i ogłoszenie nowego, nawet wynikające z dobrych intencji, może okazać się
rozwiązaniem nie tylko niewłaściwym, ale w tej konkretnej sytuacji bezprawnym. Powyższe
zresztą jasno wynika nie tylko z samej ustawy prawo zamówień publicznych. Unieważnienie
postępowania „na wyrost” tj. bez zaistnienia sytuacji faktycznej opisanej w ustawie
skutkującej obowiązkiem unieważnienia postępowania jest takim samym naruszeniem
ustawy, jak brak unieważnienia postępowania w sytuacji zaistnienia takiej sytuacji faktycznej.
Zgodnie z art. 17 ust. 3 ustawy odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych z dnia 17 grudnia
2004 r. (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1440): „naruszeniem
dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających
przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania”.
Brak istnienia przesłanek unieważnienia postępowania
Należy podkreślić, że aby zastosować przesłankę, wynikającą z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
konieczne jest stwierdzenie,
że w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada
uni
emożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Do jej zastosowania konieczne jest ustaleni
e, że: 1) w postępowaniu doszło do
naruszenia przez zamawiaj
ącego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada
postępowania); 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia; 3) wada
postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zamawiający w swoim uzasadnieniu wskazał argumenty na rzecz istnienia drugiej
przesłanki. Co do pierwszej przesłanki zamawiający przedstawił uzasadnienie istnienie wady
jedynie w przypadku pierwszej powołanej podstawy faktycznej. Co do drugiej podstawy
zamawiający nie podał nawet wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, a jedynie ogólnie
powołał się na błędne określenie ilości oraz rodzaju materiałów eksploatacyjnych. Swoje
stanowisko uzupełnił dopiero tuż przed upływem terminu na wniesienie odwołania.
Zamawiający nie wskazał w żaden sposób dlaczego postrzegana przez niego „wady”
postępowania miałyby skutkować brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy – jedynie oświadczył, że zaistniała również ta okoliczność.
Odwo
łujący przywołał wyrok KIO z 10 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1074/22, wyrok z 28
grudnia 2021 r., sygn. akt 3513/21, wyr
ok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 października
2021 r., sygn. akt KIO 2800/21 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 grudnia 2021 r.,
sygn. akt KIO 3659/21, a także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2021 r.,
sygn. akt KIO 1580/21.
Podobne stanowisko zajmuje aktualne piśmiennictwo. Jak pisze W. Dzierżanowski (w:
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 255): „Wada postępowania,
która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i
jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie
wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Taka konstrukcja przepisu odsyła
wyraźnie do art. 457 p.z.p. ust. 1 i 5, w których wymienione są wszystkie przypadki
naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Wystąpienie innych wad
w postępowaniu nie może być powodem jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6
p.z.p. Taka konstrukcja przepisu prowadzi do wniosku, że nawet wystąpienie wady w sposób
oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie daje zamawiającemu prawa do
unieważnienia postępowania. Jest to kolejny istotny błąd ustawodawcy. Nie mogąc
unieważnić postępowania, zamawiający powinien zawrzeć umowę. Gdy będzie to umowa
naruszająca podstawowe zasady (równego traktowania, uczciwej konkurencji itp.), jej
zawarcie stanowiłoby obrazę prawa i zasad konstytucyjnych. Jednocześnie, dopóki nie
zostanie stwierd
zona przez Trybunał Konstytucyjny niezgodność z Konstytucją RP, przepis
podlega stosowaniu (wyrok SN z 7.11.2002 r., V C
KN 1493/00, LEX nr 57238)”. Jak
wskazuje A. Gawrońska-Baran (w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany,
opublikowany w LEX,
2022): „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z
powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości
(nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest
znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy
o
zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457
ust. 1 p.z.p. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą
powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych w
usta
wie. Natura okoliczności wyróżnionych w art. 457 ust. 1 p.z.p. wskazuje na ich
odniesienie do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających
na przestrzeganie podstawowych
zasad udzielania zamówień publicznych (jawności,
przejrzysto
ści, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców). Niektóre z
okoliczności, a mianowicie wymienione w art. 457 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p., znajdą szersze
wykorzystanie (np. w trybie przetarg
u nieograniczonego, w trybie podstawowym), a niektóre
gdy za
warto umowę ramową z naruszeniem tzw. okresu standstill (zawieszenia) bądź
dopuszczono się pewnych nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów. Tym
samym przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. stanowi
instytucję szczególną, niweczącą cel postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest
zawarcie ważnej umowy na realizację zamówienia, dlatego też nie powinna być
nadużywana. Nie służy ona więc konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń
zamawiającego w postępowaniu (zob. wyrok KIO z 12.08.2021 r., KIO 2309/21)”. Tożsame
stanowis
ko zajmuje M. Jaworska (w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis):
„Ocena wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez
odniesienie określonego naruszenia przepisów PZP do przyczyn, z powodu których zawarta
umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 PZP”. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający nie wskazał, jaki dokładnie powód nieważności umowy
określony w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp mogłaby wywołać rzekoma wada postępowania.
Zamawiający nie mógł wskazać takiego powodu, ponieważ przywołana rzekoma wada
postępowania nie koresponduje z żadną z określoną tam przesłanką nieważności umowy.
Nawet, gdyby uznać, że istnieje wada postępowania zamawiający nie wskazał podstawy
prawnej,
dlaczego wada ta miałaby uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. nie odniósł się do żadnej z ustawowych
przesłanek unieważnienia umowy. Takie naruszenie powoduje ponadto, że ewentualne
podanie przez
zamawiającego przyczyny, z powodu której zawarta umowa podlegałaby
unieważnieniu już po złożeniu odwołania, stanowiłoby zmianę (rozszerzenie) uzasadnienia
czynności zamawiającego o wskazanie nowych elementów, co na tym etapie postępowania
jest niedopuszczalne.
Podsumowując, zamawiający nie może więc uchylać się od udzielenia zamówienia tylko
dlatego, iż w jego ocenie opis przedmiotu zamówienia nie jest dla niego korzystny. Warto
przytoczyć wyrok, który zapadł w czasie obowiązywania ustawy p.z.p. z 2004 r., jednak
nadal aktualny w kontekście omawianej sprawy, wydany przez Sąd Okręgowy w Warszawie
30 sierpnia 2010 r. (sygn. ak
t IV Ca 831/10): "Katalog przesłanek z art. 93 Pzp jest
zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza że z żadnej innej przyczyny
lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania. Sposób opisu
przedmiotu zamówienia jest jednoznaczny i nie budzi żadnych wątpliwości. (...) Zamawiający
przyznał, że wadliwie opisał przedmiot zamówienia z uwagi na brak odpowiedniej wiedzy (w
dacie formułowania SIWZ). Okoliczność ta jednak nie może działać na niekorzyść oferentów,
a kryteria u
nieważnienia przetargu wynikają z przepisów ustawy Pzp, a nie z uznania
Zamawiającego. (...) Jednakże błędne opisanie - z winy Zamawiającego - przedmiotu
zamówienia nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 29 i 30
Pzp". Zamawiający ma obowiązek zawarcia umowy, nawet jeśli w jego ocenie niektóre jej
postanowienia są dla niego niekorzystne. Tak przykładowo KIO w wyroku z dnia 27 maja
2011 r. (sygn. akt KIO 1023/11): "W niniejszym przypadku Izba podziela zdanie
Odwołującego, że Zamawiający wykorzystał wskazane postanowienie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, aby uchylić się od podpisania z nim umowy, której nie uważał dla
siebie za korzystną". Jak podkreśla się w orzecznictwie: "interpretacji tego przepisu (art. 93
ust. 1 pkt 7
) w kontekście kształtowania opisu przedmiotu zamówienia należy dokonywać
ostrożnie i z poszanowaniem praw wykonawców, którzy postanowienia SIWZ ustalone przez
zamawiającego uznali za wiążące i złożyli oferty zgodne z ich brzmieniem. Nie jest bowiem
dopusz
czalna sytuacja, w której zamawiający poprzez brak należytej staranności w
formułowaniu SIWZ, którego konsekwencjom mógł zapobiec, mógłby z powołaniem się na
art. 146 ust. 6 ustawy Pzp i ryzyko un
ieważnienia umowy pozbawiać wykonawców
możliwości uzyskania zamówienia”. Jeśli zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zamawiający
ma obowiązek zawarcia umowy, nawet w przypadkach, gdy pewne jej postanowienia będą
dla zamawiającego niekorzystne, to tym bardziej taki obowiązek ma w niniejszym
postępowaniu, gdzie nie dojdzie do zawarcia umowy niekorzystnej dla zamawiającego.
Złożone oferty spełniają wyrażone w SWZ wymagania zamawiającego. Nie można również
zgodzić się ze stwierdzeniem zamawiającego, że brak możliwości powtórzenia czynności
(sporządzenia przez zamawiającego dokumentów zamówienia), tj. nieusuwalny charakter
wady postępowania mógłby doprowadzić do unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Ja
k bowiem wskazuje cytowana już A. Gawrońska-Baran: „nawet gdyby wystąpiła wada
postępowania, to sama jej nieusuwalność nie powoduje nieważności postępowania.
Warunkiem skuteczności unieważnienia postępowania jest wykazanie najpierw wady
postępowania oraz jej nieusuwalności, a potem skutku w postaci niemożliwości zawarcia
ważnej umowy finalnej. Jeżeli wada jest wprawdzie nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie
umowy niepodlegającej unieważnieniu, zamawiający powinien doprowadzić do udzielenia
zamówienia”.
Brak
wpływu błędu w formularzu oferty na przebieg postępowania (I podstawa
unieważnienia) Odwołujący dodatkowo wskazuje na rzecz oczywistą – pierwsza
wskazywana przez zamawiającego podstawa faktyczna unieważnienia nie miała, a nawet nie
mogła mieć wpływu na przebieg postępowania. Tym bardziej zaś nie odpowiadała żadnej z
przesłanek określonych w art. 457 ust. 1 prawa zamówień publicznych. Po pierwsze,
przedmiotowe zdanie o treści: „Łączna wartość oferty (za poz. 1-12. Proszę wypełnić
zgodnie z wartością wpisaną jako łączna wartość oferty w Załączniku nr 1 Formularz
asortymentowo
– cenowy):” wyraźnie odwołuje się do łącznej wartości oferty, a nie tylko do
wartości wybranych pozycji. Tym samym już w samym tym zdaniu widać prawidłowe
oczekiwanie zamawiającego. Po drugie, to samo zdanie wskazuje o konieczności
wypełnienia zgodnie z wartością wpisaną jako łączna wartość oferty w załączniku nr 1. W
tym załączniku wykonawcy wskazywali na wartość poszczególnych pozycji (od 1. do 13.), a
na koniec ich łączną wartość, która dotyczyła wszystkich tych pozycji, a nie tylko wybranych
d
wunastu z nich. Tym samym jest to już drugie prawidłowe odwołanie w cytowanym
fragmencie do łącznej wartości oferty. Po trzecie, dla wykonawców było i jest jasne, że pod
pojęciem cena łączna kryje się cena za wykonanie całego zamówienia. Jest to standard nie
tylko w tego rodzaju zamówieniach, ale w zamówieniach publicznych w ogólności. Co więcej,
obaj wykonawcy, którzy złożyli swoje oferty (tj. odwołujący oraz 3Druktronik M. K.)
prawid
łowo zsumowali wszystkie trzynaście pozycji podając ich łączną wartość jako łączną
wartość oferty. Po czwarte, nawet w przypadku teoretycznego przypadku błędu sumowania
po stronie wykonawcy nadawałby się on do prostego poprawienia z uwagi na konieczność
wy
ceny wszystkich pozycji, a więc i indywidualnej wyceny poz. 13.
