rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-24
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-24
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 373/23
KIO 373/23
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 lutego 2023
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2023 r. przez wykonawcę S. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SAPBUD PPHU S. K. z siedzibą
w
Kamieńcu Ząbkowickim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Miejską Nowa Ruda
przy udziale wykonawcy
Noworudzkie Usługi Komunalne sp. z o.o. z siedzibą w Nowej
Rudzie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2023 r. przez wykonawcę S. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SAPBUD PPHU S. K. z siedzibą
w
Kamieńcu Ząbkowickim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę
Miejską Nowa Ruda
przy udziale wykonawcy
Noworudzkie Usługi Komunalne sp. z o.o. z siedzibą w Nowej
Rudzie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy S. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SAPBUD
PPHU S. K. z
siedzibą w Kamieńcu Ząbkowickim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp oraz
powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miejską Nowa Ruda i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.
K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SAPBUD PPHU S. K. z
siedzibą w Kamieńcu Ząbkowickim tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Miejskiej Nowa Ruda na rzecz wykonawcy S.
K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SAPBUD PPHU S. K. z
siedzibą w Kamieńcu Ząbkowickim kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 373/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miejska Nowa Ruda - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710
z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
z
nieruchomości zamieszkałych na których powstają odpady komunalne, z terenu Gminy
Miejskiej Nowa Ruda,
zagospodarowanie opadów zebranych w punkcie selektywnego
zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), położonego w Nowej Rudzie przy ul.
Niepodległości 45c oraz usuwanie odpadów z miejsc nieprzeznaczonych do składowania.”,
nr postępowania: OR.271.42.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 grudnia 2022 r., za numerem 2022/S
238-684978.
W dniu 10 lutego 2023
r. odwołanie wniósł wykonawca S. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą SAPBUD PPHU S. K. z siedzibą w Kamieńcu Ząbkowickim – dalej
Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty odwołującego oraz
braku
oceny podjęcia przez Odwołującego czynności związanych z uzyskaniem wpisu do
rejestru działalności regulowanej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy p
zp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp poprzez jego
błędną wykładnię i nieprawidłowe zastosowanie, polegające na uznaniu, że doszło do
rażącego niedbalstwa w sytuacji, gdy zachowanie Odwołującego uznać należy za działanie
ze szczególna starannością,
2. art. 431 ustawy
pzp w związku z art. 110 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie,
w
sytuacji gdy Zamawiający był zobowiązany do dokonania oceny, czy podjęte przez
wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy pzp, są wystarczające do
wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu
wykonawcy, z którego to obowiązku Zamawiający się nie wywiązał.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu
oferty Odwołującego.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w przedmiotowej sprawie
Zamawiający nie ma podstaw do zastosowania wykluczenia wobec Odwołującego, gdyż art.
109 ust. 1 pkt 8 ustawy p
zp odnosi się do sytuacji, w której działania Wykonawcy należy
uznać za rażące niedbalstwo. Odwołujący posiadał wpis do rejestru działalności regulowanej
Gminy Nowa Ruda i był przekonany, że jest to właściwy rejestr. W piśmie z dnia 24 stycznia
2023 r.,
Zamawiający poinformował Odwołującego, że przedłożył wpis do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości na ternie Gminy Nowa Ruda, zamiast w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda. Do tego
dnia Odwołujący był przekonany o prawidłowości wpisu do rejestru, gdyż na tej podstawie
doszło również do podpisania umowy z Zamawiającym w dniu 28 grudnia 2022 r. nr
OŚ.215.15.2022 na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytwarzanych przez
właścicieli nieruchomości niezamieszkałych w wyniku odrębnego postępowania. Odwołujący
niezwłocznie po otrzymaniu w/w wezwania, jeszcze w tym samym dniu złożył wniosek do
Zamawiającego o wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzony przez Gminę
Miejsk
ą Nowa Ruda, dokonując jednocześnie wszystkich niezbędnych czynności dokonania
ciążącego na nim obowiązku. To w gestii Zamawiającego był termin dokonania wpisu jak
również uznanie braku podstaw do wykluczenia w wyniku czynności naprawczych
Odwołującego. Ocena działań Odwołującego nie jest bezstronna, z uwagi na fakt, że do
postepowania przetargowego stanęła również spółka, której właścicielem jest Zamawiający a
w przypadku odrzucenia oferty Odwołującego, to oferta gminnej spółki zostaje wybrana ,
chociaż jej cena usługi brutto jest wyższa o ponad 1 250 000,00 zł od oferty złożonej przez
Odwołującego. Ocena wagi naruszenia powinna uwzględnić konkretną przesłankę będącą
podstawą wykluczenia oraz wielkość spowodowanych szkód, jak również okoliczności temu
towarzyszące. W ocenie Odwołującego, Zamawiający zupełnie zaniechał lub dokonał
nieprawidłowej oceny, gdyż wskazane naruszenie w postaci braku wpisu do rejestru
działalności regulowanej ma faktyczne znaczenie w momencie podpisania umowy i
rozpoczęcia świadczenia usługi, co zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego nastąpić ma
13 lutego 2023 r., a wi
ęc 10 dni po dokonaniu wpisu do rejestru działalności regulowanej
Odwołującego. Zamawiający naruszył w tym momencie zasadę proporcjonalności, gdyż
przedmiotową sytuację zaliczyć należy do tzw. drobnej nieprawidłowości, która niezwłocznie
została naprawiona przez Odwołującego .
Opierając się na komentarzach związanych z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp
Odwołujący stwierdził, że „Zamawiający może wykluczyć na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8
komentowanego przepisu wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis może być zastosowany
wyłącznie wówczas, jeżeli podanie nieprawdziwych informacji było celowym (zamierzonym)
działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa.”, co nie znajduje
odzwierciedlenia w przedmiotowej sprawie.
Wskazując fakultatywne przesłanki wykluczenia,
zamawiający powinni zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności „Drobne
nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia
wykonawcy.” A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A.
Gawrońska Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023,
art. 109.
Zgodnie z art. 110 ust 2 nowej ustawy pzp
zamawiający ma ocenić, czy podjęte przez
wykonawcę czynności, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę
i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. W przedmiotowej sprawie Zamawiający
zupełnie zaniechał dokonania tej czynności, do czego jest obowiązany przepisami
wynikającymi z prawa zamówień publicznych. Korzystając z art. 110 ust. 2 ustawy pzp
Wykonawca dokonał tzw. samooczyszczenia .W dniu 24 stycznia 2023 r. złożył wniosek o
wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda, a następnie w dniu 27
stycznia
2023 r. złożył wyjaśnienia Zamawiającemu na temat działań naprawczych
dokonanych w zakresie uzyskania wpisu do prawidłowego rejestru działalności regulowanej.
Następnie, w dniu 6 lutego 2023 r, podczas spotkania z Zamawiającym, wraz ze złożonym
pismem, Odwołujący przedstawił ponownie szczegółowe wyjaśnienie zaistniałej sytuacji
opierając się na uprawnieniu wynikającym z art. 110 ust. 2 ustawy pzp. Zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa. decyzja zamawiającego o tym, aby wykonawcy nie
wykluczać z ubiegania się o zamówienie następuje każdorazowo po przeprowadzeniu
określonej procedury sanacyjnej, w której ten udowodni zamawiającemu, że podjął środki
niezbędne powodujące, że nie popełni on podobnego czynu w przyszłości.
Odwołujący wskazał, że procedura samooczyszczenia ma na celu umożliwienie
Wykonawcy wzięcia udziału w postępowaniu, pomimo ziszczenia się wobec niego niektórych
przesłanek wykluczenia. Instytucja ta znajduje swoje źródło w przepisach unijnych.
Procedura „self-cleaning” została unormowana w art. 110 ust. 2 ustawy pzp. Instytucję
„selfcleaning” należy zatem rozumieć w taki sposób, iż Wykonawca, wiedząc i mając
świadomość co do tego, iż zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania,
opisane w cytowanych przepisach, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do
udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości
sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z
możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. Na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy pzp
Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110
ust. 2 ustawy p
zp, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i
szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Tylko jeżeli podjęte przez Wykonawcę
czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy pzp, nie są wystarczające do wykazania
jego
rzetelności, Zamawiający wyklucza Wykonawcę. W niniejszej sprawie nie ma podstaw
do wy
kluczenia Odwołującego z uwagi na brak możliwości wykazania braku jego rzetelności.
Procedura naprawcza (samooczyszczenia („self-cleaningu”) nie daje możliwości
zakwesti
onowania podstaw wykluczenia, pozwala natomiast Wykonawcy udowodnić, że
mimo zaistnienia jednej lub kilku przesłanek z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt
2-5 i 7-10 ustawy p
zp podjęte przez niego działania są wystarczające do wykazania jego
rzetelności. Instytucja self-cleaningu służy temu, że nawet w przypadku stwierdzenia
określonych naruszeń zamawiający nie będzie uprawniony do wykluczenia Wykonawcy,
jeżeli ten ostatni udowodni, iż podjął środki zaradcze w celu wyeliminowania powstania
takich naruszeń w przyszłości, jak też w celu naprawienia szkody. Przy dokonywaniu oceny
powinno się uwzględnić konkretną przesłankę będącą podstawą wykluczenia oraz wielkość
spowodowanych szkód, jak również okoliczności temu towarzyszące. Wykonawca nie
po
dlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109
ust. 1 pkt 2-5 i 7-
10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki z art. 110
ust. 2 ustawy pzp.
Powołał się na wyrok KIO o sygn. akt: KIO 627/21, KIO 630/21, KIO
657/21, KIO 658/21
. Wskazał, że dowodem w przedmiotowej sprawie jest złożenie w dniu 24
stycznia 2023 r. wniosku o wpis do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda. Gmina, jako Zamawiający
odrzucając ofertę, nie odniosła się w ogóle do działań naprawczych podjętych przez
Wykonawcę SAP-BUD PPHU S. K., który nie podlega wykluczeniu, gdyż dokonanie
zgłoszenia do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda, stanowi
podstawę udowodnienia rzetelności i świadczy o podjęciu konkretnych działań, celem
spełnienia wszystkich wymogów określonych w SWZ przez Zamawiającego.
Gospodarowanie odpadami jest pojęciem, pod którym kryje się wiele procesów. Wiążą się
one przede wszystkim z ich zbieraniem, transportem i przetwarzaniem. Jest to również
nadzór nad działalnością, która się z tym wiąże oraz działania, które dotyczą obrotu
odpadami. Aby móc gospodarować odpadami, niezbędne są do tego odpowiednie
uprawnienia, uzyskane na podstawie decyzji administracyjnych. Przedsiębiorcy, którzy
gospodarują odpadami, muszą również złożyć wniosek o wpisanie do rejestru BDO, czyli
Rejestru
p
odmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i
gospodarującymi odpadami, który pozwala na gromadzenie informacji o odpadach. Rejestr
BDO został stworzony w celu rejestracji, ewidencji i sprawozdania obowiązku
gospodarowania odpadami drogą elektroniczną. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego NR OR.271.42.2022, koniecznym warunkiem udziału jest również uzyskanie
wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Gminę Miejska Nowa Ruda.
Działalność regulowana jest najprostszą formą reglamentacji działalności gospodarczej w
Polsce. Wymaga od przedsiębiorcy: spełnienia określonych warunków jej prowadzenia,
złożenia wniosku o wpisu do rejestru działalności regulowanej, złożenia oświadczenia o
spełnianiu warunków wymaganych do wykonywania tej działalności (jako załącznik do
wniosku).
Organ prowadzący rejestr działalności regulowanej odmawia wpisu do rejestru,
gdy:
wydano prawomocne orzeczenie zakazujące przedsiębiorcy wykonywania działalności
gospodarczej objętej wpisem, wykreślono przedsiębiorcę z rejestru tej działalności
regulowanej w wyniku wydania decyzji o zakazie wykonywania działalności w okresie 3 lat
poprzedzających złożenie wniosku, w przypadkach określonych w szczegółowych
przepisach.
Organ prowadzący rejestr działalności regulowanej wydaje z urzędu
zaświadczenie o dokonaniu wpisu do rejestru w terminie 7 dni od dnia wpłynięcia wniosku
wraz z oświadczeniem o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania działalności
gospodarczej, dla której rejestr jest prowadzony. Odwołujący się Wykonawca -SAP-BUD
PPHU S. K.
uzyskał wpis do rejestru działalności regulowanej w Gminie Miejskiej Nowa
Ruda w dniu 3 luty 2023 r.
W dniu 20 lutego 2023 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na
rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie in
teresu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca Noworudzkie Usługi Komunalne sp. z o.o. z siedzibą
w Nowej Rudzie.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Alba Dolny Śląsk sp.
z
o. o. oraz Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu, z uwagi na brak wykazania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje w świetle art. 525 ust. 1 ustawy pzp. W zgłoszonym
przystąpieniu Wykonawca wskazał: „Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
niniejszego o
dwołania na korzyść Zamawiającego, ponieważ w wyniku złożenia przez
Odwołującego oferty, która podlega odrzuceniu zwiększa się szansa Przystępującego na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Przystępujący złożył ważną ofertę w Postępowaniu.
