rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-28
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-28
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 380/23
KIO 380/23
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Rafał Malinowski Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Klaudia Kwadrans, Luiza Łamejko, Protokolantka:
Przewodniczący: Rafał Malinowski Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Klaudia Kwadrans, Luiza Łamejko, Protokolantka:
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 27 lute
go 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 13 lutego 2023 r. przez LK Inwest Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Słubice
przy udziale wykonawcy H. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma
Remontowo-Budowlana H. J.
z siedzibą w Zielonej Górze, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
go 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 13 lutego 2023 r. przez LK Inwest Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Słubice
przy udziale wykonawcy H. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma
Remontowo-Budowlana H. J.
z siedzibą w Zielonej Górze, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
3.
Zasądza od odwołującego LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz
zamawiającego Gminy Słubice kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
przez
zamawiającego z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Sto
sownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
………………………
………………………
Sygn. akt KIO 380/23
Uzasadnienie
Gmina Słubice – dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem
jest
Budowa wieży widokowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Sportowej w
Słubicach – dokończenie robót budowlanych, sygnatura sprawy: ZP.271.1.2023.PG.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w
przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
17 stycznia 2023 r. pod numerem
2023/BZP 00038803/01.
W dniu 13 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy L
K Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako: „Odwołujący”, wobec
czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej.
Kwestionując ww. czynność Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w
konsekwencji
brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż Wykonawca wniósł
wadium w sposób nieprawidłowy, albowiem wskutek zawarcia w treści gwarancji
wadialnej warunku
doręczenia wezwania w formie pisemnej na adres Gwaranta:
UNIQA TU S.A., Centrum Pomocy, Roszczenia z
Gwarancji, ul. Gdańska 132, 90-520
Łódź w okresie ważności gwarancji, pod rygorem jej wygaśnięcia w całości:
a) gwarancja w niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego (niecały
okres
związania
ofertą
jest
zabezpieczony
wadium),
b) w sytuacji gdy pl
acówka Gwaranta znajdująca się pod wskazanym adresem
pozostaje
otwarta
do
godziny
16:00,
Gwarancja
wadialna
zawiera
postanowienia
skracające
okres
ważności
gwarancji
poniżej
terminu
związania ofertą tj. do dnia 2 marca 2023 r. do godziny 16:00, w sytuacji gdy
okres ważności gwarancji winien kończyć się wraz z upływem dnia 2 marca
2023 r.
W związku z postawionym zarzutem Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odrzucenia oferty
złożonej przez H. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Firma Remontowo-Budowlana H. J.
z uwagi na fakt, iż podmiot ten złożył wadium w sposób
nieprawidłowy oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
Stanowisko
Odwołującego:
Argumentując swoje stanowisko Odwołujący wskazywał, że zgodnie z treścią art. 95 ust. 5
ustawy PZP
wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje
nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Jak z kolei stanowi SWZ w rozdziale
XVI ust. 5 pkt 4:
jednym z wymogów wadium wniesionego w formie poręczenia lub gwarancji
jest to, że termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji nie może być krótszy niż termin
związania ofertą (z zastrzeżeniem iż pierwszym dniem związania ofertą jest dzień składania
ofert)
, który w postępowaniu upływał w dniu 2 marca 2023 r.
Tymczasem z treści gwarancji wadialnej przedłożonej przez wykonawcę, którego wybór
kwestionuje Odwołujący, wynika że jest ona ważna w okresie od dnia 01.02.2023 r. do dnia
2.03.2023 r.
włącznie (zwanym dalej „okresem ważności gwarancji”) i wygasa automatycznie
i
całkowicie, jeśli wezwanie do zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie
doręczone Gwarantowi w ww. terminie (§ 4 Gwarancji). Z kolei zgodnie z § 3 ust. 2
Gwarancji wezwanie do zapłaty należy doręczyć na adres Gwaranta: UNIQA TU S.A.,
Centrum Pomocy, Roszczenia z Gwarancji, ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź. Gwarancja
nie przewiduje możliwości przesłania do Gwaranta wezwania do zapłaty w formie
elektronicznej.
Powyższe powoduje, że de facto doszło do skrócenia okresu gwarancji poniżej terminu
związania ofertą. Jak wskazywał Odwołujący trasa samochodowa między siedzibą
Zamawiającego a placówką Gwaranta, do której Zamawiający miałby dostarczyć wezwanie,
wynosi blisko
400 km. Pokonanie jej samochodem zajmuje około 4 godzin. Co szczególnie
istotne placówka Uniqa Towarzystwa Ubezpieczeń S.A., mieszcząca się przy ul. Gdańskiej
132 w Łodzi, do której powinno zostać doręczone wezwanie, zgodnie z powszechnie
dostępnymi w sieci internet danymi, pozostaje otwarta do godziny 16:00.
Okoliczności te skutkują zdaniem Odwołującego tym, że Zamawiający nie będzie miał
możliwości doręczenia wezwania po godzinie 16:00 z uwagi na zamknięcie placówki
Gwaranta. Zatem gwarancja obow
iązuje przez okres krótszy niż termin związania ofertą –
obowiązuje ona bowiem w istocie wyłącznie do dnia 02.03.2023 r. do godziny 16:00, w
sytuacji, gdy termin
związania ofertą kończy się wraz z upływem 02 marca 2023 r. – okres
ważności wadium wniesionego przez wykonawcę jest zatem o co najmniej 8 godzin krótszy
niż termin związania ofertą (pomijając już nawet czas potrzebny na sporządzenie wezwania i
jego
doręczenie do siedziby gwaranta).
