rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-27
rok: 2023

sygnatury akt.:

KIO 388/23

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2023 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r. przez wykonawcę K.
Budownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żninie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Rogowo

przy udziale wykonawcy P. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DOM-
BRUK D. P. w Januszkowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego

orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego K. Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Żninie i:
2.1.
zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza
od
odwołującego
K.
Budownictwo
Spółka
z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Żninie na rzecz zamawiającego Gminy Rogowo
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dni
a jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………

Sygn. akt: KIO 388/23
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Rogowo (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie
w trybie podstawowym pn.
„Przebudowa i modernizacja dróg gminnych i wewnętrznych na
terenie Gminy Rogowo
w tym zadań: - Przebudowa dróg gminnych 130545C ul. Jeziorna,
130550C ul. Leśna oraz 130552 ul. Ogrodowa w miejscowości Rogowo, - Przebudowa drogi
gminnej nr 130560C ul. Spokojna w Rogowie, - Modernizacja drogi gminnej 130530C
Wiewiórczyn – Kaczkowo od km 0+000 do km 2+220 oraz drogi wewnętrznej na dz. 7/4
obręb Wiewiórczyn, dł. 0,3 km, - Przebudowa wewnętrznej drogi gminnej dz. 41 obręb
Budzisław dł. 0,825 km, - Przebudowa drogi gminnej nr 130567C Mięcierzyn od km 0+000
do km 0+737” (nr ref.

RIDiGP. 271.1.21.2022.ZP).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 8 listopada 2022 r. pod numerem
2022/BZP 00427925/01.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie
znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza prog
ów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.
W dniu 13 lutego 2023 r. wykonawca K.
Budownictwo Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Żninie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia jego oferty w zakresie I i II części zamówienia oraz wobec czynności
wyboru oferty wykonawcy P. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DOM-
BRUK D. P. w Januszkowie (
dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w
postępowaniu, w ww. częściach zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 224 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp
poprzez niewłaściwe sformułowanie wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny
, a ponadto niewłaściwą ocenę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych
przez Odwołującego, pomimo, iż udzielił wyjaśnień zgodnie z treścią wezwania
Zamawiającego oraz potwierdził, że cena nie została rażąco zaniżona, a która to
nieprawidłowa ocena doprowadziła do odrzucenia jego oferty oraz naruszenia zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. ewentualnie art. 224 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie ponownego wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, jeżeli po złożeniu wyjaśnień pojawiły się
u
Zamawiającego jakieś wątpliwości co do realności zaoferowanej przez niego ceny
ofertowej.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
w
szczególności wyjaśnień Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny, ewentualnie
wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w odniesieniu
do kwestii, które wzbudzają wątpliwości u Zamawiającego, wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty Odwołujący przedstawił przebieg postępowania o udzielenie
zamówienia, w tym opisał okoliczności dotyczące wzywania go do wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny ora
z dokonanej przez Zamawiającego oceny złożonych wyjaśnień,
prowadzącej do odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący nie zgodził się z decyzją
Zamawiającego podnosząc, iż Zamawiający nie dokonał kompleksowej i merytorycznej
analizy wyjaśnień Odwołującego, nie biorąc pod uwagę, że odpowiedzi Odwołującego
odnośnie wątpliwych kwestii, zgłoszonych przez niego w wezwaniu, zawarte są w
kalkulacjach ceny, bądź uzasadnieniu o charakterze prawnym. Co więcej, uzasadnienie
odrzucenia oferty wskazuje, iż Zamawiający ocenił złożone wyjaśnienia pod kątem wymagań
oraz oczekiwań, które nie zostały sprecyzowane w wezwaniu z dn. 18.01.2023 r.
Odnosząc się do braku wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy cenami wynikającymi
z
dowodów złożonych w pierwszych wyjaśnieniach co do rażąco niskiej ceny oraz pozycjami
kosztorysowymi
– Odwołujący nie zgodził się ze stwierdzeniem Zamawiającego, iż
Odwołujący zaniechał wyjaśnienia tego elementu. Odwołujący przywołał fragment wezwania,
jakie Zamawiający wystosował do Odwołującego w tym zakresie: „Zamawiający wzywa
Wykonawcę do: (…) wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy cenami jednostkowymi materiałów
wynikającymi z dowodów załączonych do wyjaśnień z dnia 19.12.2022 r. a cenami
wskazanymi w
kosztorysach ofertowych składanych wraz z formularzem ofertowym dla
następujących pozycji kosztorysów: (…) W przypadku braku rozbieżności dotyczących ww.
pozycji, prosimy o wyjaśnienie, w jaki sposób załączone do wyjaśnień z dnia 19.12.2022 r.
dowody potwierdzają realność i rzetelność cen jednostkowych wskazanych w kosztorysach
załączonych do oferty dla ww. pozycji”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
Odwołujący przedstawił uzasadnienie prawne, w którym przywołał postanowienia SWZ, z
których wynikało jednoznacznie, iż kosztorysy ofertowe mają charakter wyłącznie
pomocniczy i poglądowy, służący do ustalania płatności za poszczególne roboty budowlane
(vide: Rozdział XIX pkt 6 SWZ: „Wykonawca przedłoży Zamawiającemu wraz z ofertą
k
osztorys ofertowy sporządzony metodą szczegółową lub uproszczoną na podstawie
załączonych Załączników (przedmiar robót) do SWZ na cały przedmiot zamówienia,
potwierdzający cenę zaoferowaną w ofercie. Kosztorys ofertowy na realizację całego
zamówienia ma znaczenie jedynie informacyjne i pomocnicze, stanowić będzie jako

dokument pomocniczy przy ustalaniu płatności częściowych za poszczególne roboty
budowlane oraz rozliczenie wykonanych robót”). Innymi słowy, wartości pozycji podanych w
kosztorysie
ofertowym nie mogły mieć rozstrzygającego znaczenia przy ocenie
poszczególnych cen jednostkowych oraz ceny końcowej oferty. Odwołujący przywołując
postanowi
enia SWZ w tym zakresie, chciał zwrócić uwagę Zamawiającemu, iż dokonywanie
oceny sposobu kalkulacji
ceny ofertowej wyłącznie w oparciu o pozycje podane w
kosztorysie ofertowym o charakterze pomocniczym i poglądowym jest nieuzasadnione.
N
iezależnie od powyższego, Odwołujący odniósł się do wątpliwości Zamawiającego
prezentując szczegółową kalkulację kosztów materiałów osobno dla poszczególnych zadań
(Części I oraz Części II), podając: konkretne ilości materiałów przyjęte w kalkulacji, takich jak
humus, piasek, beton, emulsja, kruszywo itp. (o
szacowane z uwzględnieniem danych
wynikających z kosztorysu inwestorskiego), ceny jednostkowe zakupu materiałów od
dostawców oraz wartości poszczególnych materiałów. W oparciu o tak ustalone kwoty,
Odwołujący przedstawił globalne wartości materiałów dla poszczególnych części zamówienia
i zada
ń. Do wyjaśnień, zawierających szczegółowe kalkulacje, Odwołujący dołączył oferty
cenowe dostawców (m.in. oferty, które stanowiły załączniki do pierwszych wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny). Informacje zawarte w tych ofertach są zgodne z wartościami
przyjętymi przez Odwołującego do skalkulowania wartości materiałów. Należy zatem uznać,
iż Odwołujący zrealizował żądanie Zamawiającego w wezwaniu, tj. wykazał, iż dowody
dołączone do pierwszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny potwierdzają realność
i
rzetelność ceny ofertowej. Sam zresztą Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
wskazał, iż: „Wykonawca K. Budownictwo Sp. z o.o. nie odniósł się w żaden sposób do tych
konkretnych przypadków ograniczając się do przedstawienia ogólnej kalkulacji ceny
całkowitej oferty”. Ze stwierdzeniem Zamawiającego nie można się zgodzić o tyle, że
przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja nie była ogólna (o czym była mowa powyżej).
Co więcej, zgodnie z oczekiwaniem Zamawiającego wyartykułowanym w pkt 1 wezwania
została ona rozbita na poszczególne części zamówienia oraz poszczególne zadania. Z jej
treści wynikało, iż koszty materiałów zostały wyliczone zgodnie z cenami oferowanymi przez
dostawców. Tym samym, Odwołujący potwierdził rzetelne skalkulowanie ceny. Powyższe
powinno być zatem dla Zamawiającego wystarczające, biorąc pod uwagę pomocniczy
i informacyjny charakter kosztorysu ofertowego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający
dokonał oceny tego elementu wyjaśnień w sposób formalistyczny, nie zaś merytoryczny.
Zamawiający bowiem przyznał prymat kwestii związanych z kosztorysem ofertowym (który
z
punktu widzenia zapisów SWZ nie miał kluczowego znaczenia dla oceny kalkulacji ceny
ofertowej), pomijając globalny wniosek jaki wypływał z wyjaśnień Odwołującego, iż jego cena
została obliczona rzetelnie i prawidłowo, co zostało potwierdzone dowodami.