Interes Przystępującego realizuje się w sposób taki, że w przypadku gdyby inni wykonawcy,
którzy złożyli oferty w Postępowaniu zostaliby wykluczeni lub ich oferty zostałyby odrzucone
przez Zamawiającego, to Przystępujący uzyskałby zysk z realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego, zatem wymierną korzyść ekonomiczną.” W ocenie Izby,
ewentualne rozstrzygnięcie na korzyść Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie
wpłynęłoby na sytuację Wykonawcy ALBA w sposób wykazywany w zgłoszonym
przystąpieniu. Zauważyć należy, że żądanie odwołania sprowadzało się do przywrócenia
oferty Odwołującego do postępowania i unieważnienia wyboru oferty wykonawcy
Noworudzkie Usługi Komunalne sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Rudzie. W przypadku
oddalenia odwołania, czyli rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, a więc Strony do
której Wykonawca ALBA zgłosił przystąpienie sytuacja w postępowaniu nie uległaby zmianie
na korzyść Wykonawcy ALBA, gdyż oferta wykonawcy Noworudzkie Usługi Komunalne sp. z
o.o. z siedzibą w Nowej Rudzie pozostałaby ofertą najkorzystniejszą, a tego wyboru
Wykonawca ALBA nie zakwestionował. Niewątpliwie, Wykonawca ALBA nie wykazał więc
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia
przystąpienia wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego na posiedzeniu
(protokół szkolenia pracowników).
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z SWZ:
-
„XIII. Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 Pzp.: (…) 4) który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109
ust. 1 pkt 8 Pzp).”
-
„XV. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 1.
Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów
jeżeli wykaże, że: W odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika
to z
odrębnych przepisów (art. 112 ust. 2 pkt 2 ustawy) Zamawiający wymaga, aby
Wykonawca posiadał: 1) wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w
opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO); 2) zezwolenie na transport odpadów, o
którym mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach 3) aktualny wpis do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda dokonanego na podstawie ustawy z
dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.”
W JEDZ Odwołujący wskazał: „Spełnia wymagane kryteria kwalifikacji: [x] Tak [] Nie (…)
Kompetencje
1) Figuruje w odpowiednim rejestrze zawodowym lub handlowym
prowadzonym w państwie członkowskim siedziby wykonawcy: Jeżeli odnośna dokumentacja
jest dostępna w formie elektronicznej, proszę wskazać: [wpis do rejestru podmiotów
wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO)];
2) W odniesieniu do zamówień publicznych na usługi: Czy konieczne jest posiadanie
określonego zezwolenia lub bycie członkiem określonej organizacji, aby mieć możliwość
świadczenia usługi, o której mowa, w państwie siedziby wykonawcy? Jeżeli odnośna
dokumentacja jest dostępna w formie elektronicznej, proszę wskazać: [x] Tak
Jeżeli tak,
proszę określić, o jakie zezwolenie lub status członkowski chodzi, i wskazać, czy wykonawca
je posiada: [ …] [] Tak [] Nie.”
W dniu 11 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 126 ust. 1
ustawy pzp do złożenia m.in. aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy
Miejskiej Nowa Ruda dokonanego na podstawie ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
W odpowiedzi Odwołujący przedstawił m.in. zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpa
dów komunalnych od właścicieli nieruchomości
prowadzonego
przez Wójta Gminy Nowa Ruda.
Pismem z dnia 24 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust.
1 ustawy pzp do złożenia w terminie do dnia 27 stycznia 2023 r. m.in. aktualnego wpisu do
rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda dokonanego na podstawie ustawy
z
dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zamawiający
wskazał: „Wykonawca, w wyniku wezwania przedłożył wpis do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na
terenie Gminy Nowa Ruda, zamiast w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda.”
Pismem z dnia 27 stycznia 2023 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem
o
przesunięcie ww. terminu do dnia 14 lutego 2023 r. wskazując: „Prośbę swoją uzasadniam
tym, że w dniu 27.01.2023, czyli po uznaniu mojej oferty za najkorzystniejszą, złożyłem
wniosek o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda. Wójt,
burmistr
z lub prezydent miasta jest obowiązany dokonać wpisu przedsiębiorcy do rejestru
w
terminie 7 dni od dnia wpływu wniosku o wpis wraz z dokumentami. Gdy tego nie uczyni
w
tym terminie, to zgodnie z art. 9ca ust. 2 z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 1297 z późn. zm.) po upływie 14 dni od złożenia
wniosku przedsiębiorca może rozpocząć działalność. Wobec tego termin 14.02.2023 r. jest
terminem ostatecznym kiedy będę mógł przedstawić stosowny dokument. Jednakże, jeżeli
otrzymam dokument przed upływem tego terminu złożę go Zamawiającemu niezwłocznie.
Nadmieniam, że z przepisu art. 128 ust. 1 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) wynika jednoznacznie, że zamawiający
w wezwaniu wskazuje termin, w jakim określone w tym przepisie oświadczenia lub
dokumenty powinny być złożone, poprawione lub uzupełnione. Ustawa Pzp nie określa
jednak w sposób wyraźny, jak długi powinien być to termin, nie precyzuje też wskazówek,
którymi zamawiający powinien kierować się przy wyznaczaniu tego terminu. Mimo to, biorąc
pod uwagę wykładnię celowościową tego przepisu, przyjmuje się, że powinien być to termin
odpowiedni, a więc umożliwiający uzupełnienie oświadczeń i dokumentów przez wykonawcę,
działającego z należytą starannością i w toku zwykłych czynności.”
Odwołujący załączył do ww. pisma oświadczenie o spełnieniu warunków wymaganych do
wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości złożone w dniu 27 stycznia 2023 r. w Gminie Miejskiej Nowa Ruda.
W dniu 2 lutego 2023 r.
Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
Przystępującego oraz odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „wniniejszym
postępowaniu odrzucono ofertę: SAP-BUD PPHU S. K., ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec
Ząbkowicki. UZASADNIENIE PRAWNE Podstawą prawną odrzucenia oferty jest art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022
r., poz.
1710 ze zm.), który stanowi: została złożona przez wykonawcę: podlegającego
wykluczeniu z postępowania. UZASADNIENIE FAKTYCZNE Zamawiający w rozdziale XIII
pkt 4 SWZ, wskazał podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 Pzp, w tym z
pkt 8, który stanowi: 1) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
podmiotowych
środków dowodowych (art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp). Wykonawca do oferty
dołączył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego. Przedmiotowe oświadczenie
złożone zostało na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, zwanego
dalej
"jednolitym dokumentem". Oświadczenie stanowi dowód potwierdzający brak podstaw
wykluczenia i
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert.
Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, pismem z dnia 11.01.2023 r. wezwał wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
braku podstaw wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu określonych przez
Zamawiającego w SWZ w terminie do 23.01.2023 r. Wykonawca w terminie wskazanym
przez zamawiającego, złożył dokumenty i oświadczenia, które były niekompletne lub
zawierały błędy. Wobec powyższego zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1, pismem z
dnia 24.01.2023 r., wezwał wykonawcę do złożenia i poprawienia niżej wskazanych
dokumentów: 1. w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej:
1) aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda
dokonanego na podstawie ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (…) W wyniku wezwania, wykonawca złożył dokumenty i oświadczenia
z pkt 2 i 3 w/w wezwania, nie
dołączył jednak dokumentu, o którym mowa w pkt 1, tj.
aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda
dokonanego na podstawie ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach. Jednocześnie wykonawca załączył pismo, w którym zwracał się z
prośbą o przesunięcie wyznaczonego terminu do dnia 14 lutego 2023 r. jako uzasadnienie
wskazując „(…) że w dniu 27.01.2023, czyli po uznaniu mojej oferty za najkorzystniejszą,
złożyłem wniosek o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda.
Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany dokonać wpisu przedsiębiorcy do
rejestru w terminie 7 dni od dnia wpływu wniosku o wpis wraz z dokumentami. Gdy tego nie
uczyni w tym terminie, to zgodnie z art. 9ca ust. 2 z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 1297 z późn. zm.) po upływie 14 dni
od złożenia wniosku przedsiębiorca może rozpocząć działalność. Wobec tego termin
14.02.2023 r. jest terminem ostatecznym
kiedy będę mógł przedstawić stosowny dokument.
Jednakże, jeżeli otrzymam dokument przed upływem tego terminu złożę go Zamawiającemu
niezwłocznie (…)” Mając powyższe na uwadze, należy wskazać, iż wykonawca na dzień
składania ofert, nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, o czym świadczy chociażby
fakt, iż jak sam wskazał, dopiero w dniu 27.01.2023 roku złożył stosowany wniosek o
dokonanie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda. W
związku z powyższym, zamieszczone przez wykonawcę oświadczenie w części IV
dokumentu
JEDZ w zakresie spełnienia wszystkich wymaganych kryteriów kwalifikacji nie
polega na prawdzie, bowiem Wykonawca ten nie posiada wymaganego aktualnego wpisu w
rejestrze
działalności regulowanej i tym samym nie spełnia określonego w rozdziale XV ust.
1 pkt 3 SWZ
warunku udziału w postępowaniu. Podanie Zamawiającemu nieprawdziwych
informacji dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez złożenie
niepolegającego na prawdzie oświadczenia i tym samym wprowadzenie Zamawiającego w
błąd, prowadzi do wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Ta przesłanka wykluczenia
Wykonawcy została uregulowana w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Zgodnie z przepisem,
„z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”.
„Celem wykluczenia jest sankcjonowanie zachowań niewłaściwych i eliminowanie
wykonawców nierzetelnych" (tak: Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz,
LEX). Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że złożenie
przez Wykonawcę SAP-BUD PPHU S. K. oświadczenia w zakresie spełniania warunków
udziału lub kryteriów selekcji, pomimo że Wykonawca ten nie posiada wymaganego przez
Zamawiającego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda, zostało
zakwalifikowane przez
Zamawiającego jako wprowadzenie zamawiającego w błąd w wyniku
zamierzonego działania lub rażące niedbalstwo i w konsekwencji stanowi podstawę
wkluczenia w/w Wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie
z art. 8 ust. 1 PZP do oceny czynności dokonywanych przez wykonawcę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, tym samym należy
uwzględnić art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności
ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez należytą
staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia
świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania. Dodatkowo w
stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 § 2
k.c. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, a
zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie
i obustronnie profesjonalnych, należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter
profesjonalny (zawodowy), co oznacza m. in., że prowadzona jest stale i przynajmniej w
założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie działalności
profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i
rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność. Za takiego profesjonalistę należy
również uznać co do zasady wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia.
Wzorzec należytej staranności nakłada zatem na wykonawcę, który składa ofertę,
podmiotowe
środki dowodowe we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich
stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości, mają one bowiem wpływ na decyzje podejmowane
przez
zamawiającego. Zamawiający oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę
wprowadzają go w błąd, powinien ograniczyć się do jednoznacznego ustalenia, czy dana
informacja jest prawdziwa, czy
nieprawdziwa. Dla uznania informacji za wprowadzającą w
błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację
przedstawił. Istotą nieprawdziwych informacji, tj. niezgodnych z faktami, jest brak ich
zgodności z istniejącym stanem rzeczy. Zamawiający dokonał powyżej weryfikacji badając
rejestr działalności regulowanej prowadzony przez Burmistrza Miasta Nowa Ruda z którego
treści jednoznacznie i w sposób niewątpliwy wynika, że wykonawca nie posiada wpisu do
RDR (ani wskazywany przez niego podwykonawca). W
tym miejscu wyjaśnienia wymaga
szczególny charakter wpisu do rejestru działalności regulowanej uprawniający podmiot do
wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. Należy wskazać, że zgodnie z art. 9c ust.1 ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 z późn. zm.)
„przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany
do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości.” Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny jak i
orzecznictwa sądowego cytowana wyżej ustawa nakłada na przedsiębiorców odbierających
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości obowiązek uprzedniego uzyskania wpisu do
rejestru w gminie, na terenie k
tórej zamierzają odbierać odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości. W treści przepisu ustawodawca posłużył się zwrotem „zamierza”, co
oznacza, że wykonywanie tego rodzaju działalności musi poprzedzać wpis do
odpowiedniego rejestru. Brak uzyskania wpisu do RDR prowadzonego przez Burmistrza
Miasta Nowa Ruda oznacza, że od początku brak jest materialnoprawnej podstawy
wykonywania działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych.