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska wskazał na następujące poglądy orzecznictwa i
doktryny:
-
p
onadto
dokument
nie
powinien
zawierać
klauzul
ograniczających
w
sposób nieuzasadniony odpowiedzialność gwaranta. Spełnienie tych warunków czyni
umowę gwarancji stabilną, pozbawioną ryzyka kontraktowego, niepozwalającą na
uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i
niepewnego. Tylko taka gwa
rancja zabezpiecza interesy zamawiającego i pozwala na
skuteczne zaspokojenie jego roszczeń na wypadek zaistnienia przesłanek uzasadniających
zatrzym
anie wadium. W przypadku, gdy gwarancja zabezpieczająca wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie odpowiada powyższym warunkom,
p
owstałe wątpliwości powinna rozstrzygać jej treść, ustalona na podstawie przyjętych reguł
oświadczeń woli (art. 65 KC). I tak, jeżeli z treści gwarancji wynika na przykład, że
wymagana kwota zostanie wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też
gwarancja
dopuszcza możliwość skrócenia odpowiedzialności gwaranta przed
upływem terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy, że tak wniesione wadium
nie spełnia swej roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą
(Wyrok KIO z dnia 9 lipca 2020 r., KIO 952/20);
-
W przypadku wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu
ważności gwarancji wadialnej nie zawsze realnie możliwe byłoby zgłoszenie gwarantowi
żądania zapłaty przed upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń
z gwarancji. Wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada
n
a zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej
obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy zamawiającego,
bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej
terminu związania ofertą (okres ważności gwarancji w niniejszej sprawie odpowiadał
terminowi związania ofertą). Wadium winno zabezpieczać interes zamawiającego, przez
cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że zamawiający winien mieć
praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki
zostało ustanowione (Wyrok KIO z dnia 3 listopada 2020 r. KIO 2486/20);
-
Zawarte w treści gwarancji wadialnej zastrzeżenie, że żądanie zapłaty
musi być doręczone gwarantowi w terminie ważności gwarancji, stwarza ryzyko
niemożliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego z tytułu zdarzeń, za które
gwarant odpowiada (...) postanowienie gwarancji zobowiązujące do zgłoszenia
żądania zapłaty w terminie jej ważności stanowi więc niezasadne zawężenie
możliwości dochodzenia przez Zamawiającego kwoty należnej z tytułu wadium, nie
zawsze bowiem w praktyce będzie możliwe zgłoszenie żądania zapłaty w terminie
ważności wadium, w szczególności gdy podstawy do jego zatrzymania zaktualizują się
w ostatnim dniu tej ważności (Wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2022 r. KIO 1292/22);
- Wadium wniesione w formie gwarancji
bankowej/ubezpieczeniowej musi mieć taką samą
płynność jak wadium wniesione w pieniądzu co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu
zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji nie może być utrudnione. Natomiast
wadliwość gwarancji bankowej polega na ewidentnym ograniczeniu - w porównaniu do
wadium
wniesionego w pieniądzu - możliwości zaspokojenia roszczeń zamawiającego w
razie
wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium pod koniec okresu
ważności gwarancji wadialnej (będącym jednocześnie ostatnim dniem terminu związania
ofertą). Brak jest jakiejkolwiek podstawy prawnej nakazującej wykonawcy utrzymania
wadium w okresie przypadającym po terminie związania ofertą (wyrok KIO z dnia 2 maja
2022 r. KIO 949/22);
- Funkcje i cel wadium
wskazują, że stanowi ono warunek niezbędny do skutecznego
ubieg
ania się o udzielenie zamówienia publicznego oraz to, że powinno zabezpieczać
zamawiającego przed jakimkolwiek zdarzeniem, które może nastąpić od pierwszej minuty po
złożeniu oferty do ostatniej minuty okresu związania ofertą. Wadium ma zabezpieczyć
prawid
łowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pełniąc
jednocześnie funkcję dyscyplinującą wykonawców i powstrzymującą przed zachowaniami
niezgodnymi z prawem
(funkcja zabezpieczająca wadium) (wyrok SO Warszawie z dnia 1
sierpnia 2022 r. sygn.
XXIII Zs 81/22).
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 20 lutego 2023 r. stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w
sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie.
Jak wskazywał Zamawiający z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy PZP jednoznacznie wynika, że
graniczną datą jaką ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego
wadium jest ostatni dzi
eń związania ofertą. Z żadnego innego przepisu PZP nie wynika aby
termin ważności wadium szczególnie w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej,
miałby być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną ilość dni dla zapewnienia
możliwości realizacji uprawnień Zamawiającego w ostatnim dniu po godzinach urzędowania
siedziby ubezpieczyciela (KIO 3748/21, KIO 3758/21
). Zamawiający powołał się również na
komentarz do ustawy PZP wydany przez Urząd Zamówień Publicznych, opinię Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, a także orzecznictwo sądów okręgowych np. XXIII Zs 13/22,
XXIII Zs 81/22, XXIII Zs 84/22.
Zamawiający dodał, że niezrozumiały jest również zarzut skrócenia przez Gwaranta okresu
ważności gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Odwołujący stwierdza, że okres
ważności tejże gwarancji upływa dnia 2 marca 2023 r. o godzinie 16:00. W żadnym miejscu
przedmiotowego dokumentu nie określono godzinowo upływu terminu.
Zamawiający dodał, że teza prezentowana przez Odwołującego, że Gwarancja nie
przewiduje możliwości przesłania do Gwaranta wezwania do zapłaty w formie elektronicznej
jest nieuprawniona i niezgodna ze stanem faktycznym
. W treści Gwarancji nie ma żadnego
zapisu wykluczającego taką możliwość. Wskazano jedynie adres siedziby ubezpieczyciela
na który należy skierować odpowiednie wezwanie oraz, że winno ono być pod rygorem
nieważności podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu
Beneficjenta.
Powołał się przy tym na treść art. 78
1
KC.
Stanowisko Przystępującego:
Pismem z dnia 24 lute
go 2023 r. stanowisko w sprawie zajął wykonawca H. J. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo-Budowlana H. J. z siedzibą w Zielonej
Górze, dalej jako: „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania.
Jak wskazywał Przystępujący, z analizy treści przepisu art. 97 ust. 5 ustawy PZP wynika, że
graniczną datą jaką ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego
wadium to termin związania ofertą. Przystępujący powoływał się również na orzecznictwo, m.
in. wyrok K
IO o sygn. akt KIO 3758/21, w którym Izba stwierdziła, że brzmienie art. 97 ust. 5
ustawy PZP
nie pozostawia wątpliwości i jego prawidłowa literalna wykładnia prowadzi do
jednoznacznego uznania, że końcowy termin utrzymania wadium to termin związania ofertą.
Tym samym zrównania terminu ważności gwarancji ubezpieczeniowej z terminem związania
ofertą nie można uznać jako czynności wadliwej, a w konsekwencji jako niewniesienia
wadium
. Przystępujący powoływał również inne orzecznictwo, np. wyrok w sprawie o sygn.
akt KIO 2806/21.
Przystępujący podważył również zasadność zarzutów Odwołującego dotyczących skrócenia
terminu obowiązywania gwarancji oraz formy, w jakiej żądanie zapłaty powinno zostać
gwarantowi dostarczone.