W zakresie
braku odniesienia się do wyliczeń przedstawionych przez Przystępującego
Odwołujący wskazał, iż odniósł się do wezwania Zamawiającego. Odwołujący w
wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny podniósł, że wyliczenia ww. Wykonawcy
przedstawione w toku postępowania odwoławczego nie są potwierdzone dowodami, jak
również nie są możliwe do zweryfikowania pod kątem ich prawidłowości. Jednocześnie
zwrócił uwagę, że swoje kalkulacje ceny porównuje do danych zawartych w kosztorysach
inwestorskich, które są najbardziej miarodajnym punktem odniesienia dla ustalenia, czy ceny
ofer
owanego przez Odwołującego zostały rażąco zaniżone, czy też nie. Pomimo tak
przedstawionego stanowiska, Zamawiający uznał ostatecznie, że ceny w zakresie części I i II
zamówienia zaoferowane przez Odwołującego są rażąco niskie. Zdaniem Odwołującego,
Zamawi
ający również w tym zakresie dokonał oceny skrajnie formalistycznej, zamiast
merytorycznej, złożonych wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Odwołujący zaznaczył, iż
Zamawiający niesłusznie pominął stanowisko Odwołującego w przedmiocie wyliczeń
Przystępującego. Zamawiający bowiem, zamiast w wezwaniu przywołać obiektywne,
mierzalne kryteria, w ramach których miałby dokonać oceny, czy przyjęty sposób kalkulacji
potwierdza prawidłowość obliczenia ceny przez Odwołującego, odwołał się do wyliczeń,
konkurencyjnego wykonawcy, przedstawionych w
toku postępowania odwoławczego przed
KIO, oczekując odniesienia się de facto do stanowiska innego uczestnika postępowania.
Odwołujący wskazał także, iż formułując wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny, Zamawia
jący powinien dochować należytej staranności. Posługiwanie się w tym
względzie wyliczeniami innego wykonawcy, bez zweryfikowania ich zasadności i
prawidłowości, należy ocenić jako postępowanie niezgodne z normami staranności.
Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że zasadniczo każdy wykonawca uczestniczący
w
postępowaniu prezentuje odmienne podejście do kalkulacji ceny ofertowej – korzysta
bowiem w tym względzie z własnych doświadczeń lub uwzględnia inne czynniki o
charakterze indywidualnym (np. rodzaj i ilość posiadanego sprzętu, warunki handlowe
dostaw i
podwykonawców). W konsekwencji, kalkulacje wykonawców zazwyczaj różnią się
między sobą i z tego względu, nie są porównywalne (Odwołujący wskazał w tym zakresie na
orzecznictwo Izby).
W związku z tym, Zamawiający nie powinien był oczekiwać, aby
Odwołujący odnosił się do kalkulacji innego wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu –
takie wezwanie jest bezprzedmiotowe i nie służy wyjaśnieniu, czy cena została rażąco
zaniżona, czy też nie. De facto bowiem, Odwołujący miał zająć stanowisko w przedmiocie
odmienn
ej koncepcji kalkulacji ceny, obranej przez konkurencyjnego wykonawcę, a jak
zaznaczono powyżej – różnorodność metodologii obliczenia ceny ofertowej (zwłaszcza
o
charakterze ryczałtowym) jest zupełnie naturalnym zjawiskiem w postępowaniach. Tym
samym, Zama
wiający naruszył art. 224 ust. 1 ustawy poprzez nieprawidłowe sformułowanie

wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co doprowadziło również do
niewłaściwej oceny kalkulacji i stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego.
Zamawiający zupełnie pominął znaczący fakt, który przywołał Odwołujący w odpowiedzi na
wezwanie w tym zakresie, iż kalkulacja cen jego ofert została dokonana z uwzględnieniem
danych wynikających z kosztorysu inwestorskiego. Powyższe zostało potwierdzone
szczegółową kalkulacją określonych elementów składowych ceny (materiałów, kosztów
pracy sprzętu, kosztów pracowniczych), co Zamawiający winien był wziąć pod uwagę przy
dokonywaniu oceny złożonych wyjaśnień. Natomiast Zamawiający swoją ocenę ograniczył
wyłącznie do stwierdzenia, że Odwołujący nie odniósł się do wyliczeń Przystępującego, nie
wnikając merytorycznie w przedstawione przez Odwołującego stanowisko. W ocenie
Odwołującego, jest to kolejny przykład skrajnie formalistycznego podejścia Zamawiającego.
Na marginesie, Odwołujący wskazał, iż zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy
poprzez nieprawidłowe sformułowanie wezwania do wyjaśnień nie mógł podnieść na
wcześniejszym etapie postępowania, ponieważ samo jego skierowanie do Odwołującego nie
doprowadziło do powstania po jego stronie szkody. Odwołujący był przekonany, że
Zamawiający uzna jego wyjaśnienia za wyczerpujące, jeżeli wskaże, iż jego kalkulacja
cenowa oparta jest o dane z kosztorysu inwestorskiego i do tego dokumentu się przede
wszystkim odnosi. Nies
tety, Zamawiający ocenił wyjaśnienia Odwołującego w sposób
formalistyczny i
automatyczny, bez zagłębiania się w ich merytoryczną treść. Zatem dopiero
w chwili obecnej, gdy Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, zaistniała
możliwość sformułowania i podniesienia zarzutu odnośnie nieprawidłowego wezwania do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
O
dnośnie przyjęcia błędnych założeń do wyliczenia stawki pracowników za
roboczogodzinę, bez uwzględnienia zmienionych przepisów w zakresie minimalnego
wynagrodzenia za pracę obowiązujących w 2023 r., Odwołujący nie zgodził się
ze
stanowiskiem Zamawiającego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia ofert wskazuje,
iż zaproponowana przez Odwołującego stawka 26,50 zł za roboczogodzinę nie odpowiada
minimalnemu
wynagrodzeniu za pracę. W tym zakresie, Zamawiający odwołuje się do
obowiązujących w 2023 r. przepisów, podnosząc, że obecne minimalne wynagrodzenie za
pracę wynosi 3490 zł, a od lipca 2023 r. – 3600 zł. Jednocześnie, Zamawiający odwołuje się
do publikacj
i Związku Zawodowego „Budowlani”, która ma potwierdzać, iż stawka minimalna
w budownictwie powinna wynosi 29,35 zł w I półroczu oraz 30,28 zł w II półroczu. W oparciu
o
te dane, Zamawiający uznał, iż stawka 26,50 zł nie jest wystarczająca oraz niezgodna
z
przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Odwołujący zwrócił jednak uwagę, iż
zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki

godzinowej w 202
3 r. (Dz. U. z 2022 r., poz. 1952), minimalne wynagrodzenie za pracę
ustalane jest za pomocą dwóch wartości: minimalnego wynagrodzenia za pracę w wymiarze
miesięcznym oraz minimalnej stawki godzinowej. Z informacji Związku Zawodowego
„Budowlani” wynika, iż minimalne stawki w budownictwie zostały wyliczone w oparciu o
minimalne wynagrodzenie za pracę w wymiarze miesięcznym – poprzez podzielenie
standardowego wymiaru godzin pracy w miesiącu oraz dodanie narzutów. Natomiast
Zamawiający pominął obowiązującą na gruncie rozporządzenia minimalną stawkę
godzinową, która w I półroczu 2023 r. wynosi 22,80 zł brutto, zaś w II półroczu 23,50 zł
brutto. Obie kwoty są niższe od zaproponowanej przez Odwołującego stawki 26,50 zł brutto
za roboczog
odzinę. Zatem wbrew stanowisku Zamawiającego stawka przewidziana przez
Odwołującego dla pracowników jest zgodna z przepisami z zakresu prawa pracy. W
uzupełnieniu, Odwołujący wskazał, iż w wyjaśnieniach co prawda posłużył się dowodem w
postaci informacji Z
wiązku Zawodowego „Budowlani” w przedmiocie minimalnej stawki w
budownictwie za 2022 r., jednak niewątpliwie był to materiał o charakterze poglądowym.
O
pracowanie to, przygotowane przez Związek Zawodowy, zarówno dla roku 2022 r., jak i
2023 r. jest wyłącznie rekomendacją dla przedsiębiorstw budowlanych w przedmiocie
stosowania stawek dla pracowników. Nie jest natomiast wiążącym aktem prawnym, w
odróżnieniu od przywołanego powyżej Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września
2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. z 2022 r., poz. 1952). W konsekwencji,
Zamawiający wadliwie oparł swoją ocenę złożonych przez Odwołującego wyjaśnień,
pomijając obowiązujące w tym przedmiocie regulacje prawne.
O
dnośnie braku złożenia dowodów mających potwierdzać wysokość kosztów
pracowniczych zgodnie z wyrokiem KIO 3474/22
– Zamawiający w tym zakresie zarzuca
Odwołującemu, iż nie złożył on żadnych dowodów na potwierdzenie kalkulacji kosztów
prac
owniczych. Powołuje się w tym względzie na fragment wyroku KIO 3474/22, w którym
Izba przywołuje przykładowe dowody, jakie mogą być składane w ramach wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny. Co więcej, Zamawiający stwierdza, iż Odwołujący nie
przedstawił również żadnych wyjaśnień w przedmiocie kosztów pracowniczych. Odwołujący
nie
zgodził się z tym stanowiskiem. Wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
zaprezentował szczegółową kalkulację kosztów pracowniczych osobno dla poszczególnych
zada
ń (Części I oraz Części II), podając konkretne ilości zakładanych roboczogodzin
(os
zacowane na podstawie danych wynikających z kosztorysu inwestorskiego) oraz stawkę
godzinową wyższą od minimalnej stawki godzinowej obowiązującej w 2023 r.. W oparciu o
tak ustal
one wartości, Odwołujący przedstawił globalne kwoty kosztów pracowniczych dla
poszczególnych części zamówienia i zadań. Należy zatem uznać, iż Odwołujący zrealizował

żądanie Zamawiającego w wezwaniu, tj. wyjaśnił sposób obliczenia kosztów pracy. W
odniesie
niu natomiast do rzekomego braku dowodów, Odwołujący podniósł, że Zamawiający
w wezwaniu z dn. 18.01.2023 r. nie określił szczegółowych wymagań odnośnie
oczekiwanych dowodów potwierdzających koszty pracownicze. Zamawiający w wezwaniu
określił jedynie, iż oczekuje „przedłożenia dowodów potwierdzających wartości kosztów
przyjętych w kalkulacji oferty”. Nie sprecyzował jednak, czy w zakresie kosztów
pracowniczych wymaga złożenia dokumentów wspomnianych przez Izbę w wyroku KIO
3474/22, tj. umów o pracę, czy dokumentów płacowych. Dopiero w uzasadnieniu odrzucenia
oferty dał wyraz swym żądaniom w tym przedmiocie, co należy uznać za podejście
nieprawidłowe. Zgodnie z ukształtowanym poglądem w orzecznictwie, Zamawiający nie
powinien
dokonywać odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6
ustawy, ze względu na niezrealizowanie przez wykonawcę oczekiwań, które nie zostały
wyartykułowane w wezwaniu do wyjaśnień. Skoro więc Zamawiający nie wskazał, jakich
dowodów od Odwołującego oczekuje, nie powinien teraz, w oparciu o niewyrażone w
wezwaniu wymagania,
odrzucać jego oferty. Należy w tym miejscu zaznaczyć, iż adresatem
sentencji, jak i uzasadnienia wyroku KIO jest właśnie zamawiający, nie zaś wykonawca
uczestniczący w postępowaniu. Izba w ramach postępowania odwoławczego dokonuje
kontroli postępowania zamawiającego, który jest gospodarzem procedury udzielania
zamówienia. W związku z tym to zamawiającemu KIO nakazuje dokonanie lub
unieważnienie określonych czynności. Zatem przywołany przez Zamawiającego w
uzasadnieniu odrzucenia oferty fragment wyroku KIO 3474/22 był adresowany właśnie do
Zamawiającego – i stanowił w tym względzie wskazanie, w jaki sposób Zamawiający może
sformułować treść wezwania do wyjaśnień. Zamawiający z tej wskazówki nie skorzystał,
toteż nie powinien negatywnych konsekwencji przerzucać na Odwołującego.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, iż Zamawiający niesłusznie zakłada,
że Odwołujący nie przedłożył wystarczającego dowodu na potwierdzenie kosztów
pracowniczych.
Odwołujący przedstawił szczegółową kalkulację w tym zakresie, która
uznawana jest w orzecznictwie KIO za dowód. Odwołujący wskazał na orzecznictwo, z
którego wynika, iż w przypadku, gdy wyjaśnienia są na tyle konkretne i szczegółowe, że na
ich podstawie mo
żna ustalić, iż cena, koszt lub ich elementy składowe zostały prawidłowo
skalkulowane i nie budzą wątpliwości co do ich wysokości, wówczas brak dołączonych
dowodów nie powinien być przesądzający dla ich oceny. Jeżeli więc wykonawca złoży same
wyjaśnienia, to wówczas one stają się przedmiotem oceny zamawiającego. Zamawiający
powinien zatem
unikać automatyzmu przy dokonywaniu oceny złożonych wyjaśnień
i
wywodzić ich nieprawidłowości z samego faktu, iż nie dołączono do nich żadnych, bądź
wszystkich dowodów. W przypadku kosztów pracowniczych, kalkulacja jest o tyle uważana

