rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-01
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-01
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 402/23
KIO 402/23
po rozpoznaniu na rozprawie 27 lutego 2023 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 13 lutego 2023 roku przez odwołującego
WhyNotTravel Załoga Nasternak spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kielnarowej
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Fizyki
Teoretycznej PAN z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo
Turystyczno-
Handlowe „SUPERTOUR” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej 13 lutego 2023 roku przez odwołującego
WhyNotTravel Załoga Nasternak spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kielnarowej
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Fizyki
Teoretycznej PAN z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo
Turystyczno-
Handlowe „SUPERTOUR” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp
przez zaniechanie udostępnienia protokołu postępowania, na podstawie art. 578
ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp.
2. Oddala
odwołanie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
3.2.
Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony
przez
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 402/23
UZASADNIENIE
Centrum Fizyki Teoretycznej PAN z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Świadczenie usług rezerwacji i sprzedaży biletów na krajowe i zagraniczne
przewozy lotnicze oraz rezerwacji miejsc hotelowych i noclegowych na potrzeby Centrum
Fizyki Teoretycznej PAN”, nr postępowania: PTP/3/2022. Postępowanie zostało podzielone
na dwie części, odwołanie dotyczy części 1.
Przedmiotowe pos
tępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 8 grudnia 2022 r., nr 2022/S 237-682080.
W postępowaniu tym wykonawca WhyNotTravel Załoga Nasternak spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielnarowej (dalej: „Odwołujący”) 13 lutego
2023 r.
złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w pierwszej części postępowania, wobec zaniechania odrzucenia
ofert, które zostały sklasyfikowane na 1 i 2 miejscu w rankingu ofert, oraz wobec zaniechania
udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania.
Od
wołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty
Supertour oraz Wykonawców TravelBank, mimo iż kalkulacja ceny oferty Wykonawcy
Supertour oraz Wykonawców TravelBank oparta jest o połączenia przesiadkowe gdy
istniały połączenia bezpośrednie;
2)
art. 204 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oraz poprzez
sklasyfikowanie na drugim miejscu ofert podlegających odrzuceniu lub ewentualnie,
ofert, które powinna był otrzymać drugą i trzecią najwyższą ilość punktów w
Postępowaniu.
3) art. 74 ust. 1 i 2 ustawy P
zp przez zaniechanie udostępnienia protokołu
Postępowania Odwołującej.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2) odrzucenie oferty Supertour i TravelBank oraz wykluczenia tych
Wykonawców z
Postępowania;
3)
nakazania Zamawiającemu udostępnienia Protokołu z Postępowania w terminie 3 dni
od dnia uwzględnienia odwołania;
4)
przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert bez uwzględnienia oferty
Wykonawcy Supertour i TravelBank lub ewentualnie przy prawidłowej ocenie tych
ofert w zakresie kryterium ceny, a także po udostępnieniu protokołu Postępowania
zgodnie z przepisami.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem postępowania i złożył ważną ofertę, która powinna
zostać uznana za najkorzystniejszą. Tymczasem, na skutek podjętych przez Zamawiającego
niezgodnie z prawem czynności, w szczególności zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy
Supertour i W
ykonawców TravelBank oraz zaniechania wykluczenia tych Wykonawców z
Postępowania i w konsekwencji wyboru oferty Wykonawcy Supertour, jako
najkorzystniejszej,
Odwołujący nie uzyska niniejszego zamówienia. Odwołujący wskazał, że
w wyniku naruszenia przez Zam
awiającego wskazanych przepisów Pzp może ponieść
szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zostać
udzielone właśnie Odwołującej. W ten sposób Odwołująca nie uzyska korzyści płynących z
realizacji zamówienia.
Następnie Odwołujący wskazał na treść postanowień SWZ, będących podstawą
odwołania i wywodzonych w nim twierdzeń, wraz z przywołaniem ich treści, tj.:
• Rozdział X OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY ust. 3 lit. a) SWZ,
• Rozdział X OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY ust. 4 SWZ,
• Rozdział X OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY ust. 11 SWZ,
• Rozdział X OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY Dotyczy Załącznika nr 1 –
Formularz oferty
– Część 1 pkt. 3 SWZ,
• Rozdział X OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY Dotyczy Załącznika nr 1 –
Formularz oferty
– Część 1 pkt 8 SWZ.
• Treść jednego z pytań, na które Zamawiający udzielił wyjaśnień pismem z 23 grudnia
2022 r. wraz z odpowiedzią,
• Rozdział XIII. SWZ zawierający OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY
BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY, WRAZ Z PODANIEM WAG
TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT,
Odwołujący wskazał, że rozumie te zapisy w ten sposób, iż:
1)
należało zaoferować 5 biletów lotniczych na połączenia bezpośrednie (tak: Rozdział
X OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY ust. 11.);
2) Zamiast biletu na
połączenie bezpośrednie można było zaoferować bilet na
połączenie z maksymalnie dwoma przesiadkami, jednak tylko wtedy, gdy nie istniało
połączenie bezpośrednie (tak: Rozdział X OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY
Dotyczy
Załącznika nr 1 – Formularz oferty – Część 1 pkt oraz pytanie i odpowiedź);
3)
Zaoferowane 5 biletów lotniczych stanowi cenę oferty (tak: Rozdział X OPIS
SPOSOBU OBLICZANIA CENY ust. 3 llit. a))
4)
Cena oferty wyliczona na podstawie ceny ww. 5 biletów lotniczych stanowi jedno z
kryteriów oceny ofert (tak: XIII. OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY
BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY, WRAZ Z PODANIEM WAG
TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT 1.)
