rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-02-28
rok: 2023
data dokumentu: 2023-02-28
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 398/23
KIO 398/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r. przez wykonawcę AODC Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie
przy udziale wykonawcy CPD system
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Zielonce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2023 r. przez wykonawcę AODC Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez
Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie
przy udziale wykonawcy CPD system
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Zielonce zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża AODC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 398/23
U z a s a d n i e n i e
Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
pn.:
„Wsparcie dla Centrum Przetwarzania Danych UKNF przez 36 miesięcy”, numer
referencyjny: DZA-
DZAZZP.2610.50.2022. Zamówienie zostało podzielone na części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 listopada 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej numer 2022/ S 230-662338.
2 lutego 2023
roku Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w
części I zamówienia, złożonej przez CPD System sp. z o.o. Wykonawca AODC sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec tej czynności, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z
art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CPD System sp. z o.o. z
siedzibą w Zielonce, dalej: „CPD System”, mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na działaniu sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami, jak
również narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a
także zasadę przejrzystości i proporcjonalności w zakresie, w jakim ww. wykonawca
zadeklarował dla Części I zamówienia najkrótsze z możliwych czasy usuwania Awarii i
Usterek Komory IT oraz p
ozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy
(pkt 10,3 poz. 2-
5 tabeli), mimo iż ich spełnienie przy zachowaniu parametrów
wymaganych przez Zamawiającego jest niemożliwe ze względu na opisane w
uzasadnieniu okoliczności;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
CPD System, pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w
jakim realizacja serwisu pogwarancyjnego przez ww. wykonawcę może powodować
utratę certyfikacji Komory IT (pkt I ppkt 2 „Specyfikacji Komory IT w Obiekcie” Załącznika
nr IA do Umowy), CPD System nie posiada kodów autoryzacyjnych producenta do
realizacji czynności serwisowych, a także CPD System w zadeklarowanych w ramach
kryteriów oceny ofert czasach nie będzie w stanie realizować zamówienia w oparciu o
oryginalne, fabrycznie nowe, rekomendowane przez producenta, dopuszczone do
sprzedaży na terenie Polski części zamienne (57 ust. 3 i 4 Umowy).
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazan
ie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) odrzucenia oferty CPD System;
4) dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu pierwszego zarzutu
Odwołujący wskazał m.in. na przedmiot
zamówienia i podał, że serwis gwarancyjny dotyczy Komory IT typu Lampertz LSRI 8.6E -
jest to rozwiązanie, sprzedawane i wpierane w ramach oferty producenta Rittal. Pozostałe
systemy wchodzące w zakres Części I zamówienia również dotyczą rozwiązań ww.
producenta.
Czasy usunięcia Awarii oraz Usterki w zakresie systemu Komory IT oraz w
zakresie pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy byty jednocześnie
kryteriami oceny ofert
o łącznej wadze aż 40 pkt. W § 7 ust. 3 Umowy Zamawiający wskazał,
że „Dostarczone przez Wykonawcę w ramach realizacji Umowy części zamienne będą
oryginalne, fabrycznie nowe, wolne od wad fizycznych i prawnych, spełniać wymagania
urządzeń, dla których są przeznaczone i rekomendowane przez ich producenta”. Zgodnie z §
7 ust. 4 Umowy „Stosowane przez Wykonawcę części zamienne będą produktami
bezpiecznymi dla środowiska, dopuszczonymi do sprzedaży i użytkowania na terytorium
Rzeczpospolitej Polskiej”. W odniesieniu do serwisu Komory IT, w toku postępowania o
udzielenie zamówienia, w odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 15 grudnia 2022 r. Zamawiający
dokonał modyfikacji pkt 2 dla Części 1 OPZ, który otrzymał następujące brzmienie: „2.
Specyfikacja Komory IT w Obiekcie Komora IT posiada certyfika
cję wydaną przez ECB na
zgodność z normą bezpieczeństwa 1047- 2:2009. Działania Wykonawcy w ramach
wykonywanych usługi serwisu pogwarancyjnego i wsparcia nie mogą powodować utraty
wspomnianej powyżej certyfikacji (...)”
Następnie Odwołujący stwierdził w szczególności, że CPD System, który nie jest
autoryzowanym partnerem producenta Rittal, zaoferował w swojej ofercie wyższą cenę za
realizację całego przedmiotu zamówienia niż AODC w Części I (1.922.400,00 zł brutto vs
1.659.007,80 zł brutto) i jednocześnie zadeklarował minimalne czasy usunięcia Awarii i
Usterek gwarantujące uzyskanie najwyższej punktacji: czas usunięcia Awarii systemu
Komory IT - do 6 godzin,
czas usunięcia Usterki systemu Komory IT - do 6 dni, czas
usunięcia Awarii pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy do 6 godzin,
czas usunięcia Usterki pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy do 3
dni.
W dniu 19 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał CPD System na podstawie art. 223 ust.
1 Pzp do wyjaśnienia treści oferty. Zdaniem Odwołującego złożone przez CPD System
wyjaśnienia z dnia 25 stycznia 2023 r. potwierdzają, że wykonawca ten nie będzie w stanie
zrealizować zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami oraz w zadeklarowanych w
ofercie czasach usuwania Awarii i Usterek. P
rzede wszystkim z wyjaśnień wynika, że CPD
System nadal prowadzi negocjacje z bliżej niesprecyzowanymi partnerami Rittala oraz z
rzekomo samym Rittaľem, ale nie Rittal sp. z o.o. Treść wyjaśnień wskazuje, że CPD System
nie ma uzgodnionej oferty z podwykona
wcą, mimo iż zadeklarował minimalne czasy
usuwania Awarii oraz Usterek. Jednocześnie CPD System, mimo wezwania Zamawiającego,
nie wskazał z którymi konkretnie partnerami producenta Rittal negocjuje. Należyta realizacja
przedmiotu zamówienia wymaga oparcia się o ofertę i współpracę z producentem.
Zamawiający wymaga oryginalnych, nowych i rekomendowanych przez producenta części
zamiennych
. Co więcej, Zamawiający zastrzegł, że serwis nie może prowadzić do utraty
certyfikacji posiadanego przez Zamawiaj
ącego rozwiązania. Realizacja zamówienia wymaga
więc stałego dostępu do stocku części zamiennych. Realizacja serwisu, mimo iż jest to
serwis p
ogwarancyjny, musi być realizowany we współpracy z producentem/ autoryzowanym
przedstawicielem producenta. Wykonaw
ca na etapie wykonania zamówienia będzie bowiem
uzależniony m.in. od dostępu części i sposobu pracy (czasów realizacji) stocku producenta.
Nie
jest przy tym możliwe założenie, że wykonawca będzie realizować naprawy w oparciu o
części, które już posiada. Faktem notoryjnym jest, że rozwiązanie posiadane przez
Zamawiającego z roku na rok będzie wymagało większej ilości napraw, gdyż będzie coraz
sta
rsze. Nie jest możliwe zagwarantowanie z góry wszystkich części, które mogą być
niezbędne podczas realizacji umowy. Twierdzenia CPD System powołane w wyjaśnieniach
są zdaniem Odwołującego niewiarygodne i sformułowane wyłącznie na potrzeby odpowiedzi
na wez
wanie. Według wiedzy Odwołującego, ani producent ani żaden z autoryzowanych
partnerów producenta nie deklarują możliwości realizacji usług w czasach umożliwiających
dotrzymanie czasów wskazanych w ofercie CPD System tylko w tych, które są określone w
postępowaniu jako maksymalne, tj.: czas usunięcia Awarii systemu Komory IT - do 8 godzin;
czas usunięcia Usterki systemu Komory IT - do 10 dni; czas usunięcia Awarii pozostałych
systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy - do 8 godzin; czas usunięcia Usterki
pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy - do 5 dni. Nie jest zatem
możliwe, aby CPD System zakończyło negocjacje sukcesem z podmiotami będącymi
partnerami producenta lub też z samym producentem, gdyż żaden z tych podmiotów nie
oferuje możliwości realizacji serwisu w czasie, który gwarantowałby dotrzymanie czasów
minimalnych najwyżej punktowanych w ramach kryteriów oceny. Polityka Rittal polega na
wykorzystaniu do realizacji zamówień krajowych spółek wchodzących w skład grupy
producenta. Tym
czasem Rittal sp. z o.o. jednoznacznie zadeklarowało, że nie jest możliwe
dotrzymanie czasów minimalnych usuwania Awarii czy Usterek. AODC mimo, iż jest
autoryzowanym partnerem producenta Rittal ze względu na konieczność dostępu do części
zamiennych produc
enta, które mają być fabrycznie nowe, oryginalne i rekomendowane
przez producenta, zwróciło się do Rittal o weryfikację możliwości zaoferowania krótszych
czasów w ramach kryteriów, jednak poinformował on, że nie są one możliwe do
zagwarantowania.
Według wiedzy Odwołującego żaden z pozostałych autoryzowanych
partnerów Rittal na terenie Polski nie zadeklarowałby potencjalnemu wykonawcy, wobec tak
jednoznacznego stanowiska samego producenta, krótszych czasów usuwania Awarii i
Usterek.
W związku z tym, enigmatyczne stanowisko CPD System o negocjowaniu ofert z
partnerami Rittala, jak również z samym Rittalem oraz o zgodnym zdeklarowaniu przez te
podmioty czasów wskazanych w ofercie ww. wykonawcy nie powinno być zaakceptowane
przez Zama
wiającego. Sugestie o tym, że CPD System nie może ujawnić nazw tych
potencjalnych podwykonawców, aby chronić ich przed AODC czy RittaL sp. z o.o. są w
ocenie Odwołującego kuriozalne. Gdyby CPD System wystąpiło, zgodnie z polityką
producenta, do autoryzowanego partnera o ofertę, to uzyskałoby informację o tym, jakie są
możliwe do zadeklarowania rzeczywiste czasy usuwania Awarii lub Usterek. CPD System
natomiast najprawdopodobniej nie uzyskał oferty potwierdzającej możliwość zaoferowania
czasów minimalnych, a mimo to takie czasy w ofercie zadeklarował uzyskując maksymalną
liczbę punktów w tym zakresie. Co więcej cena oferty CPD System jest wyższa niż AODC, a
mimo to oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza.
Wskazując na przywołane stanowisko doktryny i orzecznictwa Odwołujący wyraził
opinię, że powyższe wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. W związku z tym
oferta powi
nna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3
ust. 1 uznk, stanowi
ącym klauzulę generalną uznk.
W uzasadnieniu drugiego zarzutu Odwołujący wskazał, że oferta CPD System jest
niezgodna z wymaganiami zamówienia, gdyż realizacja serwisu pogwarancyjnego przez ww.
wykonawcę może powodować utratę certyfikacji Komory IT bowiem CPD System nie
posiada kodów autoryzacyjnych producenta do realizacji czynności serwisowych, a także w
zadeklarowanych w ramach kryteriów oceny ofert czasach nie będzie w stanie realizować
zamówienia w oparciu o oryginalne, fabrycznie nowe, rekomendowane przez producenta
części zamienne. Mimo deklaracji CPD System o powierzeniu prac serwisowych
autoryzowanym partnerom Rittal lub samemu Rittal, treść oświadczeń wykonawcy wskazuje,
że CPD System nie ma zapewnionych usług w tym zakresie. CPD System wskazało w
wyj
aśnieniach z dnia 25 stycznia 2023 r., że jest dopiero na etapie negocjacji. Brak
zaangażowania autoryzowanego partnera w serwis Komory IT będzie prowadził do utraty
wymaganej przez Zamawiającego certyfikacji. Ma tego świadomość CPD System, gdyż
deklaruje
powierzenie usług w tym obszarze bliżej niesprecyzowanym partnerom producenta
Rittal lub samemu producentowi. Biorąc pod uwagę fakt, że ani producent ani żaden z
autoryzowanych partnerów Rittal na Polskę nie zadeklarowałby współpracy umożliwiającej
dotrzym
anie wskazanych w ofercie czasów usuwania Awarii lub Usterek, wątpliwe jest
zaoferowanie przez CPD System realizacji usług w sposób zgodny z wymaganiami.
W odniesieniu do twierdzeń CPD System, iż każdy podmiot, który posiada koncesję
Ministra Spraw
Wewnętrznych ma dostęp do kodów autoryzacyjnych producenta,
Odwołujący stwierdził, iż nie jest to zgodne z prawdą. Koncesja, która została dołączona do
wyjaśnień z dnia 25 stycznia 2023 r. dotyczy prowadzenia działalności w zakresie usług
ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego. Uprawnienie
do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, która jest działalnością regulowaną
ni
e oznacza jednak automatycznie, że uprawniony przedsiębiorstwa, który nie jest
autoryzowanym par
tnerem producenta, może uzyskać z mocy prawa kody autoryzacyjne do
wszystkich urządzeń danego producenta. Aby chronić działalność swojej infrastruktury
producen
t nie może wydawać kodów autoryzacyjnych dowolnym podmiotom (nawet, tym
które posiadają koncesję na prowadzenie działalności regulowanej), gdyż naruszałoby to
bezpieczeństwo jego systemów i urządzeń, które mogą być krytyczną infrastrukturą
użytkowników końcowych.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W
uzasadnieniu s
wojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że u podstaw stawianych w
odwołaniu zarzutów leżą błędne tezy Odwołującego, tj.: przekonanie, że Zamawiający w
SWZ
wymagał aby wykonawca był „autoryzowanym partnerem producenta” posiadanej
przez Zamawiającego komory IT lub wręcz „krajową spółką wchodzącą w skład grupy
producenta” tej komory; twierdzenie, że w świetle ustawy Pzp wykonawcy zobligowani są już
na etapie złożonej oferty wskazywać podwykonawcę, a nie jedynie zakres czynności czy
zadań zlecanych podwykonawcy bez konieczności wskazywania nazwy tego
podwykonawcy;
przekonanie, że wybrany wykonawca sam wykreował terminy stanowiące
pozacenowe kryteria oceny ofert,
które w ocenie Odwołującego nie są „realne”; założenie (a
w zasadzie manipulacja), że wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane do wykonawcy
CPD System wynikało „z wątpliwości Zamawiającego”, a nie jak wynika to wprost z
dokumentacji postępowania i treści samego wezwania, z pisma Odwołującego przesłanego
Zamawiającemu — oraz w tym kontekście, że wątpliwości te nie zostały wytłumaczone w
wyniku złożonych wyjaśnień; przekonanie, że oferta, która została wybrana jako
najkorzystniejsza winna zostać odrzucona, gdyż wg Odwołującego została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a tymczasem to działania Odwołującego na dzień wniesienia odwołania przez
pryzmat stawianych w nim tez niepopartych dowo
dami w większym stopniu wypełniają
przesłankę z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący powołuje się także na treść § 7 ust. 3 projektu
umowy, w którym Zamawiający umieścił standardowe wymagania przy tego typu usługach
serwisowych do
tyczące części zamiennych oraz na modyfikację treści SWZ z dnia
15.12.2022 r. zgodnie, z którą działania w ramach realizacji umowy nie mogą powodować
utraty posiadanej przez komorę IT Zamawiającego certyfikacji. Oba wymagania dotyczą
jednak jak wynika wpro
st z ich treści realizacji przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę, a
nie przez producenta komory
IT czy „autoryzowanego partnera producenta”. Powyższe jest o
tyle istotne, że twierdzenia Odwołującego i przywoływane orzecznictwo opierają się na
błędnej tezie, że takie wymaganie wynikało z treści SWZ. Zamawiający takiego wymagania
nie sformułował, a przedmiotem świadczenia są usługi świadczone przez Wykonawcę. Na
uwagę zasługuje w tym zakresie także fakt, że zgodnie z projektem umowy wszelkie
zobowiązania z niej wynikające oraz implikacje płynące z nienależytego jej wykonywania
bądź niewykonania obciążają wykonawcę, któremu zostanie udzielone niniejsze zamówienie,
a nie producenta komory IT. J
ednocześnie Zamawiający zgodnie z pkt 3.5 SWZ nie
zastrzegał obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę prac związanych z
przedmiotem
zamówienia, o których mowa w art. 60 i art. 121 ustawy Pzp. Powierzenie
podwykonawcom realizacji części zamówienia było zatem wyłączną decyzją wykonawców.