Brak wpływu pozostałych okoliczności wskazanych jako błędy na przebieg postępowania
(pozostałe podstawy unieważnienia) Również pozostałe wskazane podstawy unieważnienia
postępowania, zarówno ta z 2 lutego 2023 r. dotycząca nieprawidłowego określenia ilości i
rodzaju materiałów eksploatacyjnych, jak i nowo dodane z 7 lutego 2023 r. dotyczące braku
uwzględnienia montażu i uruchomienia farmy, a także niedookreślenia pojęcia „urządzenia
produkowane
seryjnie” nie miały wpływu na wynik postępowania. Tego wpływu zresztą nie
określił zamawiający w uzasadnieniu swojej czynności. Być może zamawiający rzeczywiście,
po ponownym przeanalizowaniu swoich potrzeb, uznał, iż mógł opisać przedmiot
zamówienia w sposób trochę lepiej odpowiadający tym potrzebom. Nie jest to jednak żadna
wada postępowania, a rezultat niedoskonałości procesu weryfikacji swoich potrzeb przez
zamawiającego. Przedmiot zamówienie został opisany w opisie przedmiotu zamówienia tak,
że nie budził on specjalnych wątpliwości wykonawców. Świadczy o tym m.in. brak pytań w
tym zakresie zgłoszonych przez wykonawców. Ilość filamentów określono jednoznacznie,
wymaganie co do ich kolorystyki także nie budziły wątpliwości (kolorystyka tylko częściowo
us
talona, częściowo dowolna). Jednoznacznie określono również brak wymogu montażu i
uruchomienia farmy u zamawiającego. Jak wskazał zresztą zamawiający w specyfikacji
warunków zamówienia: „Szkolenie zostanie przeprowadzone w umówionym między stronami
termini
e, po uruchomieniu zakupionego zestawu przez zamawiającego”. Na marginesie
można wskazać, że jeżeli zamawiający będzie potrzebował tych usług może je nabyć
oddzielnie. Nie są to usługi, które muszą być świadczone przez producenta drukarek. Co do
braku zdef
iniowania przez zamawiającego pojęcia „urządzeń produkowanych seryjnie”
należy stwierdzić, iż termin ten, jak każdy inny, podlega wykładni w celu ustalenia jego treści.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej również znajduje przykłady takich orzeczeń.
Gdyb
y każda sprawa sporna co do interpretacji warunku udziału w postępowaniu czy treści
wymogów zamawiającego mogła skończyć się unieważnieniem postępowania na żądanie
zamawiającego byłoby to dopiero niezgodne z celami funkcjonowania ustawy. Na szczęście
prawo
zamówień publicznych nie przewiduje uprawnienia dla zamawiających do
unieważnienia postępowania w tego typu sytuacjach. Co więcej, w powyższym przykładzie
trudno nawet mówić o jakimkolwiek sporze ponieważ zamawiający pisząc o braku
doprecyzowania tego ter
minu w żaden sposób nie wskazuje jak on go rozumie, a jak go
rozumieją wykonawcy w postępowaniu. Zdaniem odwołującego przedmiot zamówienia został
opisany w sposób jasny również dla zamawiającego. Zamawiający miał świadomość, że
jakie ilości filamentów opisuje oraz jakiej ich kolorystyki wymaga. Miał świadomość braku
wymogów co do montażu i uruchomienia. Uznał za wystarczające odwołanie się do pojęcia
produkcji seryjnej bez jego definiowania na potrzeby niniejszego postępowania. Nie jest
wadą postępowania ani brak wymagań co do kolorystyki filamentów, ani tym bardziej
częściowe określenie wymaganej kolorystyki. Nie są nią również drobne różnice w ilości
zamawianych filamentów pomiędzy opisem przedmiotu zamówienia a aktualnie
sformułowanymi potrzebami zamawiającego. Wadą nie jest też określenie zakresu
oczekiwanych świadczeń od wykonawcy tak, że uruchomienie pozostaje po stronie
zamawiającego. Powyższe to nie wady postępowania, a wybór zamawiającego. Obecnie
zamawiający ma z nim problem, jednak próbuje go rozwiązać kosztem odwołującego.
Oświadczenia odwołującego W celu wyjścia naprzeciw nie tylko wymogom postępowania,
ale również potrzebom zamawiającego odwołujący deklaruje, iż przy dostawie filamentów z
pozycji 5.-
13. będzie się kierował niewiążącym określeniem kolorystyki przedstawionym
przez zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Powyższe spełni
potrzeby z
amawiającego co do koloru filamentów. Ponadto odwołujący deklaruje, iż jest w
stanie przedstawić zamawiającemu dowody na wcześniejszą sprzedaż wszystkich
oferowanych mu modeli drukarek -
w celu potwierdzenia, że oferowane drukarki są
urządzeniami produkowanymi seryjnie.
Brak należytego uzasadnienia czynności Zamawiający nie uzasadnił czynności
unieważnienia postępowania z 2 lutego 2023 r. w sposób pozwalający na przesądzenie
istnienia podstawy unieważnienia postępowania określonej w art. art. 255 pkt 6 prawa
zamówień publicznych. Zamawiający w żaden sposób nie wskazał dlaczego określone przez
niego „wady” mają charakter istotny oraz uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający jedynie cytuje tu
przesłanki ustawowe, nie uzasadnia ich wystąpienia. Zamawiający ostatniego dnia terminu
na wniesienie odwołania opublikował „sprostowanie” uzasadnienia podjętej czynności
unieważnienia postępowania. Nie tylko w sposób nieuprawniony poszerza przy tym
uzasadnienie podjętej pięć dni wcześniej czynności. Nadal nie uzasadnia wystąpienia
stwierdzonej przesłanki, iż charakter „wad” uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niewiele bogatsze jest wskazania
naruszonego postępowaniem zamawiającego przepisu ustawy – pada tu jedynie ogólne
odwołanie do art. 16 prawa zamówień publicznych bez dookreślenia, o który punkt tego
przepisu chodzi. Zgodnie zaś wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 31 stycznia 2022 r.
(sygn. akt KIO 143/22): „Czynność unieważnienia postępowania, która niweczy cel
wszczęcia postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego, wiąże się z
wykazaniem wszystkich trzech elementów przesłanki, w tym uzasadnienia, dlaczego w razie
zawarcia umowy w wyniku tego postępowania, zaistniałaby podstawa do jej unieważnienia.
Nie każda bowiem nieprawidłowość zaistniała w toku postępowania stanowi podstawę do
żądania unieważnienia umowy. Zamawiający był zatem zobowiązany do wskazania i
wykazania wszystkich trzech elementów przesłanki, określonej w art. 255 pkt 6 p.z.p.,
niezbędnych dla unieważnienia postępowania”. Powyższe stanowi o naruszeniu przez
zamawiającego art. 255 pkt 6 prawa zamówień publicznych w związku z art. 260 ust. 1
prawa zamówień publicznych.
Reasumując zamawiający w sposób bezpodstawny unieważnił przedmiotowe postępowanie,
nie wystąpiły bowiem przywołane przez zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu
postępowania przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6 ustawy
Pzp. Zamawiający nie dowiódł, że zaistniała wada postępowania, która byłaby na tyle ważna
i znacząca, że uzasadniała unieważnienie postępowania, a w konsekwencji ograniczenie
uprawnień wykonawców.
Zamawiający w dniu 20 lutego 2023 r. wniósł, przed otwarciem rozprawy, odpowiedź na
odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania w całości i przeprowadzenie dowodów
wymienionych w treści odpowiedzi na odwołanie na okoliczności tam wymienione.
P
o przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji
warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron
zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp
, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Stosownie do art. 255 ust. 6 ustawy Pzp
Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Zakup farmy drukarek 3D wraz z materiałami eksploatacyjnymi w ramach
realizowanego Projektu Dostępna Politechnika Łódzka”, znak sprawy: UD.25.2022. W
postępowaniu złożono dwie oferty – Odwołującego i wykonawcy 3Druktronic M. K. z siedzibą
w Olsztynie. Zamawiający po otwarciu ofert w dniu 2 lutego 2023 r. zawiadomił wykonawców
o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust.6 ustawy Pzp, przedstawiając
następujące uzasadnienie: „Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6
ustawy Pzp -
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
1.
W załączniku nr 2 do SWZ - Formularz ofertowy - w części C - Oferowane kryterium
w Kryterium nr 1 CENA wskazał błędnie sposób wpisania łącznej wartość oferty.
Zamawiający opisał, że Wykonawca winien wpisać łączną wartość oferty za poz.1-
12.
{Zgodnie z wartością wpisaną jako łączna wartość oferty w Załączniku nr 1
Formularz asortymentowo -
cenowym). Załącznik nr 1 do SWZ Formularz
asortymentowo-
cenowy składa się z 13 pozycji w związku z tym prawidłowo
Wykonawca winien wpisać w Formularzu ofertowym łączną wartość oferty za poz.1-
13. Powyższy błędny zapis mógł Wykonawców wprowadzić w błąd przy obliczeniu
łącznej wartości oferty.
2.
Przedmiotem zamówienia jest Zakupu farmy drukarek 3D wraz z materiałami
eksploatacyjnymi, które to winny być dedykowane do zaoferowanych drukarek,
zapewniające najlepszą jakość wydruku oraz prawidłowe działania drukarek w czasie
ich eksploatacji. Zamawiający błędnie wpisał w formularz ofertowy ilości oraz rodzaj
materiałów eksploatacyjnych. Zamawiający nie posiadał wiedzy na temat
popełnionego błędu na etapie składania ofert co uniemożliwiło wprowadzenie
wcześniej stosownych zmian.
W związku z powyższym, zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww. przesłanka unieważnienia postępowania
składa się z trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem
zastosowania tego przepisu. Po pierwsze -
musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy
regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie -wada ta ma
skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie
zamówienia publicznego. Po trzecie -wada ta musi być niemożliwa do usunięcia.”
Ponadto w dniu 7 lutego 2023 r. Zamawiający sprostował zawiadomienie o unieważnieniu
prze
kazując wykonawcom treść sprostowanego zawiadomienia o unieważnieniu:
„Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp -
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
1.
W załączniku nr 2 do SWZ - Formularz ofertowy - w części C - Oferowane kryterium
w Kryterium nr 1 CENA wskazał błędnie sposób wpisania łącznej wartość oferty.