5)
Waga kryterium ceny stanowi 40% (tak: wiersz 3 w tabela do OPIS KRYTERIÓW,
KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY,
WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT ust. 2)
Odwołujący wskazał w dalszej kolejności, że złożył ofertę zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, tymczasem pozostali Wykonawcy w niektórych przypadkach wybierali
połączenie tańsze, nawet gdy nie spełniały one wymagań narzuconych przez
Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że Wykonawcy Suportour oraz TravelBank
zaoferowali
połączenia przesiadkowe, gdy istniały połączenia bezpośrednie w następujących
przypadkach:
TravelBank:
1. zad 2 -
Narita (na powrocie dnia 15.01.2023 od dnia wszczęcia postępowania do
dnia składania ofert było dostępne połączenie bezpośrednie na trasie Narita-Warszawa),
2. zad 5 -
Newark (na wylocie dnia 02.02.2023 od dnia wszczęcia postępowania do
dnia składania ofert było dostępne połączenie bezpośrednie na trasie Warszawa-Newark),
SuperTour:
3. zad 2 -
Narita (na powrocie dnia 15.01.2023 od dnia wszczęcia postępowania do
dnia składania ofert było dostępne połączenie bezpośrednie na trasie Narita-Warszawa),
4. zad 5 -
Newark (na wylocie dnia 02.02.2023 od dnia wszczęcia postępowania do
dnia składania ofert było dostępne połączenie bezpośrednie na trasie Warszawa-Newark),
5. zad 6: Barcelona (na wylocie z Barcelony dnia 28.01.2023 od dnia
wszczęcia
p
ostępowania do dnia składania ofert było dostępne połączenie bezpośrednie Barcelona-
Warszawa)
Jako dowód, Odwołujący wskazał połączenia bezpośrednie ze złożonej przez siebie oferty.
W związku z powyższymi ustaleniami, Odwołujący dokonał następującej subsumpcji.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P
zp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z wymaganiami określonymi w Dokumentacji
Zamówienia oferta miała obejmować 5 przykładowych połączeń lotniczych (Rozdział X OPIS
SPOSOBU
OBLICZANIA CENY ust. 5 i 6) i miały to być połączenia bezpośrednie (Rozdział
X OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY Dotyczy Załącznika nr 1 – Formularz oferty – Część
1
pkt oraz pytanie i odpowiedź). Zarówno Wykonawca Suportour, jak i Wykonawca
TravelBank zaoferowali
połączenia przesiadkowe, gdy były dostępne połączenia
bezpośrednie. W takiej sytuacji Odwołujący uważa, iż oferty Wykonawców TravelBank oraz
Wykonawcy Super
tour powinny zostać odrzucone, gdyż złożono oferty niezgodne
merytorycznie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w dokumentacji zamówienia. W
ocenie Odwołującego fakt, iż ewentualne błędy w kalkulacji i rezerwacji biletów lotniczych
stanowią treść oferty oraz nie podlegają uzupełnieniu nie powinien być sporny między
Stronami. Odwołująca pytała Zamawiającego o tę kwestię, a Zamawiający zacytował
konkretny zapis Dokumentacji
Zamówienia, co Odwołująca rozumie jako potwierdzenie, iż
jest on wiążący i ważny.
Odwołujący zauważył, że cena oferty jest w Postępowaniu wyliczana na podstawie
przedstawionych kalkulacji cen biletów (Rozdział X OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY
ust. 3 llit. a)). Ewentualne omyłki pisarskie lub matematyczne w zakresie ceny byłyby
poprawiane na
podstawie zestawienia wybranych połączeń lotniczych z pkt III. Formularza
oferty wraz z załącznikami. Zdaniem Odwołującego, Wykonawcy TravelBank oraz
Wykonawca Supertour do wyliczenia ceny
użyli błędnie sporządzonego Zestawienia
wybranych po
łączeń lotniczych, a więc należy uznać, iż Wykonawcy TravelBank oraz
Wykonawca SuperTour
nieprawidłowo wyliczyli cenę swojej oferty. Cena została obliczona w
oparciu o inne kryteria niż tego żądał Zamawiający. Błąd ten nie nadaje się w żaden sposób
do popr
awy, ergo zarówno oferta Wykonawców TravelBank, jak i oferta Wykonawcy
Supertour podlega odrzuceniu również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 pzp, z uwagi na
fakt, iż zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący z ostrożności Odwołująca wskazał, iż gdyby Zamawiajacy nie odrzucił
ofert
Wykonawców TravelBank oraz Wykonawcy Supertour, a jedynie uznał, iż nie
przedstawili oni odpowiednich dokumentów do obliczenia ceny i przyznał im 0 punktów, w
kryterium Łączna cena oferty brutto połączeń lotniczych to i tak oferta Odwołującej zostałaby
sklasyfikowana na 1 miejscu.
Odwołujący oświadczył, że do dnia wniesienia odwołania nie otrzymał protokołu
Postępowania, co nie pozwoliło na kompletną weryfikację ofert Wykonawców TravelBank
oraz Wykonawcy Supertour, a więc ta okoliczność ma wpływ na wynik Postępowania. Jest to
sytuacja odpowiadająca temu, jak Zamawiający nie udostępnienia niesłusznie lub formalnie
błędnie utajnionych ofert.
W złożonej pismem z 24 lutego 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał że 14 lutego 2023 r.,
udostępnił Odwołującemu protokół postępowania i załączył dowód w postaci potwierdzenia z
platformy, przy użyciu której prowadzone jest postępowanie.
Następnie Zamawiający wskazał, że postanowienie zawarte w Rozdziale X
zawierającym „Opis sposobu obliczenia ceny dotyczy Załącznika nr 1 – Formularz oferty –
Część 1” pkt 8 SWZ należy rozumieć w ten sposób, że jeżeli nie istnieje połączenie
bezpośrednie w obie strony, tj. zarówno w stronę docelową, jak i powrotną („tam i z
powrotem”), to w takim przypadku Wykonawcy mogą wyszukać połączenia z maksymalnie 2
przesiadkami w każdą stronę.
Zamawiający wskazał, że wykonawcy TravelBank i SuperTour, a także sam
Zamawiający prezentują słuszne stanowisko zgodnie z którym skoro nie istniało połączenie
bezpośrednie w jedną i drugą stronę, to wykonawcy uprawnieni byli zaoferować loty z
przesiadkami w obie strony. Zamawiający argumentował też, że większość wykonawców
biorących udział w postępowaniu zrozumiała treść SWZ tak jak Zamawiający.