Po
przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba n
ie stwierdziła istnienia przesłanek do
odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego wykonawcę H. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma
Remontowo-Budowlana H. J.
z siedzibą w Zielonej Górze. Wszystkie warunki formalne
związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za
skuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach
postępowania odwoławczego składane były następujące dowody:
Dowody Odwołującego:
a) zrzut ekranu ze strony
https://www.uniqa.pl/mapa-oddzialow/ubezpieczenia-lodz/
na
okoliczność wykazania faktu godzin otwarcia placówki, w której w ostatnim dniu
obowiązywania gwarancji wezwanie do zapłaty winno zostać złożone pod rygorem
wygaśnięcia gwarancji,
b) zrzut ekranu z aplikacji google maps
obrazujący trasę między siedzibą
Zamawiającego a placówką Gwaranta – w celu wykazania faktu odległości między
siedzibą Zamawiającego, a placówką Gwaranta, w której zamawiający ma złożyć
wezwanie do zapłaty kwoty wynikającej z gwarancji,
c) zrzuty ekranu na o
koliczność tego, że pod adresem wskazanym w treści gwarancji
znajduje się jedynie siedziba gwaranta otwarta do godz. 16:00.
Dowody Zamawiającego:
a)
opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Gwarancja wadialna w kontekście
terminu związania ofertą i żądania zapłaty w terminie jej obowiązywania” na
okoliczność dokonania przez Zamawiającego prawidłowej wykładni art. 97 ust. 5
ustawy PZP w zakresie okresu na jaki winna być ustanowiona w postępowaniu
gwarancja zabezpieczająca wadium, w szczególności ostatni dzień jej ważności.
Izba wzięła ww. dowody pod uwagę, jednak kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy jest
dokumentacja postępowania, tj. w szczególności treść SWZ oraz gwarancji wadialnej
przedłożonej przez Przystępującego. Ocena tychże dokumentów w połączeniu z przyjęciem
określonego zapatrywania na zagadnienie prawne zaistniałe na tle stanu faktycznego
niniejszej sprawy jest wystarczająca dla wydania rozstrzygnięcia, a przedłożone dowody
stanowią jedynie pewne argumenty popierające twierdzenia stron postępowania
odwoławczego, jednak niemające znaczenia kluczowego dla rozstrzygnięcia sprawy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
Budowa wieży widokowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ul.
Sportowej w Słubicach – dokończenie robót budowlanych, sygnatura sprawy:
ZP.271.1.2023.PG.
W rozdziale XVI SWZ Zam
awiający określił wymagania dotyczące wadium, wskazując na
następujące wymogi dotyczące wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia:
„5. Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji musi być złożone jako oryginał
gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej i spełniać co najmniej poniższe
wymagania:
1) musi obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium
przez Wykonawcę określone w ustawie Pzp.
2) z jej treści powinno jednoznacznej wynikać zobowiązanie gwaranta do zapłaty całej kwoty
wadium;
3) powinno być nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie;
4) termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji nie może być krótszy niż termin związania
ofertą (z zastrzeżeniem iż pierwszym dniem związania ofertą jest dzień składania ofert);
5) w treści poręczenia lub gwarancji powinna znaleźć się nazwa oraz numer przedmiotowego
postępowania;
6) beneficjentem poręczenia lub gwarancji jest:
7) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58
Pzp.), Zamawiający wymaga aby poręczenie lub gwarancja obejmowała swą treścią (tj.
zobowiązanych z tytułu poręczenia lub gwarancji) wszystkich Wykonawców wspólnie
ubiega
jących się o udzielenie zamówienia lub aby z jej treści wynikało, że zabezpiecza ofertę
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum).”
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 1 lutego 2023 r. w postępowaniu wpłynęły 3
ofer
ty, w tym oferta Odwołującego opiewająca na 6 381 240, 00 zł brutto oraz oferta
Przystępującego opiewająca na kwotę 5 750 000, 00 zł brutto. Trzecia z ofert była
najdroższa i opiewała na kwotę 6 997 770, 70 zł brutto.
Przystępujący wraz z ofertą złożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. W treści
gwarancji znalazły się m. in. następujące postanowienia:
-
„Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty
maksymalnie do sumy gwarancyjnej określonej w § 1.”
-
„Gwarant dokona zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji w terminie 14 dni od dnia otrzymania
pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty, spełniającego wymogi formalne określone w §
3 ust. 1 oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że wystąpiła jedna z następujących
sytuacji
określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września
2019 r. (Dz. U. z 2019, poz. 2019) z późn. zmianami (zwanej dalej „Ustawą”) (…)”.
-
„Wezwanie do zapłaty winno być pod rygorem nieważności podpisane przez osoby
uprawnione d
o składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta ze wskazaniem podstawy tego
uprawnienia oraz zawierać wskazanie rachunku bankowego Beneficjenta, na który ma
nastąpić zapłata z niniejszej gwarancji.”
-
Wezwanie do zapłaty należy doręczyć na adres Gwaranta: UNIQA TU S.A., Centrum
Pomocy, Roszczenia z Gwarancji, ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź”.
-
Niniejsza gwarancja ważna jest w okresie od dnia 01.02.2023 r. do dnia 2.03.2023 r.
włącznie (zwanym dalej „okresem ważności gwarancji”) i wygasa automatycznie i całkowicie,
jeśli wezwanie do zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie doręczone
Gwarantowi w ww. terminie.
”
Pismem z dnia 7 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta Przystępującego uzyskując 100 punktów.
Na drugim miejscu uplasowała się oferta Odwołującego z punktacją na poziomie 94,06 pkt.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca
nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium
nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w
przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Zasadę dotyczącą wnoszenia wadium oraz jego utrzymywania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego określa z kolei art. 97 ust. 5 ustawy PZP, zgodnie z którym wadium
wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu
terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3
oraz ust. 2.
Obu ww. przepisów nie można interpretować rozszerzająco i przypisywać im szerszego
zakresu niż wynika to z ich brzmienia. Podstawą dla takiego zapatrywania jest sankcyjny
charakter art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy lub
nie utrzymywanie wadium
nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą skutkuje
bowiem odrzuceniem oferty wykonawcy i pozbawieniem go szansy na uzyskanie
zamówienia publicznego.
W następnej kolejności należy stwierdzić, że zgodnie z art. 281 ust. 2 pkt 10 ustawy PZP, w
treści SWZ Zamawiający powinien określić wymagania dotyczące wadium, w tym jego
kwotę, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium. Uznać zatem należy,
że jeżeli Zamawiający przewiduje jakiekolwiek dodatkowe wymagania dotyczące zasad
wnoszenia i utrzymywania wadium, to powinien je precyzyjne określić w treści SWZ.