Zamawiający opisał, że Wykonawca winien wpisać łączną wartość oferty za poz.1-
12.
(Zgodnie z wartością wpisaną jako łączna wartość oferty w Załączniku nr 1
Formularz asortymentowo -
cenowym). Załącznik nr 1 do SWZ Formularz
asortymentowo-ce
nowy składa się z 13 pozycji w związku z tym prawidłowo
Wykonawca winien wpisać w Formularzu ofertowym łączną wartość oferty za poz. 1-
13. Powyższy błędny zapis mógł Wykonawców wprowadzić w błąd przy obliczeniu
łącznej wartości oferty.
2.
Przedmiotem zamówienia jest Zakup farmy drukarek 3D wraz z materiałami
eksploatacyjnymi, które to winny być dedykowane do zaoferowanych drukarek,
zapewniające najlepszą jakość wydruku oraz prawidłowe działania drukarek w czasie
ich eksploatacji. Zamawiający błędnie wpisał w formularz ofertowy ilości oraz rodzaj
materiałów eksploatacyjnych.
Jest:
Rodzaje i ilości materiałów:
Poz.5 ABS “ 66kg (mix kolorów z przewaga koloru czarnego)
Poz.6 ASA - 30kg (mix
kolorów z przewaga koloru czarnego)
Poz.7 PLA - 50kg (mix
kolorów z przewaga koloru czarnego) Poz. 8 PETG - 60kg (mix
kolorów z przewaga koloru czarnego)
Poz. 9-NYLON-6kg
Poz.10 Filament z co najmniej 30% dod
atkiem włókna szklanego -4kg
Poz. 11 Filament z co najmniej 15% dodatkiem włókna węglowego --4kg
Poz. 12 Filament transparentny - 5kg
Poz.13 Filament rozpuszczalny w wodzie - 4kg
Powinno być:
Poz.5 ABS -
62 kg ( 60% zamówienia kolor czarny, 10% biały, 10% zielona, 10% niebieski,
10% czerwony) w tym 25 kg ABS o zwiększonej wytrzymałości na temperaturę i uderzenia
(Naprężenie przy zerwaniu minimum 30,70 MPa) w kolorze czarnym.
Poz.6 ASA -
25kg (100% zamówienia kolor czarny)
Poz.7 PLA -
55kg (60% zamówienia kolor czarny, 20% odcienie grafitowe, 20 % szarego)
Poz. 8 PETG -
60kg (80% zamówienia kolor czarny, 20% w odcieniach szarości) Poz.9
NYLON - 6kg w kolorze czarnym
Poz. 10 Filament
z domieszką włókna szklanego (co najmniej 30%) - 4kg w kolorze czarnym,
Poz. 11 Filament
z domieszką (co najmniej 15%) włókna węglowego -- 4kg w kolorze
czarnym
Poz.12 Filament transparentny bezbarwny - 5kg
Poz. 13 Filament rozpuszczalny w wodzie - 4kg - kolor dowolny
3.
Zamawiający nie określił wystarczająco precyzyjnie rodzaju oraz oznaczeń kolorów
materiałów eksploatacyjnych. Zamawiający wpisując mix kolorów z przewagą koloru
czarnego naraża się, że otrzyma w dostawie nie te kolory ich ilości których oczekiwał.
Zamawiający wskazuje, że braki te zauważone zostały dopiero po terminie otwarcia ofert co
skutkuje niemożnością ich naprawienia a tym samym stają się wadą postępowania.
Jednocześnie Zamawiający podkreśla, że na etapie trwania postępowania żaden z
Wykonawców nie zgłosił się do Zamawiającego z pytanie czy prośbą o doprecyzowanie OPZ
w zakresie kolorów i ilości kg filamentów w poszczególnych pozycjach .
Przedmiotowa wada zatem ma charakter istotny
i nieusuwalny, a dla przywrócenia
zgodności z prawem konieczne jest unieważnienie postępowania i ogłoszenia go ponownie z
zachowaniem zasad wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
4.
Zamawiający nie zawarł w OPZ usługi montażu i uruchomienia farmy u Zamawiającego.
Usługa uruchomienia i zsynchronizowanie 25 urządzeń oraz spięcie ich w farmę wymaga
fachowej obsługi, która winna być zrealizowana przez Wykonawcę dostarczającego Farmę
Drukarek. Zamawiający nie przewidział tego na etapie przygotowania postępowania.
5.
Zamawiający nie określił w OPZ co rozumie pod pojęciem „urządzeń produkowanych
seryj
nie", Zamawiający nie doprecyzował w jaki sposób Wykonawca winieni udokumentować
seryjności produkowanych urządzeń co skutkuje brakiem wiarygodnego określenia czy
oferowany sprzęt jest faktycznie produkowany seryjny.
Wobec braku doprecyzowania pojęcia „seryjności urządzeń" Zamawiający nie może ocenić,
czy oferowany produkt jest zgodny ze SWZ, co stanowi naruszenie zasad konkurencyjności
wobec bra
ku możliwości porównania złożonych ofert w postępowaniu.”
W ocenie Izby, n
ieprawidłowości zauważone przez zamawiającego nie stanowią wad,
które uzasadniają unieważnienie postępowania, gdyż nieprawidłowości te nie uniemożliwiają
zawarcia ważnej umowy. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia m. in. jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Nie chodzi zatem o to, że w postępowaniu wystąpiła
jakakolwiek wada, choćby nawet poważna — lecz chodzi tylko o wadę uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Aby stwierdzona przez zamawiającego
wada postępowania mogła stanowić podstawę do unieważnienia postępowania, musi być nie
tylko niemożliwa do usunięcia, ale także wskazywać na dokonanie czynności lub
zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem określonego przepisu Pzp,
które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. Zmawiający unieważniając postępowanie
nie wskazał przepisów, których naruszenie powoduje konieczność unieważnienia
postępowania, a przedstawił tylko okoliczności faktyczne.
Zgodzić się należy z Odwołującym, iż Zamawiający wadę postępowania zrównuje z
dostrzeżonymi brakami w opisie przedmiotu zamówienia, który w sposób niepełny zaspokaja
jego aktualnie zidentyfikowane potrzeby. W ocenie Izby,
okoliczności stanowiące podstawę
unieważnienia postępowania nie stanowią naruszeń kwalifikowanych niezgodnością z
przepisami Pzp.
Co do pierwszej ze wskazanych przyczyn tj. błędnego pouczenia o sposobie
sumowania zawartego w Załączniku nr 2 do SWZ, podkreślić należy, że każdy z
wykonawców dokonał prawidłowego zsumowania wszystkich pozycji i tę sumę uznał za
łączną wartość oferty. Żaden z wykonawców zainteresowanych uczestnictwem w
postępowaniu nie wystąpił do Zamawiającego o wyjaśnienie przedmiotowej rozbieżności, a
złożone oferty potwierdzały prawidłowe rozumienie wymagań. Dla wykonawców zrozumiałe
było co mają ująć w łącznej wartości oferty. Co do pozostałych uchybień jakie dostrzegł
Zamawiający w postępowaniu czyniąc je podstawami jego unieważnienia, Izba w pełni
podziela stanowisko Odwołującego, że „podstawy unieważnienia postępowania, zarówno ta
z 2 lutego 2023
r. dotycząca nieprawidłowego określenia ilości i rodzaju materiałów
eksploatacyjnych, jak i nowo dodane z 7 lutego 2023 r. dotyczące braku uwzględnienia
montażu i uruchomienia farmy, a także niedookreślenia pojęcia „urządzenia produkowane
seryjnie” nie miały wpływu na wynik postępowania. Tego wpływu zresztą nie określił
zamawiający w uzasadnieniu swojej czynności. Być może zamawiający rzeczywiście, po
ponownym przeanalizowaniu swoich potrzeb, uznał, iż mógł opisać przedmiot zamówienia w
sposób trochę lepiej odpowiadający tym potrzebom. Nie jest to jednak żadna wada
postępowania, a rezultat niedoskonałości procesu weryfikacji swoich potrzeb przez
zamawiającego. Przedmiot zamówienia został opisany w opisie przedmiotu zamówienia tak,
że nie budził on specjalnych wątpliwości wykonawców. Świadczy o tym m.in. brak pytań w
tym zakresie zgłoszonych przez wykonawców. Ilość filamentów określono jednoznacznie,
wymaganie co do ich kolorystyki także nie budziły wątpliwości (kolorystyka tylko częściowo
ustalona, częściowo dowolna). Jednoznacznie określono również brak wymogu montażu i
uruchomienia farmy u zamawiającego. Jak wskazał zresztą zamawiający w specyfikacji
warunków zamówienia: „Szkolenie zostanie przeprowadzone w umówionym między stronami
terminie, po uruchomieniu
zakupionego zestawu przez zamawiającego”. Na marginesie
można wskazać, że jeżeli zamawiający będzie potrzebował tych usług może je nabyć
oddzielnie. Nie są to usługi, które muszą być świadczone przez producenta drukarek. Co do
braku zdefiniowania przez za
mawiającego pojęcia „urządzeń produkowanych seryjnie”
należy stwierdzić, iż termin ten, jak każdy inny, podlega wykładni w celu ustalenia jego
treści.” Zamawiający unieważniając postępowanie podkreślił, iż usługa uruchomienia i
zsynchronizowania 25 urządzeń oraz spięcie ich w farmę wymaga fachowej obsługi, która
winna być realizowana przez wykonawcę dostarczającego Farmę Drukarek, czego
Zamawiający nie przewidział na etapie przygotowania postępowania. Zamawiający w toku
postępowania odwoławczego nie wykazał, iż takie uruchomienie i zsynchronizowanie może
by
ć dokonane tylko przez dostawcę drukarek i oprogramowania. Nie stanowią dowodu na tę
okoliczność w szczególności dowody w postaci korespondencji mailowej z firmami get3d
oraz SEB-COMP. Firmy te przedstawia
jąc własny lub pożądany model realizacji takiego
za
mówienia lecz nie przesądza to o niedopuszczalności modelu odmiennego. W ocenie Izby,
być może zamawiający aktualnie chciałby doprecyzować przedmiot zamówienia w celu
właściwszego zabezpieczenia realizacji własnych potrzeb lecz taka sytuacja nie może
stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. Zamawiający nie wykazał aby
wskazane podstawy unieważnienia postępowania naruszały przepisy Pzp. Dokonany przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, zarówno w zakresie kolorystyki, ilości czy też
wytrzymałości filamentów został ukształtowany na poziomie leżącym w zakresie swobody
Zamawiającego. Trudno uznać, że pozostawienie przez Zamawiającego częściowej
swobody w zakresie kolorystyki filamentów i ich innych właściwości, wykonawcom, stanowi
naruszenie ustawy Pzp
, a tym bardziej powoduje nieporównywalność ofert czy też
wystąpienie w postępowaniu wady o charakterze istotnym i nieusuwalnym. W każdym
przedmiocie zamówienia są obszary, które w pewnym zakresie pozostawiają wykonawcom
swobodę doboru parametrów. Jeśli parametr ten był istotny z punktu widzenia
Zamawiającego winien z należytą starannością ujawnić swe potrzeby w dokonanym opisie.