Zamawiający podał, że nie określił także żadnych warunków podmiotowych zgodnie,
z którymi wykonawca musiał posiadać status „autoryzowanego partnerem producenta”
komory IT lub wręcz być „krajową spółką wchodzącą w skład grupy producenta” tej komory.
Działanie takie byłoby naruszeniem Pzp. Zamawiający nie stawiał w SWZ także żadnych
warunków przedmiotowych. Odwołujący próbował niejako wymusić na Zamawiającym
zmianę warunku udziału w postępowaniu, która miała właśnie doprowadzić do takiego
ograniczenia,
na co Zamawiający nie wyraził zgody (dowód: pismo z dnia 15.02.2023 r.,
znak DZA-DZAZZP.2610.50.2022.MS w aktach sprawy). Pomimo niedokonania modyfikacji
SWZ w postulowanym przez Odwołującego zakresie (tj. modyfikacji warunku udziału w
postępowaniu w sposób ograniczający konkurencję) Odwołujący w treści odwołania
prezentuje postawę i wysuwa roszczenia tak jakby mimo wszystko Zamawiający uczynił
zadość Jego postulatowi i ów warunek zmienił. Ocena ofert opierała się zatem na
oświadczeniach składanych przez wykonawców w ofertach oraz w toku postępowania, w
takim zakresie w jakim stanowiły one treść oferty (w tym w oparciu o składane wyjaśnienia).
Zdaniem Zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie także zarzuty
Odwołującego opierające się na tezie, że Wykonawca CPD System nie wskazał w ofercie
n
azwy podwykonawcy / podwykonawców i z tego tytułu Zamawiający w opinii Odwołującego
winien uznać, że Wykonawca CPD System nie daje rękojmi wykonania zamówienia, wbrew
złożonym przez niego oświadczeniom w treści oferty czy też w toku składanych wyjaśnień.
P
owołując się na przytoczone stanowisko doktryny i orzecznictwa Zamawiający podniósł, że
nie ma uprawnień do ingerowania w treść stosunku wykonawca-podwykonawca w inny
sposób niż wynika to z treści przepisów Pzp, a wskazywane przez wykonawcę na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców,
jeżeli są już znani, ma charakter wyłącznie informacyjny. Wobec powyższego zarzuty
Odwołującego i sugestie jakoby fakt, że w swoich wyjaśnieniach Wykonawca CPD System
wskazał na „trwające z podwykonawcami negocjacje” czy wręcz, że podwykonawcą tym nie
jest „Rittal Sp. z o.o.” implikowały konieczność odrzucenia tej oferty przez Zamawiającego
nie znaj
dują podstaw w obowiązujących przepisach, a wręcz są z nimi wprost sprzeczne.
Następnie Zamawiający wskazał, że w świetle określonych w SWZ kryteriów oceny
ofert k
ażdy z wykonawców mógł złożyć deklarację (oświadczenie) w zakresie oferowanych
czasów usuwania awarii i usterek wedle własnej woli i własnych możliwości, mając na
względzie fakt, że będą to na etapie realizacji przyszłego świadczenia umownego czasy,
których będzie musiał dotrzymać, a ich niedochowanie będzie sankcjonowane. Swoboda
wykonawców w zakresie powyższej deklaracji była jednak ograniczona treścią SWZ do
wyb
oru spośród czasów z góry zidentyfikowanych jako realne przez Zamawiającego. W
ocenie Zamawiającego zarzucić Wykonawcy CPD System, że zaoferowanie czasów
usuwania awarii i usterek w najkr
ótszym zdefiniowanym w SWZ czasie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji,
ponieważ Wykonawca ten działał w granicach określonych treścią
SWZ -
wskazane w ofercie czasy nie są jego własną „kreacją”, a wyborem dokonanym
niejako z „listy opcji” narzuconej przez Zamawiającego.
W dalszej kolejności Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów na poparcie swoich tez i nie wykazał, że stawiane przez niego zarzuty są
uzasadnione -
za takie nie można przyjąć także oświadczeń Rittal Sp. z o.o. ze względu na
prosty fakt wskazania tego podmiotu jako podwykon
awcy przez Odwołującego -
formułowane twierdzenia są zatem w „interesie” tego podmiotu. Wszystkie tezy i zarzuty
sformułowane przez Odwołującego stanowią zatem jedynie jego opinię prywatną. Opinię
prywatną uznać należy jedynie za dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały
wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzystają one natomiast z domniemania zgodności z
prawdą zawartych w niej twierdzeń. Taki dowód nie może mieć charakteru przesądzającego
o zasadności zarzutu odwołania. W kontekście opinii prywatnych nie można bowiem
wykluczyć swoistego "dopasowywania” opinii prywatnej do potrzeb, które leżały u podstaw jej
sformułowania czy oczywistego w tym przypadku interesu finansowego rozumianego jako
potencjalne uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Na marginesie
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący kwestionuje powoływanie się
przez Wykonawcę CPD System na negocjacje z „producentem Rittal” i zlecenie
producentowi czy jego autoryzowanemu partnerow
i realizacji części zamówienia jako
podwykonawcy, co jak rozumie Zamawiający ma opierać się na prostym fakcie, zgodnie z
którym to „autoryzowany partner” na Polskę jest wskazany jako podwykonawca przez
Odwołującego. Błędem logicznym w tym przypadku w ocenie Zamawiającego jest czynione
najwyraźniej przez Odwołującego założenie, zgodnie z którym czy to wykonawcy czy
podwykonawcy muszą być podmiotami krajowymi. Zamawiający dopuszcza bowiem
sytuację, w której potencjalnym podwykonawcą będzie podmiot z obszaru UE, który
potencjalnie także jest np. autoryzowanym partnerem producenta, ale sam nie jest
podmiotem krajowym.
Nadto Zmawiający stwierdził, że Odwołujący dokonuje w treści odwołania swoistej
manipulacji przypisując Zamawiającemu „powzięcie wątpliwości” w odniesieniu do
możliwości realizowania przez Wykonawcę CPD System przeszłej umowy z bliżej
ni
eokreślonych powodów czy też własnej inicjatywy Zamawiającego. Jak wynika jednak
wprost z dokumentacji postępowania i treści samego wezwania do złożenia wyjaśnień
sk
ierowanego do Wykonawcy CPD System przyczyną do skierowania tego wezwania były
zarzuty wzgl
ędem tego Wykonawcy i jego oferty przesłane przez Odwołującego w dniu
10.01.2023 r. Zamawiający działał zatem motywowany tymi zarzutami mając na względzie
należytą staranność w ramach podejmowanych przez siebie czynności w toku postępowania.
W wyniku przed
miotowego wezwania Wykonawca CPD System odniósł się do wszystkich
kwestii poruszonych w wezwaniu i w opinii Zamawiającego skutecznie wyjaśnił poruszane w
nim kwestie
i ponownie potwierdził, że zapewni realizację przedmiotu zamówienia, w tym w
czasach zadek
larowanych w ofercie (dowód: pismo Odwołującego z dnia 10.01.202r r.,
wezwanie do złożenia wyjaśnień znak: DZA.DZAZZP.2610.50.2021 oraz wyjaśnienia
Wykonawcy CPD System z dnia 25.01.2023 r.
Zamawiający zauważył również, że Odwołujący poświęcił blisko połowę treści
odwołania na przytoczenie „poglądów prezentowanych w doktrynie” czy orzecznictwa w
zakresie rozumienia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp czy art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jednak poza
ogólnymi tezami i cytatami w żaden sposób
nie wykazał, że przesłanki określone w tych przepisach materializują się w omawianym
stanie faktycznym.
W żadnym miejscu Odwołujący nie wykazał, że „czasy usuwania awarii i
usterek” zaoferowane przez Wykonawcę CPD System są „niemożliwe do dotrzymania”. Sam
Odwołujący także wbrew pozorom nie ma 100% pewności, że stawiane przez niego tezy
znajdują oparcie w faktach, ponieważ każdorazowo w odniesieniu do kwestii „rzekomej utraty
cert
yfikacji” używa trybu przypuszczającego wskazując, że w jego ocenie realizacja
zamówienia przez jego konkurenta jedynie „może” (a contrario nie musi) wywołać skutek,
którym niejako straszy Zamawiającego. Twierdzenia Odwołującego nie zostały jednak
poparte żadnymi konkretnymi dowodami (nie zostały nawet w najmniejszym stopniu
uprawdopodobnione) i stoją wprost w sprzeczności z pisemnymi deklaracjami
(oświadczeniami woli i wiedzy) złożonymi przez Wykonawcę CPD System - dlatego w ocenie
Zamawiającego nie są one wiarygodne.
W ocenie Zamawiającego, w świetle wymagań postawionych w SWZ, w tym w
szczególności zapisów projektu umowy brak jest podstaw do odrzucenia oferty tego
Wykonawcy. Działania Odwołującego i sformułowane zarzuty mają w ocenie Zamawiającego
jedynie potencjalnie zagwarantować mu większe szanse (niż konkurencji) na pozyskanie
przedmiotowego zamówienia. Jakkolwiek oczywiście Zamawiający rozumie takie
„biznesowe” i pragmatyczne podejście Odwołującego, tak nie można jednocześnie przyjąć,
że przedmiotowe żądania są uzasadnione z punktu widzenia Zamawiającego, w którego
interesie jest z kolei wybranie oferty najkorzystniejszej w rozumieniu Pzp.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca CPD System sp. z o.o. (dalej:
„Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania.
Izba
dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez
Zamawiającego oraz dowody złożone na posiedzeniu przez Odwołującego w postaci
oświadczeń VestigoData sp. z o.o. z 24 lutego 2023 r., F.H.U. Klimwer z 17 lutego 2023 r.,
Rittal Polska sp. z o.o. z 9 stycznia 2023 r. i 24 lutego 2023 r., oraz korespondencji mailowej
z Rittal
Czechy i Niemcy wraz z oświadczeniem dotyczącym programu partnerskiego Rittal
Service,
a także przez Przystępującego w postaci: referencji wystawionych przez PGNIG
dla CPD System z 16 maja 2019 r. za okres od maja 2017 r. do maja 2019r., za okres od
kwietnia 2015 r. do kwietnia 2017 r., referencji
Komendanta Głównego Straży Granicznej z
22 lutego 2
023 r. za okres od października 2019 r. do października 2022 r., z 21 maja 2018 r.
za okres od kwietnia 2016 r.
do marca 2017 r., wyciągu z umowy serwisowej zawartej
pomiędzy Komendantem Straży granicznej a CPD z 7 kwietnia 2016 r., referencji Urzędu
Komunikacji Elektronicznej
(dalej: „UKE”) z 8 grudnia 2022 r. wystawionej dla CPD System
za okres 7 sierpnia 2019 r. do 6 sierpnia
2022 r. wraz z informacją jakiej komory dotyczy i
załącznikiem 1A do umowy, wyciągu z umowy z 6 sierpnia 2019 r. zawartej pomiędzy UKE a
CPD System, referencji z 18 czerwca
2021 r. wystawionej przez Oddział Zabezpieczenia
Centrum Szkolenia Sił Połączonych Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego, wyciągu z
umową z 23 stycznia 2020 r. zawartej pomiędzy Oddziałem Zabezpieczenia Centrum
Szkolenia Sił Połączonych Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego a CPD System,
referencji z 13 stycznia 2020 r. wystawionej przez BGK dla CPD System, referencji
Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego z 17 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska zaprezentowane przez Strony i Przystępującego, a
także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505
ust. 1 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
P
rzedmiotem zamówienia w Części I jest realizacja: „serwisu pogwarancyjnego dla
następujących systemów zlokalizowanych w CPD:
a)
Komory IT wraz z monitoringiem warunków w szafach IT w oparciu o RiZone,
b) systemu klimatyzacji precyzyjnej i wentylacji dla potrzeb CPD,
c) systemu zasilania gwarantowanego UPS CPD,
d)
instalacji elektrycznych CPD z wyłączeniem rozdzielnic głównych serwerowni RGSI i
RGS2,
e)
rozdzielnic głównych serwerowni RGSI i RGS2
-
polegający na przyjmowaniu od Zamawiającego zgłoszeń dotyczących Awarii lub Usterek
(zwanych dalej „Zgłoszeniami”), obsługi tych Zgłoszeń oraz przeprowadzaniu przeglądów
okresowy
ch, gdzie pierwszy przegląd wykonany po zawarciu Umowy jest traktowany jako
przegląd zerowy, zgodnie z parametrami określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia,
stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy”
Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z 28 grudnia 2022
r. w postępowaniu zostały
złożone dwie oferty przez wykonawców:
1)
CPD System s
p. z o.o. z ceną za realizację zamówienia:
Część I - 1 922 400,00 zł; Część II - 283 300,00 zł
2)
AODC s
p. z o.o. z ceną za realizację zamówienia:
Część I - 1 659 007,80 zł; Część II - 113 117,20 zł
Stosownie do pkt 10.3 SWZ:
Kryterium
Liczba
p
unktó
w
Sposób oceny
Cena ofertowa brutto
60 pkt
Cena najtańszej oferty
-
x 60 punktów
Cena badanej oferty
Czas usunięcia
Awarii systemu
Komory IT
5 pkt
Jeśli Czas usunięcia Awarii systemu Komory
IT będzie wynosił:
do 6 godzin - 5 pkt
do 7 godzin - 2,5 pkt
do 8 godzin - O pkt
Czas usunięcia
Usterki systemu
Komory IT
5 pkt
Jeśli Czas usunięcia Usterki systemu Komory
IT będzie wynosił:
do 6 dni
— 5 pkt
do 7 dni
— 3,5 pkt
do 8 dni
—2 pkt
do 9 dni
—0,5 pkt
do 10 dni -0 pkt
Czas usunięcia
Awarii pozostałych
systemów, których
dotyczy wsparcie
Wykonawcy
15 pkt
Jeśli Czas usunięcia Awarii pozostałych
systemów, których dotyczy wsparcie
Wykonawcy:
do 6 godzin - 15 pkt
do 7 godzin - 7,5 pkt
do 8 godzin - 0 pkt
Czas usunięcia
Usterki
pozostałych
systemów, których
dotyczy wsparcie
Wykonawcy
15 pkt
Jeśli Czas usunięcia Usterki pozostałych
systemów, których dotyczy wsparcie
Wykonawcy:
do 3 dni - 15 pkt
do 4 dni - 7,5 pkt
do 5 dni - 0 pkt
Przystępujący zaoferował najkrótsze i najwyżej punktowane czasy usunięcia awarii i
usterek.