W niniejszej sprawie Zamawiający nie przewidział jakichś szczególnych regulacji, które
modyfikowałyby zasady wynikające z przytoczonych przepisów. Zastosowanie znajdą zatem
reguły ustawowe.
Przechodząc zatem do merytorycznego rozpoznania postawionego zarzutu wskazać należy,
że Izba w niniejszym składzie orzekającym stwierdziła, że nie zaistniały przesłanki do
odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. Aby
zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisu, musiałaby
zajść sytuacja, w której wykonawca wniósłby wadium w sposób nieprawidłowy. Aby zaś
stwierdzić ową nieprawidłowość, należy wpierw ustalić, z czego ta nieprawidłowość wynika.
W tym przypadku musiałaby wynikać z przepisów prawa lub specyfikacji warunków
zamówienia.
Odnosząc się zatem w pierwszej kolejności do zgodności przedłożonej gwarancji wadialnej z
przepisami prawa, zdaniem Izby, z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy PZP jednoznacznie wynika,
że graniczną datą jaką ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego
wadium jest ostatni dzień związania ofertą. Z żadnego innego przepisu PZP nie wynika
również aby termin ważności wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej
miał być dłuższy by np. umożliwić zamawiającemu dochodzenie po dacie ważności
gwarancji roszczeń z niej wynikających. Izba w tym zakresie w pełni podziela poglądy
zaprezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego.
Przechodząc dalej, Zamawiający wskazał wykonawcom w specyfikacji warunków
zamówienia jednoznacznie, że „termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji nie może
być krótszy niż termin związania ofertą”, zatem gwarancja określająca taki termin zgłaszania
roszczeń nie jest też niezgodna z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, a więc
nie może zostać uznana za nieprawidłową.
Nie określił również Zamawiający w SWZ żadnych wymogów, które odnosiłyby się np. do
formy zgłoszenia wezwania Gwarantowi (elektroniczna/pisemna) czy też sposobu jego
doręczenia w sytuacji, gdy składane jest w formie pisemnej (przykładowo wprowadzając
obowiązek przyjęcia żądania zapłaty nadanego pocztą w dniu ważności gwarancji).
Wykonawcy mieli zatem dowolność w tym zakresie, a obecnie nie można nakładać na nich
sankcji, które nie wynikają wprost z dokumentacji postępowania ani z przepisów ustawy
PZP.
Jeśli zatem zamawiający chciałby wskazać dodatkowe warunki dotyczące wadium, w tym
ewentualnie takie, zgodnie z którymi wykonawcy zostaliby zobligowani do przedłożenia
wadium, w którym wprost, literalnie zawarto by wyraźne postanowienie o możliwości
skutecznego dochodzenia należności z wadium także np. w określonym terminie od upływu
terminu jego ważności - musiałby wprost takie wymogi w treści dokumentacji sformułować.
Jeśli, jak w tym przypadku, tego nie uczynił, to wykonawcy nie mogą na tym etapie
postępowania ponosić negatywnych konsekwencji tego, że dostosowali się ściśle do
wymagań SWZ.
Nieprawidłowości wniesionego wadium Odwołujący upatruje w tym, że biorąc pod uwagę jej
treść, tj. obowiązek doręczenia wezwania do zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta
Gwarantowi pod adres jego placówki znajdujący się w Łodzi, realny termin jej obowiązywania
skrócony jest do godziny 16:00 ostatniego dnia jej ważności, gdyż do tej właśnie godziny
otwarta jest placówka Gwaranta, pod którą należy doręczyć stosowne wezwanie, a tym
samym takie wadium nie zabezpiecz
a w odpowiedni sposób interesów Zamawiającego.
Izba nie zgodziła się z ww. zapatrywaniem. Wskazać należy, że w treści gwarancji wadialnej
wyraźnie określono ostatni dzień jej obowiązywania, poprzez podanie daty dziennej, tj. 2
marca 2023 r.,
która to data jest tożsama z dniem, w którym upływa termin związania ofertą.
W treści tego dokumentu nie wskazano na żadną godzinę wcześniejszą tego dnia, w której
obowiązywanie gwarancji by się kończyło, a więc stwierdzić należy, że gwarancja
obowiązuje do końca dnia oznaczonego konkretną datą kalendarzową. Nie jest tak jak
twierdzi Odwołujący, że przedłożona gwarancja obowiązuje de facto do godziny 16:00
ostatniego dnia jej obowiązywania. Takie postanowienie nie znalazło się w treści gwarancji.
Nie zmienia powyższego obowiązek doręczenia stosownego wezwania w terminie
obowiązywania gwarancji pod adres placówki gwaranta. Ponownie wskazać należy, że ani
SWZ ani ustawa PZP nie nakłada w tym zakresie żadnych dodatkowych obowiązków na
wykonawców. Jeśli wadium zostało wniesione w prawidłowej formie oraz terminie, a także
zabezpiecza ofertę przez cały okres związania, nie ma podstaw do odrzucenia oferty.
Podkreślić ponownie należy, że przepisy art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 5 ustawy
PZP należy interpretować zawężająco. Jedynie zaistnienie okoliczności wyraźnie w nich
wskazanych
może doprowadzić do odrzucenia oferty. Rozważania Odwołującego co do
tego, czy Zamawiający zdąży wystąpić i doręczyć do Gwaranta wniosek o wypłatę wadium
są rozważaniami hipotetycznymi. Hipoteza Odwołującego, że Zamawiający nie zdąży
wystąpić i doręczyć do gwaranta wniosku o zapłatę wadium nie może stanowić podstawy do
uznania, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo. Stwierdzenie takie stanowiłoby
nadinterpretację przepisów ustawy PZP. Zwrócić również należy uwagę, że to zamawiający
kieruje przebiegiem postępowania i powinien mieć na uwadze konieczność dokonania
wszystkich niezbędnych czynności w terminie związania ofertą, a nie przerzucać na
wykonawcę ryzyko utrudnionego złożenia żądania zapłaty, w przypadku zajścia okoliczności
uzasadniających zatrzymanie wadium w ostatnich dniach terminu związania ofertą. Tak jak
Odwołujący, tak też Zamawiający jest profesjonalistą. Ciąży zatem na nim rygor
podwyższonej staranności w zakresie procedowania w taki sposób, aby nie doprowadzić do
utraty możliwości zaspokojenia z wadium.
Podsumowując zatem wskazać należy, że zdaniem Izby nie zaistniały przesłanki do
odrzucenia ofe
rty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. Wadium
zostało wniesione w sposób zgodny z przepisami ustawy PZP oraz wymogami SWZ.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w opar
ciu o § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………
………………………
………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
3.