za adekwatny dowód, iż dokumenty płacowe, czy umowy o pracę nie zawsze zawierają
adekwatne informacje w tym zakresie. Umowy o pracę lub listy płacowe często zawierają
informacje o globalnym, m
iesięcznym wynagrodzeniu danego pracownika, natomiast
w
praktyce nie zawsze dana osoba jest angażowana w pełni do realizacji konkretnego
kontraktu
– zazwyczaj wykonawca zleca swojemu personelowi prace równolegle na kilku
projektach/inwestycjach (np. kierow
ca „objeżdża” kilka placów budowy dziennie, pracownik
administracji kontroluje obieg dokumentów dla różnych klientów). Umowa o pracę lub lista
płac nie obrazuje wówczas rzeczywistych kosztów pracowniczych przyjętych do wyliczenia
ceny ofertowej, wykonawca bowiem w ta
kich przypadkach bierze pod uwagę stopień
zaangażowania danego pracownika w dany kontrakt i przyjmuje do kalkulacji proporcjonalną
wartość jego wynagrodzenia. Na marginesie można jedynie zaznaczyć, że Odwołujący, na
moment kalkulowania ceny ofertowej oraz
składania wyjaśnień nie był zobowiązany do
zawierania umów o pracę z określonymi osobami. W związku z tym, nie można uznać, że na
Odwołującym ciążył obowiązek przedłożenia takich dowodów. Mając na uwadze powyższe,
szczegółowa kalkulacja kosztów pracowniczych (obejmująca zakładaną ilość roboczogodzin
oraz stawkę godzinową) może być uznana za wystarczający dowód (Odwołujący przywołał
w tym zakresie orzecznictwo).
W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał zatem oceny
tego elementu
wyjaśnień w sposób wadliwy – ponieważ zupełnie pominął fakt, iż Odwołujący
przedstawił kalkulację kosztów pracowniczych, natomiast w zakresie oceny dowodów,
wykroczył poza oczekiwania wyartykułowane w wezwaniu.
O
dnośnie braku wyjaśnienia, w jaki sposób oszacował wielkość nakładu pracy na
realizację zamówienia w zakresie kosztów pracowniczych – Zamawiający zarzuca
Odwołującemu, iż nie przedstawił sposobu szacowania wielkości nakładu pracy na realizację
zamówienia (zakładanych roboczogodzin). Zarzut ten jest dla Odwołującego niezrozumiały.
Wbr
ew twierdzeniom Zamawiającego, w odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący
zaprezentował szczegółową kalkulację kosztów pracowniczych osobno dla poszczególnych
zada
ń (Części I oraz Część II), podając w tym względzie konkretne ilości zakładanych
roboczogodzin. Odwołujący wyraźnie deklarował, iż szacowanie nakładu pracy w tym
zakresie odbywało się w oparciu o dane wynikające z kosztorysu inwestorskiego, a zatem
do
kumentu opracowanego przez samego Zamawiającego. Ponadto Odwołujący zwrócił
uwagę, iż w odniesieniu do niektórych zadań dokonywał korekty ilości zakładanych
roboczogodzin, jednak w każdym takim przypadku podawał uzasadnienie, podając
przyczyny (np. korzyst
anie z podwykonawcy, którego oferta „konsumowała” roboczogodziny
przeznaczone na określone prace, bądź inny, oszczędny sposób wykonania prac –
mechaniczny, zamiast ręczny). Na potwierdzenie powyższych okoliczności przedkładał
również oferty podwykonawców w zakresie prac wyłączonych z kalkulacji roboczogodzin. Nie

ulega więc wątpliwości, że przedstawiona przez Odwołującego metoda obliczenia kosztów
pracowniczych, zawierała wymagany przez Zamawiającego element, tj. szacowany nakład
pracy w zakresie roboczogod
zin. Co więcej, wyjaśnienia Odwołującego potwierdzały iż
element ten został opracowany rzetelnie - w oparciu o kosztorys inwestorski (a zatem nakład
prac ustalony przez samego Zamawiającego), z drobnymi, uzasadnionymi korektami. W
związku z tym, zupełnie niezrozumiałe jest podejście Zamawiającego, który twierdzi, iż
wyjaśnienia tego elementu cenotwórczego nie obejmują. Zdaniem Odwołującego, powyższe
potwierdza, iż Zamawiający dokonywał oceny wyjaśnień w sposób fragmentaryczny, bez
zrozumienia jego treści. Jeżeli natomiast w ocenie Zamawiającego wyjaśnienia te nie są
wystarczające, powinien precyzyjnie wskazać, na czym, jego zdaniem, polega nierzetelność
zaprezentowanych
wyliczeń.
Podsumowując, w ocenie Odwołującego, czynność Zamawiającego polegająca na
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
była wadliwa. Zamawiający dokonał oceny złożonych wyjaśnień w sposób wybiórczy,
dopatrując się braków w stanowisku Odwołującego, pomijając jednak, że wszystkie
zgłoszone przez Zamawiającego wątpliwości zostały wyjaśnione w szczegółowej kalkulacji
ceny of
ertowej. Zamawiający przy tym, zaniechał wnikliwej i merytorycznej analizy
zaprezentowanej kalkulacji. Zdani
em Odwołującego, wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na
wezwanie z dn. 18.01.2023 r. były wyczerpujące, szczegółowe, racjonalne, udowodnione
stosownymi
dokumentami, a nadto potwierdzały rzetelność skalkulowania ceny ofertowej. W
związku z powyższym, zasadne jest unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu ponownego
zbadania i oceny
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, to jego
oferta powinna
zostać uznana za najkorzystniejszą w zakresie części I i II zamówienia.
Gdyby jednak w ocenie Izby, wyjaśnienia Odwołującego potrzebowały dodatkowego
doprecyzowania
lub uzupełnienia, zasadnym by było ewentualne nakazanie Zamawiającemu
wystosowanie jeszcze jednego wezwania do
wyjaśnień w zakresie nierozstrzygniętych
wątpliwości. Zdaniem Odwołującego, powyższemu nie stoi na przeszkodzie fakt, iż był on
wzywany do
wyjaśnień dwukrotnie przez Zamawiającego. Odwołujący zwrócił uwagę, że
pierwsze wezwanie Zamawiającego było niezwykle lakoniczne, nie miało sprecyzowanej
nawet podstawy prawnej, jak również nie zostały w jego treści wyartykułowane żadne
szczególne wymagania dla oczekiwanych wyjaśnień. Z kolei drugie wezwanie, jak wynika
z
treści odwołania, również nie jest pozbawione wad. W konsekwencji, zdaniem
Odwołującego, gdyby występowały (zdaniem Izby) wciąż niewyjaśnione kwestie
w przedmiocie wyceny oferty, zasadnym jest u
możliwienie Odwołującemu wyczerpujące

odniesienie się do nich. Wykonawca nie powinien bowiem ponosić negatywnych
konsekwencji niewłaściwego formułowania wezwań przez zamawiającego.

Zamawiający w dniu 23 lutego 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wskazał, iż Odwołujący nie zaskarżył wezwania go do wyjaśnień, które miało miejsce w dniu
18 stycznia 2023 r., wobec czego kwestionowanie treści tego wezwania na obecnym etapie
jest spóźnione, a odwołanie w tym zakresie powinno być odrzucone. W pozostałym zakresie
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę P. D. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą DOM-BRUK D. P. w Januszkowie.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Odnosząc się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania w części, Izba
wskazuje,
iż zgodziła się z Zamawiającym, że za spóźnioną należy uznać argumentację
Odwołującego dotyczącą kwestionowania treści wezwania do wyjaśnień wystosowanego do
Odwołującego w dniu 18 stycznia 2023 r. (o czym w dalszej części uzasadnienia), niemniej
powyższe nie skutkowało częściowym odrzuceniem odwołania, jako że twierdzenia te nie
stanowiły samodzielnego zarzutu, lecz były jedynie argumentacją pomocniczą, uzupełniającą
podstawy faktyczne zarzutu nr 1, którego zasadniczym elementem było zakwestionowanie
doko
nanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego.
Następnie Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, który złożył ofertę w postępowaniu i który wnosząc odwołanie
dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności
odrzucenia jego oferty
i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykazał, iż posiada
interes w
uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiaj
ącego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z
załącznikami, oferty wykonawców, korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z