Pismem z 19 stycznia 2023 r.
Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał
CPD System Sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień w zakresie:
1) oświadczenia złożonego przez Wykonawcę w treści Formularza Ofertowego odnoszącego
się do kryterium pozacenowego, tj. czasów usunięcia Awarii i Usterek.
Uzasadnienie:
Zamawiający zgodnie z pkt I ppkt 2 „Specyfikacja Komory IT w Obiekcie” Załącznika nr 1A
do Umow
y wymagał aby „Komora IT posiada certyfikację wydaną przez ECB na zgodność z
normą bezpieczeństwa 1047-2:2009. Działania Wykonawcy w ramach wykonywanych usługi
serwisu pogwarancyjnego i wsparcia nie mogą powodować utraty wspomnianej powyżej
certyfikacji (…)”. Jednocześnie zgodnie z § 7 ust. 3 Umowy wymagał by, „Dostarczone przez
Wykonawcę w ramach realizacji Umowy części zamienne będą oryginalne, fabrycznie nowe,
wolne od wad fizycznych i prawnych, spełniać wymagania urządzeń, dla których są
przeznaczone i
rekomendowane przez ich producenta”.
Zamawiający w dniu 10.01.2023 r. otrzymał informację, z której wynika, iż Wykonawca CPD
System Sp. z o.o. nie jest w stanie realizować usługi stanowiącej przedmiot zamówienia
wbrew złożonym oświadczeniom złożonym w tym zakresie w Formularzu oferty.
Z informacji otrzymanej przez Zamawiającego wynika, że Wykonawca CPD System Sp. z
o.o. nie jest autoryzowanym partnerem producenta komory IT posiadanej przez
Zamawiającego tj. firmy Rittal. Ponadto zaznaczono, że „CPD System oferując najniższe z
możliwych do zadeklarowania czasy usunięcia Awarii oraz Usterki zobowiązał się do
wykonania serwisu w terminach, których nie gwarantuje producent tego rozwiązania - Rittal.
Należyta realizacja przedmiotu zamówienia wymaga oparcia się o ofertę i współpracę z
producentem
– Zamawiający wymaga oryginalne, nowe i rekomendowane przez producenta
części zamienne. Co więcej, Zamawiający zastrzegł, że serwis nie może prowadzić do utraty
certyfikacji posiadanego przez Zamawiającego rozwiązania. Realizacja zamówienia wymaga
więc dostępu do stocku części zamiennych. Realizacja serwisu, mimo iż jest to serwis
pogwarancyjny, musi być zatem realizowana we współpracy z producentem/ autoryzowanym
przedstawicielem producenta. Wykonawca na etapie wykonania z
amówienia będzie bowiem
uzależniony m.in. od dostępu części i sposobu pracy (czasów realizacji) stocku producenta.
(…). Informujemy, że Rittal zadeklarował możliwość realizacji usług w czasach określonych
przez Zamawiającego jako maksymalne:
-
czas usunięcia Awarii systemu Komory IT – do 8 godzin
-
czas usunięcia Usterki systemu Komory IT – do 10 dni
-
czas usunięcia Awarii pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy – do
8 godzin
-
czas usunięcia Usterki pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy – do
5 dn
i”.
Natomiast Wykonawca CPD System Sp. z o.o. w złożonej Ofercie zadeklarował czasy:
Czas usunięcia Awarii systemu Komory IT w terminie do 6 godzin.
Czas usunięcia Usterki systemu Komory IT w terminie do 6 dni.
Czas usunięcia Awarii pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie Wykonawcy w
terminie do 6 godzin.
Czas usunięcia Usterki pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie Wykonawcy w
terminie do 3 dni.
Dodatkowo z pozyskanych przez Zamawiającego informacji wynika, iż realizacja czynności
serwisowyc
h niektórych elementów infrastruktury, która ma być objęta umową wsparcia
wymaga dostępu do kodów autoryzacyjnych: „(…) producent nie udostępnia kodów
autoryzacyjnych dowolnemu podmiotowi -
udostępnienie tych informacje ma istotne
znaczenie dla bezpieczeństwa użytkowników końcowych.” oraz „(…) takie kody może
posiadać tylko autoryzowany partner serwisowy”.
W związku z opisanymi powyżej wszystkimi wątkami Zamawiający wzywa Wykonawcę do
wyjaśnień w jaki sposób zamierza zapewnić Zamawiającemu realizację przedmiotu umowy:
a)
w zadeklarowanych czasach w ofercie, nie powodując przy tym utraty certyfikacji
wydanej przez ECB na zgodność z normą bezpieczeństwa 1047-2:2009,
b)
bez dostępu do kodów autoryzacyjnych nie będąc partnerem serwisowym producenta
(Rittall).
2)
oświadczenia złożonego przez Wykonawcę w treści Formularza Ofertowego
odnoszącego się do kwestii powierzenia podwykonawcom realizację części zamówienia
Zgodnie z art. 462 ustawy Pzp Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w
ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz
podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.
Zgodnie z powyższym przepisem Zamawiający żądał podania informacji o zakresie
zamówienia, jaki wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz o nazwach, jeśli są
znane. Wykonawca powinien na etapie ubiegania się o zamówienie znać zakres, jaki
zamierza powierzyć podwykonawcom.
Wykonawca CPD System Sp. z o.o. w Formularzu ofertowym oświadczył jedynie w sposób
ogólny, że powierzy realizację części zamówienia podwykonawcy (nieznanemu na dzień
składania ofert) w zakresie „część prac serwisowych.”
W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnień poprzez wskazanie
jaki konkretnie zakres prac s
erwisowych zamierza powierzyć podwykonawcy, a jaki zakres
będzie wykonywał osobiście.
Przedmiotowe wyjaśnienia należy przesłać na adres: zamowienia@knf.gov.pl w
nieprzekraczalnym terminie do dnia 26.01.2023 r. godz. 16:00
W odpowiedzi na ww. wezwanie, za pismem z 25 stycznia 2023 r. wykonawca CPD
System Sp. z o.o.
podał:
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 19.01.2023 wskazujemy, że
oświadczenia podawane jako podstawa żądania wyjaśnień w zakresie, w jakim dotyczą one
złożonej przez nas oferty są nieprawdziwe i niezgodne z treścią złożonej przez nas oferty.
Zwracamy przy tym uwagę, iż w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia nie zawarto
wymogu usuwania Awarii, Usterki przez firmę Rittal, co byłoby oczywistym ograniczeniem
wolnej konkurencji
w postępowaniu.
Firma CPD System zamierza zapewnić Zamawiającemu ww. realizację przedmiotu umowy
powierzając serwis produktów firmy Rittal podwykonawcy, którego wybierzemy spośród firm,
z którymi obecnie negocjujemy tj. partnerami serwisowymi firmy Rittal i firmą Rittal, ale nie
Rittal Sp. z o.o. z Polski (jak się Państwo domyślacie nie chcemy ujawnić, z którym
przedstawicielem firmy Rittal w Europie oraz z którym partnerem serwisowym w Polsce i
podać ich nazwy, szczególnie, że jeszcze ostatecznie nie wybraliśmy, aby nie narazić ich na
działania odwetowe, o które podejrzewamy firmę AODC Sp. z o.o. i Rittal Sp. z o.o.) oraz
firmami które mają w swojej ofercie dla nas ofertę swojego podwykonawcy będącego
partnerem firmy Rittal.
Czasy wpisane w ofercie CPD S
ystem, a także wszystkie uwarunkowania w tym m.in. dostęp
do systemów posiadających kody zostały potwierdzone przez naszych potencjalnych
podwykonawców, z którymi obecnie negocjujemy. Wszyscy nasi podwykonawcy, z którymi
n
egocjujemy zaoferowali realizację przedmiotu umowy w zadeklarowanych czasach w
ofercie, nie powodując przy tym utraty certyfikacji wydanej przez ECB na zgodność z normą
bezpieczeństwa 1047-2:2009 i że posiadają dostęp do kodów autoryzacyjnych producenta
(Rittal).
Ponadto informujemy, że firma CPD System posiada koncesję nr L-0285/13 wydaną przez
Ministerstwo Spraw Wewnętrznych (w załączeniu), która upoważnia m.in. do serwisowania
obiektów, budynków, pomieszczeń, systemów bezpieczeństwa oraz pojedynczych
elementów systemów bezpieczeństwa, które są wykonane zgodnie z normami
bezpieczeństwa, w tym normą 1047-2:2009. Firmie, która posiada koncesję producenci nie
mogą odmówić przekazania kodów do jakiegokolwiek systemu bezpieczeństwa. Firma CPD
System posiada
kody bezpieczeństwa do systemów, które serwisuje.
Firma CPD System zatrudnia przeszkolonych pracowników wpisanych na listę
kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, m.in.: 1) A. K. Nr wpisu na
liście PZT-4106, 2) J. P. Nr wpisu na liście PZT-12441,
Zwr
acamy uwagę, że Państwa komora jest wykonana zgodnie z normą bezpieczeństwa, a
firma Rittal nie posiada koncesji, która upoważniałaby ją do opieki serwisowej systemów
bezpieczeństwa lub elementów systemu bezpieczeństwa. Pismo firmy AODC Sp. z o.o. jest
tak
sformułowane, jakby serwisowanie obejmujące pomieszczenie wykonane zgodnie z
normą bezpieczeństwa było gwarancją, którą może wykonać tylko producent. Wprowadza to
w błąd, gdyż gwarancja producenta to inny element niż serwisowanie na zgodność z normą.
Ob
owiązkiem firmy dostarczającej systemy, które posiadają kody jest przekazanie
Zamawiającemu:
a)
kodów startowych użytkowników w formie jawnej (np. mailem),
b)
kodów serwisowych oraz innych kodów, które wpływają na gwarancję w postaci np. CD,
pendrive’a w zalakowanej kopercie tak, aby możliwe było sprawdzenie czy kody zostały
pobrane.
Jeżeli Zamawiający nie posiada tych kodów to prosimy o wyegzekwowanie tego, gdyż jest to
Państwa prawo.
CPD System zamierza powierzyć podwykonawcom prace serwisowe z zakresu SWZ pkt 3.1.
ppkt 1) lit. a), b) i c), a zakres, który CPD System zamierza wykonać osobiście to:
1. serwis instalacji elektrycznych w zakresie wskazanym w SWZ pkt 3.1 ppkt 1 lit. d) i e),
2.
zarządzanie serwisem,
3.
kontaktowanie się serwisu z Zamawiającym (wszelka korespondencja, zgłoszenia,
pierwsza linia wsparcia serwisowego),
4.
pozostałe prace wynikające z umowy.
Ostateczna liczba podwykonawców i podział zakresów zależeć będzie od końcowego wyniku
prowadzonych obecnie negocjacji.
Do pisma
została dołączona koncesja MSW z 31 października 2013 r. na
wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego.
Izba zważyła, co następuje:
Od
wołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem postawione w nim
zarzuty,
w granicach których Izba orzeka.
Ad zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji
Zgodnie z 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stosownie do przepisu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233-
w treści: „uznk”), czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odwołujący zarzut ten wywodzi z zaoferowania przez Przystępującego czasów
usuwania awarii czy usterek w
minimalnym, najwyżej punktowanym wymiarze czasu przy
jednoczesnym zaoferowaniu
wyższej ceny niż cena oferty Przystępującego, który przewidział
dłuższe czasy punktowane w kryteriach oceny ofert. Jednocześnie Odwołujący twierdzi, że
czasy zaoferowane przez P
rzystępującego są nierealne, bowiem producent Rittal i jego
oficjalni partnerzy nie zapewniają części w takim czasie, a tylko oni mają wpływ na dostawę
nowych,
oryginalnych części potrzebnych do napraw. Jak stwierdził Odwołujący na
rozprawie ww. podmioty n
ie są w stanie zapewnić dostępu do magazynu w czasach
zaoferowanych przez Przystępującego, ponieważ aktualnie jest problem z częściami. Objęta
przedmiotem z
amówienia infrastruktura jest ok. 10-letnia, więc części jest mało, dlatego
czasami
należy je wykonać na zamówienie. Jeśli chodzi o kody autoryzacyjne to zdaniem
Odwołującego producent nie musi ich udostępniać.
Ze stanowiska prezentowanego przez Zamawiaj
ącego, w tym na rozprawie, wynika,
że zdefiniował w SWZ terminy z uwzględnieniem doświadczeń wynikających z wcześniej
zawartej umowy.
Jak wyjaśnił, zarówno Odwołujący jak i Przystępujący wskazali, że
zamówienie będzie wykonywane przy udziale podwykonawcy. Przystępujący w swojej
ofercie zadeklarował zrealizowanie zamówienia na określonych warunkach, a następnie
potwierdził to w złożonych wyjaśnieniach z 25 stycznia 2023 r., w których odniósł się do
wszystkich kwestii poruszonych w wezwaniu z 19 stycznia
2023 r. Potwierdził również, że
będzie realizował zamówienie przy pomocy podwykonawców, którzy są podmiotami
posiadającymi dostęp do kodów źródłowych. Zgodnie z SWZ Zamawiający dokonywał
badania i oceny ofert w tym
zakresie na podstawie oświadczenia wykonawcy, które zostało
potwierdzone w złożonych przez niego wyjaśnieniach.
Z kolei Przystępujący dla wykazania niezasadności zarzutu dotyczącego
zaoferowanych przez niego czas
ów usunięcia awarii i usterek, podał na rozprawie w
szczególności, że ma doświadczenie w usuwaniu awarii czy usterek infrastruktury produkcji
Rittal, na dowód czego przedstawił dowody w postaci ww. referencji, w tym wystawionych
przez UKE, na rzecz
którego usługi były świadczone przez niego przy udziale Rittal,
podkreślając, że współpracował z Rittal jedynie w zakresie serwisowania, a nie napraw,
ponieważ Rittal, jako duża firma jest mało mobilna. Nadto wskazał, że nie czekając na
awarię ma na stanie części zakupione na potrzeby usług dla PGNIG, które dotyczą Komory,
dodając, że także obecnie taka komora jest objęta przez niego serwisem na rzecz PGNIG.
Niezależnie od tego planuje zakup dodatkowych części od partnerów z Unii Europejskiej, z
którymi współpracuje. Jeśli chodzi natomiast o utrzymanie certyfikacji, wskazał, że jest ona
wydawana przez
niezależne laboratorium ECB. Ma doświadczenie z infrastrukturą objętą tą
certyfikacją, na co wskazują złożone referencje Komendanta Głównego Straży Granicznej.
W kwestii kodów źródłowych Odwołujący podał m.in., że dobrym zwyczajem jest, co wynika
ze szkoleń dotyczących bezpieczeństwa, odbytych przez niego przed otrzymaniem koncesji,
że wykonawca serwerowni przekazuje zamawiającemu kody źródłowe do urządzeń, bo to on
jest
właścicielem tej serwerowni i znajdujących się w niej urządzeń. Jednostki Skarbu
Państwa nie mogą być pozbawione kodów źródłowych, bowiem wiąże się to z ryzykiem
szkody,
zwłaszcza w dobie cyberataków. Wyjaśnił, że po wygraniu przetargu przystąpiłby do
zwer
yfikowania, które kody źródłowe zostały przekazane Zamawiającemu. W razie
stwierdzenia braku takiego przekazania pomógłby Zamawiającemu wystąpić o ich
przekazanie przez wykonawcę serwerowni lub przez producenta Rittal.