Zasądza od odwołującego LK Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz
zamawiającego Gminy Słubice kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
przez
zamawiającego z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Sto
sownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
………………………
………………………
Sygn. akt KIO 380/23
Uzasadnienie
Gmina Słubice – dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem
jest
Budowa wieży widokowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Sportowej w
Słubicach – dokończenie robót budowlanych, sygnatura sprawy: ZP.271.1.2023.PG.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w
przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
17 stycznia 2023 r. pod numerem
2023/BZP 00038803/01.
W dniu 13 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy L
K Inwest Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako: „Odwołujący”, wobec
czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej.
Kwestionując ww. czynność Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie, a w
konsekwencji
brak odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo iż Wykonawca wniósł
wadium w sposób nieprawidłowy, albowiem wskutek zawarcia w treści gwarancji
wadialnej warunku
doręczenia wezwania w formie pisemnej na adres Gwaranta:
UNIQA TU S.A., Centrum Pomocy, Roszczenia z
Gwarancji, ul. Gdańska 132, 90-520
Łódź w okresie ważności gwarancji, pod rygorem jej wygaśnięcia w całości:
a) gwarancja w niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego (niecały
okres
związania
ofertą
jest
zabezpieczony
wadium),
b) w sytuacji gdy pl
acówka Gwaranta znajdująca się pod wskazanym adresem
pozostaje
otwarta
do
godziny
16:00,
Gwarancja
wadialna
zawiera
postanowienia
skracające
okres
ważności
gwarancji
poniżej
terminu
związania ofertą tj. do dnia 2 marca 2023 r. do godziny 16:00, w sytuacji gdy
okres ważności gwarancji winien kończyć się wraz z upływem dnia 2 marca
2023 r.
W związku z postawionym zarzutem Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odrzucenia oferty
złożonej przez H. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Firma Remontowo-Budowlana H. J.
z uwagi na fakt, iż podmiot ten złożył wadium w sposób
nieprawidłowy oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
Stanowisko
Odwołującego:
Argumentując swoje stanowisko Odwołujący wskazywał, że zgodnie z treścią art. 95 ust. 5
ustawy PZP
wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje
nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Jak z kolei stanowi SWZ w rozdziale
XVI ust. 5 pkt 4:
jednym z wymogów wadium wniesionego w formie poręczenia lub gwarancji
jest to, że termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji nie może być krótszy niż termin
związania ofertą (z zastrzeżeniem iż pierwszym dniem związania ofertą jest dzień składania
ofert)
, który w postępowaniu upływał w dniu 2 marca 2023 r.
Tymczasem z treści gwarancji wadialnej przedłożonej przez wykonawcę, którego wybór
kwestionuje Odwołujący, wynika że jest ona ważna w okresie od dnia 01.02.2023 r. do dnia
2.03.2023 r.
włącznie (zwanym dalej „okresem ważności gwarancji”) i wygasa automatycznie
i
całkowicie, jeśli wezwanie do zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie
doręczone Gwarantowi w ww. terminie (§ 4 Gwarancji). Z kolei zgodnie z § 3 ust. 2
Gwarancji wezwanie do zapłaty należy doręczyć na adres Gwaranta: UNIQA TU S.A.,
Centrum Pomocy, Roszczenia z Gwarancji, ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź. Gwarancja
nie przewiduje możliwości przesłania do Gwaranta wezwania do zapłaty w formie
elektronicznej.
Powyższe powoduje, że de facto doszło do skrócenia okresu gwarancji poniżej terminu
związania ofertą. Jak wskazywał Odwołujący trasa samochodowa między siedzibą
Zamawiającego a placówką Gwaranta, do której Zamawiający miałby dostarczyć wezwanie,
wynosi blisko
400 km. Pokonanie jej samochodem zajmuje około 4 godzin. Co szczególnie
istotne placówka Uniqa Towarzystwa Ubezpieczeń S.A., mieszcząca się przy ul. Gdańskiej
132 w Łodzi, do której powinno zostać doręczone wezwanie, zgodnie z powszechnie
dostępnymi w sieci internet danymi, pozostaje otwarta do godziny 16:00.
Okoliczności te skutkują zdaniem Odwołującego tym, że Zamawiający nie będzie miał
możliwości doręczenia wezwania po godzinie 16:00 z uwagi na zamknięcie placówki
Gwaranta. Zatem gwarancja obow
iązuje przez okres krótszy niż termin związania ofertą –
obowiązuje ona bowiem w istocie wyłącznie do dnia 02.03.2023 r. do godziny 16:00, w
sytuacji, gdy termin
związania ofertą kończy się wraz z upływem 02 marca 2023 r. – okres
ważności wadium wniesionego przez wykonawcę jest zatem o co najmniej 8 godzin krótszy
niż termin związania ofertą (pomijając już nawet czas potrzebny na sporządzenie wezwania i
jego
doręczenie do siedziby gwaranta).