Odwołującym w zakresie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (wezwania oraz udzielone
na nie odpowiedzi), zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 7 lutego 2023
r. oraz o
odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba włączyła do materiału dowodowego akta
sprawy odwoławczej o sygn. KIO 3474/22. Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody
z
dokumentów złożonych przez Zamawiającego na rozprawie, tj. wydruków ze strony
internetowej Związku Zawodowego „Budowlani” zawierających wyliczenie minimalnej
kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie da robót budowlano – montażowych
w
Polsce w pierwszej i drugiej połowie 2023 r. na okoliczności wskazane przez
Zamawiającego, tj. na okoliczność wysokości minimalnej kalkulacyjnej stawki godzinowej
w
pierwszej i drugiej połowie 2023 r. Przedstawione przez Przystępującego na rozprawie
wyliczenia dotyczące pozycji kosztorysowych wskazanych w pkt I.4 wezwania do wyjaśnień,
nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia, ponieważ powodem odrzucenia oferty
Odwołującego w omawianym zakresie było to, że Odwołujący w ogóle nie wyjaśnił
stwierdzonych rozbieżności i to ta okoliczność podlegała weryfikacji w postępowaniu
odwoławczym.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest:
a)
przebudowa dróg gminnych 130545C ul. Jeziorna, 130550C ul. Leśna oraz 130552 ul.
Ogrodowa w miejscowości Rogowo (część I zamówienia),
b) przebudowa drogi gminnej nr 130560
C ul. Spokojna w Rogowie (część I zamówienia),
c)
modernizacja drogi gminnej 130530C Wiewiórczyn – Kaczkowo od km 0+000 do km
2+220 oraz drogi wewnętrznej na dz. 7/4 obręb Wiewiórczyn, dł. 0,3 km (część II
zamówienia),
d)
przebudowa wewnętrznej drogi gminnej dz. 41 obręb Budzisław dł. 0,825 km (część II
zamówienia),
e)
przebudowa drogi gminnej nr 130567C Mięcierzyn od km 0+000 do km 0+737” (część II
zamówienia).
Zamawiający w pkt II.5 SWZ wskazał, iż wymaga zatrudnienia na podstawie stosunku
pracy przez wykonawcę osób wykonujących wskazane poniżej bezpośrednie czynności przy
wykonywaniu zamówienia, w szczególności: roboty: przygotowawcze, rozbiórkowe, ziemne
i w zakresie odwodnienia; wykonaniu podbudowy, nawierzchni asfaltowej, nawierzchni
pobocza; roboty wykończeniowe oraz w zakresie oznakowania drogowego poziomego
i
pionowego; kadra techniczna za wyjątkiem osób sprawujących samodzielne funkcje
techniczne, tj. kierownika budowy, będą zatrudnieni na umowę o pracę w rozumieniu
Kodeksu pracy. Zgodnie z pkt XIII.3.1 SWZ
wykonawcy wraz z ofertą obowiązani byli złożyć
kosztorys ofertowy.
Wynagrodzenie, zgodnie z pkt XIV SWZ, miało charakter ryczałtowy.

Wartość szacunkowa zamówienia określona została na 4 718 370,14 zł netto
(5 803
595,27 zł brutto). W postępowaniu na część I zamówienia wpłynęły 4 oferty, w tym
oferta Odwołującego z ceną 2.234.781,56 zł, oferta Przystępującego z ceną 2.656.222,69 zł,
oferta nr 1 z ceną 3.356.781,67 zł, oferta nr 4 z ceną 5.284.512,87 zł. W części II złożono
5 ofert, w tym oferta nr 1
z ceną 2.886.009,28 zł, oferta nr 2 z ceną 2.589.004,38 zł, oferta
Przystępującego z ceną 2.318.700,69 zł, oferta nr 4 z ceną 4.545.360,75 zł oraz oferta
Odwołującego z ceną 2.009.614,48 zł.
W dniu 5 grudnia 2022 roku Z
amawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej w części I i II zamówienia oferty Odwołującego. Pismem z dnia 12 grudnia
2022 roku Z
amawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej
of
erty i o przystąpieniu do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Pismami z dnia 12
grudnia 2022 roku Z
amawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny w części I i II zamówienia, wskazując, iż jest ona niższa o ponad 30% od
średniej arytmetycznej złożonych ofert, a w odniesieniu do części II także od wartości
szac
unkowej zamówienia. Zamawiający poprosił o udzielenie wyjaśnień i złożonych
dowodów, że cena została prawidłowo przeliczona i nie jest zaniżona.
Pismem z dnia
19 grudnia 2022 roku Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące
wyliczenia
zaoferowanej ceny w części I i II zamówienia. W ich treści Odwołujący podjął
polemikę z zasadnością wystosowania do niego wezwania. W zakresie zaoferowanej ceny
(dla części I i II) wskazał iż cena za roboczogodzinę pracy jest realna i wynosi 26,50 pln
br
utto. a założona wielkość nakładu pracy odpowiada potrzebom zamawiającego Kalkulacja
ceny oferty uwzględnia wynagrodzenie pracowników, kwotę ZUS i podatków, osób
zatrudnionych na podstawie umów o pracę z uwzględnieniem kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę. Ponadto wskazał, iż załącza oferty potwierdzające zastosowane
ceny
w ramach wyceny przedmiotu zamówienia.
Zamawi
ający w dniu 22 grudnia 2022 roku zawiadomił wykonawców o ponownym
wyborze oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w części I i II.
Wyrokiem z dnia 11 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3474/22, na skut
ek odwołania
wniesionego
przez
obecnego
Przyst
ępującego, Izba nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i m.in. ponowne wezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 2
pkt 1 ustawy Pzp
w obu częściach zamówienia. W uzasadnieniu ww. wyroku Izba wskazała
m.in., iż „treść wyjaśnień ceny złożonych przez przystępującego w dniu 19 grudnia 2022 r.
nie wykazuje, by jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Odpowiedzi udzielone przez przystępującego są lakoniczne, ogólnikowe i w
przeważającej części sprowadzają się do kwestionowania samej zasadności wezwania do
złożenia wyjaśnień. Tym samym w żaden sposób nie potwierdzają realności zaoferowanej
przez ten podmiot ceny za wykonanie prz
edmiotu zamówienia. (…) Przystępujący, w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, jako jedyną konkretną wartość podał cenę za
roboczogodzinę pracy, wynoszącą 26,50 zł brutto. Ponadto załączył do wyjaśnień ofertę
p
otwierdzającą cenę masy asfaltowej oraz ofertę potwierdzającą cenę betonu, kruszyw,
kostki betonowej, krawężnika betonowego, opornika i obrzeża. Przystępujący nie wskazał

okoliczności, które w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny i nie wykazał, o ile umożliwiły
mu one obniżenie ceny oferty. Przystępujący w żaden sposób nie wykazał wysokości
zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, jak również nie
przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. Dowodami takimi mogą być np. zawarte
umowy,
dokumenty płacowe, a w sytuacji, gdy pracownicy dopiero mają być zatrudnieni –
złożone oferty. Nie wiadomo zatem, czy przystępujący gwarantuje pracownikom
wynagrodzenie nie niższe niż obowiązujące najniższe wynagrodzenie. Przystępujący nie
wykazał również żadnych informacji dotyczących kosztów wykorzystania sprzętu przy
realizacji przedmiotu zamówienia.” Izba nakazała dokonanie ponownego wezwania ze
względu na fakt, iż poprzednio wystosowane wezwania były zbyt ogólne, by wykonawca
mógł powziąć wystarczającą wiedzę, jakie w szczególności obszary zamówienia interesują
zamawiającego pod względem dokonanej wyceny.
Zamawiający pismem z dnia 18 stycznia 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny w zakresie części I I Il postępowania, gdyż wyjaśnienia
złożone przez Wykonawcę w dniu 19 grudnia 2022 r. oraz załączone do nich dowody
wymagają doprecyzowania, udzielenia kolejnych wyjaśnień. W szczególności, Zamawiający
wezwał Wykonawcę do:
1. Przedstawienia kalkulacji ceny ofertowej prezent
ującej wysokość kosztów szacowanych
przez
Wykonawcę dla realizacji zamówienia, których suma będzie niższa niż cena oferty,
obejmującej co najmniej następujące pozycje (dla każdej z części oddzielnie):
a.
Koszty pracy (wraz z podaniem ilości roboczogodzin przewidzianych na realizację
zamówienia);
b. Kosz
tów pracy sprzętu wraz z podaniem sposobu oszacowania tej wartości;
c.
Kosztów materiałów przewidzianych do realizacji zamówienia.
2.
Przedłożenia dowodów potwierdzających wartości kosztów przyjętych w kalkulacji oferty
lub też ich rynkowy poziom. W przypadku, w którym Wykonawca powoływać się będzie
na korzystne warunki handlowe, uzyskiwane rabaty lub inne okoliczności pozwalające
na ponoszenie kosztów poniżej ich rynkowego poziomu (np. posiadany sprzęt etc.),

Wykonawca z
obowiązany jest do wykazania ich występowania oraz wpływu na
obniżenie ceny realizacji zamówienia w przedkładanych wyjaśnieniach j dowodach.
3.
Udzielenia odpowiedzi na następujące pytania i wyjaśnienia:
a.
Czy Wykonawca przewidział osiągnięcie zysku z realizacji zamówienia i na jakim
poziomie?
b. Czy Wyko
nawca uwzględnił w cenie oferty rezerwy na nieprzewidziane wydatki
związane z realizacją zamówienia, a jeśli tak, to w której pozycji kalkulacji kosztów
zostały one ujęte?
c.
Czy Wykonawca uwzględnił w cenie oferty koszty pośrednie związane z realizacją
umowy
(takie jak np. koszty ubezpieczenia, zabezpieczenia należytego wykonania
umowy), a jeśli tak, to w której pozycji kalkulacji kosztów zostały one ujęte?
d.
W jaki sposób Wykonawca dokonał szacowania wielkości nakładu pracy na realizację
zamówienia?
e. W jaki spo
sób zaoferowana cena za roboczogodzinę: 26,50 PLN brutto umożliwia
pokrycie kosztów wynagrodzenia pracowników zatrudnionych na podstawie umowy
o
pracę wraz z pozostałymi obciążeniami pracodawcy (wskazane w wyjaśnieniach
Wykonawcy z dnia 19.12.2022 r. składki na ZUS, podatki itp.) – Zamawiający
poprosił o przedstawienie kalkulacji (sposobu wyliczenia) ceny za roboczogodzinę
i/lub dowodów potwierdzających jej realność.
4.
Wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy cenami jednostkowymi materiałów wynikającymi
z
dowodów załączonych do wyjaśnień z dnia 19.12.2022 r. a cenami wskazanymi
w
kosztorysach ofertowych składanych wraz z formularzem ofertowym dla
następujących pozycji kosztorysów:
a.
Kosztorys ofertowy ul. Leśna (roboty budowlane - jezdnia — BA) poz. 2.2.12 warstwa
mrozoodporna;
b. Kosztorys ofertowy ul. Ogrodowa (roboty budowlane -jezdnia
— kostka brukowa) poz.
2.2.1.3 podbudowy betonowe z betonu;
c. Kosztorys ofertowy ul. Ogrodowa (roboty budowlane
— obrzeża betonowe) poz.
2.2.5.2.2 ławy betonowe ; d. Kosztorys ofertowy Przebudowa drogi gminnej nr
130567C Mięcierzyn od km 0+000 do km 0+737: poz. 12
d. Nawierzchnie z mieszanek mineralno-
bitumicznych asfaltowych o grubości po
zagęszczeniu 3 cm (warstwa ścieralna);
e. Kosztorys Modernizacja drogi gminnej 130530C
Wiewiórczyn - Kaczkowo od km
0+000 do km 1+900 oraz drogi wewnętrznej na dz. 7/4 obręb Wiewiórczyn, dł.
0,3km: poz. 14 d.5 Mechaniczne oczyszczenie i skropienie emulsją asfaltową K-60
naw
ierzchni bitumicznej; zużycie emulsji 0,5 kg/m2.
W przypadku braku wy
stępowania rozbieżności dotyczących ww. pozycji, prosimy