W sprawie nie jest sporne, że z uwagi na to, że objęta przedmiotem zamówienia
infrastruktura jest produkcji Rittal,
każdy wykonawca musi założyć, że będzie współpracował
z producentem lub jego autoryzowanym partnerem. Nie
jest też sporne, że Przystępujący,
inaczej niż Odwołujący, nie jest autoryzowanym partnerem ww. producenta. Nie ma także
sporu co do tego, że Zamawiający nie ograniczył kręgu potencjalnych wykonawców do tych,
którzy są oficjalnymi partnerami producenta.
W zakresie pierwszego zarzutu spór dotyczy tego, czy zaoferowane przez
Przystępującego, najwyżej punktowane w kryteriach oceny ofert, czasy usunięcia awarii i
usterek
, są realne.
W pierwszej kolejności w ocenie Izby należy zgodzić się z Zamawiającym i
Prz
ystępującym, że argumentacja Odwołującego służąca wykazaniu braku realności
zadeklarowanych przez Przystępującego czasów usunięcia awarii i usterek w rzeczywistości
kwestionuje postanowienia SWZ
, co jest działaniem spóźnionym. Jeśli zdaniem
Odwołującego minimalne czasy usunięcia awarii czy usterek określone w SWZ są
niemożliwe do osiągnięcia, na co jego zdaniem wskazują przedłożone w sprawie dowody, w
tym w postaci ww. oświadczeń producenta, to powinien w tym zakresie skorzystać ze
środków ochrony prawnej wobec postanowień SWZ. Po upływie terminu składania ofert SWZ
jest wiążąca zarówno dla wykonawców jak i dla Zamawiającego i nie jest możliwe
wprowadzanie do niej zmian.
Niezależnie od powyższego, stwierdzenie wymaga, że jak wynika z powyżej
przedstawionego
pkt 10.3 SWZ dla czasu usunięcia awarii systemu Komory IT oraz
pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy, Zamawiający - jak stwierdził -
w oparciu o swoje doświadczenie wynikające z wcześniej zawartej umowy w tym zakresie,
przewid
ział trzy możliwości, tj. do 6 godzin, przypisując w takim wypadku największą liczbę
punktów tj. odpowiednio 5 i 15 pkt, do 7 godzin - z liczbę punktów odpowiednio 2,5 i 7,5 oraz
do 8 godzin - w obydwu przypadkach
, tj. zarówno w zakresie Komory IT jak i pozostałych
systemów, bez punktu. Z kolei dla czasu usunięcia usterki Komory IT SWZ przewiduje pięć
możliwości, tj. do 6, 7, 8, 9, 10 dni z punktacją odpowiednio: 5, 3,5, 2, 0,5, 0 pkt, natomiast
dla czasu usunięcia usterki pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy -
trzy możliwości, tj. 3, 4, 5 dni z punktacją odpowiednio: 15, 7, 5, 0 pkt.
Z treści złożonych w postępowaniu ofert wynika, że Przystępujący zaoferował czasy
odpowiednio: 6 godzin, 6 dni, 6 godzin, 3 dni, za
zatem najwyżej punktowane w kryterium
oceny ofert, n
atomiast Odwołujący zaoferował czasy odpowiednio: 8 godzin, 10 dni, 8
godzin, 5 dni, a zatem czasy, dla których SWZ nie przewidywała punktów.
W ocenie Izby z samego faktu
, że Przystępujący w swojej ofercie zaoferował krótsze
czasy niż Odwołujący, tj. najkrótsze czasy, które były najwyżej punktowane w kryteriach
oceny ofert, przy jednoczesnym zaoferowaniu wyższej ceny oferty, niż cena oferty
Odwołującego nie można skutecznie wywodzić, że oferta ta została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji.
Zwraca uwagę, że różnica zaoferowanych przez wykonawców czasów usunięcia
awarii wynosi zaledwie 2 godziny
. W związku z tym trudno uznać za przekonującą
argumentację Odwołującego dotyczącą kwestii dostępności części i konieczności ich
wyprod
ukowania, z której miałoby wynikać, że w czasie zaoferowanym przez
Przystępującego nie jest to możliwe, ale, jak należy sądzić, w czasie zaoferowanym przez
Odwołującego już byłoby to możliwe. Tak samo należy ocenić tę argumentację w odniesieniu
do różnicy co do czasu usunięcia usterek i to niezależnie od tego czy dotyczy systemu
Komory IT
, gdzie różnica ta wynosi 4 dni, czy usunięcia usterek pozostałych systemów,
gdzie wynosi ona 2 dni.
Odwołujący nie wykazał jakich części miałby dotyczyć ewentualny
problem
z ich dostawą, jak też jak długo trwa proces ich produkcji. Nie wykazał także, że nie
jest możliwe, aby Odwołujący nie mógł być w posiadaniu odpowiednich części. Jak zauważył
Przystępujący, Odwołujący pomija okoliczność, że z uwagi na wcześniej czy aktualnie
realizowane zamówienia odnoszące się do analogicznej infrastruktury, Przystępujący może
mieć na stanie odpowiedni zapas części, bądź może je zakupić od podmiotów mających
siedzibę na terenie Unii Europejskiej, będących autoryzowanymi partnerami producenta
Rittal.
Odwołujący nie wykazał, że taka możliwość z określonych względów nie istnieje.
Ciężar dowodu spoczywał w tym zakresie na Odwołującym,
który z podnoszonych
okoliczności faktycznych wywodził skutki prawne. W ocenie Izby Odwołujący nie udźwignął
tego ciężaru. Złożone przez niego dowody w postaci np. oświadczeń autoryzowanych
dystrybutorów producenta Rittal, w tym jego podwykonawcy, nie mogą być uznane za
wystarczające dla potwierdzenia zasadności zarzutu odwołania, co do nierealnego
charakteru dek
laracji Przystępującego w tym zakresie, co najwyżej mogą być wskazaniem
na przyjęty przez niego sposób organizacji prac związanych z zamówieniem i uzasadnieniem
dla sposobu zbudowania oferty
przez Odwołującego.
W szczególności zauważenia wymaga, że zawarte w oświadczeniach VestigoData
sp. z o.o., F.H.U. Klimwer i Rittal Polska sp. z o.o. z 9 stycznia 2023 r. o
gólnikowe
stwierdzenia wskazujące na to, że niektóre części eksploatacyjne i zamienne do
serwisowania elementów wchodzących w zakres zamówienia są dostępne tylko w oficjalnym
kanale dystrybucji Rittal i należy uwzględnić czas ich uzyskania z magazynu producenta,
który został wydłużony w związku z niestabilną sytuacja na rynku, nie są wystarczając do
stwierdzenia, że czas zaoferowany przez Przystępującego, przy jego systemie organizacji
pracy, jest zbyt krótki na usunięcie awarii, tym bardziej, że jak wyżej wskazano różnica
pomiędzy ofertą Odwołującego i Przystępującego w tym zakresie wynosi 2 godziny.
Także złożonego przez Odwołującego oświadczenia dotyczącego programu
partnerskiego Rittal Serwice nie można uznać za wystarczający do potwierdzenia zarzutu
od
wołania co do braku realności czasów zaoferowanych przez Przystępującego. W świetle
braku sporu co do tego, że Przystępujący zrealizował usługi na rzecz UKE przy udziale
Rittal,
co oznacza, że taka współpraca jest możliwa, należy uznać, że okoliczność, iż
Przystępujący nie jest aktualnie partnerem producenta nie tylko nie wyklucza możliwości
realizacji przez niego zamówienia, ale też nie oznacza nierealności zaoferowanych czasów
usunięcia awarii czy usterek.
Zwraca uwagę, że Odwołujący w odwołaniu powołał się m.in. na wyrok, Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2017-06-28, KIO 1123/17, gdzie, jak podał wskazano: „W ocenie Izby,
również w świetle jej dotychczasowego orzecznictwa, które trafnie przywołano w odwołaniu,
ustalenie odrębnie ocenianych w SIWZ cen na poziomie który świadczy o ich oderwaniu od
jakichkolwiek kosztów, wyłącznie po to aby wykorzystując matematyczne zależności
otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie. Przerzucanie kosztów
pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony
cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy
wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków
zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu
kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców.”, a
następnie stwierdził, że działanie CPD System narusza dobre obyczaje, bowiem polega na
oferowaniu czasów usuwania awarii i usterek, które są niemożliwe do dotrzymania w celu
otrzymania najwyższej punktacji, zaś AODC zaoferował czasy realne, ale w związku z
deklaracją CPD System nie był w stanie uzyskać zamówienia, i to mimo, iż cena oferty
Odwołującego jest korzystniejsza, pokazuje, że Odwołujący buduje swoje stanowisko w
oparciu o orzeczenie Izby wydane w całkowicie odmiennych okolicznościach sprawy. W
analizowanej sprawie nie występuje przypadek manipulowania ceną oferty. Odwołujący
koncentruje swoj
ą argumentację wokół najniższych przewidzianych w SWZ czasów, a zatem
uznanych przez Zamawiającego za realne, które zadeklarował Przystępujący. Odwołujący
nie podniósł np. że zaoferowana przez Przystępującego cena jest np. sztucznie zawyżona.
Nie wykazał, że różnica w czasie usunięcia awarii wynosząca 2 godziny może nieść daleko
idące konsekwencje przy ocenie możliwości wykonania takiej usługi. Odwołujący jedynie
ogólnikowo porusza kwestie dostaw części, nie wykazując jak ona się przedstawia w
zależności od czasu usunięcia awarii i dlaczego różnica 2 godzin ma kluczowe znaczenie.
W
podsumowaniu należy stwierdzić, że w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby
Przystępujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji
.
Sama okoliczność, że Odwołujący
zaoferował dłuższe czasy i niższą cenę jeszcze nie oznacza, że oferta Przystępującego,
który uczynił odwrotnie, została złożona z naruszeniem prawa czy dobrych obyczajów. Nie
jest sporne, że zachowanie Przystępującego nie wyczerpuje przesłanek określonych w art. 5
– 17 uznk. Nie zostało wykazane, aby było ono sprzeczne z prawem, jak też, aby było
sprzeczne z dobrymi obyczajami, a także aby było szkodliwe, tzn. zagrażało lub naruszało
interes innego p
rzedsiębiorcy lub przedsiębiorców, w szczególności, aby prowadziło do
uzyskania przewagi nad konkurentami.
To, że wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia rywalizują ceną, jak też - w tym przypadku - czasem wykonania usług, jest
naturalnym przejawe
m konkurencji w postępowaniu.
Ad zarzut dotyczący złożenia oferty niespełniającej warunków zamówienia
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W myśl przepisu art. 7 pkt 29 Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć m.in.
warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza, że do wymogów
postawionych
przez zamawiającego należy porównywać treść złożonych przez wykonawców
ofert. Chodzi przy tym o merytoryczne wymagania, w tym co do za
kresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w
stopni
u zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania oraz o merytoryczny
aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych względów dla zastosowania
tego p
rzepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest
niezgodny z
opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność
polega. Dla odrzucenia oferty na podstawie ww. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, ni
ezbędne jest
stwierdzeni
e i wykazanie niezgodności treści oferty z określonymi w SWZ, przy czym
podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Zachowuje aktualność zasada, że
specyfikacja warunków zamówienia, zawierająca m.in. opis przedmiotu zamówienia oraz
opis spełnienia postawionych przez Zamawiającego wymogów nie może być zmieniana po
terminie składania ofert.
W analizowanej sprawie rozstrzygnięcia w tym zakresie wymaga, czy Zamawiający
zasadnie uznał, iż oferta Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia, czy jednak
podlega odrzuceniu jako niespełniająca warunków zamówienia z powodów podanych przez
Odwołującego w odwołaniu.
Zdaniem
Odwołującego oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami udziału
w postępowaniu w zakresie, w jakim realizacja serwisu pogwarancyjnego może powodować
uratę certyfikacji Komory IT, co miałoby wynikać z tego, że po pierwsze, wykonawca ten nie
posiada kodów autoryzacyjnych producenta do realizacji czynności serwisowych, a po
drugie, w zadeklarowanych w ofercie
czasach nie będzie w stanie realizować zamówienia w
oparciu o oryginalne, fabrycznie nowe, rekomendowane przez producenta, dopuszczone do
sprzedaży na terenie Polski części zamienne.
J
ak wynika z wyjaśnień z 25 stycznia 2023 r. Przystępujący zamierza realizować
zamówienie przez podwykonawców i prowadzi w tym zakresie negocjacje z podmiotami
posiadającymi dostęp do kodów autoryzacyjnych producenta: będących partnerami
serwisowymi Rittal i Rittal ale nie Rittal sp. z o.o. z siedzibą w Polsce oraz podmiotami, które
mają w swojej ofercie dla niego ofertę swojego podwykonawcy będącego partnerem Rittal,
którzy potwierdzili czasy zaoferowane w ofercie zostały oraz zaoferowali realizację
przedmiotu umowy w tych czasach,
nie powodując utraty certyfikacji wydanej przez ECB na
zgodność z normą bezpieczeństwa 1047-2:2099.
W sprawie nie jest sporne, że Zamawiający w tym zakresie nie przewidywał
przedmiotowych środków dowodowych, że z SWZ wynika, że będzie się opierał na
oświadczeniach wykonawców. Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że oświadczenia
złożone przez Przystępującego w ofercie i potwierdzone w złożonych przez tego wykonawcę
wyjaśnieniach są sprzeczne z rzeczywistością, że wprowadzają Zamawiającego w błąd.
Skupił natomiast uwagę na tym, że Przystępujący nie podał nazw potencjalnych
podwykonawców. Tymczasem jak słusznie zauważył Zamawiający, podanie nazw
podwykonawców na etapie składania ofert ma jedynie charakter informacyjny, następuje,
gdy już są znani. W sytuacji zatem, gdy Przystępujący jeszcze nie zdecydował, który
podmiot będzie jego podwykonawcą, nie miał obowiązku wskazywania nazw wszystkich
ewentualnych podmiotów branych pod uwagę.
Złożone przez Odwołującego oświadczenie Rittal z 9 stycznia 2023 r., w którym
zostało m.in. stwierdzone, że CPD System sp. z o.o. nie posiada przeszkolenia w zakresie
monitoringu szaf oraz UPS RiZone i elementów CMC-TC oraz certyfikacji Rittala-a, co
wskazuje, że nie może samodzielnie świadczyć bezpiecznego serwisu oprogramowania z
uwagi na brak posiadania kodów autoryzacyjnych, które nie są udostępniane dowolnemu
podmiotowi, wobec twierdzeń Przystępującego, że przy realizacji zamówienia będzie
korzystał z podwykonawców, posiadających dostęp do kodów źródłowych, nie stanowi
wysta
rczającego dowodu na potwierdzenie zasadności zarzutu odwołania.
Jak wyżej wskazano nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby zaoferowane
przez Przystępującego czasy usunięcia awarii czy usterek, przewidziane w SWZ jako jedne z
możliwych do zaoferowania, były czasami nierealnymi.
W związku z tym również w zakresie drugiego zarzutu odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia
przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła
odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Pr
zewodniczący: ………………….………..
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża AODC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z d
nia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 398/23
U z a s a d n i e n i e
Urząd Komisji Nadzoru Finansowego w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo
zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
pn.:
„Wsparcie dla Centrum Przetwarzania Danych UKNF przez 36 miesięcy”, numer
referencyjny: DZA-
DZAZZP.2610.50.2022. Zamówienie zostało podzielone na części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 listopada 2022 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej numer 2022/ S 230-662338.