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska wskazał na następujące poglądy orzecznictwa i
doktryny:
-
p
onadto
dokument
nie
powinien
zawierać
klauzul
ograniczających
w
sposób nieuzasadniony odpowiedzialność gwaranta. Spełnienie tych warunków czyni
umowę gwarancji stabilną, pozbawioną ryzyka kontraktowego, niepozwalającą na
uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i
niepewnego. Tylko taka gwa
rancja zabezpiecza interesy zamawiającego i pozwala na
skuteczne zaspokojenie jego roszczeń na wypadek zaistnienia przesłanek uzasadniających
zatrzym
anie wadium. W przypadku, gdy gwarancja zabezpieczająca wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie odpowiada powyższym warunkom,
p
owstałe wątpliwości powinna rozstrzygać jej treść, ustalona na podstawie przyjętych reguł
oświadczeń woli (art. 65 KC). I tak, jeżeli z treści gwarancji wynika na przykład, że
wymagana kwota zostanie wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też
gwarancja
dopuszcza możliwość skrócenia odpowiedzialności gwaranta przed
upływem terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy, że tak wniesione wadium
nie spełnia swej roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą
(Wyrok KIO z dnia 9 lipca 2020 r., KIO 952/20);
-
W przypadku wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu
ważności gwarancji wadialnej nie zawsze realnie możliwe byłoby zgłoszenie gwarantowi
żądania zapłaty przed upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń
z gwarancji. Wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada
n
a zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej
obowiązywania w sposób niewystarczający zabezpiecza interesy zamawiającego,
bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej
terminu związania ofertą (okres ważności gwarancji w niniejszej sprawie odpowiadał
terminowi związania ofertą). Wadium winno zabezpieczać interes zamawiającego, przez
cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że zamawiający winien mieć
praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki
zostało ustanowione (Wyrok KIO z dnia 3 listopada 2020 r. KIO 2486/20);
-
Zawarte w treści gwarancji wadialnej zastrzeżenie, że żądanie zapłaty
musi być doręczone gwarantowi w terminie ważności gwarancji, stwarza ryzyko
niemożliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego z tytułu zdarzeń, za które
gwarant odpowiada (...) postanowienie gwarancji zobowiązujące do zgłoszenia
żądania zapłaty w terminie jej ważności stanowi więc niezasadne zawężenie
możliwości dochodzenia przez Zamawiającego kwoty należnej z tytułu wadium, nie
zawsze bowiem w praktyce będzie możliwe zgłoszenie żądania zapłaty w terminie
ważności wadium, w szczególności gdy podstawy do jego zatrzymania zaktualizują się
w ostatnim dniu tej ważności (Wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2022 r. KIO 1292/22);
- Wadium wniesione w formie gwarancji
bankowej/ubezpieczeniowej musi mieć taką samą
płynność jak wadium wniesione w pieniądzu co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu
zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji nie może być utrudnione. Natomiast
wadliwość gwarancji bankowej polega na ewidentnym ograniczeniu - w porównaniu do
wadium
wniesionego w pieniądzu - możliwości zaspokojenia roszczeń zamawiającego w
razie
wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium pod koniec okresu
ważności gwarancji wadialnej (będącym jednocześnie ostatnim dniem terminu związania
ofertą). Brak jest jakiejkolwiek podstawy prawnej nakazującej wykonawcy utrzymania
wadium w okresie przypadającym po terminie związania ofertą (wyrok KIO z dnia 2 maja
2022 r. KIO 949/22);
- Funkcje i cel wadium
wskazują, że stanowi ono warunek niezbędny do skutecznego
ubieg
ania się o udzielenie zamówienia publicznego oraz to, że powinno zabezpieczać
zamawiającego przed jakimkolwiek zdarzeniem, które może nastąpić od pierwszej minuty po
złożeniu oferty do ostatniej minuty okresu związania ofertą. Wadium ma zabezpieczyć
prawid
łowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pełniąc
jednocześnie funkcję dyscyplinującą wykonawców i powstrzymującą przed zachowaniami
niezgodnymi z prawem
(funkcja zabezpieczająca wadium) (wyrok SO Warszawie z dnia 1
sierpnia 2022 r. sygn.
XXIII Zs 81/22).
Stanowisko Zamawiającego:
Pismem z dnia 20 lutego 2023 r. stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w
sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie.
Jak wskazywał Zamawiający z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy PZP jednoznacznie wynika, że
graniczną datą jaką ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego
wadium jest ostatni dzi
eń związania ofertą. Z żadnego innego przepisu PZP nie wynika aby
termin ważności wadium szczególnie w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej,
miałby być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną ilość dni dla zapewnienia
możliwości realizacji uprawnień Zamawiającego w ostatnim dniu po godzinach urzędowania
siedziby ubezpieczyciela (KIO 3748/21, KIO 3758/21
). Zamawiający powołał się również na
komentarz do ustawy PZP wydany przez Urząd Zamówień Publicznych, opinię Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, a także orzecznictwo sądów okręgowych np. XXIII Zs 13/22,
XXIII Zs 81/22, XXIII Zs 84/22.
Zamawiający dodał, że niezrozumiały jest również zarzut skrócenia przez Gwaranta okresu
ważności gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Odwołujący stwierdza, że okres
ważności tejże gwarancji upływa dnia 2 marca 2023 r. o godzinie 16:00. W żadnym miejscu
przedmiotowego dokumentu nie określono godzinowo upływu terminu.
Zamawiający dodał, że teza prezentowana przez Odwołującego, że Gwarancja nie
przewiduje możliwości przesłania do Gwaranta wezwania do zapłaty w formie elektronicznej
jest nieuprawniona i niezgodna ze stanem faktycznym
. W treści Gwarancji nie ma żadnego
zapisu wykluczającego taką możliwość. Wskazano jedynie adres siedziby ubezpieczyciela
na który należy skierować odpowiednie wezwanie oraz, że winno ono być pod rygorem
nieważności podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu
Beneficjenta.
Powołał się przy tym na treść art. 78
1
KC.
Stanowisko Przystępującego:
Pismem z dnia 24 lute
go 2023 r. stanowisko w sprawie zajął wykonawca H. J. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Firma Remontowo-Budowlana H. J. z siedzibą w Zielonej
Górze, dalej jako: „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania.
Jak wskazywał Przystępujący, z analizy treści przepisu art. 97 ust. 5 ustawy PZP wynika, że
graniczną datą jaką ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego
wadium to termin związania ofertą. Przystępujący powoływał się również na orzecznictwo, m.
in. wyrok K
IO o sygn. akt KIO 3758/21, w którym Izba stwierdziła, że brzmienie art. 97 ust. 5
ustawy PZP
nie pozostawia wątpliwości i jego prawidłowa literalna wykładnia prowadzi do
jednoznacznego uznania, że końcowy termin utrzymania wadium to termin związania ofertą.
Tym samym zrównania terminu ważności gwarancji ubezpieczeniowej z terminem związania
ofertą nie można uznać jako czynności wadliwej, a w konsekwencji jako niewniesienia
wadium
. Przystępujący powoływał również inne orzecznictwo, np. wyrok w sprawie o sygn.
akt KIO 2806/21.
Przystępujący podważył również zasadność zarzutów Odwołującego dotyczących skrócenia
terminu obowiązywania gwarancji oraz formy, w jakiej żądanie zapłaty powinno zostać
gwarantowi dostarczone.
Po
przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których
mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba n
ie stwierdziła istnienia przesłanek do
odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego wykonawcę H. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma
Remontowo-Budowlana H. J.
z siedzibą w Zielonej Górze. Wszystkie warunki formalne
związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za
skuteczne.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach
postępowania odwoławczego składane były następujące dowody:
Dowody Odwołującego:
a) zrzut ekranu ze strony
https://www.uniqa.pl/mapa-oddzialow/ubezpieczenia-lodz/
na
okoliczność wykazania faktu godzin otwarcia placówki, w której w ostatnim dniu
obowiązywania gwarancji wezwanie do zapłaty winno zostać złożone pod rygorem
wygaśnięcia gwarancji,
b) zrzut ekranu z aplikacji google maps
obrazujący trasę między siedzibą
Zamawiającego a placówką Gwaranta – w celu wykazania faktu odległości między
siedzibą Zamawiającego, a placówką Gwaranta, w której zamawiający ma złożyć
wezwanie do zapłaty kwoty wynikającej z gwarancji,
c) zrzuty ekranu na o
koliczność tego, że pod adresem wskazanym w treści gwarancji
znajduje się jedynie siedziba gwaranta otwarta do godz. 16:00.