o
wyjaśnienie, w jaki sposób załączone do wyjaśnień z dnia 19.12.2022 r. dowody
potwierdzają realność i rzetelność cen jednostkowych wskazanych w kosztorysach
załączonych do oferty dla ww. pozycji.
5. S
zczegółowego odniesienia się wraz z dowodami potwierdzającymi przyjęte założenia
(zarówno w zadaniu I jak i It) do przedstawionych przez DOM-Bruk D. P. wyliczeń
podczas rozprawy
przed KIO (w załączeniu ww. dokument). Odniesienie się powinno
zawier
ać informacje i dane pozwalające Zamawiającemu ocenić na ile założenia przyjęte
przez Wykonawcę uzasadniają cenę przez niego zaoferowaną.
Jednocześnie, Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy.
Złożone wyjaśnienia powinny ujmować w szczególności kwestie wskazane w wezwaniu do
udzielenia wyjaśnień oraz jakiekolwiek inne okoliczności lub argumenty, które w ocenie
Wykonawcy są istotne dla wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a także być
poparte odpowiednimi dowodami. Wyjaśnienia nie mogą ograniczać się do ogólnych
twierdzeń i deklaracji, ale powinny odnosić się do konkretnych kosztów realizacji zamówienia
zgodnie z warunkami za
mówienia ustalonymi w postępowaniu.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 25 stycznia 2023 r.
złożył wyjaśnienia dotyczące obu części zamówienia. Na wstępie pisma wskazał, iż
w
yjaśnienia mają charakter udowodniania całej wartości kontraktu. Wskazał, iż wyliczenia
i
wyjaśnienia odnoszą się do kosztorysu inwestorskiego, sporządzone metodą szczegółową-
tak, by rozwiać wątpliwości Zamawiającego. Wyjaśnił, iż nie sposób odnieść się do
pojedynczych wyrywkowych pytań zadanych przez Zamawiającego. Następnie Odwołujący
wskazał kalkulację ceny ofertowej dla części I zamówienia. Poinformował, iż kosztorys
inwestorski nie jest kosztorysem wykonanym metodą szczegółową, co uniemożliwia
określenie dokładnych ilości materiałów potrzebnych do wykonania zadania. Wskazał, iż aby
przedstawić ilość materiałów wykonał zestawienie własną metodą obliczenia ilości
potrzebnych materiałów oraz wykonał dodatkowo zestawienie materiałów metodą
szcz
egółową, a także wskazał, że przedstawia zestawienie ilości materiałów z podaniem
cen, z dowodami zakupu.
W wyjaśnieniach przedstawiono wyliczenia kosztów
maszynogodzin, kosztów roboczogodziny. Ponadto Odwołujący wskazał, iż wykonawca
przystępując do wyceny, wyliczając cenę oraz wpisując ceny jednostkowe w kosztorys nie
podszedł do tego z zachowaniem reżimu cenowego dla każdej pozycji, tak aby ona była bez
znamion zastosowania rażąco niskiej ceny, ponieważ jasno Zamawiający określił do czego
będzie służył kosztorys z podanymi cenami jednostkowymi. Wykonawca sporządził wycenę
całego kontraktu z zachowaniem zapisów SWZ (Odwołujący przytoczył wybrane
postanowienia SWZ).
Następnie w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego zgodnie z

punktem 2e wskazał na wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w
budownictwie dla robót budowlano-montażowych oraz usług w zakresie gospodarowania
nieruchomościami w Polsce w 2022 roku. Wykonawca wskazał, iż przedstawia minimalną
kalkulacj
ę stawki godzinowej i przyjmuje stawkę 26,50 zł, czyli wyższą niżeli obowiązuje w
Polsce
, powołał się na załącznik nr 305 do wyjaśnień. W odpowiedzi na pkt 5 wezwania
Odwołujący wskazał, iż nie będzie się odnosił do wyliczeń Przystępującego, ponieważ
wyliczenia te
są bezzasadne, nie poparte jakąkolwiek prawdą oraz brak jest możliwości
oszacowania,
czy wyliczenia Przystępującego są prawidłowe. Odwołujący wskazał, iż odnosi
się tylko i wyłącznie do wyliczeń w kosztorysach inwestorskich Zamawiającego, to jest
podstawa do prawidłowego porównania pozycji cen w danych pozycjach. Odwołujący
wskazał, iż wyliczył cenę ryczałtową która potwierdza realność wykonania zamówienia za
proponowaną kwotę i podtrzymuje brak podstaw rażąco niskiej ceny. Podkreślił, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, złożone wyjaśnienia są szczegółowe poparte licznymi
dowodami oraz najważniejsze iż wszystkie pozycje są spójne z kosztorysem inwestorskim
sporządzonym metodą szczegółową. Wszystkie koszty realizacji zamówienia zgodnie z
warunkami zamówienia, są zgodne z prawdą. Następnie przedstawiono zestawienia ilości
materiałów dla wybranych pozycji kosztorysowych. Dalej w analogiczny sposób
przedstawiono wyliczenia kosztów roboczogodziny i maszynogodzin dla części II
zamówienia. Podano poziom zysku, rezerwy finansowej oraz kosztów pośrednich.
W
podsumowaniu Odwołujący wskazał m.in., iż wyjaśnienia zostały złożone bardzo
szczegółowo, odnosząc się do każdej pozycji kosztorysowej wykonawcy oraz kosztorysu
inwestorskiego zamawiającego. Podkreślił, iż brak jest podstaw do uznania iż kwota jest
kwotą rażąco niską. Wskazał, iż kosztorys wykonawcy różni się cenami materiałów z uwagi
na duże ilości, jakie wbudowuje wykonawca, w ciągu roku otrzymuje duże upusty na zakup
materiałów. Ilości roboczogodzin oraz maszynogodzin nie różnią się niczym, wartości, które
przyjmuje wykonawca różnią się tylko małym procentem między kosztorysem inwestorskim.
Zamawiający w dniu 7 lutego 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za
którą w części I i II zamówienia uznał ofertę Przystępującego.
Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, iż pismem z
dnia 18.01.2023 r.
Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia
ceny w zakresie części I oraz Il postępowania, gdyż wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę
w dniu 19.12.2022 r. oraz załączone do nich dowody wymagają doprecyzowania, udzielenia
kolejnyc
h wyjaśnień. Wezwanie zostało skierowane w wykonaniu wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11.01.2023 r. sygn. akt KIO 3474/22. Wezwanie realizowało wytyczne

zawarte w
uzasadnieniu tego wyroku. W treści wezwania Zamawiający przedstawił
konkretne okoliczn
ości, które wymagają wyjaśnienia i poparcia dowodami w celu
potwierdzenia, że cena wykonawcy w każdej z części zamówienia nie jest rażąco niska.
Sporządzając treść wezwania Zamawiający oczekiwał dokładnego odniesienia się do
wszystkich podniesionych kwesti
i. Jedynie kompletne i wyczerpujące wyjaśnienia
wykonawcy, poparte dowodami, pozwalałyby na uznanie kalkulacji ceny za uwzględniającą
wszystkie uwarunkowania cenotwórcze i posiadającą rynkowy charakter. Tymczasem
wyjaśnienia przedstawione w piśmie z dnia 25.01.2023 r. nie zawierają odniesienia do
wszystkich podniesionych wyraźnie w wezwaniu kwestii, a ponadto opierają się częściowo
na błędnych założeniach. Zamawiający wskazał na następujące aspekty:
1. W
punkcie 1.4 Wykonawca został wezwany do wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy
cenami wynikającymi z dowodów załączonych do wyjaśnień z dnia 19.12.2022 r. a
cenami wskazanymi w kosztorysach ofertowych. W wezwaniu wskazano 5 przypadków
rozbieżności, które wymagały wyjaśnienia. W piśmie z dnia 25.01.2023 r. wykonawca nie
odniósł się do tych konkretnych przypadków i nie wyjaśnił powodów rozbieżności.
Tymczasem w odwołaniu wykonawcy DOM-BRUK D. P. wskazane zostały istotne
rozbieżności w powyższej kwestii wskazujące nawet na kalkulację wymienionych pozycji
koszto
rysowych poniżej ceny zakupu materiałów od dostawców. Wykonawca K.
Budownictwo Sp. z o.o. nie odniósł się w żaden sposób do tych konkretnych przypadków
ograniczając się do przedstawienia ogólnej kalkulacji ceny całkowitej oferty.
2. W punkcie 1.5 Wykona
wca został wezwany do szczegółowego odniesienia się wraz
z dowodami do przedstawionych przez DOM-BRUK D. P.
wyliczeń podczas rozprawy
przed KIO. W odpowiedzi wykonawca K. Budownictwo S
p. z o.o. wskazał na str. 12
wyjaśnień, że nie będzie odnosił się do wyliczeń firmy DOM-BRUK D. P. . Wskazując, że
wyliczenia te są bezzasadne nie poparte jakąkolwiek prawdą oraz brak jest możliwości
oszacowania czy wyliczenia firmy DOM-
BRUK są prawidłowe. Wykonawca odmówił
zatem wprost złożenia wymaganych wyjaśnień i przedstawienia uzasadnienia
skalkulowania szeregu pozycji kosztorysowych na poziomie wywołującym wątpliwość co
do uwzględnienia wszystkich czynników kosztotwórczych. Wykonawca nie przedstawił
Zamawiającemu żądanych informacji i sam zrezygnował z uzasadnienia ceny oferty w
tym zakresie, do czego został zobowiązany na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy
Pzp.
3. W punkcie 1.3.
e Wykonawca został wezwany do wyjaśnienia w jaki sposób zaoferowana
cena za roboczogodzinę: 26,50 PLN brutto umożliwia pokrycie kosztów wynagrodzenia
pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. W pierwszej kolejności należy
zauważyć, że Wykonawca posługuje się stawką 26,50 zł brutto za godzinę zaczerpniętą
z
dokumentu „Wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie

dla robót budowlano-montażowych w Polsce w 2022 roku”, stanowiącym załącznik nr
305 do wyjaśnień. Zamawiający zauważył, że stawka 26,50 zł brutto wynikająca z tego
dokumentu
oparta jest na minimalnym wynagrodzeniu za pracę określonym dla 2022 r.
w
wysokości 3010 zł. Realizacja zamówienia przewidziana została natomiast w SWZ do
31 lipca 2023 r., a więc realnie w całości w 2023 r. W tym roku minimalne wynagrodzenie
zostało natomiast podniesione od 01.01.2023 do kwoty 3490 zł i zostanie ponownie
podniesione od 01.07.2023 r. do kwoty 3600 zł. Wykonawca miał możliwość
uwzględnienia podwyżek minimalnego wynagrodzenia, ponieważ Rozporządzenie Rady
Ministrów w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej st
awki godzinowej w 2023 r. zostało uchwalone w dniu 13 września 2022 r. a
więc przed datą wszczęcia niniejszego postępowania i powinno być znane wykonawcy.
Kalkulacja roboczogodziny oparta została zatem na nieaktualnej w terminie realizacji
zamówienia stawce. Stawka ta jest zbyt niska i nie uwzględnia minimalnych kosztów
wynagrodzenia pracowników. Należy na marginesie zauważyć, że Związek Zawodowy
„Budowlani” opublikował na stronie internetowej nowe minimalne kalkulacje stawki
wynagrodzenia w budownictwie, k
tóre wynoszą 29,35 zł od 01.01.2023 oraz 30,28 zł od
01.07.2023
(http://zzbudowlani.pl/minjmalna-stawka-kalkulacyjna-wynagrodzenia-w-
budownictwie-w2023-
roku/). Są to zatem stawki wyższe od przyjętej przez wykonawcę
stawki 26,50 zł. Wykonawca nie zapewnił zatem wynagrodzenia pracowników na
poziomie przekraczającym poziom minimalny.
4. W odniesieniu do punktu 1.3.e
Zamawiający dodał, że w wyroku KIO z dnia 11.01.2023 r.
sygn. akt KIO 3474/22, KIO
przedstawiła wytyczne co do kierunku wyjaśnienia przez
wykonawcę kalkulacji ceny oferty w zakresie kosztów wynagrodzenia pracowników. KIO
wskazała w uzasadnieniu, że K. Budownictwo Sp. z o.o. „nie wykazał na tamtym etapie
wysokości zarobków pracowników zatrudnionych w swoim przedsiębiorstwie, jak również
nie przeds
tawił w tym zakresie żadnych dowodów. Dowodami takimi mogą być np.
zawarte umowy, dokumenty płacowe, a w sytuacji, gdy pracownicy dopiero mają być
zatrudnieni -
złożone oferty. Nie wiadomo zatem czy przystępujący gwarantuje
pracownikom wynagrodzenie nie ni
ższe niż obowiązujące najniższe wynagrodzenie",
Wykonawca powinien złożyć Zamawiającemu wyjaśnienia uwzgledniające powyższe
okoliczności i dowody, które w jednoznaczny sposób udowodniłyby poprawność
kalkulacji oferty w zakresie kosztów pracowniczych. K. Budownictwo Sp. z o.o. w piśmie
z
dnia 25.01.2023 r. żadnych takich wyjaśnień ani dowodów nie przedstawił.
5.
W punkcie 1.3.d Wykonawca został wezwany do wyjaśnienia w jaki sposób Wykonawca
dokonał szacowania wielkości nakładu pracy na realizację zamówienia. Zamawiający
oczekiwał zatem wyjaśnienia powodów ustalenia liczby roboczogodzin na przyjętym
poziomie. Wykonawca powinien wyjaśnić sposób kalkulacji ilości czasu pracy

pracowników niezbędnego do należytego wykonania zamówienia. Informacje
o metodologii
ustalenia ilości roboczogodzin na takim a nie innym poziomie powinny
zostać przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 25.01.2023 r. W piśmie tym nie ma
natomiast żadnych wyjaśnień w tej kwestii.
Zamawiający podsumowując przywołał treść art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224
ust. 6 ustawy Pzp, wskazując, iż Odwołujący nie odniósł się w wyjaśnieniach do wszystkich
kwestii podniesionych w wezwaniu Z
amawiającego. W konsekwencji nie przedstawił
wszystkich wymaganych wyjaśnień ani dowodów. Z tych przyczyn wyjaśnienia z dnia
25.01.2023 r. wraz z dowodami nie uzasadniają ceny wykonawcy ani w części nr 1 ani w
części nr 2 postępowania. Ponadto. wyjaśnienia oparte są częściowo na błędnych danych, a
co za tym idzie
potwierdzają, iż cena zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Oferta tego wykonawcy podlega zatem odrzuceniu z obydwu części
postępowania.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 224 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw.
z art. 224 ust. 6 oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe sformułowanie wezwania
do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a ponadto niewłaściwą ocenę wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Odwołującego, pomimo, iż udzielił wyjaśnień
zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego oraz potwierdził, że cena nie została rażąco
zaniżona, a która to nieprawidłowa ocena doprowadziła do odrzucenia jego oferty oraz
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny. W myśl art. 17 ust. 2
ustawy Pzp z
amówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w
zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224
ust. 5 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu

spoczywa na wykonawcy. Art. 224
ust. 6 ustawy Pzp stanowi, iż odrzuceniu, jako oferta
z
rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
w
wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają
podanej w ofercie ceny lub kosztu.
Z kolei w myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Izba stwierdziła, iż decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego nie
naruszała art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp ani art.16 i 17 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż twierdzenia Odwołującego o niewłaściwym
sformułowaniu wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny należy uznać za
spóźnione. Odwołanie przysługuje na każdą niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność
zamawiającego podjętą w postepowaniu o udzielenie zamówienia (por. art. 513 pkt 1 ustawy
Pzp) i co do zasady -
w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne - może zostać
wniesione w terminie
5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia (por. art. 515 pkt 2 lit. a ustawy Pzp). Jeśli zdaniem
Odwołującego sposób sformułowania wezwania (jego zakres lub treść) naruszał przepisy
ustawy Pzp, to mógł on skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej gdy
otrzymał wezwanie. Nie uzasadnia dopuszczenia możliwości zakwestionowania treści
wezwania do wyjaśnień na obecnym etapie postępowania stanowisko Odwołującego, iż
samo skierowanie wezwania nie doprowadziło do powstania po stronie Odwołującego
szkody. Izba wskazuje, iż dla uznania, że spełnione zostały materialnoprawne przesłanki do
skorzystania ze środków ochrony prawnej wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp
wystarczająca jest sama potencjalna możliwość poniesienia szkody, a nie faktyczne jej
wystąpienie. Odwołujący miał zatem możliwość podniesienia zarzutu dotyczącego
nieprawidłowej treści wezwania do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na wcześniejszym
etapie postępowania. Mając to na uwadze Izba pominęła twierdzenia Odwołującego
kwestionujące prawidłowość sformułowania przez Zamawiającego ww. wezwania, w tym
twierdzenia,
iż Zamawiający nie powinien był oczekiwać od Odwołującego odniesienia się do
wyliczeń przedstawionych przez Przystępującego w toku postępowania odwoławczego w
sprawie o sygn. akt KIO 3474/22.
Następnie Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby
Zamawiający niewłaściwie ocenił wyjaśnienia złożone przez Odwołującego. W ocenie Izby
Zamawiający prawidłowo uznał, iż wyjasnienia złożone przez Odwołującego nie były
dostatecznie konkretne i
wyczerpujące, a w szczególności nie odpowiadały na wskazane
w
treści wezwania zagadnienia, nie rozwiewały wątpliwości Zamawiającego i jako takie nie
uzasadniały zaoferowanej ceny.

Podkreślić należy, że oceny wyjaśnień składanych przez wykonawców w zakresie
wyliczenia ceny oferty
dokonuje się przy uwzględnieniu treści wezwania, jakie zostało do
wykonawców skierowane. To przede wszystkim adekwatność wyjaśnień do treści wezwania,
ich
rzetelność, kompletność, wiarygodność oaz złożone dowody, determinują końcową
ocenę. Fakt wystosowania do wykonawcy wezwania do wyjaśnień w zakresie wyliczenia
ceny rodzi po stronie wykonawcy obowiązek, aby w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego udzielić wyjaśnień w sposób szczegółowy i spójny, a przede wszystkim
odpowiedzieć na wszystkie zadane wykonawcy pytania. Jeżeli wykonawca nie kwestionował
w drodze środków ochrony prawnej treści skierowanego do niego wezwania, to jego
zadaniem nie jest prowadzenie z
Zamawiającym polemiki co do słuszności skierowania
wezwania czy
sformułowania określonych pytań, lecz udzielenie rzetelnych odpowiedzi na
wskazane w wezwaniu zagadnienia. Tymczasem Odwołujący, zamiast przedstawić
konkretne informacje skupił się na polemice z Zamawiającym. Było to widoczne już przy
pierwszych udzielonych przez niego wyjaśnieniach, które zawierały obszerną argumentację
mającą podważyć zasadność skierowania wezwania, niemniej w zakresie dotyczącym stricte
ceny oferty były nad wyraz lakoniczne i przestawiały jedynie szczątkowe informacje.
Wyłącznie z uwagi na dość ogólną treść wezwania, Izba wyrokiem wydanym w sprawie o
sygn. akt KIO 3474/22 dopuściła możliwość ponownego wezwania Odwołującego do
wyjaśnień. Odwołujący z tej szansy jednak nie skorzystał i co prawda przedstawił kalkulację
ceny oferty w części I i II zamówienia, ale nie odpowiedział w sposób rzetelny na pytania,
jakie zadał mu Zamawiający.
W ocenie Izby
nie zasługuje na aprobatę takie podejście wykonawcy, który poproszony
o udzielen
ie konkretnych informacji, w ogóle ich nie przedstawia bądź wprost odmawia ich
przedstawienia.
Już na samym wstępie wyjaśnień Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe
odniesienie się do pojedynczych, wyrywkowych pytań zadanych przez Zamawiającego.
Stanowisko takie nie zostało wytłumaczone, a biorąc pod uwagę fakt, iż wykonawca jest
podmiotem profesjonaln
ym zobowiązanym do działania z należytą starannością, jest wręcz
niezrozumiałe, zwłaszcza przy uwzględnieniu okoliczności, iż Zamawiający w treści
wezwania wskazał jedynie na kilka zagadnień budzących jego wątpliwości, a o
wątpliwościach tych Odwołujący powziął wiedzę już wcześniej, jako uczestnik postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3474/22.
Dalej
należy wskazać, iż w pkt I.4 wezwania Odwołujący został wezwany do
wyjaśnienia konkretnych rozbieżności stwierdzonych pomiędzy cenami jednostkowymi
materiałów wynikającymi z dowodów załączonych przez Odwołującego do pierwszych
wyjaśnień, a cenami wskazanymi w kosztorysach ofertowych złożonych wraz z formularzem
ofertowym. Odwołujący składając wyjaśnienia pytanie to całkowicie zignorował i nie udzielił