Natomiast zamawiający w sposób nie budzący wątpliwości oznaczy w SWZ, iż wymaga na
dzień składania ofert aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej. Zgodnie z
ustawą Pzp ocena spełniania przez wykonawcę wymaganych warunków poprzedza wybór
najkorzystniejszej oferty. Zatem przedsiębiorca zobowiązany jest spełnić wymagany warunek
na dzień składania ofert oraz zgodnie z art. 9c ust 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 z późn. zm.).
Wymagany wpis do RDR wykonawca pow
inien posiadać już w momencie powzięcia zamiaru
świadczenia usługi odbioru odpadów komunalnych jakim zapewne było złożenie oferty a nie
w terminie późniejszym np. po uzupełnieniu tego braku. Zamawiający stoi na stanowisku, że
nie
jest możliwe w zaistniałym stanie faktycznym spełnienie wymogu uzyskania wpisu nawet
po jego
uzupełnieniu z uwagi na wskazany powyżej przepis art. 9c i uprzedni charakter
wpisu do RDR jednoznacznie
określone warunki udziału w postępowaniu. (KIO 3283/20).
Niezależnie od powyższego zamawiający wskazuje, że wykonawca zamierza świadczyć
usługi przy udziale podmiotu trzeciego – podwykonawcy. W związku z powyższym wymóg
uzyskania uprzedniego
wpisu do RDR ciąży również na podwykonawcy zamierzającym
świadczyć usługi. W tym zakresie wskazany podwykonawca również nie uzyskał wpisu do
RDR prowadzanego przez
Burmistrza Miasta Nowa Ruda. Należy stwierdzić, że
przedsiębiorcą odbierającym odpady jest nie tylko przedsiębiorca, który faktycznie wykonuje
działalność w tym zakresie, lecz także przedsiębiorca zlecający odbieranie odpadów innemu
podmiotowi. Nie wystarczy, aby to podmiot
wykonujący zlecenie posiadał wpis do rejestru
działalności regulowanej. Jak wskazują sądy, z istoty umowy zlecenia wynika obowiązek
wykonywania działalności na rzecz zleceniodawcy. Natomiast zleceniodawcą jest
przedsiębiorca, który odbiera odpady na podstawie umowy z właścicielami nieruchomości. W
związku z tym to na nim ciąży obowiązek uzyskania odpowiedniego wpisu (zob. wyrok NSA
z 7.05.2019 r., II OSK 1560/17, LEX nr 2678770; wyrok WSA w Szczecinie z 10.05.2018 r., II
SA/Sz 155/18).
”
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2)
została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania (…).”
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp:
„1. Z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w po-stępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych.”
W myśl art. 110 ustawy pzp: „1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego
na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega
wykluczeniu w okoliczno
ściach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt
2.5 i 7.10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)
naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie
szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami
ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe,
odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu
postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami
odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego
do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)
wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający
ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wy-starczające
do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu
wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.”
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty
Odwołującego w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego
w
piśmie z dnia 2 lutego 2023 r., a dotyczące wypełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt
8 ustawy pzp, skutkujących odrzuceniem oferty jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu. W ocenie Izby, w ustalonym stanie faktycznym czynność
Zamawiającego opierająca się na ww. podstawie prawnej była niezasadna z kilku powodów.
Na wstępie podkreślić należy, że przedmiotem rozpoznania i ocenie Izby podlegała
wyłącznie prawidłowość czynności Zamawiającego w oparciu o uzasadnienie prawne i
faktyczne wskazane w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zaskarżona czynność oraz
podniesione względem niej zarzuty odwołania wyznaczają więc granice rozpoznania, poza
które Izba nie jest uprawniona wykraczać.
Dalej wskazania wymaga, że Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego
zaprezentowanego na rozprawie, że brak w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 239 ustawy
pzp oraz żądania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty powoduje, iż
uwzględnienie odwołania nie jest możliwe z uwagi na brak wpływu na wynik postępowania w
świetle art. 554 ust. 1 ustawy pzp oraz dyspozycję art. 555 ustawy pzp, stanowiącego że
„Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Zauważyć
należy, że zarzuty i żądania odwołania zostały postawione w celu przywrócenia oferty
Odwołującego do postępowania. Aby cel odwołania mógł zostać osiągnięty czynność
odrzucenia oferty musi zostać unieważniona, co jest możliwe wyłącznie na etapie badania i
oceny ofert. Jak stanowi art. 7 pkt
18 ustawy pzp postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest uporządkowanym ciągiem czynności prowadzącym do wyboru
najkorzystniejszej oferty. Nie ulega więc wątpliwości, że Izba nakazując unieważnienie
czynności odrzucenia oferty nakazuje również unieważnienie wyboru, gdyż zamawiający jest
zobowiązany wrócić do etapu badania i oceny ofert. Jest to oczywista konsekwencja
postawionych w odwołaniu zarzutów, pomimo że żądanie takie nie zostało wprost wyrażone
w treści odwołania. Odwołujący uzasadniając interes w uzyskaniu zamówienia na str. 9
odwołania podniósł, że w świetle kryteriów oceny ofert jego oferta jest ofertą najwyżej
ocenioną i na skutek czynności Zamawiającego utracił szansę na uzyskanie zamówienia, co
jest argumentac
ję kwestionującą prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty. Podkreślić
także należy, że co do zasady zarzut naruszenia art. 239 ustawy pzp jako zarzut główny
odwołania („Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
ofert ok
reślonych w dokumentach zamówienia.”) dotyczy stanów faktycznych, w których
naruszenie obejmuje
nieprawidłową ocenę ofert w świetle postawionych kryteriów. W
przedmiotowej sprawie zarzut taki
mógłby być wyłącznie zarzutem wynikowym, mającym
charakter wtórny względem zarzutów głównych odwołania. Co więcej, Izba nie jest związana
żądaniami odwołania, dlatego też uwzględniając zarzuty odwołania oraz pojęcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako uporządkowanego ciągu czynności,
unieważniając czynność odrzucenia oferty Izba nakazała w konsekwencji również
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przechodząc do zarzutów odwołania, wskazania wymaga, że Odwołujący zakwestionował
w
pierwszej kolejności czynność odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. W ocenie Izby
zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
Podkreślić należy na wstępie, że nie było sporne między Stronami, iż Odwołujący oświadczył
w formularzu JEDZ, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Bezsporne było również, że
na wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedstawił zaświadczenie o wpisie do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości na terenie Gminy Nowa Ruda, zamiast w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda, a także
że w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy pzp nie uzupełnił wymaganego
zaświadczenia, wnosząc o przesunięcie terminu na jego złożenie, z uwagi na trwającą
procedurę dotyczącą uzyskania wpisu we właściwym rejestrze. Istotą sporu było natomiast,
czy Zamawiający prawidłowo uznał, że w tak ustalonym stanie faktycznym wypełniła się
dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp.
Zaznaczenia wymaga, że Zamawiający
wyłącznie na tej podstawie odrzucił ofertę Odwołującego wskazując wyraźnie w treści pisma
z dnia 2 lutego 2023 r., że „złożenie przez Wykonawcę SAP-BUD PPHU S. K. oświadczenia
w zakresie spełniania warunków udziału lub kryteriów selekcji, pomimo że Wykonawca ten
nie posiada wymaganego przez Zamawiającego wpisu do rejestru działalności regulowanej
w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy
Miejskiej Nowa Ruda, zostało zakwalifikowane przez Zamawiającego jako wprowadzenie
zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażące niedbalstwo i w
konsekwencji sta
nowi podstawę wkluczenia w/w Wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.” W ocenie Izby, kwalifikacja prawna dokonana przez
Zamawiającego nie była prawidłowa.
Zgodnie z treścią uzasadnienia czynności odrzucenia oferty, Zamawiający oparł decyzję
o
wypełnieniu się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp na okoliczności złożenia przez
Odwołującego w formularzu JEDZ oświadczenia, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, które to oświadczenie w wyniku weryfikacji podmiotowej Wykonawcy okazało
się nieprawdziwe. Podkreślenia wymaga jednak, że okoliczność niespełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie może być każdorazowo utożsamiana z
zaistnieniem przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Oświadczenia
sk
ładane przez wykonawców w formularzu JEDZ stanowią wyłącznie oświadczenia wstępne.
Konkretyzacją tych oświadczeń są podmiotowe środki dowodowe, na podstawie których
zamawiający dokonuje weryfikacji czy m.in. warunki udziału zostały spełnione. W niniejszej
sprawie złożenie przez Odwołującego oświadczenia w JEDZ o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu nie spowodowało, że wypełniła się dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy
pzp.
Zważyć należy, że przesłanki z powyższego przepisu w odróżnieniu od dyspozycji art. 109
ust. 1 pkt 10 ustawy pzp (
„(…) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje
wprowadzające w błąd (…)”) określają kwalifikowane przypadki wprowadzenia
w
błąd. Wykonawca musi przede wszystkim działać w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa. Przepis odsyła więc w pierwszej kolejności do zachowania
zamierzonego, celow
ego, a więc świadomego i nastawionego na wywołanie określonych
skutków. W odniesieniu natomiast do pojęcia rażącego niedbalstwa to w doktrynie podkreśla
się, że jest to szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania, które drastycznie
odbiega od
modelu właściwego w danych warunkach. Przypisanie określonej osobie
niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym
miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej
staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych
(elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej
osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w
sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej. (tak też: M. Sieradzka (red.), Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022). Do podjęcia czynności wykluczenia
niezbędne jest więc ustalenie, że wykonawca działał umyślnie - z zamiarem wprowadzenia
zamawiającego w błąd - lub też wprawdzie nieumyślnie, jednak z naruszeniem w sposób
rażący standardu wymaganej ostrożności. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15
kwietnia 2022, sygn. akt: KIO 901/22).
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że w ocenie Izby, na
moment
składania oświadczenia w JEDZ o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu,
Odwołujący nie działał w warunkach rażącego niedbalstwa, a tym bardziej z celowym,
świadomym zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd, wymaganym dyspozycją art.
109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp.
Na taką ocenę zachowania Wykonawcy nie wskazują
okoliczności faktyczne ustalone w niniejszej sprawie. Po pierwsze zauważyć należy, że
składając oświadczenie w JEDZ Wykonawca musiał mieć świadomość, że jest ono
wyłącznie wstępnym oświadczeniem co do spełniania warunków udziału w postępowaniu i
dopiero weryfikacja podmiotowa Wykonawcy
– przedstawienie właściwych podmiotowych
środków dowodowych umożliwi potencjalnie Wykonawcy uzyskanie zamówienia, co wynika
wprost
z treści SWZ. Zamawiający nie mógł na podstawie tego oświadczenia zdecydować o
wyborze oferty Odwołującego. Następnie zauważyć należy, że nie było tak, że Odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 126 ust. 1 ustawy pzp nie przedstawił
żadnych dokumentów. Odwołujący złożył zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności
regulowanej
prowadzonego przez Wójta Gminy Nowa Ruda. Odwołujący miał zatem wiedzę,
że aby realizować zamówienie musi posiadać wpis do RDR. Izba zwraca także uwagę, że
dopiero po skierowaniu przez Zamawiającego drugiego wezwania w trybie art. 128 ust. 1
ustawy pzp
, w którym Zamawiający informuje, że Wykonawca przedstawił wpis do rejestru
prowadzonego przez Gminę Nowa Ruda zamiast Gminę Miejską Nowa Ruda, Wykonawca
złożył wniosek o wpis do właściwego rejestru. Zachowanie Wykonawcy wskazuje w sposób
oczywisty, że pozostawał on w błędnym przekonaniu składając oświadczenie w JEDZ, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a wpis który uzyskał przed terminem składania
ofert jest wpisem do właściwego rejestru. Izba wzięła pod uwagę okoliczność bezsporną
przyznaną przez obie Strony, że Wykonawca składając oświadczenie był w trakcie realizacji
dla Zamawiającego innej umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych,
wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości niezamieszkałych zawartej w wyniku
odrębnego postępowania. Wykonawca mógł zatem pozostawać w przekonaniu o
p
rawidłowości wpisu, skoro świadczył usługi, dla których wpis jest wymagany. Na uwagę
zasługuje również, że z zaświadczenia o wpisie wynika: „zaświadcza się, że do
prowadzonego przez Wójta Gminy Nowa Ruda rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbiera
nia odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Nowa Ruda
(…).” W ocenie Izby w zakresie wymaganego wpisu mogło po stronie Wykonawcy dojść do
niezamierzonej pomyłki, pomimo zachowania minimalnej staranności. Wykonawca uzyskał
wpis ale dla Gminy wiejskiej.