20 lutego 2023 r., swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Turystyczno-Handlowe „SUPERTOUR”
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). W
złożonym piśmie procesowym z 24 lutego 2023 r., Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania w całości i przestawił swoją argumentację.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
Izba ustaliła, że przystąpienie zostało zgłoszone skutecznie.
Na wniosek Odwołującego, zgłoszony podczas posiedzenia niejawnego z udziałem
stron Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie co do
zarzutu nr 3 dot
yczącego naruszenia art. 74 ust 1 i 2 ustawy Pzp, z uwagi na to, że
postępowanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe z innych przyczyn. Odwołujący
przyznał, że po wniesieniu odwołania Zamawiający udostępnił mu protokół postępowania.
W
obec powyższego dalsze prowadzenie postępowania w tym zakresie jest zbędne.
W zakresie pozostałych zarzutów odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na
rozprawie.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy
miała na uwadze
ponadto
stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych,
w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone
dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Na podstawie znajdującej się w aktach postępowania dokumentacji postępowania
przekazanej przez Zamawiającego Izba poczyniła następujące ustalenia.
Na podstawie treści SWZ w brzmieniu nadanym modyfikacją z 23 grudnia 2022 r.,
Izba
ustaliła, że zamówienie zostało podzielone na dwie części, a przedmiotem części 1 jest
świadczenie usług rezerwacji połączeń lotniczych, sprzedaż i dostarczanie biletów lotniczych
na przewozy pasażerskie na trasach krajowych i zagranicznych na potrzeby Zamawiającego.
Szczegółowy opis zamówienia został zawarty w Załączniku nr 1a do SWZ. Jak wynika z
Rozdziału X SWZ, zawierającego „Opis sposobu obliczenia ceny”:
• ust. 3: „Na cenę oferty składają się: a) oferowane przez Wykonawcę, w Zestawieniu
wybranych połączeń lotniczych (Załącznik nr 1 do Formularza Oferty), ceny biletów
powiększone o wszelkie dodatkowe koszty związane z dokonaniem rezerwacji,
wydruku biletów, opłat lotniskowych i opłat za bagaż, oraz innych, które mogą
wystąpić na danym lotnisku czy u danego przewoźnika, a nadto wynagrodzenie
Wykonawcy (tj. opłaty transakcyjne – w tym prowizje/ opłaty / koszty Wykonawcy);”
• ust. 4: „Przedstawiona przez Wykonawcę w Zestawieniu wybranych połączeń
lotniczych (Załącznik nr 1 do Formularza Oferty), cena brutto 6 biletów lotniczych
służyć będzie jedynie do porównania cen złożonych ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty.”
• ust. 9: „Wykonawca w Formularzu oferty poda wysokość opłaty transakcyjnej za
wystawienie jednego biletu lotniczego (tam i z powrotem) krajowego lub
zagranicznego. Podana opłata transakcyjna będzie taka sama zarówno za
wystawienie biletu lotniczego krajowego jak i zagranicznego oraz będzie stała przez
cały okres realizacji przedmiotu zamówienia.”
• ust. 11: „Wykonawca poda w Formularzu Oferty Cena brutto połączeń lotniczych,
stanowiącą łączną wartość brutto wyceny 6 ww. połączeń, zgodnie z ww.
Zestawieniem wybranych połączeń lotniczych.”
• litera B „Dotyczy załącznika nr 1 – Formularz oferty – Część 1”: pkt 1): „ 1) Cena
biletów wraz z wszystkimi kosztami podroży musi obejmować koszty związane z
realizacją zamówienia: cenę taryfową przewoźnika, podatki, opłaty lotniskowe oraz
inne opłaty i należności związane bezpośrednio z przelotem, bez kosztów
dostarczenia biletów do siedziby Zamawiającego oraz kosztu wystawienia biletu i
kosztu opłaty transakcyjnej za rezerwację biletu.”; pkt 3): „Rezerwacje muszą być
faktycznie dostępnymi, od dnia opublikowania ogłoszenia o zamówieniu do dnia
składania ofert, i możliwymi do zrealizowania rezerwacjami w systemie
rezerwacyjnym. Nie dopuszcza się zaoferowania w powyższym zestawieniu taryf
istniejących w innym czasie lub taryf poufnych.”; pkt 8): „W przypadku, gdy nie istnieje
połączenie bezpośrednie, Wykonawca jest zobligowany do wyszukania połączenia z
jak naj
mniejszą ilością przesiadek, tzn. z max 2 przesiadkami w jedną stronę.
Wykonawca zobowiązany jest do podania cen w złotych polskich (PLN).”
W Rozdziale XIII SWZ, Zamawiający zawarł „Opis kryteriów, którymi Zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu
oceny ofert”. W zakresie, w jakim opis odnosi się do Części 1 zamówienia, wynika z niego,
że ustanowiono następujące kryteria:
„Łączna cena oferty brutto połączeń lotniczych” – C (cena wyliczona na próbie do ustalenia
rankingu ofert)
„Wysokość opłaty transakcyjnej brutto za wystawienie jednego biletu lotniczego („tam” i „z
powrotem”) na połączenie krajowe lub międzynarodowe” - WOT
„Czas dostarczenia biletu lotniczego” – CD
„Upust od cen przewoźnika dla biletów lotniczych” – UCP
W ust. 4 wskazano:
„4.Ocena punktowa w kryterium „Wysokość opłaty transakcyjnej
brutto za wystawienie jednego biletu lotniczego („tam” i „z powrotem”) na połączenie krajowe
lub międzynarodowe” – na podstawie ceny podanej w Formularzu oferty.”
Na podstawie Załącznika 1a do SWZ, Izba ustaliła, że w pkt 2.1.1) lit. e) Zamawiający
zdefiniował, co rozumie pod nazwą „jeden bilet”, tj. że „należy rozumieć bilet na trasie: „tam i
z powrotem”. Zamawiający zastrzega możliwość zakupu biletów „w jedną stronę””. Następnie
ustalono, że w pkt 1.3.2) Zamawiający wskazał: „Przez określenie przelot należy rozumieć
bilet na trasie „tam i z powrotem”, przy zastrzeżeniu możliwości rezerwacji i zakupu biletów
„w jedną stronę”.