na nie żadnej odpowiedzi. Wątpliwości, jakie powstały u Zamawiającego w powyższym
zakresie,
wynikały wprost z niespójności pomiędzy dokumentami złożonymi przez samego
Odwołującego. Zamawiający wskazał konkretne pięć pozycji kosztorysów ofertowych, w
kt
órych podane ceny nie zgadzały się z cenami jednostkowymi materiałów zawartymi w
ofertach, jakie
Odwołujący załączył do pierwszych wyjaśnień. Odwołujący nie odniósł się w
ogóle do stwierdzonych rozbieżności, podczas gdy powyższe nie powinno powodować po
je
go stronie trudności. W treści odwołania zarzucono Zamawiającemu formalistyczne
podejście do oceny wyjaśnień, podczas gdy to sam Odwołujący nie dochował
podstawowych, formalnych wymagań, tj. nie przedstawił wyjaśnień w takim zakresie, jakiego
żądał Zamawiający, lecz uczynił to w sposób wybiórczy. W ocenie Izby z treści złożonych
wyjaśnień nie sposób wyartykułować informacji, które wyjaśniałyby stwierdzone rozbieżności
co
do cen materiałów. Odwołujący jedynie lakonicznie na końcu wyjaśnień stwierdził, iż
„kosztorys wykonawcy różni się cenami materiałów z uwagi na duże ilości jakie wbudowuje
wykonawca w
ciągu roku otrzymujemy duże upusty na zakup materiałów”. Powyższe
stwierdzenie
ma charakter hasłowy, nie referuje do konkretnych wskazanych przez
Zamawiającego elementów, które należało wyjaśnić.
Dodać należy, iż sam Odwołujący w postępowaniu odwoławczym nie wskazał
konkretnych
fragmentów, które eliminowałyby wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący
jedynie w sposób ogólny powołał się na przedstawione kalkulacje kosztów materiałów oraz
dowody załączone do drugich wyjaśnień, niemniej nie wskazał konkretnych informacji
w
zakresie tych pozycji kosztorysowych, co do których stwierdzono rozbieżności. Zauważyć
zaś należy, iż nie jest rolą Zamawiającego (ani Izby) doszukiwanie się w dokumentach
przedstawionych przez wykonawcę informacji, których sam wykonawca nie jest w stanie
jednoznacznie zidentyfikować. Na rozprawie Odwołujący również konkretnych danych w tym
zakresie nie wskazał, jak i nie odniósł się do twierdzeń Zamawiającego zawartych na str. 4-5
odpowiedzi na odwołanie, odnoszących się do rozbieżności stwierdzonych w zakresie
poszczególnych pozycji kosztorysowych. Zamawiający ani w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, ani nawet w postępowaniu odwoławczym nie uzyskał konkretnej odpowiedzi na
pytanie, dlaczego wskazane po
zycje kosztorysowe zostały skalkulowane na poziomie
niższym niż ceny zakupu materiałów wynikające z ofert załączonych do pierwszych
wyjaśnień Odwołującego (i to bez uwzględnienia kosztów robocizny i pracy sprzętu).
Ponadto w ocenie Izby nie jest zasadne
powoływanie się przez Odwołującego na
pomocniczy charakter kosztorysów załączonych do oferty – kosztorysy te stanowiły punkt
wyjścia do skalkulowania ceny ofertowej, zatem Zamawiający miał prawo zweryfikować,
dlaczego pomiędzy przyjętymi w tych kosztorysach cenami a innymi dokumentami złożonymi

przez Odwołującego w ramach pierwszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zachodzą
rozbieżności, wskazujące na przyjęcie w kalkulacji zbyt niskich kosztów.
Kolejnym
przykładem niedochowania należytej staranności przez Odwołującego przy
składaniu wyjaśnień była odmowa udzielenia odpowiedzi na pkt I.5 wezwania. Zamawiający
oczekiwał odniesienia się do konkretnych wyliczeń przedstawionych w toku wcześniejszego
postępowania odwoławczego (dokument ten został załączony do wezwania) oraz
przedstawienia twierdzeń i dowodów, które odparłyby argumenty podważające prawidłową
wycenę oferty Odwołującego. Odwołujący zamiast przedstawić merytoryczne stanowisko
wskazujące na nieprawidłowość tych wyliczeń stwierdził, iż „nie będzie się odnosił do
wyliczeń (…) Wyliczenia te są bezzasadne, nie poparte jakąkolwiek prawdą oraz brak jest
możliwości oszacowania czy są prawidłowe.” Tym samym Odwołujący wprost odmówił
udzielenia wyjaśnień we wskazanym w wezwaniu zakresie. Jednocześnie nie był nawet w
stanie wskazać, dlaczego uznaje przedmiotowe wyliczenia za bezzasadne. Był przy tym
niespójny, z jednej strony wskazał bowiem na bezzasadność wyliczeń, a z drugiej strony
wskazał, że nie można oszacować czy są one prawidłowe (i prawidłowości tej nie podważył).
Zauważyć dodatkowo należy, że wyliczenia te były oparte o dane dotyczące cen materiałów
przedstawione w pierwszych wyjaśnieniach przez samego Odwołującego, a na ich podstawie
można było wywieść wniosek, że zarówno w części I, jak i II zamówienia, w odniesieniu do
części pozycji ceny mogły zostać zaniżone. Odwołujący, który jest profesjonalistą w
dziedzinie robót budowlanych, powinien być w stanie odnieść się do wyliczeń, które
podważają prawidłowość dokonanej przez niego wyceny, a nie twierdzić, że nie można ich
zweryfikować. Odwołujący odmawiając przedstawienia stanowiska sam pozbawił się
możliwości obrony swojej oferty.
Izba ponadto stwierdziła, iż wyjasnienia przedstawione przez Odwołującego nie były
kompleksowe i
adekwatne do treści wezwania, jakie skierowano do niego także w zakresie
kosztów pracy. Należy zauważyć, iż w pierwszych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że
cena za roboczogodzinę pracy jest realna i wynosi 26,50 zł brutto, a kalkulacja ceny oferty
uwzględnia wynagrodzenie pracowników, kwotę ZUS i podatków, osób zatrudnionych na
podstawie umów o pracę z uwzględnieniem kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Powyższe
stwierdzenie stano
wiło jedynie zapewnienie wykonawcy, niemniej nie poparte rzeczowym
wyjaśnieniem ani dowodami. Następnie Zamawiający zwrócił się do Odwołującego
w
wezwaniu z konkretną prośbą o wskazanie, w jaki sposób zaoferowana cena za
roboczogodz
inę: 26,50 zł brutto umożliwia pokrycie kosztów wynagrodzenia pracowników
zatrudnionych na podstawie umowy o pracę wraz z pozostałymi obciążeniami pracodawcy
(wskazane w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 19.12.2022 r. składki na ZUS, podatki itp.) –

Zamawiający poprosił o przedstawienie kalkulacji (sposobu wyliczenia) ceny za
roboczogodzinę i/lub dowodów potwierdzających jej realność. Odwołujący takiej kalkulacji
nie przedstawił. Podobnie nie wskazał, że kwota ta umożliwia pokrycie kosztów
wynagrodzenia pracow
ników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę wraz z
pozostałymi obciążeniami pracodawcy. W ocenie Izby Odwołujący w zasadzie w ogóle nie
wyjaśnił, jak przedmiotową stawkę za jedną roboczogodzinę skalkulował. Wyjaśnienia
Odwołującego sprowadzały się do lakonicznego wskazania, że przyjmuje stawkę 26,50 zł
brutto
oraz powołania się na załącznik nr 305, zawierający wyliczenie minimalnej
kalkulacyjnej stawki
wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano - montażowych
oraz usług w zakresie gospodarowania nieruchomościami w Polsce w 2022 roku.
W oparciu o tak udzielone wyjaśnienia nie sposób ocenić, czy skalkulowana stawka za
roboczogodzinę – w świetle wymagań wynikających z SWZ - faktycznie powala na pokrycie
rzeczywistych kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników. Odwołujący nie
przedstawiając rzeczowych wyjaśnień pozostawił przedmiotową kwestię w sferze domysłów,
podczas gdy to jego obowiązkiem było udowodnić realność dokonanej wyceny. Ponadto
jedynym dokumentem mającym uwiarygadniać poziom przyjętych kosztów było załączone
wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia
dokonane przez Związek
Zawodowy „Budowlani”, które jednak odnosiło się do przyjętej ustawowo wysokości
minimalnego wynagrodzenia w roku 2022, podczas gdy realizacja zamówienia ma mieć
miejsc
e w 2023 r. Jak dowiódł Zamawiający (a czego Odwołujący nie kwestionował) aktualna
wysokość minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie została przez ww.
Związek określona na 29,35 zł w pierwszej połowie roku 2023, a na 30,28 zł w drugiej
połowie roku 2023 (z uwagi na założony przez ustawodawcę dwukrotny wzrost minimalnego
wynagrodzenia za pracę w 2023 r., którego wykonawcy składając oferty mieli świadomość).
Stawka
ta jest zatem wyższa niż przewidziana przez Odwołującego. W konsekwencji
dokument, jaki Odwołujący załączył do wyjaśnień, nie mógł zostać uznany za potwierdzający
prawidłowość wyceny, nie odnosił się bowiem do realiów gospodarczych aktualnych dla
realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto Izba uznała stanowisko Odwołującego za
niekonsekwentne, wykonawca bowiem sam
posłużył się w wyjaśnieniach wyliczeniami
Z
wiązku Zawodowego „Budowlani” wskazując je jako podstawę do przyjęcia stawki za
roboczogodzinę, po czym w postępowaniu odwoławczym zanegował wartość dowodową
tych w
yliczeń, wskazując na ich pomocniczy charakter. Jednocześnie Odwołujący nie
przedstawił konkretnej kalkulacji, która wyjaśniałaby jak oszacował koszty pracy, w tym
spos
ób wyliczenia deklarowanej ceny roboczogodziny, nie złożył też wiarygodnych
dowodów, które by potwierdzały jej adekwatność do faktycznych kosztów zatrudnienia – czyli
nie odpowiedział kompleksowo na pytanie nr 3e wezwania. Izba nie uwzględniła przy tym