Zamawiający w tym zakresie podnosił istotne znaczenie
posiadania przez wykona
wcę wpisu dla prawidłowej realizacji zamówienia, jako obowiązku
wynikającego z przepisów prawa, który każdy wykonawca starający się o uzyskanie
przedmiotowego
zamówienia powinien na dzień składania ofert spełnić. Izba nie neguje wagi
postawionych warunków udziału w postępowaniu i szczególnego charakteru wpisu oraz
podziela stanowisko Zamawiającego, iż warunki muszą zostać spełnione na dzień składania
ofert. Niemniej jednak, dla uznania, że wypełniła się dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy
pzp i zakwalifikowania zachowania wykonawcy jako celowego
(z winy umyślnej) czy też jako
rażącego niedbalstwa (kwalifikowany stopień winy nieumyślnej) konieczna jest ocena tego
zachowania na moment przedstawiania
przez wykonawcę danych informacji w
okolicznościach, w których wykonawca się znajdował. Dokonanie takiej oceny prowadzi do
wniosku, że przypisanie Odwołującemu rażącego niedbalstwa było nieuzasadnione. Co
więcej, przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp muszą wystąpić łącznie aby wykluczenie
wykonawcy było uprawnione, a zdaniem Izby także dalsze przesłanki z tej podstawy prawnej
nie wypełniły się w ustalonym stanie faktycznym.
Podkreślić należy, że dyspozycja powyższego przepisu „wprowadził w błąd” wskazuje na
formę dokonaną. Tym samym podstawą wykluczenia wykonawcy nie może być sama próba
bądź zamiar wprowadzenia zamawiającego w błąd, a jedynie faktyczne wywołanie
u
zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach dotyczących w tym przypadku: spełnienia
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, przedstawienie tych
informacji musi mieć wpływ (chociażby potencjalny) na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu, przy czym w przepisie mowa o „istotnym” a nie
jakimkolwiek wpływie.
Izba zauważa, że Zamawiający dysponował wszystkimi informacjami, które pozwalały mu na
ocenę, czy Odwołujący spełnia czy nie warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający
otrzymał wstępne oświadczenie w JEDZ o spełnieniu warunków udziału, które w ocenie Izby
nie miało i nie mogło mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu,
a
bynajmniej tego istotnego wpływu Zamawiający nie wykazał. W decyzji o odrzuceniu oferty
wskazano:
„Wzorzec należytej staranności nakłada zatem na wykonawcę, który składa
ofertę, podmiotowe środki dowodowe we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany
w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, mają one bowiem wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego.” Niemniej jednak, Zamawiający twierdzenia tego nie
odniósł do ustalonych okoliczności faktycznych i nie wskazał jaki istotny wpływ i na jakie
decyzje miała lub mogła mieć informacja o spełnieniu warunków udziału wynikająca z
oświadczenia JEDZ Odwołującego. Zamawiający w wyniku wezwania z art. 126 ust. 1
ustawy pzp otrzymał od Wykonawcy zaświadczenie, a na podstawie informacji w nim
zawartych
Zamawiający stwierdził, że Wykonawca przedłożył wpis do niewłaściwego
rejestru. Dokumenty zatem składane w postępowaniu przez Odwołującego (podmiotowe
środki dowodowe), na podstawie których Zamawiający był zobowiązany dokonać weryfikacji
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przedstawiały informacje prawdziwe o
niewłaściwym wpisie. Dlatego też zresztą Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Nie jest więc tak, że Zamawiający
ustalał na podstawie innych źródeł, czy Wykonawca posiada wymagany wpis. Okoliczności
te wynikały wprost z przedłożonych przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych
oraz
pisma Odwołującego z dnia 27 stycznia 2023 r. Na ich podstawie Zamawiający mógł
ustalić czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Dodać należy, że zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy pzp wykluczenie wykonawcy w przypadku,
o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 następuje na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia. Wykluczenie więc wykonawcy na ww. podstawie prawnej
skutkuje wysoce negatywnymi konsekwencjami
i decyzja w tym zakresie powinna być
podejmowana z zachowaniem szcze
gólnej ostrożności.
W konsekwencji powyższego, Izba uznała że nie wyczerpały się przesłanki z art. 109 ust. 1
pkt 8 ustawy pzp, które muszą wystąpić łącznie, a zatem odrzucenie oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp było nieprawidłowe.
Niezasadne
w świetle czynności Zamawiającego okazały się również twierdzenia dotyczące
podmiotu trzeciego -
podwykonawcy Odwołującego, gdyż pozostawały one w oderwaniu od
podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy.
Zaznaczyć należy, że udostępnienie zasobów
zgodnie ze zobowiązaniem dołączonym do oferty dotyczyło: „wiedza i doświadczenie oraz
potencjał techniczny.” Natomiast ustawa pzp w art. 118 stanowi: „Wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków prawnych.” Nie jest zatem możliwe udostępnienie zasobów
w
zakresie warunku dotyczącego uprawnień. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
wskazał, że zweryfikował że podwykonawca Odwołującego nie posiada wpisu do RDR co
w
jego ocenie również kwalifikuje się jako „rażące niedbalstwo wprowadzające
zamawiającego w błąd”. Zamawiający nie odniósł tej okoliczności do przesłanek z art. 109
ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowiącego podstawę odrzucenia oferty m.in. że informacje
wprowadzające w błąd muszą dotyczyć nie podlegania wykluczeniu, spełnienia warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Twierdzenia
Zamawiającego nie dotyczą więc podstawy odrzucenia oferty jako złożonej przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp.
Podkreślić należy, że przedmiotem rozpoznania Izby nie mogła być dodatkowa argumentacja
Zamawiającego i Przystępującego odnosząca się do wpisu do rejestru podmiotów
wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO),
gdyż okoliczności te nie były wskazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Jak
już zostało podniesione Izba bada prawidłowość czynności Zamawiającego wyłącznie
w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane w de
cyzji Zamawiającego z dnia 2
lutego 2023 r.
Przechodząc do zarzuconego naruszenia dotyczącego braku oceny przez Zamawiającego
samooczyszczenia złożonego przez Odwołującego, Izba uznała argumentację Odwołującego
za niezasadną.
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że procedura samooczyszczenia ma na celu
umożliwienie wykonawcy na udział w postępowaniu pomimo ziszczenia się wobec niego
niektórych przesłanek wykluczenia. Instytucja ta znajduje swoje źródło w przepisach
unijnych. Dyrektywa 2014/24/UE w moty
wie 102 stanowi, że: „Należy jednak uwzględnić
możliwość przyjęcia przez wykonawców środków dostosowawczych mających na celu
naprawę skutków wszelkich przestępstw lub naruszeń oraz skuteczne zapobieganie dalszym
przypadkom niewłaściwego zachowania. Środki takie mogą w szczególności obejmować
działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub
organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące
reorganizacji personelu,
wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie
struktury audytu wewnętrznego monitorującego przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych
zasad odpowiedzialności i odszkodowań. W przypadku gdy działania te oferują
wystarczające gwarancje, dany wykonawca nie powinien być już wykluczany jedynie ze
wspomnianych względów. Wykonawcy powinni mieć możliwość zwracania się o zbadanie
środków dostosowawczych podjętych w celu ewentualnego dopuszczenia do postępowania
o
udzielenie zamówienia. Jednak to państwom członkowskim należy pozostawić określenie
szczegółowych warunków proceduralnych i merytorycznych mających zastosowanie w takich
przypadkach. Państwa członkowskie powinny w szczególności mieć swobodę w
decydowaniu, czy zezwolić poszczególnym instytucjom zamawiającym na przeprowadzanie
stosownych ocen, czy też powierzyć to zadanie innym organom na szczeblu centralnym lub
niższym”.
Zgodnie z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE:
„Każdy wykonawca znajdujący się w jednej
z
sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez
niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej
podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany
wykonawca nie zostanie wykluczony z post
ępowania o udzielenie zamówienia. W tym celu
wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane
przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco
wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął
konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Środki podjęte
przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności
przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające,
wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji. (…)”
W takiej sytuacji na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zostały podjęte
niezbędne środki do wykazania jego rzetelności, usunięcia skutków zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia oraz zapobiegające wystąpieniu takich sytuacji w przyszłości. Przepis
art. 110 ust. 2 ustawy pzp wymaga od wykonawcy udowodnienia Zamawiającemu, iż spełnia
łącznie przesłanki wymienione w tym przepisie. Podkreślić należy dalej, że przedstawienie
przez wykonawcę dowodów na podjęcie konkretnych działań naprawczych jest warunkiem
sine qua non dla uznania ich za wystarczające i stwierdzenia rzetelności wykonawcy.
Instytucja samooczy
szczenia jako wyjątek od reguły niewątpliwie powinna być
interpretowana wąsko. Zamawiający nie będzie mógł uznać zatem za wystarczające nawet
obszernych i
szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, przy braku dowodów na podjęcie
opisanych działań (wyrok KIO z dnia 15 kwietnia 2021 r., sygn. akt: KIO 627/21, KIO 630/21,
KIO 657/21, KIO 658/21).
Na skutek prawidłowego samooczyszczenia Zamawiający
powinien uzyskać gwarancję, że w wyniku przeprowadzonych działań naprawczych
wykonawca jest w stanie należycie i solidnie wykonać zamówienie. Jak wskazano w wyroku
KIO z dnia 12 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2302/20:
„Wykonawca ubiegający
się o udzielenie zamówienia powinien bowiem dawać gwarancję prawidłowego wykonania
umowy. Wykonawcy, którzy w przeszłości nie wykazali się odpowiednią rzetelnością, mogą
nie zostać dopuszczeni do udziału w postępowaniu, ponieważ ustawodawca uznał, że
stanowią oni realne zagrożenia dla prawidłowości wydatkowania środków publicznych i
zasadnym jest ich wykluczenie.”
Oczywiście ocena skuteczności powyższych działań należy do Zamawiającego, przy czym
Zamawiający przy zachowaniu maksymalnej obiektywności, jest zobowiązany uwzględnić
wagę i szczególne okoliczności zdarzenia, stanowiącego podstawę wykluczenia.
Wskazania w
ymaga, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na
każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Co do zasady z inicjatywą
samooczyszczenia powinien wystąpić sam wykonawca, wskazując w oświadczeniu
wstępnym, że znajduje się w sytuacji uzasadniającej wykluczenie. Niemniej jednak
niewykluczone są sytuacje, kiedy samooczyszczenie następuje na dalszym etapie
postępowania, co jest zależne i powinno być oceniane indywidualnie w kontekście
zaistniałych okoliczności i konkretnych stanów faktycznych (por. wyrok KIO z dnia 28 lutego
2022 r., sygn. akt: KIO 315/22). Dotyczy to przede wszystkim sytuacji spornych i
niejednoznacznych co do okoliczności powodujących wykluczenie wykonawcy. Kwestia
terminu, w jakim wykonawca powinien podjąć działania naprawcze również pozostaje
zależna od okoliczności faktycznych danej sprawy.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy podkreślić należy, że Odwołujący nie
mógłby w przedmiotowym postępowaniu dokonać skutecznego samooczyszczenia, gdyż
musiałby to uczynić jeszcze przed czynnością Zamawiającego wykluczenia Odwołującego
z
postępowania, a więc jeszcze przed uznaniem że w ogóle wypełniła się w postępowaniu
względem Wykonawcy przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Jeśli czynność
wykluczenia Wykonawcy b
yłaby zasadna, z czym Izba się nie zgadza, to dopiero w kolejnym
postępowaniu Odwołujący musiałby w oświadczeniu JEDZ przyznać, że znalazł się w
sytuacji, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp i wykazać, że spełnione zostały
przesłanki samooczyszczenia. W niniejszym postępowaniu Odwołujący w piśmie z dnia 27
stycznia 2023 r. wnosił wyłącznie o przedłużenie terminu na złożenie zaświadczenia o wpisie
do właściwego rejestru wskazując, że złożył stosowny wniosek. Z pisma nie wynika aby
Wykonawca przyznał, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy pzp, a jedynie że Wykonawca podjął próbę uzyskania dokumentów, które były
wymagane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dokumenty i
wyjaśnienia złożone w dniu 6 lutego 2023 r. na co powoływał się Odwołujący, tym bardziej
nie mogły być brane pod uwagę, jako złożone już po wyborze najkorzystniejszej oferty.
Podobnie dowód przedstawiony przez Odwołującego na posiedzeniu, a dotyczący szkolenia
pracowników.
Pomimo, że Izba uznała powyższą argumentację za niezasadną to stanowi ona wyłącznie
konsekwencję zarzutu dotyczącego naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Celem
odwołania było unieważnienie czynności odrzucenia oferty w oparciu o ww. podstawę
prawną, i ten cel i wynik postępowania odwoławczego został osiągnięty na korzyść
Odwołującego, dlatego też Izba uwzględniła odwołanie w całości.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15
000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat
złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy S. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SAPBUD
PPHU S. K. z
siedzibą w Kamieńcu Ząbkowickim na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2
lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp oraz
powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miejską Nowa Ruda i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S.
K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SAPBUD PPHU S. K. z
siedzibą w Kamieńcu Ząbkowickim tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Gminy Miejskiej Nowa Ruda na rzecz wykonawcy S.