Braki w tym zakresie,
dostrzeżone przez Zamawiającego w toku postępowania nie mogą
obarczać wykonawców i stanowić podstawy do unieważnienia postępowania, gdyż dawałoby
to
możliwość Zamawiającym do unieważnienia tak naprawdę każdego postępowania o
udzielenie zamówienia, co z kolei mogło by prowadzić do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji.
Trudno zgodzić się z Zamawiającym, że w związku z określeniem przedmiotu jako zestaw
oczekiwał on usług montażu i przygotowania farmy do uruchomienia, w sytuacji gdy wprost w
SWZ (pkt XIX opis kryteriów) wskazał „Dostawca przeprowadzi jednorazowe szkolenie
obejmujące swym zakresem użytkowanie zakupionej farmy, przy użyciu dostarczonego wraz
z nią oprogramowania. Szkolenie zostanie przeprowadzone w umówionym między stronami
terminie, po uruchomieniu zakupionego zestawu przez zamawiaj
ącego.” Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie twierdzi, że oczekiwał, iż przedmiot zamówienia zostanie
uruchomiony po odpowiednim przygotowaniu przez Wykonawcę, wykonawcy nie uzyskali
precyzyjnie określonych oczekiwań Zamawiającego w tym zakresie, a ponadto złożyli
n
ieporównywalne oferty. Przy czym, w informacji o unieważnieniu postępowania
Zamawiający wprost wskazał, jak przedstawiono powyżej, że nie przewidział usługi montażu
i uruchomienia farmy u Zamawiającego. Tak więc argumentacji przedstawionej w odpowiedzi
na
odwołanie nie można uznać za wiarygodną. Izba, dostrzega, iż brak w opisie zamówienia
konieczności montażu, uruchomienia i konfiguracji dostarczanych drukarek może rodzić po
stronie Zamawiającego pewne niedogodności w użytkowaniu oraz egzekwowaniu praw np. z
gwarancji, lecz takie ukszta
łtowanie postępowania niewątpliwie nie jest niezgodne z ustawą
Pzp i nie
narusza jej przepisów.
Izba nie dała również wiary dowodowi złożonemu przez Zamawiającego, w postaci
korespondencji mailowej z drugim wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem zamówienia,
który to dowód miał potwierdzać nieporównywalność ofert oraz różne rozumienie wymagań
SWZ przez wykonawców. Korespondencja ta niewątpliwie powstała na potrzeby
postępowania odwoławczego. Zamawiający w toku badania i oceny ofert w postępowaniu o
udzielenie zamówienia nie występował do wykonawców o wyjaśnienie zakresu usług
obj
ętych ich ofertami. Zgodzić się należy w tym zakresie z Odwołującym, iż konkurent
którego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji jest zainteresowany w
unieważnieniu postępowania, a więc trudno uznać jego oświadczenia za wiarygodne.
Również argumentacja dot. podstawy unieważnienia ze względu na nie określenie w OPZ co
Zamawiający rozumie pod pojęciem „urządzeń produkowanych seryjnie” nie zasługiwała na
uwzględnienie. Zamawiający podnosił, iż nie doprecyzował w jaki sposób wykonawca winien
udokumen
tować seryjność produkowanych urządzeń co skutkuje brakiem wiarygodnego
określenia czy oferowany sprzęt jest faktycznie produkowany seryjnie. Wobec braku
doprecyzowania pojęcie „seryjności urządzeń” Zamawiający nie może ocenić, czy oferowany
produkt jest z
godny z SWZ, co stanowi naruszenie zasad konkurencyjności wobec braku
możliwości porównania złożonych ofert w postępowaniu”. Jak ustaliła Izba, zgodnie z pkt X
SWZ informacja o przedmiotowych środkach dowodowych, Zamawiający wskazał, że
Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą, przez Wykonawcę przedmiotowych środków
dowodowych w postaci:
dokumentów np. katalogów producenta, kart informacyjnych, potwierdzających spełnienie
parametrów wymaganych przez Zamawiającego. Dokumenty winne być złażone w języku
polsk
i lub tłumaczone na język polski. Opisane, którego zadania dotyczą, producenta oraz
modelu lub symbolu lub numeru katalogowego. (Na potwierdzenie proponowanego
asortymentu wymienionego w formularzu asortymentowo - cenowymi nr 2). W Formularzu
asortymentowo
– cenowym (opisie minimalnych parametrów) stanowiącym załącznik nr 1 do
SWZ, Zamawiaj
ący dokonał następującego opisu „Zakup farmy drukarek 3D, zbudowanej z
urządzeń produkowanych seryjnie do których producent zapewnia wsparcie techniczne oraz
części zamienne, w skład której wchodzą następujące drukarki, oprogramowanie oraz
materiały eksploatacyjne” wg wymienionej poniżej w tabelach specyfikacji produktów.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył karty katalogowe
oferowanych urządzeń a następnie oświadczył, że „wszystkie zaoferowane drukarki 3D są
produkowane seryjnie
”. W ocenie Izby tak ukształtowane postanowienia SWZ nie naruszają
przepis
ów ustawy Pzp, w szczególności art. 106 ustawy Pzp regulującego zasady zadania
przedmiotowych środków dowodowych. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych jest
uprawnieniem Zamawiającego. W związku z tym również zakres informacji zawartych w
zadanych środkach pozostaje w zakresie swobody Zamawiającego. Zamawiający nie jest
zobligowany do
żądania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie wszystkich
wymagań zakreślonych w OPZ, co więcej ustawa Pzp wskazuje, że żądanie przedmiotowych
środków dowodowych jest dopuszczalne tylko jeśli są one niezbędne do przeprowadzenia
postępowania, a żądanie takie nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Powszechną praktyką na rynku jest poleganie na oświadczeniach
wykonawców co do akceptacji wymagań zakreślonych SWZ i ich spełnieniu. Zamawiający
żądał dokumentów przedmiotowych na potwierdzenie spełniana określonych parametrów
zgodnie z przepisami ustawy P
zp i takie dokumenty odwołujący złożył – brak tutaj
naruszenia przepisów ustawy Pzp. Zdaniem Izby, zamawiający na tym etapie postępowania
winien ocenić ofertę wykonawcy w oparciu o informacje zawarte w złożonych przez niego
dokumentach i
oświadczaniach oraz wyjaśnieniach i w oparciu o te informacje, ocenić, czy
oferta wykonawcy jest zg
odna z warunkami zamówienia. W ocenie Izby nie dookreślenie
przez
zamawiającego pewnych elementów w SWZ nie może wywoływać dla wykonawców
negatywnych konsekwencji. Zamawiający winien ocenić złożoną ofertę w oparciu o
postanowienia SWZ.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego o niedopuszczalności sprostowania
czynności przez Zamawiającego, Izba dostrzega ryzyko związane z takim działaniem
mogące prowadzić do pozbawienia wykonawców ich praw do korzystania ze środków
ochrony prawnej, lecz
dostrzega także, że do takiej sytuacji w niniejszej sprawie nie doszło.
Odwołujący ujął w odwołaniu również argumentację związaną z dokonanym sprostowaniem,
tak więc rozważania Odwołującego są natury teoretycznej nie mającej wpływu na
przedmiotowe postępowanie.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że postępowanie nie podlegało
unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a Zamawiający dokonując tej
czynności naruszył wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Wobec czego odwołanie
podlega
ło uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
……………………………….………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Politechnice Łódzkiej w Łodzi –
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i przeprowadzenie badania i
oceny ofert
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Politechnikę Łódzką w Łodzi i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego X3D sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie tytułem wpisu od odwołania,
oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
2.2.
zasądza od zamawiającego Politechniki Łódzkiej w Łodzi na rzecz
odwołującego X3D sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych złotych), tytułem zwrotu poniesionych
kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jeg
o doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………..
Sygn. akt: KIO 353/23
Uzasadnienie
Zamawiający Politechnika Łódzka w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zakup farmy drukarek 3D wraz z
materiałami eksploatacyjnymi w ramach realizowanego Projektu Dostępna Politechnika
Łódzka”, znak sprawy: UD.25.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie
Zamówień Publicznych z 6 grudnia 2022 r. pod nr 2022/BZP 004/8949.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia ustawy z dnia
11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp).
W dniu 7 lutego 2023 roku wykonawca X3D
Sp. z o.o. z siedzibą w Bytowie (dalej:
o
dwołujący lub X3D) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania z dnia 2 lutego 2023 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez
jego zastosowanie, w sytuacji, w której nie
wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania, tj. nie wystąpiły 2 opisywane
przez zamawiającego wady opisu przedmiotu zamówienia oraz postępowanie nie
było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2)
art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
unieważnienie postępowania, podczas gdy nie było ono obarczone określoną tam
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
3) art. 255 pkt 6 ustaw
y Pzp w związku z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
unieważnienie postępowania bez wystarczającego uzasadnienia faktycznego i
praw
nego tej czynności.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 2 lutego 2023 r.
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia,
3)
nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego (a w przypadku uwzględnienia
odwołania w całości przez zamawiającego przy wniesionym sprzeciwie uczestnika
postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego wnoszę o zasądzenie od tegoż uczestnika postępowania) kosztów
postępowania odwoławczego, w tym wpisu w wysokości 7 500 zł oraz wynagrodzenia
pełnomocnika w wysokości 3 600 zł.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania Odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów
wskazał:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Zakup farmy drukarek
3D wraz z materiałami eksploatacyjnymi w ramach realizowanego Projektu Dostępna
Politechnika Łódzka” (ogłoszenie o zamówieniu nr 2022/BZP 00478949 z 6 grudnia 2022 r.).
Zaskarżona Informacja o unieważnieniu postępowania została zamieszczona na stronie
internetowej postępowania w dniu 2 lutego 2023 r. oraz przekazana odwołującemu tego
samego dnia.
Zgodnie z informacją o unieważnieniu postępowania z 2 lutego 2023 r. zamawiający
unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, gdyż zdaniem zamawiającego
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie
Odwołującego nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania.
Jako przyczynę unieważnienia zamawiający wskazał dwie podstawy faktyczne. Pierwsza
odnosiła się do omyłki pisarskiej zawartej w formularzu oferty: „1. W załączniku nr 2 do SWZ
– Formularz ofertowy – w części C - Oferowane kryterium w Kryterium nr 1 CENA wskazał
błędnie sposób wpisania łącznej wartość oferty. Zamawiający opisał, że Wykonawca winien
wpisać łączną wartość oferty za poz.1-12. (Zgodnie z wartością wpisaną jako łączna wartość
oferty w Załączniku nr 1 Formularz asortymentowo - cenowym). Załącznik nr 1 do SWZ
Formularz asortymentowo-
cenowy składa się z 13 pozycji w związku z tym prawidłowo
Wykonawca winien wpisać w Formularzu ofertowym łączną wartość oferty za poz.1-13.