argumentacji Odwołującego dotyczącej minimalnej stawki godzinowej wynikającej z
właściwego rozporządzenia, nie koreluje ona bowiem ze stanowiskiem prezentowanym
przez wykonawcę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny ani z dowodem przez Odwołującego
wówczas złożonym.
S
łusznie także wskazał Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego, iż Odwołujący nie zastosował się do wytycznych wynikających z wyroku Izby
z dnia 11 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 3474/22 dotyc
zących kosztów pracowniczych.
W
uzasadnieniu ww. rozstrzygnięcia Izba wprost wskazała, iż „Przystępujący w żaden
sposób nie wykazał wysokości zarobków pracowników zatrudnionych w swoim
przedsiębiorstwie, jak również nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów. Dowodami
takimi mogą być np. zawarte umowy, dokumenty płacowe, a w sytuacji, gdy pracownicy
dopiero mają być zatrudnieni – złożone oferty. Nie wiadomo zatem, czy przystępujący
gwarantuje pracownikom wynagrodzenie nie niższe niż obowiązujące najniższe
wynagrodzenie.
” Odwołujący, będący uczestnikiem ww. postępowania odwoławczego, był w
stanie prawidłowo zidentyfikować obowiązek, jaki na nim ciążył w powyższym zakresie.
Zamawiający w wezwaniu poprosił o przedstawienie konkretnej kalkulacji kosztów pracy oraz
dowodów, czego Odwołujący nie uczynił. Nie stanowi takiej kalkulacji poprzestanie na
wskazaniu wysokości stawki za roboczogodzinę i liczby przyjętych nadgodzin. Zamawiający
wprost wskazał na konieczność wyjasnienia, w jaki sposób cena za roboczogodzinę
umożliwia pokrycie wszystkich kosztów pracowniczych, Odwołujący jednak nie udzielił na to
pytanie odpowiedzi.
Odwołujący nie przedstawił żadnych wyliczeń w zakresie deklarowanej
ceny roboczogodziny, a do
wód złożony przez Odwołującego – jak wskazano powyżej – nie
był dokumentem adekwatnym. Nie jest ponadto zasadne powoływanie się przez
Odwołującego na fakt, że Zamawiający w wezwaniu nie wskazał konkretnych dowodów,
jakie wykonawca powinien przedstawić – wykonawcy co do zasady mają dowolność w
dobieraniu właściwych środków dowodowych, tak aby wykazać rzetelność zaoferowanej
ceny, dlatego za
prawidłowe uznać należy to, że Zamawiający nie ograniczał wykonawcy w
tym zakresie. Przykładowy katalog dowodów wynikał zaś z ww. orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej.
Jedynie na marginesie zauważyć należy, iż sam fakt, że przyjęty poziom
wynagrodzenia pracowników nie narusza przepisów powszechnie obowiązujących w
zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę, nie jest równoznaczny z tym, że koszty
pracy przyjęto na poziomie oddającym rzeczywiste nakłady, musiałoby to się bowiem wiązać
każdorazowo z przyjęciem, że wszystkie osoby zatrudnione na umowę o pracę, mające
realizować zamówienie, otrzymują wynagrodzenie minimalne, co w aktualnych realiach
gospodarczych na rynku budowlanym
oraz mając na uwadze okoliczność, iż pracownicy

skierowani do realizacji zamówienia zatrudnieni są/będą na różnych stanowiskach,
wymagających różnych kwalifikacji, jest mało prawdopodobne.
Niemniej w świetle faktu, że Odwołujący ani nie wyjaśnił, w jaki sposób skalkulował
wskazaną stawkę roboczogodziny, ani nie złożył dowodów, które wykazywałyby faktyczny
poziom wyn
agrodzenia jego pracowników, przyjęty przez Odwołującego poziom kosztów
pracy
w ogóle nie poddaje się weryfikacji. Podobnie w oparciu o treść udzielonych przez
Odwołującego wyjaśnień trudno zidentyfikować sposób oszacowania przez Odwołującego
nakładów pracy związanych z realizacją poszczególnych części zamówienia. Zamawiający
w pkt I.3d wezwania
oczekiwał wyjasnienia, w jaki sposób wykonawca dokonał szacowania
wielkości nakładu pracy na realizację zamówienia. Tymczasem Odwołujący poprzestał na
wskazaniu prz
yjętej ilości roboczogodzin dla poszczególnych elementów zmówienia,
powołując się w sposób hasłowy na kosztorys inwestorski oraz przemnożeniu tej ilości przez
przyjętą stawkę roboczogodziny. W wyjaśnieniach brak jest konkretnych informacji o
przyjętej przez wykonawcę metodyce szacowania kosztów pracy przez Odwołującego. Takie
informacje nie wynikają też z załączonych do wyjaśnień tabel.
Reasumując, oceniając udzielone przez Odwołującego wyjasnienia przez pryzmat
zagadnień wskazanych w wezwaniu, które budziły wątpliwości Zamawiającego, Izba
stwierdziła, iż Zamawiający słusznie uznał, że wyjaśnienia te nie były dostatecznie rzetelne
i
wyczerpujące, a jako takie nie uzasadniały one rynkowego poziomu zaoferowanej ceny.
Zamawiający zadał wykonawcy konkretne pytania i oczekiwał udzielenia konkretnych
informacji
i dowodów, których nie otrzymał. Wyjasnienia wykonawcy były chaotyczne,
niepełne i nie rozwiewały wątpliwości w zakresie prawidłowej kalkulacji ceny oferty
Odwołującego.
Podkreślić należy, iż Zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oznacza obciążenie wykonawcy ciężarem
dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Na powyższe
wskazuje wprost art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Wy
jaśnienia wykonawcy co do zasady muszą
być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające
podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za
zaproponowaną cenę. Wyjasnienia te muszę także odpowiadać na pytania, jakie postawiono
w wezwaniu i rozwiewać wątpliwości Zamawiającego w tym wezwaniu wyartykułowane. To
wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe.
Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez
zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było
uzasadnione.
Zauważyć także należy, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym

terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich
wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (por. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp).W
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w orzecznictwie sądów powszechnych,
ugruntowany jest pogląd, iż sytuacja prawna wykonawcy, który złożył wyjaśnienia
nieadekwatne do wezwania, nie poparte dowodami, nie pozwalające na ustalenie czy cena
została skalkulowana prawidłowo, jest w zasadzie analogiczna do sytuacji wykonawcy, który
zaniechał złożenia jakichkolwiek wyjaśnień. Z takim przypadkiem mamy do czynienia w
przedmiotowej sprawie.
Nie potwierdził się również postawiony jako ewentualny zarzut naruszenia art. 224 ust.
1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie ponownego wez
wania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, jeżeli po złożeniu wyjaśnień pojawiły się u Zamawiającego wątpliwości co do
realności zaoferowanej przez Odwołującego ceny ofertowej. W orzecznictwie Izby
ugruntowane jest stanowisko, iż możliwość ponownego wezwania wykonawcy do wyjaśnień
w zakresie wyliczenia ceny oferty
jest warunkowana zaistnieniem określonych okoliczności.
D
ecydującym kryterium w zakresie dopuszczalności kolejnego wezwania do wyjaśnień
w
przedmiocie rażąco niskiej ceny jest rzetelność w udzielaniu pierwszych (poprzednich)
wyjaśnień. Ponowne wezwanie do wyjaśnień nie może prowadzić do przyznania wykonawcy
dodatkowej szansy na uwiarygodnienie zaoferowanej ceny, jeżeli uprzednio udzielone
wyj
asnienia nie były kompletne i ceny tej nie potwierdzały. Skierowanie wezwania do
dodatkowych wyjaśnień możliwe jest na przykład w sytuacji, gdy sam zamawiający nie
poinformował wykonawcy, jakie konkretnie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do
wyceny,
czy też gdy wykonawca złożył rzetelne wyjaśnienia, poparł je dowodami, lecz na
gruncie tych wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego dalsze pytania czy wątpliwości
wymagające doprecyzowania. Żaden z tych przypadków nie zaistniał w przedmiotowej
sprawie. Ja
k już wskazano powyżej, Zamawiający w drugim wezwaniu zwrócił się do
Odwołującego o wyjaśnienie konkretnych kwestii, które wzbudziły u Zamawiającego
wątpliwości, Odwołujący zaś nie udzielił na zadane mu pytania rzetelnych odpowiedzi, a co
więcej do części zagadnień w ogóle się nie odniósł lub wręcz wprost odmówił udzielenia
odpowiedzi.
Ponadto należy wskazać, iż Odwołujący był już dwukrotnie wzywany przez
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Mimo, iż pierwsze
z
wezwań miało charakter relatywnie ogólny, co spowodowało, iż Izba w wyroku w sprawie
o sygn. akt KIO 3474/22
uznała za zasadne wystosowanie do Odwołującego ponownego
wezwania, to nie sposób traktować tego pierwszego wezwania jako niebyłe, jak podnosił
Odwołujący. Odwołujący miał już dwukrotnie możliwość udzielenia jasnych i spójnych
wyjaśnień, które uwiarygadniałyby zaoferowaną cenę, niemniej nie sprostał ciężarowi
wykazania, że cena ta nie jest rażąco niska. W takiej sytuacji ponowne skierowanie do

Odwołującego wezwania do wyjaśnień w przedmiocie wyliczenia ceny byłoby nie do
pogod
zenia z zasadą równego traktowania wykonawców opisaną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
• Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
• Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
• Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
• Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15