K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SAPBUD PPHU S. K. z
siedzibą w Kamieńcu Ząbkowickim kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 373/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miejska Nowa Ruda - prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2022 r., poz. 1710
z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
z
nieruchomości zamieszkałych na których powstają odpady komunalne, z terenu Gminy
Miejskiej Nowa Ruda,
zagospodarowanie opadów zebranych w punkcie selektywnego
zbierania odpadów komunalnych (PSZOK), położonego w Nowej Rudzie przy ul.
Niepodległości 45c oraz usuwanie odpadów z miejsc nieprzeznaczonych do składowania.”,
nr postępowania: OR.271.42.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 grudnia 2022 r., za numerem 2022/S
238-684978.
W dniu 10 lutego 2023
r. odwołanie wniósł wykonawca S. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą SAPBUD PPHU S. K. z siedzibą w Kamieńcu Ząbkowickim – dalej
Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty odwołującego oraz
braku
oceny podjęcia przez Odwołującego czynności związanych z uzyskaniem wpisu do
rejestru działalności regulowanej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy p
zp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp poprzez jego
błędną wykładnię i nieprawidłowe zastosowanie, polegające na uznaniu, że doszło do
rażącego niedbalstwa w sytuacji, gdy zachowanie Odwołującego uznać należy za działanie
ze szczególna starannością,
2. art. 431 ustawy
pzp w związku z art. 110 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie,
w
sytuacji gdy Zamawiający był zobowiązany do dokonania oceny, czy podjęte przez
wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy pzp, są wystarczające do
wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu
wykonawcy, z którego to obowiązku Zamawiający się nie wywiązał.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu
oferty Odwołującego.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w przedmiotowej sprawie
Zamawiający nie ma podstaw do zastosowania wykluczenia wobec Odwołującego, gdyż art.
109 ust. 1 pkt 8 ustawy p
zp odnosi się do sytuacji, w której działania Wykonawcy należy
uznać za rażące niedbalstwo. Odwołujący posiadał wpis do rejestru działalności regulowanej
Gminy Nowa Ruda i był przekonany, że jest to właściwy rejestr. W piśmie z dnia 24 stycznia
2023 r.,
Zamawiający poinformował Odwołującego, że przedłożył wpis do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości na ternie Gminy Nowa Ruda, zamiast w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda. Do tego
dnia Odwołujący był przekonany o prawidłowości wpisu do rejestru, gdyż na tej podstawie
doszło również do podpisania umowy z Zamawiającym w dniu 28 grudnia 2022 r. nr
OŚ.215.15.2022 na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytwarzanych przez
właścicieli nieruchomości niezamieszkałych w wyniku odrębnego postępowania. Odwołujący
niezwłocznie po otrzymaniu w/w wezwania, jeszcze w tym samym dniu złożył wniosek do
Zamawiającego o wpis do rejestru działalności regulowanej prowadzony przez Gminę
Miejsk
ą Nowa Ruda, dokonując jednocześnie wszystkich niezbędnych czynności dokonania
ciążącego na nim obowiązku. To w gestii Zamawiającego był termin dokonania wpisu jak
również uznanie braku podstaw do wykluczenia w wyniku czynności naprawczych
Odwołującego. Ocena działań Odwołującego nie jest bezstronna, z uwagi na fakt, że do
postepowania przetargowego stanęła również spółka, której właścicielem jest Zamawiający a
w przypadku odrzucenia oferty Odwołującego, to oferta gminnej spółki zostaje wybrana ,
chociaż jej cena usługi brutto jest wyższa o ponad 1 250 000,00 zł od oferty złożonej przez
Odwołującego. Ocena wagi naruszenia powinna uwzględnić konkretną przesłankę będącą
podstawą wykluczenia oraz wielkość spowodowanych szkód, jak również okoliczności temu
towarzyszące. W ocenie Odwołującego, Zamawiający zupełnie zaniechał lub dokonał
nieprawidłowej oceny, gdyż wskazane naruszenie w postaci braku wpisu do rejestru
działalności regulowanej ma faktyczne znaczenie w momencie podpisania umowy i
rozpoczęcia świadczenia usługi, co zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego nastąpić ma
13 lutego 2023 r., a wi
ęc 10 dni po dokonaniu wpisu do rejestru działalności regulowanej
Odwołującego. Zamawiający naruszył w tym momencie zasadę proporcjonalności, gdyż
przedmiotową sytuację zaliczyć należy do tzw. drobnej nieprawidłowości, która niezwłocznie
została naprawiona przez Odwołującego .
Opierając się na komentarzach związanych z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp
Odwołujący stwierdził, że „Zamawiający może wykluczyć na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8
komentowanego przepisu wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie
podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Przepis może być zastosowany
wyłącznie wówczas, jeżeli podanie nieprawdziwych informacji było celowym (zamierzonym)
działaniem wykonawcy lub jest skutkiem rażącego niedbalstwa.”, co nie znajduje
odzwierciedlenia w przedmiotowej sprawie.
Wskazując fakultatywne przesłanki wykluczenia,
zamawiający powinni zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności „Drobne
nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia
wykonawcy.” A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A.
Gawrońska Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023,
art. 109.
Zgodnie z art. 110 ust 2 nowej ustawy pzp
zamawiający ma ocenić, czy podjęte przez
wykonawcę czynności, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę
i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. W przedmiotowej sprawie Zamawiający
zupełnie zaniechał dokonania tej czynności, do czego jest obowiązany przepisami
wynikającymi z prawa zamówień publicznych. Korzystając z art. 110 ust. 2 ustawy pzp
Wykonawca dokonał tzw. samooczyszczenia .W dniu 24 stycznia 2023 r. złożył wniosek o
wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda, a następnie w dniu 27
stycznia
2023 r. złożył wyjaśnienia Zamawiającemu na temat działań naprawczych
dokonanych w zakresie uzyskania wpisu do prawidłowego rejestru działalności regulowanej.
Następnie, w dniu 6 lutego 2023 r, podczas spotkania z Zamawiającym, wraz ze złożonym
pismem, Odwołujący przedstawił ponownie szczegółowe wyjaśnienie zaistniałej sytuacji
opierając się na uprawnieniu wynikającym z art. 110 ust. 2 ustawy pzp. Zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa. decyzja zamawiającego o tym, aby wykonawcy nie
wykluczać z ubiegania się o zamówienie następuje każdorazowo po przeprowadzeniu
określonej procedury sanacyjnej, w której ten udowodni zamawiającemu, że podjął środki
niezbędne powodujące, że nie popełni on podobnego czynu w przyszłości.
Odwołujący wskazał, że procedura samooczyszczenia ma na celu umożliwienie
Wykonawcy wzięcia udziału w postępowaniu, pomimo ziszczenia się wobec niego niektórych
przesłanek wykluczenia. Instytucja ta znajduje swoje źródło w przepisach unijnych.
Procedura „self-cleaning” została unormowana w art. 110 ust. 2 ustawy pzp. Instytucję
„selfcleaning” należy zatem rozumieć w taki sposób, iż Wykonawca, wiedząc i mając
świadomość co do tego, iż zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania,
opisane w cytowanych przepisach, korzysta z przysługującego mu uprawnienia do
udowodnienia zamawiającemu, że podjął on starania w celu wyeliminowania w przyszłości
sytuacji, które miały wpływ na zaistnienie wobec niego przesłanki wykluczenia go z
możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne. Na podstawie art. 110 ust. 3 ustawy pzp
Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110
ust. 2 ustawy p
zp, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i
szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Tylko jeżeli podjęte przez Wykonawcę
czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy pzp, nie są wystarczające do wykazania
jego
rzetelności, Zamawiający wyklucza Wykonawcę. W niniejszej sprawie nie ma podstaw
do wy
kluczenia Odwołującego z uwagi na brak możliwości wykazania braku jego rzetelności.
Procedura naprawcza (samooczyszczenia („self-cleaningu”) nie daje możliwości
zakwesti
onowania podstaw wykluczenia, pozwala natomiast Wykonawcy udowodnić, że
mimo zaistnienia jednej lub kilku przesłanek z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt
2-5 i 7-10 ustawy p
zp podjęte przez niego działania są wystarczające do wykazania jego
rzetelności. Instytucja self-cleaningu służy temu, że nawet w przypadku stwierdzenia
określonych naruszeń zamawiający nie będzie uprawniony do wykluczenia Wykonawcy,
jeżeli ten ostatni udowodni, iż podjął środki zaradcze w celu wyeliminowania powstania
takich naruszeń w przyszłości, jak też w celu naprawienia szkody. Przy dokonywaniu oceny
powinno się uwzględnić konkretną przesłankę będącą podstawą wykluczenia oraz wielkość
spowodowanych szkód, jak również okoliczności temu towarzyszące. Wykonawca nie
po
dlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109
ust. 1 pkt 2-5 i 7-
10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki z art. 110
ust. 2 ustawy pzp.
Powołał się na wyrok KIO o sygn. akt: KIO 627/21, KIO 630/21, KIO
657/21, KIO 658/21
. Wskazał, że dowodem w przedmiotowej sprawie jest złożenie w dniu 24
stycznia 2023 r. wniosku o wpis do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda. Gmina, jako Zamawiający
odrzucając ofertę, nie odniosła się w ogóle do działań naprawczych podjętych przez
Wykonawcę SAP-BUD PPHU S. K., który nie podlega wykluczeniu, gdyż dokonanie
zgłoszenia do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda, stanowi
podstawę udowodnienia rzetelności i świadczy o podjęciu konkretnych działań, celem
spełnienia wszystkich wymogów określonych w SWZ przez Zamawiającego.
Gospodarowanie odpadami jest pojęciem, pod którym kryje się wiele procesów. Wiążą się
one przede wszystkim z ich zbieraniem, transportem i przetwarzaniem. Jest to również
nadzór nad działalnością, która się z tym wiąże oraz działania, które dotyczą obrotu
odpadami. Aby móc gospodarować odpadami, niezbędne są do tego odpowiednie
uprawnienia, uzyskane na podstawie decyzji administracyjnych. Przedsiębiorcy, którzy
gospodarują odpadami, muszą również złożyć wniosek o wpisanie do rejestru BDO, czyli
Rejestru
p
odmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i
gospodarującymi odpadami, który pozwala na gromadzenie informacji o odpadach. Rejestr
BDO został stworzony w celu rejestracji, ewidencji i sprawozdania obowiązku
gospodarowania odpadami drogą elektroniczną. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego NR OR.271.42.2022, koniecznym warunkiem udziału jest również uzyskanie
wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Gminę Miejska Nowa Ruda.
Działalność regulowana jest najprostszą formą reglamentacji działalności gospodarczej w
Polsce. Wymaga od przedsiębiorcy: spełnienia określonych warunków jej prowadzenia,
złożenia wniosku o wpisu do rejestru działalności regulowanej, złożenia oświadczenia o
spełnianiu warunków wymaganych do wykonywania tej działalności (jako załącznik do
wniosku).
Organ prowadzący rejestr działalności regulowanej odmawia wpisu do rejestru,
gdy:
wydano prawomocne orzeczenie zakazujące przedsiębiorcy wykonywania działalności
gospodarczej objętej wpisem, wykreślono przedsiębiorcę z rejestru tej działalności
regulowanej w wyniku wydania decyzji o zakazie wykonywania działalności w okresie 3 lat
poprzedzających złożenie wniosku, w przypadkach określonych w szczegółowych
przepisach.
Organ prowadzący rejestr działalności regulowanej wydaje z urzędu
zaświadczenie o dokonaniu wpisu do rejestru w terminie 7 dni od dnia wpłynięcia wniosku
wraz z oświadczeniem o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania działalności
gospodarczej, dla której rejestr jest prowadzony. Odwołujący się Wykonawca -SAP-BUD
PPHU S. K.
uzyskał wpis do rejestru działalności regulowanej w Gminie Miejskiej Nowa
Ruda w dniu 3 luty 2023 r.
W dniu 20 lutego 2023 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na
rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale
IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie
zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie in
teresu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca Noworudzkie Usługi Komunalne sp. z o.o. z siedzibą
w Nowej Rudzie.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Alba Dolny Śląsk sp.
z
o. o. oraz Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu, z uwagi na brak wykazania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje w świetle art. 525 ust. 1 ustawy pzp. W zgłoszonym
przystąpieniu Wykonawca wskazał: „Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia
niniejszego o
dwołania na korzyść Zamawiającego, ponieważ w wyniku złożenia przez
Odwołującego oferty, która podlega odrzuceniu zwiększa się szansa Przystępującego na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Przystępujący złożył ważną ofertę w Postępowaniu.