Powyższy błędny zapis mógł Wykonawców wprowadzić w błąd przy obliczeniu łącznej
wartości oferty”. Druga podstawa faktyczna unieważnienia miałaby wynikać z błędnego
określenia ilości i rodzaju materiałów eksploatacyjnych: „2. Przedmiotem zamówienia jest
Zakupu farmy drukarek 3D wraz z materiałami eksploatacyjnymi, które to winny być
dedykowane do zaoferowanych drukarek, zapewniające najlepszą jakość wydruku oraz
prawidłowe działania drukarek w czasie ich eksploatacji. Zamawiający błędnie wpisał w
formularz ofertowy ilości oraz rodzaj materiałów eksploatacyjnych. Zamawiający nie posiadał
wiedzy na temat popełnionego błędu na etapie składania ofert co uniemożliwiło
wprowadzenie wcześniej stosownych zmian”.
Kolejne podstawy faktycz
ne zamawiający dodał dopiero w piśmie zatytułowanym jako
sprostowanie z 7 lutego 2023 r.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia jest zawarcie umowy z wybranym
wykonawcą, a unieważnienie postępowania jest instytucją o charakterze wyjątkowym, która
przek
reśla ten cel. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 2016 r.
KIO 314/16
– „Katalog przesłanek unieważnienia procedury udzielenia zamówienia
publicznego ma charakter zamknięty, a samą instytucję unieważnienia należy traktować jak
wyjątek”.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2013 r., sygn. akt KIO
1420/13) oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2012 roku, sygn. akt KO
767/12.
Zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia w
sytuacjach określonych w prawie zamówień publicznych, jednak równocześnie nie ma prawa
unieważnić postępowania, jeśli nie zachodzi żadna z podstaw unieważnienia postępowania.
Co
więcej z przywoływanej w orzecznictwie Izby zasady można wysnuć wniosek, iż w razie
wątpliwości czy okoliczności sprawy stanowią podstawę do unieważnienia postępowania czy
też nie, zamawiający nie ma prawa do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia. To dalsze prowadzenie postępowania i jego rozstrzygnięcie jest celem
postępowania. Unieważnienie postępowania nie pełni roli szansy na jego ponowne
przeprowadzenie w lepszy sposób (tj. z pominięciem postrzeganych przez zamawiającego
błędów). Jest tak dlatego, że ta czynność przekreśla dotychczasowe starania wykonawców o
uzyskanie zamówienia. Zamawiający nie ma podstaw w prawie zamówień publicznych do
traktowania unieważnienia jako dobrego sposobu na „poprawienie” postępowania.
Warto przypomnieć ważną prawdę, iż w wielu sprawach (również i tej) to nie wybór
na
jkorzystniejszej oferty prowadziłby do naruszenia prawa zamówień publicznych, a
unieważnienie i następnie powtórzenie postępowania o udzielenie zamówienia. Realne
ryzyko naruszenie zasady prowadze
nia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18
maja 2015 r., sygn. akt KIO 912/15.
Wprowadzenie zmian w opisie przedmiotu zamówienia przez zakończenie niniejszego
post
ępowania i ogłoszenie nowego, nawet wynikające z dobrych intencji, może okazać się
rozwiązaniem nie tylko niewłaściwym, ale w tej konkretnej sytuacji bezprawnym. Powyższe
zresztą jasno wynika nie tylko z samej ustawy prawo zamówień publicznych. Unieważnienie
postępowania „na wyrost” tj. bez zaistnienia sytuacji faktycznej opisanej w ustawie
skutkującej obowiązkiem unieważnienia postępowania jest takim samym naruszeniem
ustawy, jak brak unieważnienia postępowania w sytuacji zaistnienia takiej sytuacji faktycznej.
Zgodnie z art. 17 ust. 3 ustawy odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów
publicznych z dnia 17 grudnia
2004 r. (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1440): „naruszeniem
dyscypliny finansów publicznych jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających
przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania”.
Brak istnienia przesłanek unieważnienia postępowania
Należy podkreślić, że aby zastosować przesłankę, wynikającą z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp
konieczne jest stwierdzenie,
że w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada
uni
emożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Do jej zastosowania konieczne jest ustaleni
e, że: 1) w postępowaniu doszło do
naruszenia przez zamawiaj
ącego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada
postępowania); 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia; 3) wada
postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zamawiający w swoim uzasadnieniu wskazał argumenty na rzecz istnienia drugiej
przesłanki. Co do pierwszej przesłanki zamawiający przedstawił uzasadnienie istnienie wady
jedynie w przypadku pierwszej powołanej podstawy faktycznej. Co do drugiej podstawy
zamawiający nie podał nawet wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, a jedynie ogólnie
powołał się na błędne określenie ilości oraz rodzaju materiałów eksploatacyjnych. Swoje
stanowisko uzupełnił dopiero tuż przed upływem terminu na wniesienie odwołania.
Zamawiający nie wskazał w żaden sposób dlaczego postrzegana przez niego „wady”
postępowania miałyby skutkować brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej
unieważnieniu umowy – jedynie oświadczył, że zaistniała również ta okoliczność.
Odwo
łujący przywołał wyrok KIO z 10 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1074/22, wyrok z 28
grudnia 2021 r., sygn. akt 3513/21, wyr
ok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 października
2021 r., sygn. akt KIO 2800/21 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 grudnia 2021 r.,
sygn. akt KIO 3659/21, a także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2021 r.,
sygn. akt KIO 1580/21.
Podobne stanowisko zajmuje aktualne piśmiennictwo. Jak pisze W. Dzierżanowski (w:
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 255): „Wada postępowania,
która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i
jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie
wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Taka konstrukcja przepisu odsyła
wyraźnie do art. 457 p.z.p. ust. 1 i 5, w których wymienione są wszystkie przypadki
naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Wystąpienie innych wad
w postępowaniu nie może być powodem jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6
p.z.p. Taka konstrukcja przepisu prowadzi do wniosku, że nawet wystąpienie wady w sposób
oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie daje zamawiającemu prawa do
unieważnienia postępowania. Jest to kolejny istotny błąd ustawodawcy. Nie mogąc
unieważnić postępowania, zamawiający powinien zawrzeć umowę. Gdy będzie to umowa
naruszająca podstawowe zasady (równego traktowania, uczciwej konkurencji itp.), jej
zawarcie stanowiłoby obrazę prawa i zasad konstytucyjnych. Jednocześnie, dopóki nie
zostanie stwierd
zona przez Trybunał Konstytucyjny niezgodność z Konstytucją RP, przepis
podlega stosowaniu (wyrok SN z 7.11.2002 r., V C
KN 1493/00, LEX nr 57238)”. Jak
wskazuje A. Gawrońska-Baran (w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany,
opublikowany w LEX,
2022): „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z
powołaniem się na komentowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości
(nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest
znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy
o
zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457
ust. 1 p.z.p. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą
powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych w
usta
wie. Natura okoliczności wyróżnionych w art. 457 ust. 1 p.z.p. wskazuje na ich
odniesienie do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających
na przestrzeganie podstawowych
zasad udzielania zamówień publicznych (jawności,
przejrzysto
ści, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców). Niektóre z
okoliczności, a mianowicie wymienione w art. 457 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p., znajdą szersze
wykorzystanie (np. w trybie przetarg
u nieograniczonego, w trybie podstawowym), a niektóre
gdy za
warto umowę ramową z naruszeniem tzw. okresu standstill (zawieszenia) bądź
dopuszczono się pewnych nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów. Tym
samym przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. stanowi
instytucję szczególną, niweczącą cel postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest
zawarcie ważnej umowy na realizację zamówienia, dlatego też nie powinna być
nadużywana. Nie służy ona więc konwalidowaniu wszelkich błędów i niedopatrzeń
zamawiającego w postępowaniu (zob. wyrok KIO z 12.08.2021 r., KIO 2309/21)”. Tożsame
stanowis
ko zajmuje M. Jaworska (w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis):
„Ocena wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez
odniesienie określonego naruszenia przepisów PZP do przyczyn, z powodu których zawarta
umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 PZP”. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający nie wskazał, jaki dokładnie powód nieważności umowy
określony w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp mogłaby wywołać rzekoma wada postępowania.
Zamawiający nie mógł wskazać takiego powodu, ponieważ przywołana rzekoma wada
postępowania nie koresponduje z żadną z określoną tam przesłanką nieważności umowy.
Nawet, gdyby uznać, że istnieje wada postępowania zamawiający nie wskazał podstawy
prawnej,
dlaczego wada ta miałaby uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. nie odniósł się do żadnej z ustawowych
przesłanek unieważnienia umowy. Takie naruszenie powoduje ponadto, że ewentualne
podanie przez
zamawiającego przyczyny, z powodu której zawarta umowa podlegałaby
unieważnieniu już po złożeniu odwołania, stanowiłoby zmianę (rozszerzenie) uzasadnienia
czynności zamawiającego o wskazanie nowych elementów, co na tym etapie postępowania
jest niedopuszczalne.
Podsumowując, zamawiający nie może więc uchylać się od udzielenia zamówienia tylko
dlatego, iż w jego ocenie opis przedmiotu zamówienia nie jest dla niego korzystny. Warto
przytoczyć wyrok, który zapadł w czasie obowiązywania ustawy p.z.p. z 2004 r., jednak
nadal aktualny w kontekście omawianej sprawy, wydany przez Sąd Okręgowy w Warszawie
30 sierpnia 2010 r. (sygn. ak
t IV Ca 831/10): "Katalog przesłanek z art. 93 Pzp jest
zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza że z żadnej innej przyczyny
lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania. Sposób opisu
przedmiotu zamówienia jest jednoznaczny i nie budzi żadnych wątpliwości. (...) Zamawiający
przyznał, że wadliwie opisał przedmiot zamówienia z uwagi na brak odpowiedniej wiedzy (w
dacie formułowania SIWZ). Okoliczność ta jednak nie może działać na niekorzyść oferentów,
a kryteria u
nieważnienia przetargu wynikają z przepisów ustawy Pzp, a nie z uznania
Zamawiającego. (...) Jednakże błędne opisanie - z winy Zamawiającego - przedmiotu
zamówienia nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 29 i 30
Pzp". Zamawiający ma obowiązek zawarcia umowy, nawet jeśli w jego ocenie niektóre jej
postanowienia są dla niego niekorzystne. Tak przykładowo KIO w wyroku z dnia 27 maja
2011 r. (sygn. akt KIO 1023/11): "W niniejszym przypadku Izba podziela zdanie
Odwołującego, że Zamawiający wykorzystał wskazane postanowienie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, aby uchylić się od podpisania z nim umowy, której nie uważał dla
siebie za korzystną". Jak podkreśla się w orzecznictwie: "interpretacji tego przepisu (art. 93
ust. 1 pkt 7
) w kontekście kształtowania opisu przedmiotu zamówienia należy dokonywać
ostrożnie i z poszanowaniem praw wykonawców, którzy postanowienia SIWZ ustalone przez
zamawiającego uznali za wiążące i złożyli oferty zgodne z ich brzmieniem. Nie jest bowiem
dopusz
czalna sytuacja, w której zamawiający poprzez brak należytej staranności w
formułowaniu SIWZ, którego konsekwencjom mógł zapobiec, mógłby z powołaniem się na
art. 146 ust. 6 ustawy Pzp i ryzyko un
ieważnienia umowy pozbawiać wykonawców
możliwości uzyskania zamówienia”. Jeśli zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zamawiający
ma obowiązek zawarcia umowy, nawet w przypadkach, gdy pewne jej postanowienia będą
dla zamawiającego niekorzystne, to tym bardziej taki obowiązek ma w niniejszym
postępowaniu, gdzie nie dojdzie do zawarcia umowy niekorzystnej dla zamawiającego.