Na podstawie wzo
ru Formularza oferty dla Części 1, stanowiącego Załącznik nr 1 do
SWZ
ustalono, że w pkt III „Zestawienie wybranych połączeń lotniczych”, Zamawiający w
nawiasie zawarł następującą adnotację: „wszystkie przeloty muszą spełniać wymagania
zawarte w opisie prz
edmiotu zamówienia”.
23 grudnia 2022 r., Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania zadane do treści
SWZ. Jedno z pytań, na którym Odwołujący oparł argumentację odwołania miało
następującą treść: „Wykonawca ma obowiązek przedstawienia połączenia bezpośredniego
do wyceny 6 bile
tów lotniczych będących kryterium oceny ofert jeżeli takie połączenie
bezpośrednie istnieje? Czy brak przedstawienia połączenia bezpośredniego (jeśli takowe
jest) skutkuje odrzuceniem oferty?” Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zgodnie
z rozdzi
ałem X zmodyfikowanego SWZ pkt B ppkt 7 - W przypadku, gdy nie istnieje
połączenie bezpośrednie, Wykonawca jest zobligowany do wyszukania połączenia z jak
najmniejszą ilością przesiadek, tzn. z max 2 przesiadkami w jedną stronę. Wykonawca
zobowiązany jest do podania cen w złotych polskich (PLN).”
W Części 1 zamówienia złożono 3 oferty. Jako najkorzystniejsza wybrana została
oferta Przystępującego.
Przystępujący w zadaniu 2, 5 i 6 zaoferował loty z przesiadkami. Natomiast
wykonawca TravelBank zaoferowa
ł loty z przesiadkami w zadaniach 2 i 5.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie.
art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…)
10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;
art. 204 ust. 1 ustawy Pzp
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans
ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
O
dwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.
Spór dotyczy sposobu wykładni treści SWZ, w szczególności postanowienia
zawartego w Rozdziale X SWZ, litera B),
pkt 8), zgodnie z którym „W przypadku, gdy nie
istnieje połączenie bezpośrednie, Wykonawca jest zobligowany do wyszukania połączenia z
jak najmn
iejszą ilością przesiadek, tzn. z max 2 przesiadkami w jedną stronę. Wykonawca
zobowiązany jest do podania cen w złotych polskich (PLN).”
Z postanowienia tego Odwołujący wywodzi, że w sytuacji, gdy był dostępny
połączenie (przelot) bezpośrednie w jednym kierunku, wykonawca miał obowiązek
zaoferować takie połączenie (przelot) bezpośrednie. Natomiast Zamawiający wraz z
pozostałymi wykonawcami, w tym z Przystępującym, prezentują taki sposób interpretacji
spornego postanowienia
, zgodnie z którym jeśli nie było możliwym zaoferowanie połączenia
(przelotu)
bezpośredniego w obu kierunkach („tam” i „z powrotem”), wykonawcy byli
uprawnieni zaoferować połączenia (przeloty) z jak najmniejszą liczbą przesiadek, przy czym
Zamawiający wskazał, że rozumie przez to max. 2 przesiadki w jedną stronę.
Jest okolicznością bezsporną, że w treści SWZ Zamawiający nie zawarł definicji
zwrotu
„połączenie bezpośrednie”. Zamawiający zdefiniował natomiast takie pojęcia jak
„bilet” i „przelot”. Ponadto dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający nie stosuje nomenklatury
w treści SWZ w sposób konsekwentny, tj. mimo zawarcia w treści SWZ definicji słowa „bilet”
oraz
„przelot”, Zamawiający nie formułuje wszystkich postanowień SWZ posługując się tymi
zwrotami, lecz używa dodatkowo innych określeń, których definicji w treści SWZ nie zawarł.
Sytuacja taka dotyczy m.in. zwrotu
„połączenie bezpośrednie”. W ocenie Izby okoliczność ta
jest źródłem zawisłego między stronami sporu. W celu jego rozstrzygnięcia konieczne jest,
zdaniem Izby, kompleksowe przeanalizowanie postanowień SWZ. Jak już wskazano,
Zamawiający zdefiniował pojęcie „bilet” wskazując, że „należy rozumieć bilet na trasie: „tam i
z powrotem”. Zamawiający zastrzega możliwość zakupu biletów „w jedną stronę””.
Dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający często posługuje się tym pojęciem i w wielu
miejscach SWZ podkreśla, że bilet oznacza bilet w obie strony, tj. „tam” i „z powrotem”.
Zamawiający wskazał ponadto, że: „Przez określenie przelot należy rozumieć bilet na trasie
„tam i z powrotem”, przy zastrzeżeniu możliwości rezerwacji i zakupu biletów „w jedną
stronę”. Konstrukcja Formularza oferty w pkt III, w którym należało uzupełnić „Zestawienie
wybranych połączeń lotniczych (wszystkie przeloty muszą spełniać wymagania zawarte w
opisie przedmiotu zamówienia)”, była taka, że wykonawcy mieli wycenić/zaoferować 6
biletów na wskazane w pkt 1-6 podróże na trasach. Zamawiający nie zdefiniował też wprost
(tak,
jak w przypadku słów „bilet” i „przelot”) „połączenia lotniczego”, jednak z kontekstu, w
jakim to wyrażenie zostało użyte można wnioskować, że chodzi o całą podróż na danej
trasie, a ponadto,
że można to pojęcie utożsamiać z „przelotem” skoro w nawiasie w pkt III
Formularza oferty Zamawiający wskazał „wszystkie przeloty”.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby przedstawiona przez Zamawiającego i
Przystępującego interpretacja spornego postanowienia SWZ jest uprawniona. Choć
bezpośrednio w treści tego postanowienia Zamawiający nie użył zdefiniowanych przez siebie
pojęć, szersze spojrzenie na treść SWZ pokazuje, że słowo „przeloty” ma zastosowanie do
połączeń wskazanych w pkt III Formularza oferty. Tym samym nie jest błędem odniesienie
tego pojęcia do „połączenia bezpośredniego” użytego w Rozdziale X, litera B, pkt 8) SWZ.