Interes Przystępującego realizuje się w sposób taki, że w przypadku gdyby inni wykonawcy,
którzy złożyli oferty w Postępowaniu zostaliby wykluczeni lub ich oferty zostałyby odrzucone
przez Zamawiającego, to Przystępujący uzyskałby zysk z realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego, zatem wymierną korzyść ekonomiczną.” W ocenie Izby,
ewentualne rozstrzygnięcie na korzyść Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie
wpłynęłoby na sytuację Wykonawcy ALBA w sposób wykazywany w zgłoszonym
przystąpieniu. Zauważyć należy, że żądanie odwołania sprowadzało się do przywrócenia
oferty Odwołującego do postępowania i unieważnienia wyboru oferty wykonawcy
Noworudzkie Usługi Komunalne sp. z o.o. z siedzibą w Nowej Rudzie. W przypadku
oddalenia odwołania, czyli rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, a więc Strony do
której Wykonawca ALBA zgłosił przystąpienie sytuacja w postępowaniu nie uległaby zmianie
na korzyść Wykonawcy ALBA, gdyż oferta wykonawcy Noworudzkie Usługi Komunalne sp. z
o.o. z siedzibą w Nowej Rudzie pozostałaby ofertą najkorzystniejszą, a tego wyboru
Wykonawca ALBA nie zakwestionował. Niewątpliwie, Wykonawca ALBA nie wykazał więc
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia
przystąpienia wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego na posiedzeniu
(protokół szkolenia pracowników).
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzut
ów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z SWZ:
-
„XIII. Podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 Pzp.: (…) 4) który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109
ust. 1 pkt 8 Pzp).”
-
„XV. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 1.
Wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący uprawnień do prowadzenia
określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów
jeżeli wykaże, że: W odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika
to z
odrębnych przepisów (art. 112 ust. 2 pkt 2 ustawy) Zamawiający wymaga, aby
Wykonawca posiadał: 1) wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w
opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO); 2) zezwolenie na transport odpadów, o
którym mowa w ustawie z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach 3) aktualny wpis do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda dokonanego na podstawie ustawy z
dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.”
W JEDZ Odwołujący wskazał: „Spełnia wymagane kryteria kwalifikacji: [x] Tak [] Nie (…)
Kompetencje
1) Figuruje w odpowiednim rejestrze zawodowym lub handlowym
prowadzonym w państwie członkowskim siedziby wykonawcy: Jeżeli odnośna dokumentacja
jest dostępna w formie elektronicznej, proszę wskazać: [wpis do rejestru podmiotów
wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO)];
2) W odniesieniu do zamówień publicznych na usługi: Czy konieczne jest posiadanie
określonego zezwolenia lub bycie członkiem określonej organizacji, aby mieć możliwość
świadczenia usługi, o której mowa, w państwie siedziby wykonawcy? Jeżeli odnośna
dokumentacja jest dostępna w formie elektronicznej, proszę wskazać: [x] Tak
Jeżeli tak,
proszę określić, o jakie zezwolenie lub status członkowski chodzi, i wskazać, czy wykonawca
je posiada: [ …] [] Tak [] Nie.”
W dniu 11 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 126 ust. 1
ustawy pzp do złożenia m.in. aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy
Miejskiej Nowa Ruda dokonanego na podstawie ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
W odpowiedzi Odwołujący przedstawił m.in. zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpa
dów komunalnych od właścicieli nieruchomości
prowadzonego
przez Wójta Gminy Nowa Ruda.
Pismem z dnia 24 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust.
1 ustawy pzp do złożenia w terminie do dnia 27 stycznia 2023 r. m.in. aktualnego wpisu do
rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda dokonanego na podstawie ustawy
z
dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zamawiający
wskazał: „Wykonawca, w wyniku wezwania przedłożył wpis do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na
terenie Gminy Nowa Ruda, zamiast w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda.”
Pismem z dnia 27 stycznia 2023 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem
o
przesunięcie ww. terminu do dnia 14 lutego 2023 r. wskazując: „Prośbę swoją uzasadniam
tym, że w dniu 27.01.2023, czyli po uznaniu mojej oferty za najkorzystniejszą, złożyłem
wniosek o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda. Wójt,
burmistr
z lub prezydent miasta jest obowiązany dokonać wpisu przedsiębiorcy do rejestru
w
terminie 7 dni od dnia wpływu wniosku o wpis wraz z dokumentami. Gdy tego nie uczyni
w
tym terminie, to zgodnie z art. 9ca ust. 2 z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 1297 z późn. zm.) po upływie 14 dni od złożenia
wniosku przedsiębiorca może rozpocząć działalność. Wobec tego termin 14.02.2023 r. jest
terminem ostatecznym kiedy będę mógł przedstawić stosowny dokument. Jednakże, jeżeli
otrzymam dokument przed upływem tego terminu złożę go Zamawiającemu niezwłocznie.
Nadmieniam, że z przepisu art. 128 ust. 1 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) wynika jednoznacznie, że zamawiający
w wezwaniu wskazuje termin, w jakim określone w tym przepisie oświadczenia lub
dokumenty powinny być złożone, poprawione lub uzupełnione. Ustawa Pzp nie określa
jednak w sposób wyraźny, jak długi powinien być to termin, nie precyzuje też wskazówek,
którymi zamawiający powinien kierować się przy wyznaczaniu tego terminu. Mimo to, biorąc
pod uwagę wykładnię celowościową tego przepisu, przyjmuje się, że powinien być to termin
odpowiedni, a więc umożliwiający uzupełnienie oświadczeń i dokumentów przez wykonawcę,
działającego z należytą starannością i w toku zwykłych czynności.”
Odwołujący załączył do ww. pisma oświadczenie o spełnieniu warunków wymaganych do
wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości złożone w dniu 27 stycznia 2023 r. w Gminie Miejskiej Nowa Ruda.
W dniu 2 lutego 2023 r.
Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty
Przystępującego oraz odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując: „wniniejszym
postępowaniu odrzucono ofertę: SAP-BUD PPHU S. K., ul. Wileńska 4, 57-230 Kamieniec
Ząbkowicki. UZASADNIENIE PRAWNE Podstawą prawną odrzucenia oferty jest art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. a ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022
r., poz.
1710 ze zm.), który stanowi: została złożona przez wykonawcę: podlegającego
wykluczeniu z postępowania. UZASADNIENIE FAKTYCZNE Zamawiający w rozdziale XIII
pkt 4 SWZ, wskazał podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 Pzp, w tym z
pkt 8, który stanowi: 1) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
podmiotowych
środków dowodowych (art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp). Wykonawca do oferty
dołączył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego. Przedmiotowe oświadczenie
złożone zostało na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, zwanego
dalej
"jednolitym dokumentem". Oświadczenie stanowi dowód potwierdzający brak podstaw
wykluczenia i
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert.
Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, pismem z dnia 11.01.2023 r. wezwał wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
braku podstaw wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu określonych przez
Zamawiającego w SWZ w terminie do 23.01.2023 r. Wykonawca w terminie wskazanym
przez zamawiającego, złożył dokumenty i oświadczenia, które były niekompletne lub
zawierały błędy. Wobec powyższego zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1, pismem z
dnia 24.01.2023 r., wezwał wykonawcę do złożenia i poprawienia niżej wskazanych
dokumentów: 1. w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej:
1) aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda
dokonanego na podstawie ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (…) W wyniku wezwania, wykonawca złożył dokumenty i oświadczenia
z pkt 2 i 3 w/w wezwania, nie
dołączył jednak dokumentu, o którym mowa w pkt 1, tj.
aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda
dokonanego na podstawie ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach. Jednocześnie wykonawca załączył pismo, w którym zwracał się z
prośbą o przesunięcie wyznaczonego terminu do dnia 14 lutego 2023 r. jako uzasadnienie
wskazując „(…) że w dniu 27.01.2023, czyli po uznaniu mojej oferty za najkorzystniejszą,
złożyłem wniosek o wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda.
Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany dokonać wpisu przedsiębiorcy do
rejestru w terminie 7 dni od dnia wpływu wniosku o wpis wraz z dokumentami. Gdy tego nie
uczyni w tym terminie, to zgodnie z art. 9ca ust. 2 z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 1297 z późn. zm.) po upływie 14 dni
od złożenia wniosku przedsiębiorca może rozpocząć działalność. Wobec tego termin
14.02.2023 r. jest terminem ostatecznym
kiedy będę mógł przedstawić stosowny dokument.
Jednakże, jeżeli otrzymam dokument przed upływem tego terminu złożę go Zamawiającemu
niezwłocznie (…)” Mając powyższe na uwadze, należy wskazać, iż wykonawca na dzień
składania ofert, nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, o czym świadczy chociażby
fakt, iż jak sam wskazał, dopiero w dniu 27.01.2023 roku złożył stosowany wniosek o
dokonanie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda. W
związku z powyższym, zamieszczone przez wykonawcę oświadczenie w części IV
dokumentu
JEDZ w zakresie spełnienia wszystkich wymaganych kryteriów kwalifikacji nie
polega na prawdzie, bowiem Wykonawca ten nie posiada wymaganego aktualnego wpisu w
rejestrze
działalności regulowanej i tym samym nie spełnia określonego w rozdziale XV ust.
1 pkt 3 SWZ
warunku udziału w postępowaniu. Podanie Zamawiającemu nieprawdziwych
informacji dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez złożenie
niepolegającego na prawdzie oświadczenia i tym samym wprowadzenie Zamawiającego w
błąd, prowadzi do wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Ta przesłanka wykluczenia
Wykonawcy została uregulowana w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Zgodnie z przepisem,
„z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”.
„Celem wykluczenia jest sankcjonowanie zachowań niewłaściwych i eliminowanie
wykonawców nierzetelnych" (tak: Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz,
LEX). Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że złożenie
przez Wykonawcę SAP-BUD PPHU S. K. oświadczenia w zakresie spełniania warunków
udziału lub kryteriów selekcji, pomimo że Wykonawca ten nie posiada wymaganego przez
Zamawiającego wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda, zostało
zakwalifikowane przez
Zamawiającego jako wprowadzenie zamawiającego w błąd w wyniku
zamierzonego działania lub rażące niedbalstwo i w konsekwencji stanowi podstawę
wkluczenia w/w Wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie
z art. 8 ust. 1 PZP do oceny czynności dokonywanych przez wykonawcę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, tym samym należy
uwzględnić art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności
ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez należytą
staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia
świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania. Dodatkowo w
stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 § 2
k.c. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, a
zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie
i obustronnie profesjonalnych, należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter
profesjonalny (zawodowy), co oznacza m. in., że prowadzona jest stale i przynajmniej w
założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie działalności
profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i
rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność. Za takiego profesjonalistę należy
również uznać co do zasady wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia.
Wzorzec należytej staranności nakłada zatem na wykonawcę, który składa ofertę,
podmiotowe
środki dowodowe we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich
stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości, mają one bowiem wpływ na decyzje podejmowane
przez
zamawiającego. Zamawiający oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę
wprowadzają go w błąd, powinien ograniczyć się do jednoznacznego ustalenia, czy dana
informacja jest prawdziwa, czy
nieprawdziwa. Dla uznania informacji za wprowadzającą w
błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację
przedstawił. Istotą nieprawdziwych informacji, tj. niezgodnych z faktami, jest brak ich
zgodności z istniejącym stanem rzeczy. Zamawiający dokonał powyżej weryfikacji badając
rejestr działalności regulowanej prowadzony przez Burmistrza Miasta Nowa Ruda z którego
treści jednoznacznie i w sposób niewątpliwy wynika, że wykonawca nie posiada wpisu do
RDR (ani wskazywany przez niego podwykonawca). W
tym miejscu wyjaśnienia wymaga
szczególny charakter wpisu do rejestru działalności regulowanej uprawniający podmiot do
wykonywania działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. Należy wskazać, że zgodnie z art. 9c ust.1 ustawy z dnia 13 września 1996 r.
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 z późn. zm.)
„przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany
do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości.” Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny jak i
orzecznictwa sądowego cytowana wyżej ustawa nakłada na przedsiębiorców odbierających
odpady komunalne od właścicieli nieruchomości obowiązek uprzedniego uzyskania wpisu do
rejestru w gminie, na terenie k
tórej zamierzają odbierać odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości. W treści przepisu ustawodawca posłużył się zwrotem „zamierza”, co
oznacza, że wykonywanie tego rodzaju działalności musi poprzedzać wpis do
odpowiedniego rejestru. Brak uzyskania wpisu do RDR prowadzonego przez Burmistrza
Miasta Nowa Ruda oznacza, że od początku brak jest materialnoprawnej podstawy
wykonywania działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych.
Natomiast zamawiający w sposób nie budzący wątpliwości oznaczy w SWZ, iż wymaga na
dzień składania ofert aktualnego wpisu do rejestru działalności regulowanej. Zgodnie z
ustawą Pzp ocena spełniania przez wykonawcę wymaganych warunków poprzedza wybór
najkorzystniejszej oferty. Zatem przedsiębiorca zobowiązany jest spełnić wymagany warunek
na dzień składania ofert oraz zgodnie z art. 9c ust 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 z późn. zm.).