Złożone oferty spełniają wyrażone w SWZ wymagania zamawiającego. Nie można również
zgodzić się ze stwierdzeniem zamawiającego, że brak możliwości powtórzenia czynności
(sporządzenia przez zamawiającego dokumentów zamówienia), tj. nieusuwalny charakter
wady postępowania mógłby doprowadzić do unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Ja
k bowiem wskazuje cytowana już A. Gawrońska-Baran: „nawet gdyby wystąpiła wada
postępowania, to sama jej nieusuwalność nie powoduje nieważności postępowania.
Warunkiem skuteczności unieważnienia postępowania jest wykazanie najpierw wady
postępowania oraz jej nieusuwalności, a potem skutku w postaci niemożliwości zawarcia
ważnej umowy finalnej. Jeżeli wada jest wprawdzie nieusuwalna, lecz umożliwia zawarcie
umowy niepodlegającej unieważnieniu, zamawiający powinien doprowadzić do udzielenia
zamówienia”.
Brak
wpływu błędu w formularzu oferty na przebieg postępowania (I podstawa
unieważnienia) Odwołujący dodatkowo wskazuje na rzecz oczywistą – pierwsza
wskazywana przez zamawiającego podstawa faktyczna unieważnienia nie miała, a nawet nie
mogła mieć wpływu na przebieg postępowania. Tym bardziej zaś nie odpowiadała żadnej z
przesłanek określonych w art. 457 ust. 1 prawa zamówień publicznych. Po pierwsze,
przedmiotowe zdanie o treści: „Łączna wartość oferty (za poz. 1-12. Proszę wypełnić
zgodnie z wartością wpisaną jako łączna wartość oferty w Załączniku nr 1 Formularz
asortymentowo
– cenowy):” wyraźnie odwołuje się do łącznej wartości oferty, a nie tylko do
wartości wybranych pozycji. Tym samym już w samym tym zdaniu widać prawidłowe
oczekiwanie zamawiającego. Po drugie, to samo zdanie wskazuje o konieczności
wypełnienia zgodnie z wartością wpisaną jako łączna wartość oferty w załączniku nr 1. W
tym załączniku wykonawcy wskazywali na wartość poszczególnych pozycji (od 1. do 13.), a
na koniec ich łączną wartość, która dotyczyła wszystkich tych pozycji, a nie tylko wybranych
d
wunastu z nich. Tym samym jest to już drugie prawidłowe odwołanie w cytowanym
fragmencie do łącznej wartości oferty. Po trzecie, dla wykonawców było i jest jasne, że pod
pojęciem cena łączna kryje się cena za wykonanie całego zamówienia. Jest to standard nie
tylko w tego rodzaju zamówieniach, ale w zamówieniach publicznych w ogólności. Co więcej,
obaj wykonawcy, którzy złożyli swoje oferty (tj. odwołujący oraz 3Druktronik M. K.)
prawid
łowo zsumowali wszystkie trzynaście pozycji podając ich łączną wartość jako łączną
wartość oferty. Po czwarte, nawet w przypadku teoretycznego przypadku błędu sumowania
po stronie wykonawcy nadawałby się on do prostego poprawienia z uwagi na konieczność
wy
ceny wszystkich pozycji, a więc i indywidualnej wyceny poz. 13.
Brak wpływu pozostałych okoliczności wskazanych jako błędy na przebieg postępowania
(pozostałe podstawy unieważnienia) Również pozostałe wskazane podstawy unieważnienia
postępowania, zarówno ta z 2 lutego 2023 r. dotycząca nieprawidłowego określenia ilości i
rodzaju materiałów eksploatacyjnych, jak i nowo dodane z 7 lutego 2023 r. dotyczące braku
uwzględnienia montażu i uruchomienia farmy, a także niedookreślenia pojęcia „urządzenia
produkowane
seryjnie” nie miały wpływu na wynik postępowania. Tego wpływu zresztą nie
określił zamawiający w uzasadnieniu swojej czynności. Być może zamawiający rzeczywiście,
po ponownym przeanalizowaniu swoich potrzeb, uznał, iż mógł opisać przedmiot
zamówienia w sposób trochę lepiej odpowiadający tym potrzebom. Nie jest to jednak żadna
wada postępowania, a rezultat niedoskonałości procesu weryfikacji swoich potrzeb przez
zamawiającego. Przedmiot zamówienie został opisany w opisie przedmiotu zamówienia tak,
że nie budził on specjalnych wątpliwości wykonawców. Świadczy o tym m.in. brak pytań w
tym zakresie zgłoszonych przez wykonawców. Ilość filamentów określono jednoznacznie,
wymaganie co do ich kolorystyki także nie budziły wątpliwości (kolorystyka tylko częściowo
us
talona, częściowo dowolna). Jednoznacznie określono również brak wymogu montażu i
uruchomienia farmy u zamawiającego. Jak wskazał zresztą zamawiający w specyfikacji
warunków zamówienia: „Szkolenie zostanie przeprowadzone w umówionym między stronami
termini
e, po uruchomieniu zakupionego zestawu przez zamawiającego”. Na marginesie
można wskazać, że jeżeli zamawiający będzie potrzebował tych usług może je nabyć
oddzielnie. Nie są to usługi, które muszą być świadczone przez producenta drukarek. Co do
braku zdef
iniowania przez zamawiającego pojęcia „urządzeń produkowanych seryjnie”
należy stwierdzić, iż termin ten, jak każdy inny, podlega wykładni w celu ustalenia jego treści.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej również znajduje przykłady takich orzeczeń.
Gdyb
y każda sprawa sporna co do interpretacji warunku udziału w postępowaniu czy treści
wymogów zamawiającego mogła skończyć się unieważnieniem postępowania na żądanie
zamawiającego byłoby to dopiero niezgodne z celami funkcjonowania ustawy. Na szczęście
prawo
zamówień publicznych nie przewiduje uprawnienia dla zamawiających do
unieważnienia postępowania w tego typu sytuacjach. Co więcej, w powyższym przykładzie
trudno nawet mówić o jakimkolwiek sporze ponieważ zamawiający pisząc o braku
doprecyzowania tego ter
minu w żaden sposób nie wskazuje jak on go rozumie, a jak go
rozumieją wykonawcy w postępowaniu. Zdaniem odwołującego przedmiot zamówienia został
opisany w sposób jasny również dla zamawiającego. Zamawiający miał świadomość, że
jakie ilości filamentów opisuje oraz jakiej ich kolorystyki wymaga. Miał świadomość braku
wymogów co do montażu i uruchomienia. Uznał za wystarczające odwołanie się do pojęcia
produkcji seryjnej bez jego definiowania na potrzeby niniejszego postępowania. Nie jest
wadą postępowania ani brak wymagań co do kolorystyki filamentów, ani tym bardziej
częściowe określenie wymaganej kolorystyki. Nie są nią również drobne różnice w ilości
zamawianych filamentów pomiędzy opisem przedmiotu zamówienia a aktualnie
sformułowanymi potrzebami zamawiającego. Wadą nie jest też określenie zakresu
oczekiwanych świadczeń od wykonawcy tak, że uruchomienie pozostaje po stronie
zamawiającego. Powyższe to nie wady postępowania, a wybór zamawiającego. Obecnie
zamawiający ma z nim problem, jednak próbuje go rozwiązać kosztem odwołującego.
Oświadczenia odwołującego W celu wyjścia naprzeciw nie tylko wymogom postępowania,
ale również potrzebom zamawiającego odwołujący deklaruje, iż przy dostawie filamentów z
pozycji 5.-
13. będzie się kierował niewiążącym określeniem kolorystyki przedstawionym
przez zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Powyższe spełni
potrzeby z
amawiającego co do koloru filamentów. Ponadto odwołujący deklaruje, iż jest w
stanie przedstawić zamawiającemu dowody na wcześniejszą sprzedaż wszystkich
oferowanych mu modeli drukarek -
w celu potwierdzenia, że oferowane drukarki są
urządzeniami produkowanymi seryjnie.
Brak należytego uzasadnienia czynności Zamawiający nie uzasadnił czynności
unieważnienia postępowania z 2 lutego 2023 r. w sposób pozwalający na przesądzenie
istnienia podstawy unieważnienia postępowania określonej w art. art. 255 pkt 6 prawa
zamówień publicznych. Zamawiający w żaden sposób nie wskazał dlaczego określone przez
niego „wady” mają charakter istotny oraz uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający jedynie cytuje tu
przesłanki ustawowe, nie uzasadnia ich wystąpienia. Zamawiający ostatniego dnia terminu
na wniesienie odwołania opublikował „sprostowanie” uzasadnienia podjętej czynności
unieważnienia postępowania. Nie tylko w sposób nieuprawniony poszerza przy tym
uzasadnienie podjętej pięć dni wcześniej czynności. Nadal nie uzasadnia wystąpienia
stwierdzonej przesłanki, iż charakter „wad” uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niewiele bogatsze jest wskazania
naruszonego postępowaniem zamawiającego przepisu ustawy – pada tu jedynie ogólne
odwołanie do art. 16 prawa zamówień publicznych bez dookreślenia, o który punkt tego
przepisu chodzi. Zgodnie zaś wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 31 stycznia 2022 r.
(sygn. akt KIO 143/22): „Czynność unieważnienia postępowania, która niweczy cel
wszczęcia postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego, wiąże się z
wykazaniem wszystkich trzech elementów przesłanki, w tym uzasadnienia, dlaczego w razie
zawarcia umowy w wyniku tego postępowania, zaistniałaby podstawa do jej unieważnienia.
Nie każda bowiem nieprawidłowość zaistniała w toku postępowania stanowi podstawę do
żądania unieważnienia umowy. Zamawiający był zatem zobowiązany do wskazania i
wykazania wszystkich trzech elementów przesłanki, określonej w art. 255 pkt 6 p.z.p.,
niezbędnych dla unieważnienia postępowania”. Powyższe stanowi o naruszeniu przez
zamawiającego art. 255 pkt 6 prawa zamówień publicznych w związku z art. 260 ust. 1
prawa zamówień publicznych.