Pon
adto, nie sposób pominąć kwestię językowego sformułowania analizowanego
postanowienia. Dostrzec bowiem trzeba, że Zamawiający wskazując: „W przypadku, gdy nie
istnieje połączenie bezpośrednie, Wykonawca jest zobligowany do wyszukania połączenia z
jak najmn
iejszą ilością przesiadek, tzn. z max 2 przesiadkami w jedną stronę.” dopuścił tak
naprawdę możliwość zaoferowania połączenia z max 4 przesiadkami, z zastrzeżeniem, że
mają to być max 2 przesiadki w jedną stronę, czyli w sumie 4 w obie strony. To również
p
ozwala wnioskować, że zwrot „połączenie bezpośrednie” odnosił się do całej podróży, tj. w
obie strony, a nie tylko w jedną stronę. Dodatkowo powoduje to, że jeśli liczba max 2
przesiadek w jedną stronę nie została przekroczona nie sposób stwierdzić niezgodności
treści oferty z treścią SWZ, podobnie jak nie sposób stwierdzić takiej niezgodności w sytuacji
zaoferowania lotów z przesiadkami w każdą stronę, nawet w sytuacji gdy w jedną ze stron
dostępny był lot bezpośredni. Nie wynika to bowiem w sposób jednoznaczny z treści SWZ.
Ponadto tam, gdzie Zamawiający chciał podkreślić, że ma na myśli podróż w jedną stronę,
dodawał takie zastrzeżenie.
Odnosząc się do kwestii pytania, na które w treści odwołania powołał się Odwołujący,
i udzielonej na nie 23 grudnia 2022
r., odpowiedzi, zgodzić należy się z Przystępującym, że
niewiele wnosi ono do rozstrzygnięcia tej sprawy. Samo pytanie jest ogólne. Dostrzec
bowiem należy, że Wykonawca w jego treści również nie dążył do ustalenia znaczenia
„połączenia bezpośredniego”, a udzielona odpowiedź jest odesłaniem do spornego
postanowienia SWZ.
Mając na uwadze stanowisko Odwołującego wyrażone na rozprawie w zakresie
definicji pojęcia „bezpośrednie połączenie (komunikacyjne) «możliwość przejazdu z jednego
miejsca do drugiego jednym środkiem lokomocji»” zawartej w internetowym sowniku języka
polskiego PWN, w pierwszej kolejności wskazać należy, że jest to argumentacja nowa
wobec tej podniesionej w treści odwołania. Następnie wskazać należy, że choć zdarza się,
że Izba posiłkuje się przy rozstrzygnięciu sporów językowym znaczeniem pojęć, ma to
miejsce w przypadku,
gdy treść dokumentów zamówienia nie jest pomocna przy wykładni
spornych postanowień. Taka sytuacja nie ma miejsca w tym stanie faktycznym.
Reasumując, w ocenie Izby mając na uwadze treść SWZ i Załączników 1 i 1a, sposób
w jaki zostały skonstruowane oferty Przystępującego i wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia TravelBank (lider), nie może w okolicznościach tej sprawy
skutkować odrzuceniem tych ofert w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) ustawy Pzp, jak
wywodzi Odwołujący. Sporne postanowienie nie jest bowiem jednoznaczne. Zamawiający
nie zdefiniował wprost pojęcia „połączenie bezpośrednie” i możliwa jest zarówno taka jego
interpretacja jak wskazał Odwołujący, lecz nie tylko, bowiem stanowisko Zamawiającego i
Przystępującego też należy uznać za uprawnione.
Wobec ustalenia, że interpretacja spornego postanowienia SWZ jaką zastosowali
Zamawi
ający, Przystępujący i wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
TravelBank jest
w okolicznościach tej sprawy uprawniona, zarzut naruszenia art. 204 ust. 1
ustawy Pzp również podlegał oddaleniu. Ponadto zarzut ten jest lakoniczny i nie wynika z
jego uzasadnienia z jakich powodów Zamawiający miałby uznać, że TravelBank i
Przystępujący „nie przedstawili odpowiednich dokumentów do obliczenia ceny i przyznać im
0 punktów”.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. a)
rozp
orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodnicząca: ……………………..…
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp
przez zaniechanie udostępnienia protokołu postępowania, na podstawie art. 578
ust. 5 pkt 3) ustawy Pzp.
2. Oddala
odwołanie.
3.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:
3.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego i
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
3.2.
Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony
przez
Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych, (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 402/23
UZASADNIENIE
Centrum Fizyki Teoretycznej PAN z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Świadczenie usług rezerwacji i sprzedaży biletów na krajowe i zagraniczne
przewozy lotnicze oraz rezerwacji miejsc hotelowych i noclegowych na potrzeby Centrum
Fizyki Teoretycznej PAN”, nr postępowania: PTP/3/2022. Postępowanie zostało podzielone
na dwie części, odwołanie dotyczy części 1.
Przedmiotowe pos
tępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2022 r. poz. 1710 ze zm.).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 8 grudnia 2022 r., nr 2022/S 237-682080.
W postępowaniu tym wykonawca WhyNotTravel Załoga Nasternak spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielnarowej (dalej: „Odwołujący”) 13 lutego
2023 r.
złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w pierwszej części postępowania, wobec zaniechania odrzucenia
ofert, które zostały sklasyfikowane na 1 i 2 miejscu w rankingu ofert, oraz wobec zaniechania
udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania.
Od
wołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty
Supertour oraz Wykonawców TravelBank, mimo iż kalkulacja ceny oferty Wykonawcy
Supertour oraz Wykonawców TravelBank oparta jest o połączenia przesiadkowe gdy
istniały połączenia bezpośrednie;
2)
art. 204 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oraz poprzez
sklasyfikowanie na drugim miejscu ofert podlegających odrzuceniu lub ewentualnie,
ofert, które powinna był otrzymać drugą i trzecią najwyższą ilość punktów w
Postępowaniu.
3) art. 74 ust. 1 i 2 ustawy P
zp przez zaniechanie udostępnienia protokołu
Postępowania Odwołującej.