Wymagany wpis do RDR wykonawca pow
inien posiadać już w momencie powzięcia zamiaru
świadczenia usługi odbioru odpadów komunalnych jakim zapewne było złożenie oferty a nie
w terminie późniejszym np. po uzupełnieniu tego braku. Zamawiający stoi na stanowisku, że
nie
jest możliwe w zaistniałym stanie faktycznym spełnienie wymogu uzyskania wpisu nawet
po jego
uzupełnieniu z uwagi na wskazany powyżej przepis art. 9c i uprzedni charakter
wpisu do RDR jednoznacznie
określone warunki udziału w postępowaniu. (KIO 3283/20).
Niezależnie od powyższego zamawiający wskazuje, że wykonawca zamierza świadczyć
usługi przy udziale podmiotu trzeciego – podwykonawcy. W związku z powyższym wymóg
uzyskania uprzedniego
wpisu do RDR ciąży również na podwykonawcy zamierzającym
świadczyć usługi. W tym zakresie wskazany podwykonawca również nie uzyskał wpisu do
RDR prowadzanego przez
Burmistrza Miasta Nowa Ruda. Należy stwierdzić, że
przedsiębiorcą odbierającym odpady jest nie tylko przedsiębiorca, który faktycznie wykonuje
działalność w tym zakresie, lecz także przedsiębiorca zlecający odbieranie odpadów innemu
podmiotowi. Nie wystarczy, aby to podmiot
wykonujący zlecenie posiadał wpis do rejestru
działalności regulowanej. Jak wskazują sądy, z istoty umowy zlecenia wynika obowiązek
wykonywania działalności na rzecz zleceniodawcy. Natomiast zleceniodawcą jest
przedsiębiorca, który odbiera odpady na podstawie umowy z właścicielami nieruchomości. W
związku z tym to na nim ciąży obowiązek uzyskania odpowiedniego wpisu (zob. wyrok NSA
z 7.05.2019 r., II OSK 1560/17, LEX nr 2678770; wyrok WSA w Szczecinie z 10.05.2018 r., II
SA/Sz 155/18).
”
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp:
„1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2)
została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania (…).”
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp:
„1. Z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w po-stępowaniu lub kryteria selekcji, co
mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie
zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych podmiotowych środków dowodowych.”
W myśl art. 110 ustawy pzp: „1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego
na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega
wykluczeniu w okoliczno
ściach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt
2.5 i 7.10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)
naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie
pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem,
wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie
szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami
ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe,
odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu
postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami
odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel,
c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego
do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)
wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za
nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający
ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wy-starczające
do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu
wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.”
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty
Odwołującego w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego
w
piśmie z dnia 2 lutego 2023 r., a dotyczące wypełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt
8 ustawy pzp, skutkujących odrzuceniem oferty jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu. W ocenie Izby, w ustalonym stanie faktycznym czynność
Zamawiającego opierająca się na ww. podstawie prawnej była niezasadna z kilku powodów.
Na wstępie podkreślić należy, że przedmiotem rozpoznania i ocenie Izby podlegała
wyłącznie prawidłowość czynności Zamawiającego w oparciu o uzasadnienie prawne i
faktyczne wskazane w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zaskarżona czynność oraz
podniesione względem niej zarzuty odwołania wyznaczają więc granice rozpoznania, poza
które Izba nie jest uprawniona wykraczać.
Dalej wskazania wymaga, że Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego
zaprezentowanego na rozprawie, że brak w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 239 ustawy
pzp oraz żądania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty powoduje, iż
uwzględnienie odwołania nie jest możliwe z uwagi na brak wpływu na wynik postępowania w
świetle art. 554 ust. 1 ustawy pzp oraz dyspozycję art. 555 ustawy pzp, stanowiącego że
„Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Zauważyć
należy, że zarzuty i żądania odwołania zostały postawione w celu przywrócenia oferty
Odwołującego do postępowania. Aby cel odwołania mógł zostać osiągnięty czynność
odrzucenia oferty musi zostać unieważniona, co jest możliwe wyłącznie na etapie badania i
oceny ofert. Jak stanowi art. 7 pkt
18 ustawy pzp postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest uporządkowanym ciągiem czynności prowadzącym do wyboru
najkorzystniejszej oferty. Nie ulega więc wątpliwości, że Izba nakazując unieważnienie
czynności odrzucenia oferty nakazuje również unieważnienie wyboru, gdyż zamawiający jest
zobowiązany wrócić do etapu badania i oceny ofert. Jest to oczywista konsekwencja
postawionych w odwołaniu zarzutów, pomimo że żądanie takie nie zostało wprost wyrażone
w treści odwołania. Odwołujący uzasadniając interes w uzyskaniu zamówienia na str. 9
odwołania podniósł, że w świetle kryteriów oceny ofert jego oferta jest ofertą najwyżej
ocenioną i na skutek czynności Zamawiającego utracił szansę na uzyskanie zamówienia, co
jest argumentac
ję kwestionującą prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty. Podkreślić
także należy, że co do zasady zarzut naruszenia art. 239 ustawy pzp jako zarzut główny
odwołania („Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny
ofert ok
reślonych w dokumentach zamówienia.”) dotyczy stanów faktycznych, w których
naruszenie obejmuje
nieprawidłową ocenę ofert w świetle postawionych kryteriów. W
przedmiotowej sprawie zarzut taki
mógłby być wyłącznie zarzutem wynikowym, mającym
charakter wtórny względem zarzutów głównych odwołania. Co więcej, Izba nie jest związana
żądaniami odwołania, dlatego też uwzględniając zarzuty odwołania oraz pojęcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jako uporządkowanego ciągu czynności,
unieważniając czynność odrzucenia oferty Izba nakazała w konsekwencji również
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Przechodząc do zarzutów odwołania, wskazania wymaga, że Odwołujący zakwestionował
w
pierwszej kolejności czynność odrzucenia jego oferty jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. W ocenie Izby
zarzut zasługiwał na uwzględnienie.
Podkreślić należy na wstępie, że nie było sporne między Stronami, iż Odwołujący oświadczył
w formularzu JEDZ, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Bezsporne było również, że
na wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedstawił zaświadczenie o wpisie do rejestru
działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości na terenie Gminy Nowa Ruda, zamiast w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Nowa Ruda, a także
że w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy pzp nie uzupełnił wymaganego
zaświadczenia, wnosząc o przesunięcie terminu na jego złożenie, z uwagi na trwającą
procedurę dotyczącą uzyskania wpisu we właściwym rejestrze. Istotą sporu było natomiast,
czy Zamawiający prawidłowo uznał, że w tak ustalonym stanie faktycznym wypełniła się
dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp.
Zaznaczenia wymaga, że Zamawiający
wyłącznie na tej podstawie odrzucił ofertę Odwołującego wskazując wyraźnie w treści pisma
z dnia 2 lutego 2023 r., że „złożenie przez Wykonawcę SAP-BUD PPHU S. K. oświadczenia
w zakresie spełniania warunków udziału lub kryteriów selekcji, pomimo że Wykonawca ten
nie posiada wymaganego przez Zamawiającego wpisu do rejestru działalności regulowanej
w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy
Miejskiej Nowa Ruda, zostało zakwalifikowane przez Zamawiającego jako wprowadzenie
zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażące niedbalstwo i w
konsekwencji sta
nowi podstawę wkluczenia w/w Wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.” W ocenie Izby, kwalifikacja prawna dokonana przez
Zamawiającego nie była prawidłowa.
Zgodnie z treścią uzasadnienia czynności odrzucenia oferty, Zamawiający oparł decyzję
o
wypełnieniu się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp na okoliczności złożenia przez
Odwołującego w formularzu JEDZ oświadczenia, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, które to oświadczenie w wyniku weryfikacji podmiotowej Wykonawcy okazało
się nieprawdziwe. Podkreślenia wymaga jednak, że okoliczność niespełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu nie może być każdorazowo utożsamiana z
zaistnieniem przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Oświadczenia
sk
ładane przez wykonawców w formularzu JEDZ stanowią wyłącznie oświadczenia wstępne.
Konkretyzacją tych oświadczeń są podmiotowe środki dowodowe, na podstawie których
zamawiający dokonuje weryfikacji czy m.in. warunki udziału zostały spełnione. W niniejszej
sprawie złożenie przez Odwołującego oświadczenia w JEDZ o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu nie spowodowało, że wypełniła się dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy
pzp.
Zważyć należy, że przesłanki z powyższego przepisu w odróżnieniu od dyspozycji art. 109
ust. 1 pkt 10 ustawy pzp (
„(…) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje
wprowadzające w błąd (…)”) określają kwalifikowane przypadki wprowadzenia
w
błąd. Wykonawca musi przede wszystkim działać w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa. Przepis odsyła więc w pierwszej kolejności do zachowania
zamierzonego, celow
ego, a więc świadomego i nastawionego na wywołanie określonych
skutków. W odniesieniu natomiast do pojęcia rażącego niedbalstwa to w doktrynie podkreśla
się, że jest to szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania, które drastycznie
odbiega od
modelu właściwego w danych warunkach. Przypisanie określonej osobie
niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym
miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej
staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych
(elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej
osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w
sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej. (tak też: M. Sieradzka (red.), Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022). Do podjęcia czynności wykluczenia
niezbędne jest więc ustalenie, że wykonawca działał umyślnie - z zamiarem wprowadzenia
zamawiającego w błąd - lub też wprawdzie nieumyślnie, jednak z naruszeniem w sposób
rażący standardu wymaganej ostrożności. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15
kwietnia 2022, sygn. akt: KIO 901/22).
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że w ocenie Izby, na
moment
składania oświadczenia w JEDZ o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu,
Odwołujący nie działał w warunkach rażącego niedbalstwa, a tym bardziej z celowym,
świadomym zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd, wymaganym dyspozycją art.
109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp.
Na taką ocenę zachowania Wykonawcy nie wskazują
okoliczności faktyczne ustalone w niniejszej sprawie. Po pierwsze zauważyć należy, że
składając oświadczenie w JEDZ Wykonawca musiał mieć świadomość, że jest ono
wyłącznie wstępnym oświadczeniem co do spełniania warunków udziału w postępowaniu i
dopiero weryfikacja podmiotowa Wykonawcy
– przedstawienie właściwych podmiotowych
środków dowodowych umożliwi potencjalnie Wykonawcy uzyskanie zamówienia, co wynika
wprost
z treści SWZ. Zamawiający nie mógł na podstawie tego oświadczenia zdecydować o
wyborze oferty Odwołującego. Następnie zauważyć należy, że nie było tak, że Odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 126 ust. 1 ustawy pzp nie przedstawił
żadnych dokumentów. Odwołujący złożył zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności
regulowanej
prowadzonego przez Wójta Gminy Nowa Ruda. Odwołujący miał zatem wiedzę,
że aby realizować zamówienie musi posiadać wpis do RDR. Izba zwraca także uwagę, że
dopiero po skierowaniu przez Zamawiającego drugiego wezwania w trybie art. 128 ust. 1
ustawy pzp
, w którym Zamawiający informuje, że Wykonawca przedstawił wpis do rejestru
prowadzonego przez Gminę Nowa Ruda zamiast Gminę Miejską Nowa Ruda, Wykonawca
złożył wniosek o wpis do właściwego rejestru. Zachowanie Wykonawcy wskazuje w sposób
oczywisty, że pozostawał on w błędnym przekonaniu składając oświadczenie w JEDZ, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a wpis który uzyskał przed terminem składania
ofert jest wpisem do właściwego rejestru. Izba wzięła pod uwagę okoliczność bezsporną
przyznaną przez obie Strony, że Wykonawca składając oświadczenie był w trakcie realizacji
dla Zamawiającego innej umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych,
wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości niezamieszkałych zawartej w wyniku
odrębnego postępowania. Wykonawca mógł zatem pozostawać w przekonaniu o
p
rawidłowości wpisu, skoro świadczył usługi, dla których wpis jest wymagany. Na uwagę
zasługuje również, że z zaświadczenia o wpisie wynika: „zaświadcza się, że do
prowadzonego przez Wójta Gminy Nowa Ruda rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbiera
nia odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu gminy Nowa Ruda
(…).” W ocenie Izby w zakresie wymaganego wpisu mogło po stronie Wykonawcy dojść do
niezamierzonej pomyłki, pomimo zachowania minimalnej staranności. Wykonawca uzyskał
wpis ale dla Gminy wiejskiej.