2 lutego 2023
roku Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w
części I zamówienia, złożonej przez CPD System sp. z o.o. Wykonawca AODC sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec tej czynności, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisów:
1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z
art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CPD System sp. z o.o. z
siedzibą w Zielonce, dalej: „CPD System”, mimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na działaniu sprzecznym z prawem i dobrymi obyczajami, jak
również narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a
także zasadę przejrzystości i proporcjonalności w zakresie, w jakim ww. wykonawca
zadeklarował dla Części I zamówienia najkrótsze z możliwych czasy usuwania Awarii i
Usterek Komory IT oraz p
ozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy
(pkt 10,3 poz. 2-
5 tabeli), mimo iż ich spełnienie przy zachowaniu parametrów
wymaganych przez Zamawiającego jest niemożliwe ze względu na opisane w
uzasadnieniu okoliczności;
2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
CPD System, pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie, w
jakim realizacja serwisu pogwarancyjnego przez ww. wykonawcę może powodować
utratę certyfikacji Komory IT (pkt I ppkt 2 „Specyfikacji Komory IT w Obiekcie” Załącznika
nr IA do Umowy), CPD System nie posiada kodów autoryzacyjnych producenta do
realizacji czynności serwisowych, a także CPD System w zadeklarowanych w ramach
kryteriów oceny ofert czasach nie będzie w stanie realizować zamówienia w oparciu o
oryginalne, fabrycznie nowe, rekomendowane przez producenta, dopuszczone do
sprzedaży na terenie Polski części zamienne (57 ust. 3 i 4 Umowy).
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazan
ie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) odrzucenia oferty CPD System;
4) dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu pierwszego zarzutu
Odwołujący wskazał m.in. na przedmiot
zamówienia i podał, że serwis gwarancyjny dotyczy Komory IT typu Lampertz LSRI 8.6E -
jest to rozwiązanie, sprzedawane i wpierane w ramach oferty producenta Rittal. Pozostałe
systemy wchodzące w zakres Części I zamówienia również dotyczą rozwiązań ww.
producenta.
Czasy usunięcia Awarii oraz Usterki w zakresie systemu Komory IT oraz w
zakresie pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy byty jednocześnie
kryteriami oceny ofert
o łącznej wadze aż 40 pkt. W § 7 ust. 3 Umowy Zamawiający wskazał,
że „Dostarczone przez Wykonawcę w ramach realizacji Umowy części zamienne będą
oryginalne, fabrycznie nowe, wolne od wad fizycznych i prawnych, spełniać wymagania
urządzeń, dla których są przeznaczone i rekomendowane przez ich producenta”. Zgodnie z §
7 ust. 4 Umowy „Stosowane przez Wykonawcę części zamienne będą produktami
bezpiecznymi dla środowiska, dopuszczonymi do sprzedaży i użytkowania na terytorium
Rzeczpospolitej Polskiej”. W odniesieniu do serwisu Komory IT, w toku postępowania o
udzielenie zamówienia, w odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 15 grudnia 2022 r. Zamawiający
dokonał modyfikacji pkt 2 dla Części 1 OPZ, który otrzymał następujące brzmienie: „2.
Specyfikacja Komory IT w Obiekcie Komora IT posiada certyfika
cję wydaną przez ECB na
zgodność z normą bezpieczeństwa 1047- 2:2009. Działania Wykonawcy w ramach
wykonywanych usługi serwisu pogwarancyjnego i wsparcia nie mogą powodować utraty
wspomnianej powyżej certyfikacji (...)”
Następnie Odwołujący stwierdził w szczególności, że CPD System, który nie jest
autoryzowanym partnerem producenta Rittal, zaoferował w swojej ofercie wyższą cenę za
realizację całego przedmiotu zamówienia niż AODC w Części I (1.922.400,00 zł brutto vs
1.659.007,80 zł brutto) i jednocześnie zadeklarował minimalne czasy usunięcia Awarii i
Usterek gwarantujące uzyskanie najwyższej punktacji: czas usunięcia Awarii systemu
Komory IT - do 6 godzin,
czas usunięcia Usterki systemu Komory IT - do 6 dni, czas
usunięcia Awarii pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy do 6 godzin,
czas usunięcia Usterki pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy do 3
dni.
W dniu 19 stycznia 2023 r. Zamawiający wezwał CPD System na podstawie art. 223 ust.
1 Pzp do wyjaśnienia treści oferty. Zdaniem Odwołującego złożone przez CPD System
wyjaśnienia z dnia 25 stycznia 2023 r. potwierdzają, że wykonawca ten nie będzie w stanie
zrealizować zamówienia w sposób zgodny z wymaganiami oraz w zadeklarowanych w
ofercie czasach usuwania Awarii i Usterek. P
rzede wszystkim z wyjaśnień wynika, że CPD
System nadal prowadzi negocjacje z bliżej niesprecyzowanymi partnerami Rittala oraz z
rzekomo samym Rittaľem, ale nie Rittal sp. z o.o. Treść wyjaśnień wskazuje, że CPD System
nie ma uzgodnionej oferty z podwykona
wcą, mimo iż zadeklarował minimalne czasy
usuwania Awarii oraz Usterek. Jednocześnie CPD System, mimo wezwania Zamawiającego,
nie wskazał z którymi konkretnie partnerami producenta Rittal negocjuje. Należyta realizacja
przedmiotu zamówienia wymaga oparcia się o ofertę i współpracę z producentem.
Zamawiający wymaga oryginalnych, nowych i rekomendowanych przez producenta części
zamiennych
. Co więcej, Zamawiający zastrzegł, że serwis nie może prowadzić do utraty
certyfikacji posiadanego przez Zamawiaj
ącego rozwiązania. Realizacja zamówienia wymaga
więc stałego dostępu do stocku części zamiennych. Realizacja serwisu, mimo iż jest to
serwis p
ogwarancyjny, musi być realizowany we współpracy z producentem/ autoryzowanym
przedstawicielem producenta. Wykonaw
ca na etapie wykonania zamówienia będzie bowiem
uzależniony m.in. od dostępu części i sposobu pracy (czasów realizacji) stocku producenta.
Nie
jest przy tym możliwe założenie, że wykonawca będzie realizować naprawy w oparciu o
części, które już posiada. Faktem notoryjnym jest, że rozwiązanie posiadane przez
Zamawiającego z roku na rok będzie wymagało większej ilości napraw, gdyż będzie coraz
sta
rsze. Nie jest możliwe zagwarantowanie z góry wszystkich części, które mogą być
niezbędne podczas realizacji umowy. Twierdzenia CPD System powołane w wyjaśnieniach
są zdaniem Odwołującego niewiarygodne i sformułowane wyłącznie na potrzeby odpowiedzi
na wez
wanie. Według wiedzy Odwołującego, ani producent ani żaden z autoryzowanych
partnerów producenta nie deklarują możliwości realizacji usług w czasach umożliwiających
dotrzymanie czasów wskazanych w ofercie CPD System tylko w tych, które są określone w
postępowaniu jako maksymalne, tj.: czas usunięcia Awarii systemu Komory IT - do 8 godzin;
czas usunięcia Usterki systemu Komory IT - do 10 dni; czas usunięcia Awarii pozostałych
systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy - do 8 godzin; czas usunięcia Usterki
pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy - do 5 dni. Nie jest zatem
możliwe, aby CPD System zakończyło negocjacje sukcesem z podmiotami będącymi
partnerami producenta lub też z samym producentem, gdyż żaden z tych podmiotów nie
oferuje możliwości realizacji serwisu w czasie, który gwarantowałby dotrzymanie czasów
minimalnych najwyżej punktowanych w ramach kryteriów oceny. Polityka Rittal polega na
wykorzystaniu do realizacji zamówień krajowych spółek wchodzących w skład grupy
producenta. Tym
czasem Rittal sp. z o.o. jednoznacznie zadeklarowało, że nie jest możliwe
dotrzymanie czasów minimalnych usuwania Awarii czy Usterek. AODC mimo, iż jest
autoryzowanym partnerem producenta Rittal ze względu na konieczność dostępu do części
zamiennych produc
enta, które mają być fabrycznie nowe, oryginalne i rekomendowane
przez producenta, zwróciło się do Rittal o weryfikację możliwości zaoferowania krótszych
czasów w ramach kryteriów, jednak poinformował on, że nie są one możliwe do
zagwarantowania.
Według wiedzy Odwołującego żaden z pozostałych autoryzowanych
partnerów Rittal na terenie Polski nie zadeklarowałby potencjalnemu wykonawcy, wobec tak
jednoznacznego stanowiska samego producenta, krótszych czasów usuwania Awarii i
Usterek.
W związku z tym, enigmatyczne stanowisko CPD System o negocjowaniu ofert z
partnerami Rittala, jak również z samym Rittalem oraz o zgodnym zdeklarowaniu przez te
podmioty czasów wskazanych w ofercie ww. wykonawcy nie powinno być zaakceptowane
przez Zama
wiającego. Sugestie o tym, że CPD System nie może ujawnić nazw tych
potencjalnych podwykonawców, aby chronić ich przed AODC czy RittaL sp. z o.o. są w
ocenie Odwołującego kuriozalne. Gdyby CPD System wystąpiło, zgodnie z polityką
producenta, do autoryzowanego partnera o ofertę, to uzyskałoby informację o tym, jakie są
możliwe do zadeklarowania rzeczywiste czasy usuwania Awarii lub Usterek. CPD System
natomiast najprawdopodobniej nie uzyskał oferty potwierdzającej możliwość zaoferowania
czasów minimalnych, a mimo to takie czasy w ofercie zadeklarował uzyskując maksymalną
liczbę punktów w tym zakresie. Co więcej cena oferty CPD System jest wyższa niż AODC, a
mimo to oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza.
Wskazując na przywołane stanowisko doktryny i orzecznictwa Odwołujący wyraził
opinię, że powyższe wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. W związku z tym
oferta powi
nna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 3
ust. 1 uznk, stanowi
ącym klauzulę generalną uznk.
W uzasadnieniu drugiego zarzutu Odwołujący wskazał, że oferta CPD System jest
niezgodna z wymaganiami zamówienia, gdyż realizacja serwisu pogwarancyjnego przez ww.
wykonawcę może powodować utratę certyfikacji Komory IT bowiem CPD System nie
posiada kodów autoryzacyjnych producenta do realizacji czynności serwisowych, a także w
zadeklarowanych w ramach kryteriów oceny ofert czasach nie będzie w stanie realizować
zamówienia w oparciu o oryginalne, fabrycznie nowe, rekomendowane przez producenta
części zamienne. Mimo deklaracji CPD System o powierzeniu prac serwisowych
autoryzowanym partnerom Rittal lub samemu Rittal, treść oświadczeń wykonawcy wskazuje,
że CPD System nie ma zapewnionych usług w tym zakresie. CPD System wskazało w
wyj
aśnieniach z dnia 25 stycznia 2023 r., że jest dopiero na etapie negocjacji. Brak
zaangażowania autoryzowanego partnera w serwis Komory IT będzie prowadził do utraty
wymaganej przez Zamawiającego certyfikacji. Ma tego świadomość CPD System, gdyż
deklaruje
powierzenie usług w tym obszarze bliżej niesprecyzowanym partnerom producenta
Rittal lub samemu producentowi. Biorąc pod uwagę fakt, że ani producent ani żaden z
autoryzowanych partnerów Rittal na Polskę nie zadeklarowałby współpracy umożliwiającej
dotrzym
anie wskazanych w ofercie czasów usuwania Awarii lub Usterek, wątpliwe jest
zaoferowanie przez CPD System realizacji usług w sposób zgodny z wymaganiami.
W odniesieniu do twierdzeń CPD System, iż każdy podmiot, który posiada koncesję
Ministra Spraw
Wewnętrznych ma dostęp do kodów autoryzacyjnych producenta,
Odwołujący stwierdził, iż nie jest to zgodne z prawdą. Koncesja, która została dołączona do
wyjaśnień z dnia 25 stycznia 2023 r. dotyczy prowadzenia działalności w zakresie usług
ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego. Uprawnienie
do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, która jest działalnością regulowaną
ni
e oznacza jednak automatycznie, że uprawniony przedsiębiorstwa, który nie jest
autoryzowanym par
tnerem producenta, może uzyskać z mocy prawa kody autoryzacyjne do
wszystkich urządzeń danego producenta. Aby chronić działalność swojej infrastruktury
producen
t nie może wydawać kodów autoryzacyjnych dowolnym podmiotom (nawet, tym
które posiadają koncesję na prowadzenie działalności regulowanej), gdyż naruszałoby to
bezpieczeństwo jego systemów i urządzeń, które mogą być krytyczną infrastrukturą
użytkowników końcowych.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W
uzasadnieniu s
wojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że u podstaw stawianych w
odwołaniu zarzutów leżą błędne tezy Odwołującego, tj.: przekonanie, że Zamawiający w
SWZ
wymagał aby wykonawca był „autoryzowanym partnerem producenta” posiadanej
przez Zamawiającego komory IT lub wręcz „krajową spółką wchodzącą w skład grupy
producenta” tej komory; twierdzenie, że w świetle ustawy Pzp wykonawcy zobligowani są już
na etapie złożonej oferty wskazywać podwykonawcę, a nie jedynie zakres czynności czy
zadań zlecanych podwykonawcy bez konieczności wskazywania nazwy tego
podwykonawcy;
przekonanie, że wybrany wykonawca sam wykreował terminy stanowiące
pozacenowe kryteria oceny ofert,
które w ocenie Odwołującego nie są „realne”; założenie (a
w zasadzie manipulacja), że wezwanie do złożenia wyjaśnień skierowane do wykonawcy
CPD System wynikało „z wątpliwości Zamawiającego”, a nie jak wynika to wprost z
dokumentacji postępowania i treści samego wezwania, z pisma Odwołującego przesłanego
Zamawiającemu — oraz w tym kontekście, że wątpliwości te nie zostały wytłumaczone w
wyniku złożonych wyjaśnień; przekonanie, że oferta, która została wybrana jako
najkorzystniejsza winna zostać odrzucona, gdyż wg Odwołującego została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a tymczasem to działania Odwołującego na dzień wniesienia odwołania przez
pryzmat stawianych w nim tez niepopartych dowo
dami w większym stopniu wypełniają
przesłankę z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący powołuje się także na treść § 7 ust. 3 projektu
umowy, w którym Zamawiający umieścił standardowe wymagania przy tego typu usługach
serwisowych do
tyczące części zamiennych oraz na modyfikację treści SWZ z dnia
15.12.2022 r. zgodnie, z którą działania w ramach realizacji umowy nie mogą powodować
utraty posiadanej przez komorę IT Zamawiającego certyfikacji. Oba wymagania dotyczą
jednak jak wynika wpro
st z ich treści realizacji przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę, a
nie przez producenta komory
IT czy „autoryzowanego partnera producenta”. Powyższe jest o
tyle istotne, że twierdzenia Odwołującego i przywoływane orzecznictwo opierają się na
błędnej tezie, że takie wymaganie wynikało z treści SWZ. Zamawiający takiego wymagania
nie sformułował, a przedmiotem świadczenia są usługi świadczone przez Wykonawcę. Na
uwagę zasługuje w tym zakresie także fakt, że zgodnie z projektem umowy wszelkie
zobowiązania z niej wynikające oraz implikacje płynące z nienależytego jej wykonywania
bądź niewykonania obciążają wykonawcę, któremu zostanie udzielone niniejsze zamówienie,
a nie producenta komory IT. J
ednocześnie Zamawiający zgodnie z pkt 3.5 SWZ nie
zastrzegał obowiązku osobistego wykonania przez Wykonawcę prac związanych z
przedmiotem
zamówienia, o których mowa w art. 60 i art. 121 ustawy Pzp. Powierzenie
podwykonawcom realizacji części zamówienia było zatem wyłączną decyzją wykonawców.