W
związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2) odrzucenie oferty Supertour i TravelBank oraz wykluczenia tych
Wykonawców z
Postępowania;
3)
nakazania Zamawiającemu udostępnienia Protokołu z Postępowania w terminie 3 dni
od dnia uwzględnienia odwołania;
4)
przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert bez uwzględnienia oferty
Wykonawcy Supertour i TravelBank lub ewentualnie przy prawidłowej ocenie tych
ofert w zakresie kryterium ceny, a także po udostępnieniu protokołu Postępowania
zgodnie z przepisami.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, że jest uczestnikiem postępowania i złożył ważną ofertę, która powinna
zostać uznana za najkorzystniejszą. Tymczasem, na skutek podjętych przez Zamawiającego
niezgodnie z prawem czynności, w szczególności zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy
Supertour i W
ykonawców TravelBank oraz zaniechania wykluczenia tych Wykonawców z
Postępowania i w konsekwencji wyboru oferty Wykonawcy Supertour, jako
najkorzystniejszej,
Odwołujący nie uzyska niniejszego zamówienia. Odwołujący wskazał, że
w wyniku naruszenia przez Zam
awiającego wskazanych przepisów Pzp może ponieść
szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zostać
udzielone właśnie Odwołującej. W ten sposób Odwołująca nie uzyska korzyści płynących z
realizacji zamówienia.
Następnie Odwołujący wskazał na treść postanowień SWZ, będących podstawą
odwołania i wywodzonych w nim twierdzeń, wraz z przywołaniem ich treści, tj.:
• Rozdział X OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY ust. 3 lit. a) SWZ,
• Rozdział X OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY ust. 4 SWZ,
• Rozdział X OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY ust. 11 SWZ,
• Rozdział X OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY Dotyczy Załącznika nr 1 –
Formularz oferty
– Część 1 pkt. 3 SWZ,
• Rozdział X OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY Dotyczy Załącznika nr 1 –
Formularz oferty
– Część 1 pkt 8 SWZ.
• Treść jednego z pytań, na które Zamawiający udzielił wyjaśnień pismem z 23 grudnia
2022 r. wraz z odpowiedzią,
• Rozdział XIII. SWZ zawierający OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY
BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY, WRAZ Z PODANIEM WAG
TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT,
Odwołujący wskazał, że rozumie te zapisy w ten sposób, iż:
1)
należało zaoferować 5 biletów lotniczych na połączenia bezpośrednie (tak: Rozdział
X OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY ust. 11.);
2) Zamiast biletu na
połączenie bezpośrednie można było zaoferować bilet na
połączenie z maksymalnie dwoma przesiadkami, jednak tylko wtedy, gdy nie istniało
połączenie bezpośrednie (tak: Rozdział X OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY
Dotyczy
Załącznika nr 1 – Formularz oferty – Część 1 pkt oraz pytanie i odpowiedź);
3)
Zaoferowane 5 biletów lotniczych stanowi cenę oferty (tak: Rozdział X OPIS
SPOSOBU OBLICZANIA CENY ust. 3 llit. a))
4)
Cena oferty wyliczona na podstawie ceny ww. 5 biletów lotniczych stanowi jedno z
kryteriów oceny ofert (tak: XIII. OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY
BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY, WRAZ Z PODANIEM WAG
TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT 1.)
5)
Waga kryterium ceny stanowi 40% (tak: wiersz 3 w tabela do OPIS KRYTERIÓW,
KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY,
WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT ust. 2)
Odwołujący wskazał w dalszej kolejności, że złożył ofertę zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego, tymczasem pozostali Wykonawcy w niektórych przypadkach wybierali
połączenie tańsze, nawet gdy nie spełniały one wymagań narzuconych przez
Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że Wykonawcy Suportour oraz TravelBank
zaoferowali
połączenia przesiadkowe, gdy istniały połączenia bezpośrednie w następujących
przypadkach:
TravelBank:
1. zad 2 -
Narita (na powrocie dnia 15.01.2023 od dnia wszczęcia postępowania do
dnia składania ofert było dostępne połączenie bezpośrednie na trasie Narita-Warszawa),
2. zad 5 -
Newark (na wylocie dnia 02.02.2023 od dnia wszczęcia postępowania do
dnia składania ofert było dostępne połączenie bezpośrednie na trasie Warszawa-Newark),
SuperTour:
3. zad 2 -
Narita (na powrocie dnia 15.01.2023 od dnia wszczęcia postępowania do
dnia składania ofert było dostępne połączenie bezpośrednie na trasie Narita-Warszawa),
4. zad 5 -
Newark (na wylocie dnia 02.02.2023 od dnia wszczęcia postępowania do
dnia składania ofert było dostępne połączenie bezpośrednie na trasie Warszawa-Newark),
5. zad 6: Barcelona (na wylocie z Barcelony dnia 28.01.2023 od dnia
wszczęcia
p
ostępowania do dnia składania ofert było dostępne połączenie bezpośrednie Barcelona-
Warszawa)
Jako dowód, Odwołujący wskazał połączenia bezpośrednie ze złożonej przez siebie oferty.
W związku z powyższymi ustaleniami, Odwołujący dokonał następującej subsumpcji.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P
zp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z wymaganiami określonymi w Dokumentacji
Zamówienia oferta miała obejmować 5 przykładowych połączeń lotniczych (Rozdział X OPIS
SPOSOBU
OBLICZANIA CENY ust. 5 i 6) i miały to być połączenia bezpośrednie (Rozdział
X OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY Dotyczy Załącznika nr 1 – Formularz oferty – Część
1
pkt oraz pytanie i odpowiedź). Zarówno Wykonawca Suportour, jak i Wykonawca
TravelBank zaoferowali
połączenia przesiadkowe, gdy były dostępne połączenia
bezpośrednie. W takiej sytuacji Odwołujący uważa, iż oferty Wykonawców TravelBank oraz
Wykonawcy Super
tour powinny zostać odrzucone, gdyż złożono oferty niezgodne
merytorycznie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w dokumentacji zamówienia. W
ocenie Odwołującego fakt, iż ewentualne błędy w kalkulacji i rezerwacji biletów lotniczych
stanowią treść oferty oraz nie podlegają uzupełnieniu nie powinien być sporny między
Stronami. Odwołująca pytała Zamawiającego o tę kwestię, a Zamawiający zacytował
konkretny zapis Dokumentacji
Zamówienia, co Odwołująca rozumie jako potwierdzenie, iż
jest on wiążący i ważny.