Reasumując zamawiający w sposób bezpodstawny unieważnił przedmiotowe postępowanie,
nie wystąpiły bowiem przywołane przez zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu
postępowania przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6 ustawy
Pzp. Zamawiający nie dowiódł, że zaistniała wada postępowania, która byłaby na tyle ważna
i znacząca, że uzasadniała unieważnienie postępowania, a w konsekwencji ograniczenie
uprawnień wykonawców.
Zamawiający w dniu 20 lutego 2023 r. wniósł, przed otwarciem rozprawy, odpowiedź na
odwołanie w której wnosił o oddalenie odwołania w całości i przeprowadzenie dowodów
wymienionych w treści odpowiedzi na odwołanie na okoliczności tam wymienione.
P
o przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
specyfikacji
warunków zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron
zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
I
zba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 ustawy Pzp
, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności zamawiającego.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Stosownie do art. 255 ust. 6 ustawy Pzp
Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
„Zakup farmy drukarek 3D wraz z materiałami eksploatacyjnymi w ramach
realizowanego Projektu Dostępna Politechnika Łódzka”, znak sprawy: UD.25.2022. W
postępowaniu złożono dwie oferty – Odwołującego i wykonawcy 3Druktronic M. K. z siedzibą
w Olsztynie. Zamawiający po otwarciu ofert w dniu 2 lutego 2023 r. zawiadomił wykonawców
o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust.6 ustawy Pzp, przedstawiając
następujące uzasadnienie: „Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6
ustawy Pzp -
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
1.
W załączniku nr 2 do SWZ - Formularz ofertowy - w części C - Oferowane kryterium
w Kryterium nr 1 CENA wskazał błędnie sposób wpisania łącznej wartość oferty.
Zamawiający opisał, że Wykonawca winien wpisać łączną wartość oferty za poz.1-
12.
{Zgodnie z wartością wpisaną jako łączna wartość oferty w Załączniku nr 1
Formularz asortymentowo -
cenowym). Załącznik nr 1 do SWZ Formularz
asortymentowo-
cenowy składa się z 13 pozycji w związku z tym prawidłowo
Wykonawca winien wpisać w Formularzu ofertowym łączną wartość oferty za poz.1-
13. Powyższy błędny zapis mógł Wykonawców wprowadzić w błąd przy obliczeniu
łącznej wartości oferty.
2.
Przedmiotem zamówienia jest Zakupu farmy drukarek 3D wraz z materiałami
eksploatacyjnymi, które to winny być dedykowane do zaoferowanych drukarek,
zapewniające najlepszą jakość wydruku oraz prawidłowe działania drukarek w czasie
ich eksploatacji. Zamawiający błędnie wpisał w formularz ofertowy ilości oraz rodzaj
materiałów eksploatacyjnych. Zamawiający nie posiadał wiedzy na temat
popełnionego błędu na etapie składania ofert co uniemożliwiło wprowadzenie
wcześniej stosownych zmian.
W związku z powyższym, zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ww. przesłanka unieważnienia postępowania
składa się z trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem
zastosowania tego przepisu. Po pierwsze -
musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy
regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie -wada ta ma
skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie
zamówienia publicznego. Po trzecie -wada ta musi być niemożliwa do usunięcia.”
Ponadto w dniu 7 lutego 2023 r. Zamawiający sprostował zawiadomienie o unieważnieniu
prze
kazując wykonawcom treść sprostowanego zawiadomienia o unieważnieniu:
„Postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp -
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
1.
W załączniku nr 2 do SWZ - Formularz ofertowy - w części C - Oferowane kryterium
w Kryterium nr 1 CENA wskazał błędnie sposób wpisania łącznej wartość oferty.
Zamawiający opisał, że Wykonawca winien wpisać łączną wartość oferty za poz.1-
12.
(Zgodnie z wartością wpisaną jako łączna wartość oferty w Załączniku nr 1
Formularz asortymentowo -
cenowym). Załącznik nr 1 do SWZ Formularz
asortymentowo-ce
nowy składa się z 13 pozycji w związku z tym prawidłowo
Wykonawca winien wpisać w Formularzu ofertowym łączną wartość oferty za poz. 1-
13. Powyższy błędny zapis mógł Wykonawców wprowadzić w błąd przy obliczeniu
łącznej wartości oferty.
2.
Przedmiotem zamówienia jest Zakup farmy drukarek 3D wraz z materiałami
eksploatacyjnymi, które to winny być dedykowane do zaoferowanych drukarek,
zapewniające najlepszą jakość wydruku oraz prawidłowe działania drukarek w czasie
ich eksploatacji. Zamawiający błędnie wpisał w formularz ofertowy ilości oraz rodzaj
materiałów eksploatacyjnych.
Jest:
Rodzaje i ilości materiałów:
Poz.5 ABS “ 66kg (mix kolorów z przewaga koloru czarnego)
Poz.6 ASA - 30kg (mix
kolorów z przewaga koloru czarnego)
Poz.7 PLA - 50kg (mix
kolorów z przewaga koloru czarnego) Poz. 8 PETG - 60kg (mix
kolorów z przewaga koloru czarnego)
Poz. 9-NYLON-6kg
Poz.10 Filament z co najmniej 30% dod
atkiem włókna szklanego -4kg
Poz. 11 Filament z co najmniej 15% dodatkiem włókna węglowego --4kg
Poz. 12 Filament transparentny - 5kg
Poz.13 Filament rozpuszczalny w wodzie - 4kg
Powinno być:
Poz.5 ABS -
62 kg ( 60% zamówienia kolor czarny, 10% biały, 10% zielona, 10% niebieski,
10% czerwony) w tym 25 kg ABS o zwiększonej wytrzymałości na temperaturę i uderzenia
(Naprężenie przy zerwaniu minimum 30,70 MPa) w kolorze czarnym.
Poz.6 ASA -
25kg (100% zamówienia kolor czarny)
Poz.7 PLA -
55kg (60% zamówienia kolor czarny, 20% odcienie grafitowe, 20 % szarego)
Poz. 8 PETG -
60kg (80% zamówienia kolor czarny, 20% w odcieniach szarości) Poz.9
NYLON - 6kg w kolorze czarnym
Poz. 10 Filament
z domieszką włókna szklanego (co najmniej 30%) - 4kg w kolorze czarnym,
Poz. 11 Filament
z domieszką (co najmniej 15%) włókna węglowego -- 4kg w kolorze
czarnym
Poz.12 Filament transparentny bezbarwny - 5kg
Poz. 13 Filament rozpuszczalny w wodzie - 4kg - kolor dowolny
3.
Zamawiający nie określił wystarczająco precyzyjnie rodzaju oraz oznaczeń kolorów
materiałów eksploatacyjnych. Zamawiający wpisując mix kolorów z przewagą koloru
czarnego naraża się, że otrzyma w dostawie nie te kolory ich ilości których oczekiwał.
Zamawiający wskazuje, że braki te zauważone zostały dopiero po terminie otwarcia ofert co
skutkuje niemożnością ich naprawienia a tym samym stają się wadą postępowania.
Jednocześnie Zamawiający podkreśla, że na etapie trwania postępowania żaden z
Wykonawców nie zgłosił się do Zamawiającego z pytanie czy prośbą o doprecyzowanie OPZ
w zakresie kolorów i ilości kg filamentów w poszczególnych pozycjach .
Przedmiotowa wada zatem ma charakter istotny
i nieusuwalny, a dla przywrócenia
zgodności z prawem konieczne jest unieważnienie postępowania i ogłoszenia go ponownie z
zachowaniem zasad wyrażonych w art. 16 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia
przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
4.
Zamawiający nie zawarł w OPZ usługi montażu i uruchomienia farmy u Zamawiającego.
Usługa uruchomienia i zsynchronizowanie 25 urządzeń oraz spięcie ich w farmę wymaga
fachowej obsługi, która winna być zrealizowana przez Wykonawcę dostarczającego Farmę
Drukarek. Zamawiający nie przewidział tego na etapie przygotowania postępowania.
5.
Zamawiający nie określił w OPZ co rozumie pod pojęciem „urządzeń produkowanych
seryj
nie", Zamawiający nie doprecyzował w jaki sposób Wykonawca winieni udokumentować
seryjności produkowanych urządzeń co skutkuje brakiem wiarygodnego określenia czy
oferowany sprzęt jest faktycznie produkowany seryjny.
Wobec braku doprecyzowania pojęcia „seryjności urządzeń" Zamawiający nie może ocenić,
czy oferowany produkt jest zgodny ze SWZ, co stanowi naruszenie zasad konkurencyjności
wobec bra
ku możliwości porównania złożonych ofert w postępowaniu.”
W ocenie Izby, n
ieprawidłowości zauważone przez zamawiającego nie stanowią wad,
które uzasadniają unieważnienie postępowania, gdyż nieprawidłowości te nie uniemożliwiają
zawarcia ważnej umowy. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia m. in. jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Nie chodzi zatem o to, że w postępowaniu wystąpiła
jakakolwiek wada, choćby nawet poważna — lecz chodzi tylko o wadę uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Aby stwierdzona przez zamawiającego
wada postępowania mogła stanowić podstawę do unieważnienia postępowania, musi być nie
tylko niemożliwa do usunięcia, ale także wskazywać na dokonanie czynności lub
zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem określonego przepisu Pzp,
które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik. Zmawiający unieważniając postępowanie
nie wskazał przepisów, których naruszenie powoduje konieczność unieważnienia
postępowania, a przedstawił tylko okoliczności faktyczne.
Zgodzić się należy z Odwołującym, iż Zamawiający wadę postępowania zrównuje z
dostrzeżonymi brakami w opisie przedmiotu zamówienia, który w sposób niepełny zaspokaja
jego aktualnie zidentyfikowane potrzeby. W ocenie Izby,
okoliczności stanowiące podstawę
unieważnienia postępowania nie stanowią naruszeń kwalifikowanych niezgodnością z
przepisami Pzp.