Zamawiający podał, że nie określił także żadnych warunków podmiotowych zgodnie,
z którymi wykonawca musiał posiadać status „autoryzowanego partnerem producenta”
komory IT lub wręcz być „krajową spółką wchodzącą w skład grupy producenta” tej komory.
Działanie takie byłoby naruszeniem Pzp. Zamawiający nie stawiał w SWZ także żadnych
warunków przedmiotowych. Odwołujący próbował niejako wymusić na Zamawiającym
zmianę warunku udziału w postępowaniu, która miała właśnie doprowadzić do takiego
ograniczenia,
na co Zamawiający nie wyraził zgody (dowód: pismo z dnia 15.02.2023 r.,
znak DZA-DZAZZP.2610.50.2022.MS w aktach sprawy). Pomimo niedokonania modyfikacji
SWZ w postulowanym przez Odwołującego zakresie (tj. modyfikacji warunku udziału w
postępowaniu w sposób ograniczający konkurencję) Odwołujący w treści odwołania
prezentuje postawę i wysuwa roszczenia tak jakby mimo wszystko Zamawiający uczynił
zadość Jego postulatowi i ów warunek zmienił. Ocena ofert opierała się zatem na
oświadczeniach składanych przez wykonawców w ofertach oraz w toku postępowania, w
takim zakresie w jakim stanowiły one treść oferty (w tym w oparciu o składane wyjaśnienia).
Zdaniem Zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie także zarzuty
Odwołującego opierające się na tezie, że Wykonawca CPD System nie wskazał w ofercie
n
azwy podwykonawcy / podwykonawców i z tego tytułu Zamawiający w opinii Odwołującego
winien uznać, że Wykonawca CPD System nie daje rękojmi wykonania zamówienia, wbrew
złożonym przez niego oświadczeniom w treści oferty czy też w toku składanych wyjaśnień.
P
owołując się na przytoczone stanowisko doktryny i orzecznictwa Zamawiający podniósł, że
nie ma uprawnień do ingerowania w treść stosunku wykonawca-podwykonawca w inny
sposób niż wynika to z treści przepisów Pzp, a wskazywane przez wykonawcę na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców,
jeżeli są już znani, ma charakter wyłącznie informacyjny. Wobec powyższego zarzuty
Odwołującego i sugestie jakoby fakt, że w swoich wyjaśnieniach Wykonawca CPD System
wskazał na „trwające z podwykonawcami negocjacje” czy wręcz, że podwykonawcą tym nie
jest „Rittal Sp. z o.o.” implikowały konieczność odrzucenia tej oferty przez Zamawiającego
nie znaj
dują podstaw w obowiązujących przepisach, a wręcz są z nimi wprost sprzeczne.
Następnie Zamawiający wskazał, że w świetle określonych w SWZ kryteriów oceny
ofert k
ażdy z wykonawców mógł złożyć deklarację (oświadczenie) w zakresie oferowanych
czasów usuwania awarii i usterek wedle własnej woli i własnych możliwości, mając na
względzie fakt, że będą to na etapie realizacji przyszłego świadczenia umownego czasy,
których będzie musiał dotrzymać, a ich niedochowanie będzie sankcjonowane. Swoboda
wykonawców w zakresie powyższej deklaracji była jednak ograniczona treścią SWZ do
wyb
oru spośród czasów z góry zidentyfikowanych jako realne przez Zamawiającego. W
ocenie Zamawiającego zarzucić Wykonawcy CPD System, że zaoferowanie czasów
usuwania awarii i usterek w najkr
ótszym zdefiniowanym w SWZ czasie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji,
ponieważ Wykonawca ten działał w granicach określonych treścią
SWZ -
wskazane w ofercie czasy nie są jego własną „kreacją”, a wyborem dokonanym
niejako z „listy opcji” narzuconej przez Zamawiającego.
W dalszej kolejności Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów na poparcie swoich tez i nie wykazał, że stawiane przez niego zarzuty są
uzasadnione -
za takie nie można przyjąć także oświadczeń Rittal Sp. z o.o. ze względu na
prosty fakt wskazania tego podmiotu jako podwykon
awcy przez Odwołującego -
formułowane twierdzenia są zatem w „interesie” tego podmiotu. Wszystkie tezy i zarzuty
sformułowane przez Odwołującego stanowią zatem jedynie jego opinię prywatną. Opinię
prywatną uznać należy jedynie za dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały
wyraziły zawarty w niej pogląd, nie korzystają one natomiast z domniemania zgodności z
prawdą zawartych w niej twierdzeń. Taki dowód nie może mieć charakteru przesądzającego
o zasadności zarzutu odwołania. W kontekście opinii prywatnych nie można bowiem
wykluczyć swoistego "dopasowywania” opinii prywatnej do potrzeb, które leżały u podstaw jej
sformułowania czy oczywistego w tym przypadku interesu finansowego rozumianego jako
potencjalne uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Na marginesie
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący kwestionuje powoływanie się
przez Wykonawcę CPD System na negocjacje z „producentem Rittal” i zlecenie
producentowi czy jego autoryzowanemu partnerow
i realizacji części zamówienia jako
podwykonawcy, co jak rozumie Zamawiający ma opierać się na prostym fakcie, zgodnie z
którym to „autoryzowany partner” na Polskę jest wskazany jako podwykonawca przez
Odwołującego. Błędem logicznym w tym przypadku w ocenie Zamawiającego jest czynione
najwyraźniej przez Odwołującego założenie, zgodnie z którym czy to wykonawcy czy
podwykonawcy muszą być podmiotami krajowymi. Zamawiający dopuszcza bowiem
sytuację, w której potencjalnym podwykonawcą będzie podmiot z obszaru UE, który
potencjalnie także jest np. autoryzowanym partnerem producenta, ale sam nie jest
podmiotem krajowym.
Nadto Zmawiający stwierdził, że Odwołujący dokonuje w treści odwołania swoistej
manipulacji przypisując Zamawiającemu „powzięcie wątpliwości” w odniesieniu do
możliwości realizowania przez Wykonawcę CPD System przeszłej umowy z bliżej
ni
eokreślonych powodów czy też własnej inicjatywy Zamawiającego. Jak wynika jednak
wprost z dokumentacji postępowania i treści samego wezwania do złożenia wyjaśnień
sk
ierowanego do Wykonawcy CPD System przyczyną do skierowania tego wezwania były
zarzuty wzgl
ędem tego Wykonawcy i jego oferty przesłane przez Odwołującego w dniu
10.01.2023 r. Zamawiający działał zatem motywowany tymi zarzutami mając na względzie
należytą staranność w ramach podejmowanych przez siebie czynności w toku postępowania.
W wyniku przed
miotowego wezwania Wykonawca CPD System odniósł się do wszystkich
kwestii poruszonych w wezwaniu i w opinii Zamawiającego skutecznie wyjaśnił poruszane w
nim kwestie
i ponownie potwierdził, że zapewni realizację przedmiotu zamówienia, w tym w
czasach zadek
larowanych w ofercie (dowód: pismo Odwołującego z dnia 10.01.202r r.,
wezwanie do złożenia wyjaśnień znak: DZA.DZAZZP.2610.50.2021 oraz wyjaśnienia
Wykonawcy CPD System z dnia 25.01.2023 r.
Zamawiający zauważył również, że Odwołujący poświęcił blisko połowę treści
odwołania na przytoczenie „poglądów prezentowanych w doktrynie” czy orzecznictwa w
zakresie rozumienia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp czy art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jednak poza
ogólnymi tezami i cytatami w żaden sposób
nie wykazał, że przesłanki określone w tych przepisach materializują się w omawianym
stanie faktycznym.
W żadnym miejscu Odwołujący nie wykazał, że „czasy usuwania awarii i
usterek” zaoferowane przez Wykonawcę CPD System są „niemożliwe do dotrzymania”. Sam
Odwołujący także wbrew pozorom nie ma 100% pewności, że stawiane przez niego tezy
znajdują oparcie w faktach, ponieważ każdorazowo w odniesieniu do kwestii „rzekomej utraty
cert
yfikacji” używa trybu przypuszczającego wskazując, że w jego ocenie realizacja
zamówienia przez jego konkurenta jedynie „może” (a contrario nie musi) wywołać skutek,
którym niejako straszy Zamawiającego. Twierdzenia Odwołującego nie zostały jednak
poparte żadnymi konkretnymi dowodami (nie zostały nawet w najmniejszym stopniu
uprawdopodobnione) i stoją wprost w sprzeczności z pisemnymi deklaracjami
(oświadczeniami woli i wiedzy) złożonymi przez Wykonawcę CPD System - dlatego w ocenie
Zamawiającego nie są one wiarygodne.
W ocenie Zamawiającego, w świetle wymagań postawionych w SWZ, w tym w
szczególności zapisów projektu umowy brak jest podstaw do odrzucenia oferty tego
Wykonawcy. Działania Odwołującego i sformułowane zarzuty mają w ocenie Zamawiającego
jedynie potencjalnie zagwarantować mu większe szanse (niż konkurencji) na pozyskanie
przedmiotowego zamówienia. Jakkolwiek oczywiście Zamawiający rozumie takie
„biznesowe” i pragmatyczne podejście Odwołującego, tak nie można jednocześnie przyjąć,
że przedmiotowe żądania są uzasadnione z punktu widzenia Zamawiającego, w którego
interesie jest z kolei wybranie oferty najkorzystniejszej w rozumieniu Pzp.
Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca CPD System sp. z o.o. (dalej:
„Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania.
Izba
dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez
Zamawiającego oraz dowody złożone na posiedzeniu przez Odwołującego w postaci
oświadczeń VestigoData sp. z o.o. z 24 lutego 2023 r., F.H.U. Klimwer z 17 lutego 2023 r.,
Rittal Polska sp. z o.o. z 9 stycznia 2023 r. i 24 lutego 2023 r., oraz korespondencji mailowej
z Rittal
Czechy i Niemcy wraz z oświadczeniem dotyczącym programu partnerskiego Rittal
Service,
a także przez Przystępującego w postaci: referencji wystawionych przez PGNIG
dla CPD System z 16 maja 2019 r. za okres od maja 2017 r. do maja 2019r., za okres od
kwietnia 2015 r. do kwietnia 2017 r., referencji
Komendanta Głównego Straży Granicznej z
22 lutego 2
023 r. za okres od października 2019 r. do października 2022 r., z 21 maja 2018 r.
za okres od kwietnia 2016 r.
do marca 2017 r., wyciągu z umowy serwisowej zawartej
pomiędzy Komendantem Straży granicznej a CPD z 7 kwietnia 2016 r., referencji Urzędu
Komunikacji Elektronicznej
(dalej: „UKE”) z 8 grudnia 2022 r. wystawionej dla CPD System
za okres 7 sierpnia 2019 r. do 6 sierpnia
2022 r. wraz z informacją jakiej komory dotyczy i
załącznikiem 1A do umowy, wyciągu z umowy z 6 sierpnia 2019 r. zawartej pomiędzy UKE a
CPD System, referencji z 18 czerwca
2021 r. wystawionej przez Oddział Zabezpieczenia
Centrum Szkolenia Sił Połączonych Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego, wyciągu z
umową z 23 stycznia 2020 r. zawartej pomiędzy Oddziałem Zabezpieczenia Centrum
Szkolenia Sił Połączonych Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego a CPD System,
referencji z 13 stycznia 2020 r. wystawionej przez BGK dla CPD System, referencji
Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego z 17 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania oraz stanowiska zaprezentowane przez Strony i Przystępującego, a
także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505
ust. 1 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
P
rzedmiotem zamówienia w Części I jest realizacja: „serwisu pogwarancyjnego dla
następujących systemów zlokalizowanych w CPD:
a)
Komory IT wraz z monitoringiem warunków w szafach IT w oparciu o RiZone,
b) systemu klimatyzacji precyzyjnej i wentylacji dla potrzeb CPD,
c) systemu zasilania gwarantowanego UPS CPD,
d)
instalacji elektrycznych CPD z wyłączeniem rozdzielnic głównych serwerowni RGSI i
RGS2,
e)
rozdzielnic głównych serwerowni RGSI i RGS2
-
polegający na przyjmowaniu od Zamawiającego zgłoszeń dotyczących Awarii lub Usterek
(zwanych dalej „Zgłoszeniami”), obsługi tych Zgłoszeń oraz przeprowadzaniu przeglądów
okresowy
ch, gdzie pierwszy przegląd wykonany po zawarciu Umowy jest traktowany jako
przegląd zerowy, zgodnie z parametrami określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia,
stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy”
Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z 28 grudnia 2022
r. w postępowaniu zostały
złożone dwie oferty przez wykonawców:
1)
CPD System s
p. z o.o. z ceną za realizację zamówienia:
Część I - 1 922 400,00 zł; Część II - 283 300,00 zł
2)
AODC s
p. z o.o. z ceną za realizację zamówienia:
Część I - 1 659 007,80 zł; Część II - 113 117,20 zł
Stosownie do pkt 10.3 SWZ:
Kryterium
Liczba
p
unktó
w
Sposób oceny
Cena ofertowa brutto
60 pkt
Cena najtańszej oferty
-
x 60 punktów
Cena badanej oferty
Czas usunięcia
Awarii systemu
Komory IT
5 pkt
Jeśli Czas usunięcia Awarii systemu Komory
IT będzie wynosił:
do 6 godzin - 5 pkt
do 7 godzin - 2,5 pkt
do 8 godzin - O pkt
Czas usunięcia
Usterki systemu
Komory IT
5 pkt
Jeśli Czas usunięcia Usterki systemu Komory
IT będzie wynosił:
do 6 dni
— 5 pkt
do 7 dni
— 3,5 pkt
do 8 dni
—2 pkt
do 9 dni
—0,5 pkt
do 10 dni -0 pkt
Czas usunięcia
Awarii pozostałych
systemów, których
dotyczy wsparcie
Wykonawcy
15 pkt
Jeśli Czas usunięcia Awarii pozostałych
systemów, których dotyczy wsparcie
Wykonawcy:
do 6 godzin - 15 pkt
do 7 godzin - 7,5 pkt
do 8 godzin - 0 pkt
Czas usunięcia
Usterki
pozostałych
systemów, których
dotyczy wsparcie
Wykonawcy
15 pkt
Jeśli Czas usunięcia Usterki pozostałych
systemów, których dotyczy wsparcie
Wykonawcy:
do 3 dni - 15 pkt
do 4 dni - 7,5 pkt
do 5 dni - 0 pkt
Przystępujący zaoferował najkrótsze i najwyżej punktowane czasy usunięcia awarii i
usterek.
Pismem z 19 stycznia 2023 r.
Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał
CPD System Sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień w zakresie:
1) oświadczenia złożonego przez Wykonawcę w treści Formularza Ofertowego odnoszącego
się do kryterium pozacenowego, tj. czasów usunięcia Awarii i Usterek.