Odwołujący zauważył, że cena oferty jest w Postępowaniu wyliczana na podstawie
przedstawionych kalkulacji cen biletów (Rozdział X OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY
ust. 3 llit. a)). Ewentualne omyłki pisarskie lub matematyczne w zakresie ceny byłyby
poprawiane na
podstawie zestawienia wybranych połączeń lotniczych z pkt III. Formularza
oferty wraz z załącznikami. Zdaniem Odwołującego, Wykonawcy TravelBank oraz
Wykonawca Supertour do wyliczenia ceny
użyli błędnie sporządzonego Zestawienia
wybranych po
łączeń lotniczych, a więc należy uznać, iż Wykonawcy TravelBank oraz
Wykonawca SuperTour
nieprawidłowo wyliczyli cenę swojej oferty. Cena została obliczona w
oparciu o inne kryteria niż tego żądał Zamawiający. Błąd ten nie nadaje się w żaden sposób
do popr
awy, ergo zarówno oferta Wykonawców TravelBank, jak i oferta Wykonawcy
Supertour podlega odrzuceniu również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 pzp, z uwagi na
fakt, iż zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący z ostrożności Odwołująca wskazał, iż gdyby Zamawiajacy nie odrzucił
ofert
Wykonawców TravelBank oraz Wykonawcy Supertour, a jedynie uznał, iż nie
przedstawili oni odpowiednich dokumentów do obliczenia ceny i przyznał im 0 punktów, w
kryterium Łączna cena oferty brutto połączeń lotniczych to i tak oferta Odwołującej zostałaby
sklasyfikowana na 1 miejscu.
Odwołujący oświadczył, że do dnia wniesienia odwołania nie otrzymał protokołu
Postępowania, co nie pozwoliło na kompletną weryfikację ofert Wykonawców TravelBank
oraz Wykonawcy Supertour, a więc ta okoliczność ma wpływ na wynik Postępowania. Jest to
sytuacja odpowiadająca temu, jak Zamawiający nie udostępnienia niesłusznie lub formalnie
błędnie utajnionych ofert.
W złożonej pismem z 24 lutego 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał że 14 lutego 2023 r.,
udostępnił Odwołującemu protokół postępowania i załączył dowód w postaci potwierdzenia z
platformy, przy użyciu której prowadzone jest postępowanie.
Następnie Zamawiający wskazał, że postanowienie zawarte w Rozdziale X
zawierającym „Opis sposobu obliczenia ceny dotyczy Załącznika nr 1 – Formularz oferty –
Część 1” pkt 8 SWZ należy rozumieć w ten sposób, że jeżeli nie istnieje połączenie
bezpośrednie w obie strony, tj. zarówno w stronę docelową, jak i powrotną („tam i z
powrotem”), to w takim przypadku Wykonawcy mogą wyszukać połączenia z maksymalnie 2
przesiadkami w każdą stronę.
Zamawiający wskazał, że wykonawcy TravelBank i SuperTour, a także sam
Zamawiający prezentują słuszne stanowisko zgodnie z którym skoro nie istniało połączenie
bezpośrednie w jedną i drugą stronę, to wykonawcy uprawnieni byli zaoferować loty z
przesiadkami w obie strony. Zamawiający argumentował też, że większość wykonawców
biorących udział w postępowaniu zrozumiała treść SWZ tak jak Zamawiający.
20 lutego 2023 r., swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Turystyczno-Handlowe „SUPERTOUR”
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). W
złożonym piśmie procesowym z 24 lutego 2023 r., Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania w całości i przestawił swoją argumentację.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy
ustaliła, co następuje.
Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony
prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie
publiczne.
Izba ustaliła, że przystąpienie zostało zgłoszone skutecznie.
Na wniosek Odwołującego, zgłoszony podczas posiedzenia niejawnego z udziałem
stron Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie co do
zarzutu nr 3 dot
yczącego naruszenia art. 74 ust 1 i 2 ustawy Pzp, z uwagi na to, że
postępowanie w tym zakresie stało się bezprzedmiotowe z innych przyczyn. Odwołujący
przyznał, że po wniesieniu odwołania Zamawiający udostępnił mu protokół postępowania.
W
obec powyższego dalsze prowadzenie postępowania w tym zakresie jest zbędne.
W zakresie pozostałych zarzutów odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na
rozprawie.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555
ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała
na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30
grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy
miała na uwadze
ponadto
stanowiska Stron i Przystępujących zaprezentowane zarówno w pismach
procesowych,
w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone
dowody.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia
sprawy.
Na podstawie znajdującej się w aktach postępowania dokumentacji postępowania
przekazanej przez Zamawiającego Izba poczyniła następujące ustalenia.
Na podstawie treści SWZ w brzmieniu nadanym modyfikacją z 23 grudnia 2022 r.,
Izba
ustaliła, że zamówienie zostało podzielone na dwie części, a przedmiotem części 1 jest
świadczenie usług rezerwacji połączeń lotniczych, sprzedaż i dostarczanie biletów lotniczych
na przewozy pasażerskie na trasach krajowych i zagranicznych na potrzeby Zamawiającego.
Szczegółowy opis zamówienia został zawarty w Załączniku nr 1a do SWZ. Jak wynika z
Rozdziału X SWZ, zawierającego „Opis sposobu obliczenia ceny”:
• ust. 3: „Na cenę oferty składają się: a) oferowane przez Wykonawcę, w Zestawieniu
wybranych połączeń lotniczych (Załącznik nr 1 do Formularza Oferty), ceny biletów
powiększone o wszelkie dodatkowe koszty związane z dokonaniem rezerwacji,
wydruku biletów, opłat lotniskowych i opłat za bagaż, oraz innych, które mogą
wystąpić na danym lotnisku czy u danego przewoźnika, a nadto wynagrodzenie
Wykonawcy (tj. opłaty transakcyjne – w tym prowizje/ opłaty / koszty Wykonawcy);”
• ust. 4: „Przedstawiona przez Wykonawcę w Zestawieniu wybranych połączeń
lotniczych (Załącznik nr 1 do Formularza Oferty), cena brutto 6 biletów lotniczych
służyć będzie jedynie do porównania cen złożonych ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty.”