Zamawiający w tym zakresie podnosił istotne znaczenie
posiadania przez wykona
wcę wpisu dla prawidłowej realizacji zamówienia, jako obowiązku
wynikającego z przepisów prawa, który każdy wykonawca starający się o uzyskanie
przedmiotowego
zamówienia powinien na dzień składania ofert spełnić. Izba nie neguje wagi
postawionych warunków udziału w postępowaniu i szczególnego charakteru wpisu oraz
podziela stanowisko Zamawiającego, iż warunki muszą zostać spełnione na dzień składania
ofert. Niemniej jednak, dla uznania, że wypełniła się dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy
pzp i zakwalifikowania zachowania wykonawcy jako celowego
(z winy umyślnej) czy też jako
rażącego niedbalstwa (kwalifikowany stopień winy nieumyślnej) konieczna jest ocena tego
zachowania na moment przedstawiania
przez wykonawcę danych informacji w
okolicznościach, w których wykonawca się znajdował. Dokonanie takiej oceny prowadzi do
wniosku, że przypisanie Odwołującemu rażącego niedbalstwa było nieuzasadnione. Co
więcej, przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp muszą wystąpić łącznie aby wykluczenie
wykonawcy było uprawnione, a zdaniem Izby także dalsze przesłanki z tej podstawy prawnej
nie wypełniły się w ustalonym stanie faktycznym.
Podkreślić należy, że dyspozycja powyższego przepisu „wprowadził w błąd” wskazuje na
formę dokonaną. Tym samym podstawą wykluczenia wykonawcy nie może być sama próba
bądź zamiar wprowadzenia zamawiającego w błąd, a jedynie faktyczne wywołanie
u
zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach dotyczących w tym przypadku: spełnienia
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, przedstawienie tych
informacji musi mieć wpływ (chociażby potencjalny) na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu, przy czym w przepisie mowa o „istotnym” a nie
jakimkolwiek wpływie.
Izba zauważa, że Zamawiający dysponował wszystkimi informacjami, które pozwalały mu na
ocenę, czy Odwołujący spełnia czy nie warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający
otrzymał wstępne oświadczenie w JEDZ o spełnieniu warunków udziału, które w ocenie Izby
nie miało i nie mogło mieć istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego w postępowaniu,
a
bynajmniej tego istotnego wpływu Zamawiający nie wykazał. W decyzji o odrzuceniu oferty
wskazano:
„Wzorzec należytej staranności nakłada zatem na wykonawcę, który składa
ofertę, podmiotowe środki dowodowe we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany
w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, mają one bowiem wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego.” Niemniej jednak, Zamawiający twierdzenia tego nie
odniósł do ustalonych okoliczności faktycznych i nie wskazał jaki istotny wpływ i na jakie
decyzje miała lub mogła mieć informacja o spełnieniu warunków udziału wynikająca z
oświadczenia JEDZ Odwołującego. Zamawiający w wyniku wezwania z art. 126 ust. 1
ustawy pzp otrzymał od Wykonawcy zaświadczenie, a na podstawie informacji w nim
zawartych
Zamawiający stwierdził, że Wykonawca przedłożył wpis do niewłaściwego
rejestru. Dokumenty zatem składane w postępowaniu przez Odwołującego (podmiotowe
środki dowodowe), na podstawie których Zamawiający był zobowiązany dokonać weryfikacji
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przedstawiały informacje prawdziwe o
niewłaściwym wpisie. Dlatego też zresztą Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Nie jest więc tak, że Zamawiający
ustalał na podstawie innych źródeł, czy Wykonawca posiada wymagany wpis. Okoliczności
te wynikały wprost z przedłożonych przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych
oraz
pisma Odwołującego z dnia 27 stycznia 2023 r. Na ich podstawie Zamawiający mógł
ustalić czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Dodać należy, że zgodnie z art. 111 pkt 5 ustawy pzp wykluczenie wykonawcy w przypadku,
o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 następuje na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia. Wykluczenie więc wykonawcy na ww. podstawie prawnej
skutkuje wysoce negatywnymi konsekwencjami
i decyzja w tym zakresie powinna być
podejmowana z zachowaniem szcze
gólnej ostrożności.
W konsekwencji powyższego, Izba uznała że nie wyczerpały się przesłanki z art. 109 ust. 1
pkt 8 ustawy pzp, które muszą wystąpić łącznie, a zatem odrzucenie oferty Odwołującego na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp było nieprawidłowe.
Niezasadne
w świetle czynności Zamawiającego okazały się również twierdzenia dotyczące
podmiotu trzeciego -
podwykonawcy Odwołującego, gdyż pozostawały one w oderwaniu od
podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy.
Zaznaczyć należy, że udostępnienie zasobów
zgodnie ze zobowiązaniem dołączonym do oferty dotyczyło: „wiedza i doświadczenie oraz
potencjał techniczny.” Natomiast ustawa pzp w art. 118 stanowi: „Wykonawca może w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,
w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków prawnych.” Nie jest zatem możliwe udostępnienie zasobów
w
zakresie warunku dotyczącego uprawnień. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
wskazał, że zweryfikował że podwykonawca Odwołującego nie posiada wpisu do RDR co
w
jego ocenie również kwalifikuje się jako „rażące niedbalstwo wprowadzające
zamawiającego w błąd”. Zamawiający nie odniósł tej okoliczności do przesłanek z art. 109
ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowiącego podstawę odrzucenia oferty m.in. że informacje
wprowadzające w błąd muszą dotyczyć nie podlegania wykluczeniu, spełnienia warunków
udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Twierdzenia
Zamawiającego nie dotyczą więc podstawy odrzucenia oferty jako złożonej przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp.
Podkreślić należy, że przedmiotem rozpoznania Izby nie mogła być dodatkowa argumentacja
Zamawiającego i Przystępującego odnosząca się do wpisu do rejestru podmiotów
wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO),
gdyż okoliczności te nie były wskazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Jak
już zostało podniesione Izba bada prawidłowość czynności Zamawiającego wyłącznie
w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane w de
cyzji Zamawiającego z dnia 2
lutego 2023 r.
Przechodząc do zarzuconego naruszenia dotyczącego braku oceny przez Zamawiającego
samooczyszczenia złożonego przez Odwołującego, Izba uznała argumentację Odwołującego
za niezasadną.
W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że procedura samooczyszczenia ma na celu
umożliwienie wykonawcy na udział w postępowaniu pomimo ziszczenia się wobec niego
niektórych przesłanek wykluczenia. Instytucja ta znajduje swoje źródło w przepisach
unijnych. Dyrektywa 2014/24/UE w moty
wie 102 stanowi, że: „Należy jednak uwzględnić
możliwość przyjęcia przez wykonawców środków dostosowawczych mających na celu
naprawę skutków wszelkich przestępstw lub naruszeń oraz skuteczne zapobieganie dalszym
przypadkom niewłaściwego zachowania. Środki takie mogą w szczególności obejmować
działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub
organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące
reorganizacji personelu,
wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie
struktury audytu wewnętrznego monitorującego przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych
zasad odpowiedzialności i odszkodowań. W przypadku gdy działania te oferują
wystarczające gwarancje, dany wykonawca nie powinien być już wykluczany jedynie ze
wspomnianych względów. Wykonawcy powinni mieć możliwość zwracania się o zbadanie
środków dostosowawczych podjętych w celu ewentualnego dopuszczenia do postępowania
o
udzielenie zamówienia. Jednak to państwom członkowskim należy pozostawić określenie
szczegółowych warunków proceduralnych i merytorycznych mających zastosowanie w takich
przypadkach. Państwa członkowskie powinny w szczególności mieć swobodę w
decydowaniu, czy zezwolić poszczególnym instytucjom zamawiającym na przeprowadzanie
stosownych ocen, czy też powierzyć to zadanie innym organom na szczeblu centralnym lub
niższym”.
Zgodnie z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE:
„Każdy wykonawca znajdujący się w jednej
z
sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez
niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej
podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany
wykonawca nie zostanie wykluczony z post
ępowania o udzielenie zamówienia. W tym celu
wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane
przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco
wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął
konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Środki podjęte
przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności
przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające,
wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji. (…)”
W takiej sytuacji na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, że zostały podjęte
niezbędne środki do wykazania jego rzetelności, usunięcia skutków zdarzenia będącego
podstawą wykluczenia oraz zapobiegające wystąpieniu takich sytuacji w przyszłości. Przepis
art. 110 ust. 2 ustawy pzp wymaga od wykonawcy udowodnienia Zamawiającemu, iż spełnia
łącznie przesłanki wymienione w tym przepisie. Podkreślić należy dalej, że przedstawienie
przez wykonawcę dowodów na podjęcie konkretnych działań naprawczych jest warunkiem
sine qua non dla uznania ich za wystarczające i stwierdzenia rzetelności wykonawcy.
Instytucja samooczy
szczenia jako wyjątek od reguły niewątpliwie powinna być
interpretowana wąsko. Zamawiający nie będzie mógł uznać zatem za wystarczające nawet
obszernych i
szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, przy braku dowodów na podjęcie
opisanych działań (wyrok KIO z dnia 15 kwietnia 2021 r., sygn. akt: KIO 627/21, KIO 630/21,
KIO 657/21, KIO 658/21).
Na skutek prawidłowego samooczyszczenia Zamawiający
powinien uzyskać gwarancję, że w wyniku przeprowadzonych działań naprawczych
wykonawca jest w stanie należycie i solidnie wykonać zamówienie. Jak wskazano w wyroku
KIO z dnia 12 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2302/20:
„Wykonawca ubiegający
się o udzielenie zamówienia powinien bowiem dawać gwarancję prawidłowego wykonania
umowy. Wykonawcy, którzy w przeszłości nie wykazali się odpowiednią rzetelnością, mogą
nie zostać dopuszczeni do udziału w postępowaniu, ponieważ ustawodawca uznał, że
stanowią oni realne zagrożenia dla prawidłowości wydatkowania środków publicznych i
zasadnym jest ich wykluczenie.”
Oczywiście ocena skuteczności powyższych działań należy do Zamawiającego, przy czym
Zamawiający przy zachowaniu maksymalnej obiektywności, jest zobowiązany uwzględnić
wagę i szczególne okoliczności zdarzenia, stanowiącego podstawę wykluczenia.
Wskazania w
ymaga, że wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na
każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Co do zasady z inicjatywą
samooczyszczenia powinien wystąpić sam wykonawca, wskazując w oświadczeniu
wstępnym, że znajduje się w sytuacji uzasadniającej wykluczenie. Niemniej jednak
niewykluczone są sytuacje, kiedy samooczyszczenie następuje na dalszym etapie
postępowania, co jest zależne i powinno być oceniane indywidualnie w kontekście
zaistniałych okoliczności i konkretnych stanów faktycznych (por. wyrok KIO z dnia 28 lutego
2022 r., sygn. akt: KIO 315/22). Dotyczy to przede wszystkim sytuacji spornych i
niejednoznacznych co do okoliczności powodujących wykluczenie wykonawcy. Kwestia
terminu, w jakim wykonawca powinien podjąć działania naprawcze również pozostaje
zależna od okoliczności faktycznych danej sprawy.
Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy podkreślić należy, że Odwołujący nie
mógłby w przedmiotowym postępowaniu dokonać skutecznego samooczyszczenia, gdyż
musiałby to uczynić jeszcze przed czynnością Zamawiającego wykluczenia Odwołującego
z
postępowania, a więc jeszcze przed uznaniem że w ogóle wypełniła się w postępowaniu
względem Wykonawcy przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Jeśli czynność
wykluczenia Wykonawcy b
yłaby zasadna, z czym Izba się nie zgadza, to dopiero w kolejnym
postępowaniu Odwołujący musiałby w oświadczeniu JEDZ przyznać, że znalazł się w
sytuacji, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp i wykazać, że spełnione zostały
przesłanki samooczyszczenia. W niniejszym postępowaniu Odwołujący w piśmie z dnia 27
stycznia 2023 r. wnosił wyłącznie o przedłużenie terminu na złożenie zaświadczenia o wpisie
do właściwego rejestru wskazując, że złożył stosowny wniosek. Z pisma nie wynika aby
Wykonawca przyznał, że zachodzi wobec niego podstawa wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8
ustawy pzp, a jedynie że Wykonawca podjął próbę uzyskania dokumentów, które były
wymagane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dokumenty i
wyjaśnienia złożone w dniu 6 lutego 2023 r. na co powoływał się Odwołujący, tym bardziej
nie mogły być brane pod uwagę, jako złożone już po wyborze najkorzystniejszej oferty.
Podobnie dowód przedstawiony przez Odwołującego na posiedzeniu, a dotyczący szkolenia
pracowników.
Pomimo, że Izba uznała powyższą argumentację za niezasadną to stanowi ona wyłącznie
konsekwencję zarzutu dotyczącego naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Celem
odwołania było unieważnienie czynności odrzucenia oferty w oparciu o ww. podstawę
prawną, i ten cel i wynik postępowania odwoławczego został osiągnięty na korzyść
Odwołującego, dlatego też Izba uwzględniła odwołanie w całości.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.
1
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15
000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat
złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