Uzasadnienie:
Zamawiający zgodnie z pkt I ppkt 2 „Specyfikacja Komory IT w Obiekcie” Załącznika nr 1A
do Umow
y wymagał aby „Komora IT posiada certyfikację wydaną przez ECB na zgodność z
normą bezpieczeństwa 1047-2:2009. Działania Wykonawcy w ramach wykonywanych usługi
serwisu pogwarancyjnego i wsparcia nie mogą powodować utraty wspomnianej powyżej
certyfikacji (…)”. Jednocześnie zgodnie z § 7 ust. 3 Umowy wymagał by, „Dostarczone przez
Wykonawcę w ramach realizacji Umowy części zamienne będą oryginalne, fabrycznie nowe,
wolne od wad fizycznych i prawnych, spełniać wymagania urządzeń, dla których są
przeznaczone i
rekomendowane przez ich producenta”.
Zamawiający w dniu 10.01.2023 r. otrzymał informację, z której wynika, iż Wykonawca CPD
System Sp. z o.o. nie jest w stanie realizować usługi stanowiącej przedmiot zamówienia
wbrew złożonym oświadczeniom złożonym w tym zakresie w Formularzu oferty.
Z informacji otrzymanej przez Zamawiającego wynika, że Wykonawca CPD System Sp. z
o.o. nie jest autoryzowanym partnerem producenta komory IT posiadanej przez
Zamawiającego tj. firmy Rittal. Ponadto zaznaczono, że „CPD System oferując najniższe z
możliwych do zadeklarowania czasy usunięcia Awarii oraz Usterki zobowiązał się do
wykonania serwisu w terminach, których nie gwarantuje producent tego rozwiązania - Rittal.
Należyta realizacja przedmiotu zamówienia wymaga oparcia się o ofertę i współpracę z
producentem
– Zamawiający wymaga oryginalne, nowe i rekomendowane przez producenta
części zamienne. Co więcej, Zamawiający zastrzegł, że serwis nie może prowadzić do utraty
certyfikacji posiadanego przez Zamawiającego rozwiązania. Realizacja zamówienia wymaga
więc dostępu do stocku części zamiennych. Realizacja serwisu, mimo iż jest to serwis
pogwarancyjny, musi być zatem realizowana we współpracy z producentem/ autoryzowanym
przedstawicielem producenta. Wykonawca na etapie wykonania z
amówienia będzie bowiem
uzależniony m.in. od dostępu części i sposobu pracy (czasów realizacji) stocku producenta.
(…). Informujemy, że Rittal zadeklarował możliwość realizacji usług w czasach określonych
przez Zamawiającego jako maksymalne:
-
czas usunięcia Awarii systemu Komory IT – do 8 godzin
-
czas usunięcia Usterki systemu Komory IT – do 10 dni
-
czas usunięcia Awarii pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy – do
8 godzin
-
czas usunięcia Usterki pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy – do
5 dn
i”.
Natomiast Wykonawca CPD System Sp. z o.o. w złożonej Ofercie zadeklarował czasy:
Czas usunięcia Awarii systemu Komory IT w terminie do 6 godzin.
Czas usunięcia Usterki systemu Komory IT w terminie do 6 dni.
Czas usunięcia Awarii pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie Wykonawcy w
terminie do 6 godzin.
Czas usunięcia Usterki pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie Wykonawcy w
terminie do 3 dni.
Dodatkowo z pozyskanych przez Zamawiającego informacji wynika, iż realizacja czynności
serwisowyc
h niektórych elementów infrastruktury, która ma być objęta umową wsparcia
wymaga dostępu do kodów autoryzacyjnych: „(…) producent nie udostępnia kodów
autoryzacyjnych dowolnemu podmiotowi -
udostępnienie tych informacje ma istotne
znaczenie dla bezpieczeństwa użytkowników końcowych.” oraz „(…) takie kody może
posiadać tylko autoryzowany partner serwisowy”.
W związku z opisanymi powyżej wszystkimi wątkami Zamawiający wzywa Wykonawcę do
wyjaśnień w jaki sposób zamierza zapewnić Zamawiającemu realizację przedmiotu umowy:
a)
w zadeklarowanych czasach w ofercie, nie powodując przy tym utraty certyfikacji
wydanej przez ECB na zgodność z normą bezpieczeństwa 1047-2:2009,
b)
bez dostępu do kodów autoryzacyjnych nie będąc partnerem serwisowym producenta
(Rittall).
2)
oświadczenia złożonego przez Wykonawcę w treści Formularza Ofertowego
odnoszącego się do kwestii powierzenia podwykonawcom realizację części zamówienia
Zgodnie z art. 462 ustawy Pzp Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w
ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz
podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.
Zgodnie z powyższym przepisem Zamawiający żądał podania informacji o zakresie
zamówienia, jaki wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz o nazwach, jeśli są
znane. Wykonawca powinien na etapie ubiegania się o zamówienie znać zakres, jaki
zamierza powierzyć podwykonawcom.
Wykonawca CPD System Sp. z o.o. w Formularzu ofertowym oświadczył jedynie w sposób
ogólny, że powierzy realizację części zamówienia podwykonawcy (nieznanemu na dzień
składania ofert) w zakresie „część prac serwisowych.”
W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnień poprzez wskazanie
jaki konkretnie zakres prac s
erwisowych zamierza powierzyć podwykonawcy, a jaki zakres
będzie wykonywał osobiście.
Przedmiotowe wyjaśnienia należy przesłać na adres: zamowienia@knf.gov.pl w
nieprzekraczalnym terminie do dnia 26.01.2023 r. godz. 16:00
W odpowiedzi na ww. wezwanie, za pismem z 25 stycznia 2023 r. wykonawca CPD
System Sp. z o.o.
podał:
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 19.01.2023 wskazujemy, że
oświadczenia podawane jako podstawa żądania wyjaśnień w zakresie, w jakim dotyczą one
złożonej przez nas oferty są nieprawdziwe i niezgodne z treścią złożonej przez nas oferty.
Zwracamy przy tym uwagę, iż w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia nie zawarto
wymogu usuwania Awarii, Usterki przez firmę Rittal, co byłoby oczywistym ograniczeniem
wolnej konkurencji
w postępowaniu.
Firma CPD System zamierza zapewnić Zamawiającemu ww. realizację przedmiotu umowy
powierzając serwis produktów firmy Rittal podwykonawcy, którego wybierzemy spośród firm,
z którymi obecnie negocjujemy tj. partnerami serwisowymi firmy Rittal i firmą Rittal, ale nie
Rittal Sp. z o.o. z Polski (jak się Państwo domyślacie nie chcemy ujawnić, z którym
przedstawicielem firmy Rittal w Europie oraz z którym partnerem serwisowym w Polsce i
podać ich nazwy, szczególnie, że jeszcze ostatecznie nie wybraliśmy, aby nie narazić ich na
działania odwetowe, o które podejrzewamy firmę AODC Sp. z o.o. i Rittal Sp. z o.o.) oraz
firmami które mają w swojej ofercie dla nas ofertę swojego podwykonawcy będącego
partnerem firmy Rittal.
Czasy wpisane w ofercie CPD S
ystem, a także wszystkie uwarunkowania w tym m.in. dostęp
do systemów posiadających kody zostały potwierdzone przez naszych potencjalnych
podwykonawców, z którymi obecnie negocjujemy. Wszyscy nasi podwykonawcy, z którymi
n
egocjujemy zaoferowali realizację przedmiotu umowy w zadeklarowanych czasach w
ofercie, nie powodując przy tym utraty certyfikacji wydanej przez ECB na zgodność z normą
bezpieczeństwa 1047-2:2009 i że posiadają dostęp do kodów autoryzacyjnych producenta
(Rittal).
Ponadto informujemy, że firma CPD System posiada koncesję nr L-0285/13 wydaną przez
Ministerstwo Spraw Wewnętrznych (w załączeniu), która upoważnia m.in. do serwisowania
obiektów, budynków, pomieszczeń, systemów bezpieczeństwa oraz pojedynczych
elementów systemów bezpieczeństwa, które są wykonane zgodnie z normami
bezpieczeństwa, w tym normą 1047-2:2009. Firmie, która posiada koncesję producenci nie
mogą odmówić przekazania kodów do jakiegokolwiek systemu bezpieczeństwa. Firma CPD
System posiada
kody bezpieczeństwa do systemów, które serwisuje.
Firma CPD System zatrudnia przeszkolonych pracowników wpisanych na listę
kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, m.in.: 1) A. K. Nr wpisu na
liście PZT-4106, 2) J. P. Nr wpisu na liście PZT-12441,
Zwr
acamy uwagę, że Państwa komora jest wykonana zgodnie z normą bezpieczeństwa, a
firma Rittal nie posiada koncesji, która upoważniałaby ją do opieki serwisowej systemów
bezpieczeństwa lub elementów systemu bezpieczeństwa. Pismo firmy AODC Sp. z o.o. jest
tak
sformułowane, jakby serwisowanie obejmujące pomieszczenie wykonane zgodnie z
normą bezpieczeństwa było gwarancją, którą może wykonać tylko producent. Wprowadza to
w błąd, gdyż gwarancja producenta to inny element niż serwisowanie na zgodność z normą.
Ob
owiązkiem firmy dostarczającej systemy, które posiadają kody jest przekazanie
Zamawiającemu:
a)
kodów startowych użytkowników w formie jawnej (np. mailem),
b)
kodów serwisowych oraz innych kodów, które wpływają na gwarancję w postaci np. CD,
pendrive’a w zalakowanej kopercie tak, aby możliwe było sprawdzenie czy kody zostały
pobrane.
Jeżeli Zamawiający nie posiada tych kodów to prosimy o wyegzekwowanie tego, gdyż jest to
Państwa prawo.
CPD System zamierza powierzyć podwykonawcom prace serwisowe z zakresu SWZ pkt 3.1.
ppkt 1) lit. a), b) i c), a zakres, który CPD System zamierza wykonać osobiście to:
1. serwis instalacji elektrycznych w zakresie wskazanym w SWZ pkt 3.1 ppkt 1 lit. d) i e),
2.
zarządzanie serwisem,
3.
kontaktowanie się serwisu z Zamawiającym (wszelka korespondencja, zgłoszenia,
pierwsza linia wsparcia serwisowego),
4.
pozostałe prace wynikające z umowy.
Ostateczna liczba podwykonawców i podział zakresów zależeć będzie od końcowego wyniku
prowadzonych obecnie negocjacji.
Do pisma
została dołączona koncesja MSW z 31 października 2013 r. na
wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego.
Izba zważyła, co następuje:
Od
wołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem postawione w nim
zarzuty,
w granicach których Izba orzeka.
Ad zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji
Zgodnie z 226 ust. 1 pkt 7 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stosownie do przepisu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233-
w treści: „uznk”), czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Odwołujący zarzut ten wywodzi z zaoferowania przez Przystępującego czasów
usuwania awarii czy usterek w
minimalnym, najwyżej punktowanym wymiarze czasu przy
jednoczesnym zaoferowaniu
wyższej ceny niż cena oferty Przystępującego, który przewidział
dłuższe czasy punktowane w kryteriach oceny ofert. Jednocześnie Odwołujący twierdzi, że
czasy zaoferowane przez P
rzystępującego są nierealne, bowiem producent Rittal i jego
oficjalni partnerzy nie zapewniają części w takim czasie, a tylko oni mają wpływ na dostawę
nowych,
oryginalnych części potrzebnych do napraw. Jak stwierdził Odwołujący na
rozprawie ww. podmioty n
ie są w stanie zapewnić dostępu do magazynu w czasach
zaoferowanych przez Przystępującego, ponieważ aktualnie jest problem z częściami. Objęta
przedmiotem z
amówienia infrastruktura jest ok. 10-letnia, więc części jest mało, dlatego
czasami
należy je wykonać na zamówienie. Jeśli chodzi o kody autoryzacyjne to zdaniem
Odwołującego producent nie musi ich udostępniać.
Ze stanowiska prezentowanego przez Zamawiaj
ącego, w tym na rozprawie, wynika,
że zdefiniował w SWZ terminy z uwzględnieniem doświadczeń wynikających z wcześniej
zawartej umowy.
Jak wyjaśnił, zarówno Odwołujący jak i Przystępujący wskazali, że
zamówienie będzie wykonywane przy udziale podwykonawcy. Przystępujący w swojej
ofercie zadeklarował zrealizowanie zamówienia na określonych warunkach, a następnie
potwierdził to w złożonych wyjaśnieniach z 25 stycznia 2023 r., w których odniósł się do
wszystkich kwestii poruszonych w wezwaniu z 19 stycznia
2023 r. Potwierdził również, że
będzie realizował zamówienie przy pomocy podwykonawców, którzy są podmiotami
posiadającymi dostęp do kodów źródłowych. Zgodnie z SWZ Zamawiający dokonywał
badania i oceny ofert w tym
zakresie na podstawie oświadczenia wykonawcy, które zostało
potwierdzone w złożonych przez niego wyjaśnieniach.
Z kolei Przystępujący dla wykazania niezasadności zarzutu dotyczącego
zaoferowanych przez niego czas
ów usunięcia awarii i usterek, podał na rozprawie w
szczególności, że ma doświadczenie w usuwaniu awarii czy usterek infrastruktury produkcji
Rittal, na dowód czego przedstawił dowody w postaci ww. referencji, w tym wystawionych
przez UKE, na rzecz
którego usługi były świadczone przez niego przy udziale Rittal,
podkreślając, że współpracował z Rittal jedynie w zakresie serwisowania, a nie napraw,
ponieważ Rittal, jako duża firma jest mało mobilna. Nadto wskazał, że nie czekając na
awarię ma na stanie części zakupione na potrzeby usług dla PGNIG, które dotyczą Komory,
dodając, że także obecnie taka komora jest objęta przez niego serwisem na rzecz PGNIG.
Niezależnie od tego planuje zakup dodatkowych części od partnerów z Unii Europejskiej, z
którymi współpracuje. Jeśli chodzi natomiast o utrzymanie certyfikacji, wskazał, że jest ona
wydawana przez
niezależne laboratorium ECB. Ma doświadczenie z infrastrukturą objętą tą
certyfikacją, na co wskazują złożone referencje Komendanta Głównego Straży Granicznej.
W kwestii kodów źródłowych Odwołujący podał m.in., że dobrym zwyczajem jest, co wynika
ze szkoleń dotyczących bezpieczeństwa, odbytych przez niego przed otrzymaniem koncesji,
że wykonawca serwerowni przekazuje zamawiającemu kody źródłowe do urządzeń, bo to on
jest
właścicielem tej serwerowni i znajdujących się w niej urządzeń. Jednostki Skarbu
Państwa nie mogą być pozbawione kodów źródłowych, bowiem wiąże się to z ryzykiem
szkody,
zwłaszcza w dobie cyberataków. Wyjaśnił, że po wygraniu przetargu przystąpiłby do
zwer
yfikowania, które kody źródłowe zostały przekazane Zamawiającemu. W razie
stwierdzenia braku takiego przekazania pomógłby Zamawiającemu wystąpić o ich
przekazanie przez wykonawcę serwerowni lub przez producenta Rittal.