Dowody Zamawiającego:
a)
opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Gwarancja wadialna w kontekście
terminu związania ofertą i żądania zapłaty w terminie jej obowiązywania” na
okoliczność dokonania przez Zamawiającego prawidłowej wykładni art. 97 ust. 5
ustawy PZP w zakresie okresu na jaki winna być ustanowiona w postępowaniu
gwarancja zabezpieczająca wadium, w szczególności ostatni dzień jej ważności.
Izba wzięła ww. dowody pod uwagę, jednak kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy jest
dokumentacja postępowania, tj. w szczególności treść SWZ oraz gwarancji wadialnej
przedłożonej przez Przystępującego. Ocena tychże dokumentów w połączeniu z przyjęciem
określonego zapatrywania na zagadnienie prawne zaistniałe na tle stanu faktycznego
niniejszej sprawy jest wystarczająca dla wydania rozstrzygnięcia, a przedłożone dowody
stanowią jedynie pewne argumenty popierające twierdzenia stron postępowania
odwoławczego, jednak niemające znaczenia kluczowego dla rozstrzygnięcia sprawy.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
Budowa wieży widokowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą przy ul.
Sportowej w Słubicach – dokończenie robót budowlanych, sygnatura sprawy:
ZP.271.1.2023.PG.
W rozdziale XVI SWZ Zam
awiający określił wymagania dotyczące wadium, wskazując na
następujące wymogi dotyczące wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia:
„5. Wadium wnoszone w formie poręczeń lub gwarancji musi być złożone jako oryginał
gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej i spełniać co najmniej poniższe
wymagania:
1) musi obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium
przez Wykonawcę określone w ustawie Pzp.
2) z jej treści powinno jednoznacznej wynikać zobowiązanie gwaranta do zapłaty całej kwoty
wadium;
3) powinno być nieodwołalne i bezwarunkowe oraz płatne na pierwsze żądanie;
4) termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji nie może być krótszy niż termin związania
ofertą (z zastrzeżeniem iż pierwszym dniem związania ofertą jest dzień składania ofert);
5) w treści poręczenia lub gwarancji powinna znaleźć się nazwa oraz numer przedmiotowego
postępowania;
6) beneficjentem poręczenia lub gwarancji jest:
7) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58
Pzp.), Zamawiający wymaga aby poręczenie lub gwarancja obejmowała swą treścią (tj.
zobowiązanych z tytułu poręczenia lub gwarancji) wszystkich Wykonawców wspólnie
ubiega
jących się o udzielenie zamówienia lub aby z jej treści wynikało, że zabezpiecza ofertę
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum).”
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 1 lutego 2023 r. w postępowaniu wpłynęły 3
ofer
ty, w tym oferta Odwołującego opiewająca na 6 381 240, 00 zł brutto oraz oferta
Przystępującego opiewająca na kwotę 5 750 000, 00 zł brutto. Trzecia z ofert była
najdroższa i opiewała na kwotę 6 997 770, 70 zł brutto.
Przystępujący wraz z ofertą złożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. W treści
gwarancji znalazły się m. in. następujące postanowienia:
-
„Gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty
maksymalnie do sumy gwarancyjnej określonej w § 1.”
-
„Gwarant dokona zapłaty z tytułu niniejszej gwarancji w terminie 14 dni od dnia otrzymania
pierwszego pisemnego wezwania do zapłaty, spełniającego wymogi formalne określone w §
3 ust. 1 oraz zawierającego oświadczenie Beneficjenta, że wystąpiła jedna z następujących
sytuacji
określonych w art. 98 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września
2019 r. (Dz. U. z 2019, poz. 2019) z późn. zmianami (zwanej dalej „Ustawą”) (…)”.
-
„Wezwanie do zapłaty winno być pod rygorem nieważności podpisane przez osoby
uprawnione d
o składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta ze wskazaniem podstawy tego
uprawnienia oraz zawierać wskazanie rachunku bankowego Beneficjenta, na który ma
nastąpić zapłata z niniejszej gwarancji.”
-
Wezwanie do zapłaty należy doręczyć na adres Gwaranta: UNIQA TU S.A., Centrum
Pomocy, Roszczenia z Gwarancji, ul. Gdańska 132, 90-520 Łódź”.
-
Niniejsza gwarancja ważna jest w okresie od dnia 01.02.2023 r. do dnia 2.03.2023 r.
włącznie (zwanym dalej „okresem ważności gwarancji”) i wygasa automatycznie i całkowicie,
jeśli wezwanie do zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie doręczone
Gwarantowi w ww. terminie.
”
Pismem z dnia 7 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta Przystępującego uzyskując 100 punktów.
Na drugim miejscu uplasowała się oferta Odwołującego z punktacją na poziomie 94,06 pkt.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca
nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium
nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w
przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3.
Zasadę dotyczącą wnoszenia wadium oraz jego utrzymywania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego określa z kolei art. 97 ust. 5 ustawy PZP, zgodnie z którym wadium
wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu
terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3
oraz ust. 2.
Obu ww. przepisów nie można interpretować rozszerzająco i przypisywać im szerszego
zakresu niż wynika to z ich brzmienia. Podstawą dla takiego zapatrywania jest sankcyjny
charakter art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. Wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy lub
nie utrzymywanie wadium
nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą skutkuje
bowiem odrzuceniem oferty wykonawcy i pozbawieniem go szansy na uzyskanie
zamówienia publicznego.
W następnej kolejności należy stwierdzić, że zgodnie z art. 281 ust. 2 pkt 10 ustawy PZP, w
treści SWZ Zamawiający powinien określić wymagania dotyczące wadium, w tym jego
kwotę, jeżeli zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium. Uznać zatem należy,
że jeżeli Zamawiający przewiduje jakiekolwiek dodatkowe wymagania dotyczące zasad
wnoszenia i utrzymywania wadium, to powinien je precyzyjne określić w treści SWZ.
W niniejszej sprawie Zamawiający nie przewidział jakichś szczególnych regulacji, które
modyfikowałyby zasady wynikające z przytoczonych przepisów. Zastosowanie znajdą zatem
reguły ustawowe.