Co do pierwszej ze wskazanych przyczyn tj. błędnego pouczenia o sposobie
sumowania zawartego w Załączniku nr 2 do SWZ, podkreślić należy, że każdy z
wykonawców dokonał prawidłowego zsumowania wszystkich pozycji i tę sumę uznał za
łączną wartość oferty. Żaden z wykonawców zainteresowanych uczestnictwem w
postępowaniu nie wystąpił do Zamawiającego o wyjaśnienie przedmiotowej rozbieżności, a
złożone oferty potwierdzały prawidłowe rozumienie wymagań. Dla wykonawców zrozumiałe
było co mają ująć w łącznej wartości oferty. Co do pozostałych uchybień jakie dostrzegł
Zamawiający w postępowaniu czyniąc je podstawami jego unieważnienia, Izba w pełni
podziela stanowisko Odwołującego, że „podstawy unieważnienia postępowania, zarówno ta
z 2 lutego 2023
r. dotycząca nieprawidłowego określenia ilości i rodzaju materiałów
eksploatacyjnych, jak i nowo dodane z 7 lutego 2023 r. dotyczące braku uwzględnienia
montażu i uruchomienia farmy, a także niedookreślenia pojęcia „urządzenia produkowane
seryjnie” nie miały wpływu na wynik postępowania. Tego wpływu zresztą nie określił
zamawiający w uzasadnieniu swojej czynności. Być może zamawiający rzeczywiście, po
ponownym przeanalizowaniu swoich potrzeb, uznał, iż mógł opisać przedmiot zamówienia w
sposób trochę lepiej odpowiadający tym potrzebom. Nie jest to jednak żadna wada
postępowania, a rezultat niedoskonałości procesu weryfikacji swoich potrzeb przez
zamawiającego. Przedmiot zamówienia został opisany w opisie przedmiotu zamówienia tak,
że nie budził on specjalnych wątpliwości wykonawców. Świadczy o tym m.in. brak pytań w
tym zakresie zgłoszonych przez wykonawców. Ilość filamentów określono jednoznacznie,
wymaganie co do ich kolorystyki także nie budziły wątpliwości (kolorystyka tylko częściowo
ustalona, częściowo dowolna). Jednoznacznie określono również brak wymogu montażu i
uruchomienia farmy u zamawiającego. Jak wskazał zresztą zamawiający w specyfikacji
warunków zamówienia: „Szkolenie zostanie przeprowadzone w umówionym między stronami
terminie, po uruchomieniu
zakupionego zestawu przez zamawiającego”. Na marginesie
można wskazać, że jeżeli zamawiający będzie potrzebował tych usług może je nabyć
oddzielnie. Nie są to usługi, które muszą być świadczone przez producenta drukarek. Co do
braku zdefiniowania przez za
mawiającego pojęcia „urządzeń produkowanych seryjnie”
należy stwierdzić, iż termin ten, jak każdy inny, podlega wykładni w celu ustalenia jego
treści.” Zamawiający unieważniając postępowanie podkreślił, iż usługa uruchomienia i
zsynchronizowania 25 urządzeń oraz spięcie ich w farmę wymaga fachowej obsługi, która
winna być realizowana przez wykonawcę dostarczającego Farmę Drukarek, czego
Zamawiający nie przewidział na etapie przygotowania postępowania. Zamawiający w toku
postępowania odwoławczego nie wykazał, iż takie uruchomienie i zsynchronizowanie może
by
ć dokonane tylko przez dostawcę drukarek i oprogramowania. Nie stanowią dowodu na tę
okoliczność w szczególności dowody w postaci korespondencji mailowej z firmami get3d
oraz SEB-COMP. Firmy te przedstawia
jąc własny lub pożądany model realizacji takiego
za
mówienia lecz nie przesądza to o niedopuszczalności modelu odmiennego. W ocenie Izby,
być może zamawiający aktualnie chciałby doprecyzować przedmiot zamówienia w celu
właściwszego zabezpieczenia realizacji własnych potrzeb lecz taka sytuacja nie może
stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. Zamawiający nie wykazał aby
wskazane podstawy unieważnienia postępowania naruszały przepisy Pzp. Dokonany przez
Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, zarówno w zakresie kolorystyki, ilości czy też
wytrzymałości filamentów został ukształtowany na poziomie leżącym w zakresie swobody
Zamawiającego. Trudno uznać, że pozostawienie przez Zamawiającego częściowej
swobody w zakresie kolorystyki filamentów i ich innych właściwości, wykonawcom, stanowi
naruszenie ustawy Pzp
, a tym bardziej powoduje nieporównywalność ofert czy też
wystąpienie w postępowaniu wady o charakterze istotnym i nieusuwalnym. W każdym
przedmiocie zamówienia są obszary, które w pewnym zakresie pozostawiają wykonawcom
swobodę doboru parametrów. Jeśli parametr ten był istotny z punktu widzenia
Zamawiającego winien z należytą starannością ujawnić swe potrzeby w dokonanym opisie.
Braki w tym zakresie,
dostrzeżone przez Zamawiającego w toku postępowania nie mogą
obarczać wykonawców i stanowić podstawy do unieważnienia postępowania, gdyż dawałoby
to
możliwość Zamawiającym do unieważnienia tak naprawdę każdego postępowania o
udzielenie zamówienia, co z kolei mogło by prowadzić do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji.
Trudno zgodzić się z Zamawiającym, że w związku z określeniem przedmiotu jako zestaw
oczekiwał on usług montażu i przygotowania farmy do uruchomienia, w sytuacji gdy wprost w
SWZ (pkt XIX opis kryteriów) wskazał „Dostawca przeprowadzi jednorazowe szkolenie
obejmujące swym zakresem użytkowanie zakupionej farmy, przy użyciu dostarczonego wraz
z nią oprogramowania. Szkolenie zostanie przeprowadzone w umówionym między stronami
terminie, po uruchomieniu zakupionego zestawu przez zamawiaj
ącego.” Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie twierdzi, że oczekiwał, iż przedmiot zamówienia zostanie
uruchomiony po odpowiednim przygotowaniu przez Wykonawcę, wykonawcy nie uzyskali
precyzyjnie określonych oczekiwań Zamawiającego w tym zakresie, a ponadto złożyli
n
ieporównywalne oferty. Przy czym, w informacji o unieważnieniu postępowania
Zamawiający wprost wskazał, jak przedstawiono powyżej, że nie przewidział usługi montażu
i uruchomienia farmy u Zamawiającego. Tak więc argumentacji przedstawionej w odpowiedzi
na
odwołanie nie można uznać za wiarygodną. Izba, dostrzega, iż brak w opisie zamówienia
konieczności montażu, uruchomienia i konfiguracji dostarczanych drukarek może rodzić po
stronie Zamawiającego pewne niedogodności w użytkowaniu oraz egzekwowaniu praw np. z
gwarancji, lecz takie ukszta
łtowanie postępowania niewątpliwie nie jest niezgodne z ustawą
Pzp i nie
narusza jej przepisów.
Izba nie dała również wiary dowodowi złożonemu przez Zamawiającego, w postaci
korespondencji mailowej z drugim wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem zamówienia,
który to dowód miał potwierdzać nieporównywalność ofert oraz różne rozumienie wymagań
SWZ przez wykonawców. Korespondencja ta niewątpliwie powstała na potrzeby
postępowania odwoławczego. Zamawiający w toku badania i oceny ofert w postępowaniu o
udzielenie zamówienia nie występował do wykonawców o wyjaśnienie zakresu usług
obj
ętych ich ofertami. Zgodzić się należy w tym zakresie z Odwołującym, iż konkurent
którego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji jest zainteresowany w
unieważnieniu postępowania, a więc trudno uznać jego oświadczenia za wiarygodne.
Również argumentacja dot. podstawy unieważnienia ze względu na nie określenie w OPZ co
Zamawiający rozumie pod pojęciem „urządzeń produkowanych seryjnie” nie zasługiwała na
uwzględnienie. Zamawiający podnosił, iż nie doprecyzował w jaki sposób wykonawca winien
udokumen
tować seryjność produkowanych urządzeń co skutkuje brakiem wiarygodnego
określenia czy oferowany sprzęt jest faktycznie produkowany seryjnie. Wobec braku
doprecyzowania pojęcie „seryjności urządzeń” Zamawiający nie może ocenić, czy oferowany
produkt jest z
godny z SWZ, co stanowi naruszenie zasad konkurencyjności wobec braku
możliwości porównania złożonych ofert w postępowaniu”. Jak ustaliła Izba, zgodnie z pkt X
SWZ informacja o przedmiotowych środkach dowodowych, Zamawiający wskazał, że
Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą, przez Wykonawcę przedmiotowych środków
dowodowych w postaci:
dokumentów np. katalogów producenta, kart informacyjnych, potwierdzających spełnienie
parametrów wymaganych przez Zamawiającego. Dokumenty winne być złażone w języku
polsk
i lub tłumaczone na język polski. Opisane, którego zadania dotyczą, producenta oraz
modelu lub symbolu lub numeru katalogowego. (Na potwierdzenie proponowanego
asortymentu wymienionego w formularzu asortymentowo - cenowymi nr 2). W Formularzu
asortymentowo
– cenowym (opisie minimalnych parametrów) stanowiącym załącznik nr 1 do
SWZ, Zamawiaj
ący dokonał następującego opisu „Zakup farmy drukarek 3D, zbudowanej z
urządzeń produkowanych seryjnie do których producent zapewnia wsparcie techniczne oraz
części zamienne, w skład której wchodzą następujące drukarki, oprogramowanie oraz
materiały eksploatacyjne” wg wymienionej poniżej w tabelach specyfikacji produktów.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył karty katalogowe
oferowanych urządzeń a następnie oświadczył, że „wszystkie zaoferowane drukarki 3D są
produkowane seryjnie
”. W ocenie Izby tak ukształtowane postanowienia SWZ nie naruszają
przepis
ów ustawy Pzp, w szczególności art. 106 ustawy Pzp regulującego zasady zadania
przedmiotowych środków dowodowych. Żądanie przedmiotowych środków dowodowych jest
uprawnieniem Zamawiającego. W związku z tym również zakres informacji zawartych w
zadanych środkach pozostaje w zakresie swobody Zamawiającego. Zamawiający nie jest
zobligowany do
żądania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie wszystkich
wymagań zakreślonych w OPZ, co więcej ustawa Pzp wskazuje, że żądanie przedmiotowych
środków dowodowych jest dopuszczalne tylko jeśli są one niezbędne do przeprowadzenia
postępowania, a żądanie takie nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Powszechną praktyką na rynku jest poleganie na oświadczeniach
wykonawców co do akceptacji wymagań zakreślonych SWZ i ich spełnieniu. Zamawiający
żądał dokumentów przedmiotowych na potwierdzenie spełniana określonych parametrów
zgodnie z przepisami ustawy P
zp i takie dokumenty odwołujący złożył – brak tutaj
naruszenia przepisów ustawy Pzp. Zdaniem Izby, zamawiający na tym etapie postępowania
winien ocenić ofertę wykonawcy w oparciu o informacje zawarte w złożonych przez niego
dokumentach i
oświadczaniach oraz wyjaśnieniach i w oparciu o te informacje, ocenić, czy
oferta wykonawcy jest zg
odna z warunkami zamówienia. W ocenie Izby nie dookreślenie
przez
zamawiającego pewnych elementów w SWZ nie może wywoływać dla wykonawców
negatywnych konsekwencji. Zamawiający winien ocenić złożoną ofertę w oparciu o
postanowienia SWZ.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego o niedopuszczalności sprostowania
czynności przez Zamawiającego, Izba dostrzega ryzyko związane z takim działaniem
mogące prowadzić do pozbawienia wykonawców ich praw do korzystania ze środków
ochrony prawnej, lecz
dostrzega także, że do takiej sytuacji w niniejszej sprawie nie doszło.
Odwołujący ujął w odwołaniu również argumentację związaną z dokonanym sprostowaniem,
tak więc rozważania Odwołującego są natury teoretycznej nie mającej wpływu na
przedmiotowe postępowanie.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że postępowanie nie podlegało
unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a Zamawiający dokonując tej
czynności naruszył wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. Wobec czego odwołanie
podlega
ło uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