W sprawie nie jest sporne, że z uwagi na to, że objęta przedmiotem zamówienia
infrastruktura jest produkcji Rittal,
każdy wykonawca musi założyć, że będzie współpracował
z producentem lub jego autoryzowanym partnerem. Nie
jest też sporne, że Przystępujący,
inaczej niż Odwołujący, nie jest autoryzowanym partnerem ww. producenta. Nie ma także
sporu co do tego, że Zamawiający nie ograniczył kręgu potencjalnych wykonawców do tych,
którzy są oficjalnymi partnerami producenta.
W zakresie pierwszego zarzutu spór dotyczy tego, czy zaoferowane przez
Przystępującego, najwyżej punktowane w kryteriach oceny ofert, czasy usunięcia awarii i
usterek
, są realne.
W pierwszej kolejności w ocenie Izby należy zgodzić się z Zamawiającym i
Prz
ystępującym, że argumentacja Odwołującego służąca wykazaniu braku realności
zadeklarowanych przez Przystępującego czasów usunięcia awarii i usterek w rzeczywistości
kwestionuje postanowienia SWZ
, co jest działaniem spóźnionym. Jeśli zdaniem
Odwołującego minimalne czasy usunięcia awarii czy usterek określone w SWZ są
niemożliwe do osiągnięcia, na co jego zdaniem wskazują przedłożone w sprawie dowody, w
tym w postaci ww. oświadczeń producenta, to powinien w tym zakresie skorzystać ze
środków ochrony prawnej wobec postanowień SWZ. Po upływie terminu składania ofert SWZ
jest wiążąca zarówno dla wykonawców jak i dla Zamawiającego i nie jest możliwe
wprowadzanie do niej zmian.
Niezależnie od powyższego, stwierdzenie wymaga, że jak wynika z powyżej
przedstawionego
pkt 10.3 SWZ dla czasu usunięcia awarii systemu Komory IT oraz
pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy, Zamawiający - jak stwierdził -
w oparciu o swoje doświadczenie wynikające z wcześniej zawartej umowy w tym zakresie,
przewid
ział trzy możliwości, tj. do 6 godzin, przypisując w takim wypadku największą liczbę
punktów tj. odpowiednio 5 i 15 pkt, do 7 godzin - z liczbę punktów odpowiednio 2,5 i 7,5 oraz
do 8 godzin - w obydwu przypadkach
, tj. zarówno w zakresie Komory IT jak i pozostałych
systemów, bez punktu. Z kolei dla czasu usunięcia usterki Komory IT SWZ przewiduje pięć
możliwości, tj. do 6, 7, 8, 9, 10 dni z punktacją odpowiednio: 5, 3,5, 2, 0,5, 0 pkt, natomiast
dla czasu usunięcia usterki pozostałych systemów, których dotyczy wsparcie wykonawcy -
trzy możliwości, tj. 3, 4, 5 dni z punktacją odpowiednio: 15, 7, 5, 0 pkt.
Z treści złożonych w postępowaniu ofert wynika, że Przystępujący zaoferował czasy
odpowiednio: 6 godzin, 6 dni, 6 godzin, 3 dni, za
zatem najwyżej punktowane w kryterium
oceny ofert, n
atomiast Odwołujący zaoferował czasy odpowiednio: 8 godzin, 10 dni, 8
godzin, 5 dni, a zatem czasy, dla których SWZ nie przewidywała punktów.
W ocenie Izby z samego faktu
, że Przystępujący w swojej ofercie zaoferował krótsze
czasy niż Odwołujący, tj. najkrótsze czasy, które były najwyżej punktowane w kryteriach
oceny ofert, przy jednoczesnym zaoferowaniu wyższej ceny oferty, niż cena oferty
Odwołującego nie można skutecznie wywodzić, że oferta ta została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji.
Zwraca uwagę, że różnica zaoferowanych przez wykonawców czasów usunięcia
awarii wynosi zaledwie 2 godziny
. W związku z tym trudno uznać za przekonującą
argumentację Odwołującego dotyczącą kwestii dostępności części i konieczności ich
wyprod
ukowania, z której miałoby wynikać, że w czasie zaoferowanym przez
Przystępującego nie jest to możliwe, ale, jak należy sądzić, w czasie zaoferowanym przez
Odwołującego już byłoby to możliwe. Tak samo należy ocenić tę argumentację w odniesieniu
do różnicy co do czasu usunięcia usterek i to niezależnie od tego czy dotyczy systemu
Komory IT
, gdzie różnica ta wynosi 4 dni, czy usunięcia usterek pozostałych systemów,
gdzie wynosi ona 2 dni.
Odwołujący nie wykazał jakich części miałby dotyczyć ewentualny
problem
z ich dostawą, jak też jak długo trwa proces ich produkcji. Nie wykazał także, że nie
jest możliwe, aby Odwołujący nie mógł być w posiadaniu odpowiednich części. Jak zauważył
Przystępujący, Odwołujący pomija okoliczność, że z uwagi na wcześniej czy aktualnie
realizowane zamówienia odnoszące się do analogicznej infrastruktury, Przystępujący może
mieć na stanie odpowiedni zapas części, bądź może je zakupić od podmiotów mających
siedzibę na terenie Unii Europejskiej, będących autoryzowanymi partnerami producenta
Rittal.
Odwołujący nie wykazał, że taka możliwość z określonych względów nie istnieje.
Ciężar dowodu spoczywał w tym zakresie na Odwołującym,
który z podnoszonych
okoliczności faktycznych wywodził skutki prawne. W ocenie Izby Odwołujący nie udźwignął
tego ciężaru. Złożone przez niego dowody w postaci np. oświadczeń autoryzowanych
dystrybutorów producenta Rittal, w tym jego podwykonawcy, nie mogą być uznane za
wystarczające dla potwierdzenia zasadności zarzutu odwołania, co do nierealnego
charakteru dek
laracji Przystępującego w tym zakresie, co najwyżej mogą być wskazaniem
na przyjęty przez niego sposób organizacji prac związanych z zamówieniem i uzasadnieniem
dla sposobu zbudowania oferty
przez Odwołującego.
W szczególności zauważenia wymaga, że zawarte w oświadczeniach VestigoData
sp. z o.o., F.H.U. Klimwer i Rittal Polska sp. z o.o. z 9 stycznia 2023 r. o
gólnikowe
stwierdzenia wskazujące na to, że niektóre części eksploatacyjne i zamienne do
serwisowania elementów wchodzących w zakres zamówienia są dostępne tylko w oficjalnym
kanale dystrybucji Rittal i należy uwzględnić czas ich uzyskania z magazynu producenta,
który został wydłużony w związku z niestabilną sytuacja na rynku, nie są wystarczając do
stwierdzenia, że czas zaoferowany przez Przystępującego, przy jego systemie organizacji
pracy, jest zbyt krótki na usunięcie awarii, tym bardziej, że jak wyżej wskazano różnica
pomiędzy ofertą Odwołującego i Przystępującego w tym zakresie wynosi 2 godziny.
Także złożonego przez Odwołującego oświadczenia dotyczącego programu
partnerskiego Rittal Serwice nie można uznać za wystarczający do potwierdzenia zarzutu
od
wołania co do braku realności czasów zaoferowanych przez Przystępującego. W świetle
braku sporu co do tego, że Przystępujący zrealizował usługi na rzecz UKE przy udziale
Rittal,
co oznacza, że taka współpraca jest możliwa, należy uznać, że okoliczność, iż
Przystępujący nie jest aktualnie partnerem producenta nie tylko nie wyklucza możliwości
realizacji przez niego zamówienia, ale też nie oznacza nierealności zaoferowanych czasów
usunięcia awarii czy usterek.
Zwraca uwagę, że Odwołujący w odwołaniu powołał się m.in. na wyrok, Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 2017-06-28, KIO 1123/17, gdzie, jak podał wskazano: „W ocenie Izby,
również w świetle jej dotychczasowego orzecznictwa, które trafnie przywołano w odwołaniu,
ustalenie odrębnie ocenianych w SIWZ cen na poziomie który świadczy o ich oderwaniu od
jakichkolwiek kosztów, wyłącznie po to aby wykorzystując matematyczne zależności
otrzymać najwyższą punktację narusza dobre obyczaje kupieckie. Przerzucanie kosztów
pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony
cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy
wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków
zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu
kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców.”, a
następnie stwierdził, że działanie CPD System narusza dobre obyczaje, bowiem polega na
oferowaniu czasów usuwania awarii i usterek, które są niemożliwe do dotrzymania w celu
otrzymania najwyższej punktacji, zaś AODC zaoferował czasy realne, ale w związku z
deklaracją CPD System nie był w stanie uzyskać zamówienia, i to mimo, iż cena oferty
Odwołującego jest korzystniejsza, pokazuje, że Odwołujący buduje swoje stanowisko w
oparciu o orzeczenie Izby wydane w całkowicie odmiennych okolicznościach sprawy. W
analizowanej sprawie nie występuje przypadek manipulowania ceną oferty. Odwołujący
koncentruje swoj
ą argumentację wokół najniższych przewidzianych w SWZ czasów, a zatem
uznanych przez Zamawiającego za realne, które zadeklarował Przystępujący. Odwołujący
nie podniósł np. że zaoferowana przez Przystępującego cena jest np. sztucznie zawyżona.
Nie wykazał, że różnica w czasie usunięcia awarii wynosząca 2 godziny może nieść daleko
idące konsekwencje przy ocenie możliwości wykonania takiej usługi. Odwołujący jedynie
ogólnikowo porusza kwestie dostaw części, nie wykazując jak ona się przedstawia w
zależności od czasu usunięcia awarii i dlaczego różnica 2 godzin ma kluczowe znaczenie.
W
podsumowaniu należy stwierdzić, że w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby
Przystępujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji
.
Sama okoliczność, że Odwołujący
zaoferował dłuższe czasy i niższą cenę jeszcze nie oznacza, że oferta Przystępującego,
który uczynił odwrotnie, została złożona z naruszeniem prawa czy dobrych obyczajów. Nie
jest sporne, że zachowanie Przystępującego nie wyczerpuje przesłanek określonych w art. 5
– 17 uznk. Nie zostało wykazane, aby było ono sprzeczne z prawem, jak też, aby było
sprzeczne z dobrymi obyczajami, a także aby było szkodliwe, tzn. zagrażało lub naruszało
interes innego p
rzedsiębiorcy lub przedsiębiorców, w szczególności, aby prowadziło do
uzyskania przewagi nad konkurentami.
To, że wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia rywalizują ceną, jak też - w tym przypadku - czasem wykonania usług, jest
naturalnym przejawe
m konkurencji w postępowaniu.
Ad zarzut dotyczący złożenia oferty niespełniającej warunków zamówienia
Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.
Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W myśl przepisu art. 7 pkt 29 Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć m.in.
warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, co oznacza, że do wymogów
postawionych
przez zamawiającego należy porównywać treść złożonych przez wykonawców
ofert. Chodzi przy tym o merytoryczne wymagania, w tym co do za
kresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w
stopni
u zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania oraz o merytoryczny
aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych względów dla zastosowania
tego p
rzepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest
niezgodny z
opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność
polega. Dla odrzucenia oferty na podstawie ww. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, ni
ezbędne jest
stwierdzeni
e i wykazanie niezgodności treści oferty z określonymi w SWZ, przy czym
podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Zachowuje aktualność zasada, że
specyfikacja warunków zamówienia, zawierająca m.in. opis przedmiotu zamówienia oraz
opis spełnienia postawionych przez Zamawiającego wymogów nie może być zmieniana po
terminie składania ofert.
W analizowanej sprawie rozstrzygnięcia w tym zakresie wymaga, czy Zamawiający
zasadnie uznał, iż oferta Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia, czy jednak
podlega odrzuceniu jako niespełniająca warunków zamówienia z powodów podanych przez
Odwołującego w odwołaniu.
Zdaniem
Odwołującego oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami udziału
w postępowaniu w zakresie, w jakim realizacja serwisu pogwarancyjnego może powodować
uratę certyfikacji Komory IT, co miałoby wynikać z tego, że po pierwsze, wykonawca ten nie
posiada kodów autoryzacyjnych producenta do realizacji czynności serwisowych, a po
drugie, w zadeklarowanych w ofercie
czasach nie będzie w stanie realizować zamówienia w
oparciu o oryginalne, fabrycznie nowe, rekomendowane przez producenta, dopuszczone do
sprzedaży na terenie Polski części zamienne.
J
ak wynika z wyjaśnień z 25 stycznia 2023 r. Przystępujący zamierza realizować
zamówienie przez podwykonawców i prowadzi w tym zakresie negocjacje z podmiotami
posiadającymi dostęp do kodów autoryzacyjnych producenta: będących partnerami
serwisowymi Rittal i Rittal ale nie Rittal sp. z o.o. z siedzibą w Polsce oraz podmiotami, które
mają w swojej ofercie dla niego ofertę swojego podwykonawcy będącego partnerem Rittal,
którzy potwierdzili czasy zaoferowane w ofercie zostały oraz zaoferowali realizację
przedmiotu umowy w tych czasach,
nie powodując utraty certyfikacji wydanej przez ECB na
zgodność z normą bezpieczeństwa 1047-2:2099.
W sprawie nie jest sporne, że Zamawiający w tym zakresie nie przewidywał
przedmiotowych środków dowodowych, że z SWZ wynika, że będzie się opierał na
oświadczeniach wykonawców. Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, że oświadczenia
złożone przez Przystępującego w ofercie i potwierdzone w złożonych przez tego wykonawcę
wyjaśnieniach są sprzeczne z rzeczywistością, że wprowadzają Zamawiającego w błąd.
Skupił natomiast uwagę na tym, że Przystępujący nie podał nazw potencjalnych
podwykonawców. Tymczasem jak słusznie zauważył Zamawiający, podanie nazw
podwykonawców na etapie składania ofert ma jedynie charakter informacyjny, następuje,
gdy już są znani. W sytuacji zatem, gdy Przystępujący jeszcze nie zdecydował, który
podmiot będzie jego podwykonawcą, nie miał obowiązku wskazywania nazw wszystkich
ewentualnych podmiotów branych pod uwagę.
Złożone przez Odwołującego oświadczenie Rittal z 9 stycznia 2023 r., w którym
zostało m.in. stwierdzone, że CPD System sp. z o.o. nie posiada przeszkolenia w zakresie
monitoringu szaf oraz UPS RiZone i elementów CMC-TC oraz certyfikacji Rittala-a, co
wskazuje, że nie może samodzielnie świadczyć bezpiecznego serwisu oprogramowania z
uwagi na brak posiadania kodów autoryzacyjnych, które nie są udostępniane dowolnemu
podmiotowi, wobec twierdzeń Przystępującego, że przy realizacji zamówienia będzie
korzystał z podwykonawców, posiadających dostęp do kodów źródłowych, nie stanowi
wysta
rczającego dowodu na potwierdzenie zasadności zarzutu odwołania.
Jak wyżej wskazano nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby zaoferowane
przez Przystępującego czasy usunięcia awarii czy usterek, przewidziane w SWZ jako jedne z
możliwych do zaoferowania, były czasami nierealnymi.
W związku z tym również w zakresie drugiego zarzutu odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia
przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono
jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła
odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Pr
zewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3393/22 z dnia 2023-12-30
- Sygn. akt 1, KIO 413/23, KIO 510/23 z dnia 2023-03-21
- Sygn. akt KIO 625/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 578/23 z dnia 2023-03-16
- Sygn. akt KIO 635/23 z dnia 2023-03-15