Przechodząc zatem do merytorycznego rozpoznania postawionego zarzutu wskazać należy,
że Izba w niniejszym składzie orzekającym stwierdziła, że nie zaistniały przesłanki do
odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. Aby
zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisu, musiałaby
zajść sytuacja, w której wykonawca wniósłby wadium w sposób nieprawidłowy. Aby zaś
stwierdzić ową nieprawidłowość, należy wpierw ustalić, z czego ta nieprawidłowość wynika.
W tym przypadku musiałaby wynikać z przepisów prawa lub specyfikacji warunków
zamówienia.
Odnosząc się zatem w pierwszej kolejności do zgodności przedłożonej gwarancji wadialnej z
przepisami prawa, zdaniem Izby, z przepisu art. 97 ust. 5 ustawy PZP jednoznacznie wynika,
że graniczną datą jaką ustawodawca określił jako końcowy termin ważności wniesionego
wadium jest ostatni dzień związania ofertą. Z żadnego innego przepisu PZP nie wynika
również aby termin ważności wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej czy bankowej
miał być dłuższy by np. umożliwić zamawiającemu dochodzenie po dacie ważności
gwarancji roszczeń z niej wynikających. Izba w tym zakresie w pełni podziela poglądy
zaprezentowane przez Zamawiającego i Przystępującego.
Przechodząc dalej, Zamawiający wskazał wykonawcom w specyfikacji warunków
zamówienia jednoznacznie, że „termin obowiązywania poręczenia lub gwarancji nie może
być krótszy niż termin związania ofertą”, zatem gwarancja określająca taki termin zgłaszania
roszczeń nie jest też niezgodna z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, a więc
nie może zostać uznana za nieprawidłową.
Nie określił również Zamawiający w SWZ żadnych wymogów, które odnosiłyby się np. do
formy zgłoszenia wezwania Gwarantowi (elektroniczna/pisemna) czy też sposobu jego
doręczenia w sytuacji, gdy składane jest w formie pisemnej (przykładowo wprowadzając
obowiązek przyjęcia żądania zapłaty nadanego pocztą w dniu ważności gwarancji).
Wykonawcy mieli zatem dowolność w tym zakresie, a obecnie nie można nakładać na nich
sankcji, które nie wynikają wprost z dokumentacji postępowania ani z przepisów ustawy
PZP.
Jeśli zatem zamawiający chciałby wskazać dodatkowe warunki dotyczące wadium, w tym
ewentualnie takie, zgodnie z którymi wykonawcy zostaliby zobligowani do przedłożenia
wadium, w którym wprost, literalnie zawarto by wyraźne postanowienie o możliwości
skutecznego dochodzenia należności z wadium także np. w określonym terminie od upływu
terminu jego ważności - musiałby wprost takie wymogi w treści dokumentacji sformułować.
Jeśli, jak w tym przypadku, tego nie uczynił, to wykonawcy nie mogą na tym etapie
postępowania ponosić negatywnych konsekwencji tego, że dostosowali się ściśle do
wymagań SWZ.
Nieprawidłowości wniesionego wadium Odwołujący upatruje w tym, że biorąc pod uwagę jej
treść, tj. obowiązek doręczenia wezwania do zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta
Gwarantowi pod adres jego placówki znajdujący się w Łodzi, realny termin jej obowiązywania
skrócony jest do godziny 16:00 ostatniego dnia jej ważności, gdyż do tej właśnie godziny
otwarta jest placówka Gwaranta, pod którą należy doręczyć stosowne wezwanie, a tym
samym takie wadium nie zabezpiecz
a w odpowiedni sposób interesów Zamawiającego.
Izba nie zgodziła się z ww. zapatrywaniem. Wskazać należy, że w treści gwarancji wadialnej
wyraźnie określono ostatni dzień jej obowiązywania, poprzez podanie daty dziennej, tj. 2
marca 2023 r.,
która to data jest tożsama z dniem, w którym upływa termin związania ofertą.
W treści tego dokumentu nie wskazano na żadną godzinę wcześniejszą tego dnia, w której
obowiązywanie gwarancji by się kończyło, a więc stwierdzić należy, że gwarancja
obowiązuje do końca dnia oznaczonego konkretną datą kalendarzową. Nie jest tak jak
twierdzi Odwołujący, że przedłożona gwarancja obowiązuje de facto do godziny 16:00
ostatniego dnia jej obowiązywania. Takie postanowienie nie znalazło się w treści gwarancji.
Nie zmienia powyższego obowiązek doręczenia stosownego wezwania w terminie
obowiązywania gwarancji pod adres placówki gwaranta. Ponownie wskazać należy, że ani
SWZ ani ustawa PZP nie nakłada w tym zakresie żadnych dodatkowych obowiązków na
wykonawców. Jeśli wadium zostało wniesione w prawidłowej formie oraz terminie, a także
zabezpiecza ofertę przez cały okres związania, nie ma podstaw do odrzucenia oferty.
Podkreślić ponownie należy, że przepisy art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 97 ust. 5 ustawy
PZP należy interpretować zawężająco. Jedynie zaistnienie okoliczności wyraźnie w nich
wskazanych
może doprowadzić do odrzucenia oferty. Rozważania Odwołującego co do
tego, czy Zamawiający zdąży wystąpić i doręczyć do Gwaranta wniosek o wypłatę wadium
są rozważaniami hipotetycznymi. Hipoteza Odwołującego, że Zamawiający nie zdąży
wystąpić i doręczyć do gwaranta wniosku o zapłatę wadium nie może stanowić podstawy do
uznania, że wadium zostało wniesione nieprawidłowo. Stwierdzenie takie stanowiłoby
nadinterpretację przepisów ustawy PZP. Zwrócić również należy uwagę, że to zamawiający
kieruje przebiegiem postępowania i powinien mieć na uwadze konieczność dokonania
wszystkich niezbędnych czynności w terminie związania ofertą, a nie przerzucać na
wykonawcę ryzyko utrudnionego złożenia żądania zapłaty, w przypadku zajścia okoliczności
uzasadniających zatrzymanie wadium w ostatnich dniach terminu związania ofertą. Tak jak
Odwołujący, tak też Zamawiający jest profesjonalistą. Ciąży zatem na nim rygor
podwyższonej staranności w zakresie procedowania w taki sposób, aby nie doprowadzić do
utraty możliwości zaspokojenia z wadium.
Podsumowując zatem wskazać należy, że zdaniem Izby nie zaistniały przesłanki do
odrzucenia ofe
rty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. Wadium
zostało wniesione w sposób zgodny z przepisami ustawy PZP oraz wymogami SWZ.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w opar
ciu o § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………
………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