• ust. 9: „Wykonawca w Formularzu oferty poda wysokość opłaty transakcyjnej za
wystawienie jednego biletu lotniczego (tam i z powrotem) krajowego lub
zagranicznego. Podana opłata transakcyjna będzie taka sama zarówno za
wystawienie biletu lotniczego krajowego jak i zagranicznego oraz będzie stała przez
cały okres realizacji przedmiotu zamówienia.”
• ust. 11: „Wykonawca poda w Formularzu Oferty Cena brutto połączeń lotniczych,
stanowiącą łączną wartość brutto wyceny 6 ww. połączeń, zgodnie z ww.
Zestawieniem wybranych połączeń lotniczych.”
• litera B „Dotyczy załącznika nr 1 – Formularz oferty – Część 1”: pkt 1): „ 1) Cena
biletów wraz z wszystkimi kosztami podroży musi obejmować koszty związane z
realizacją zamówienia: cenę taryfową przewoźnika, podatki, opłaty lotniskowe oraz
inne opłaty i należności związane bezpośrednio z przelotem, bez kosztów
dostarczenia biletów do siedziby Zamawiającego oraz kosztu wystawienia biletu i
kosztu opłaty transakcyjnej za rezerwację biletu.”; pkt 3): „Rezerwacje muszą być
faktycznie dostępnymi, od dnia opublikowania ogłoszenia o zamówieniu do dnia
składania ofert, i możliwymi do zrealizowania rezerwacjami w systemie
rezerwacyjnym. Nie dopuszcza się zaoferowania w powyższym zestawieniu taryf
istniejących w innym czasie lub taryf poufnych.”; pkt 8): „W przypadku, gdy nie istnieje
połączenie bezpośrednie, Wykonawca jest zobligowany do wyszukania połączenia z
jak naj
mniejszą ilością przesiadek, tzn. z max 2 przesiadkami w jedną stronę.
Wykonawca zobowiązany jest do podania cen w złotych polskich (PLN).”
W Rozdziale XIII SWZ, Zamawiający zawarł „Opis kryteriów, którymi Zamawiający
będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu
oceny ofert”. W zakresie, w jakim opis odnosi się do Części 1 zamówienia, wynika z niego,
że ustanowiono następujące kryteria:
„Łączna cena oferty brutto połączeń lotniczych” – C (cena wyliczona na próbie do ustalenia
rankingu ofert)
„Wysokość opłaty transakcyjnej brutto za wystawienie jednego biletu lotniczego („tam” i „z
powrotem”) na połączenie krajowe lub międzynarodowe” - WOT
„Czas dostarczenia biletu lotniczego” – CD
„Upust od cen przewoźnika dla biletów lotniczych” – UCP
W ust. 4 wskazano:
„4.Ocena punktowa w kryterium „Wysokość opłaty transakcyjnej
brutto za wystawienie jednego biletu lotniczego („tam” i „z powrotem”) na połączenie krajowe
lub międzynarodowe” – na podstawie ceny podanej w Formularzu oferty.”
Na podstawie Załącznika 1a do SWZ, Izba ustaliła, że w pkt 2.1.1) lit. e) Zamawiający
zdefiniował, co rozumie pod nazwą „jeden bilet”, tj. że „należy rozumieć bilet na trasie: „tam i
z powrotem”. Zamawiający zastrzega możliwość zakupu biletów „w jedną stronę””. Następnie
ustalono, że w pkt 1.3.2) Zamawiający wskazał: „Przez określenie przelot należy rozumieć
bilet na trasie „tam i z powrotem”, przy zastrzeżeniu możliwości rezerwacji i zakupu biletów
„w jedną stronę”.
Na podstawie wzo
ru Formularza oferty dla Części 1, stanowiącego Załącznik nr 1 do
SWZ
ustalono, że w pkt III „Zestawienie wybranych połączeń lotniczych”, Zamawiający w
nawiasie zawarł następującą adnotację: „wszystkie przeloty muszą spełniać wymagania
zawarte w opisie prz
edmiotu zamówienia”.
23 grudnia 2022 r., Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania zadane do treści
SWZ. Jedno z pytań, na którym Odwołujący oparł argumentację odwołania miało
następującą treść: „Wykonawca ma obowiązek przedstawienia połączenia bezpośredniego
do wyceny 6 bile
tów lotniczych będących kryterium oceny ofert jeżeli takie połączenie
bezpośrednie istnieje? Czy brak przedstawienia połączenia bezpośredniego (jeśli takowe
jest) skutkuje odrzuceniem oferty?” Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zgodnie
z rozdzi
ałem X zmodyfikowanego SWZ pkt B ppkt 7 - W przypadku, gdy nie istnieje
połączenie bezpośrednie, Wykonawca jest zobligowany do wyszukania połączenia z jak
najmniejszą ilością przesiadek, tzn. z max 2 przesiadkami w jedną stronę. Wykonawca
zobowiązany jest do podania cen w złotych polskich (PLN).”
W Części 1 zamówienia złożono 3 oferty. Jako najkorzystniejsza wybrana została
oferta Przystępującego.
Przystępujący w zadaniu 2, 5 i 6 zaoferował loty z przesiadkami. Natomiast
wykonawca TravelBank zaoferowa
ł loty z przesiadkami w zadaniach 2 i 5.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących
podstawą orzekania w przedmiotowej sprawie.
art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…)
10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu;
art. 204 ust. 1 ustawy Pzp
1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans
ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych, odnoszących się do przedmiotu zamówienia.
O
dwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.
Spór dotyczy sposobu wykładni treści SWZ, w szczególności postanowienia
zawartego w Rozdziale X SWZ, litera B),
pkt 8), zgodnie z którym „W przypadku, gdy nie
istnieje połączenie bezpośrednie, Wykonawca jest zobligowany do wyszukania połączenia z
jak najmn
iejszą ilością przesiadek, tzn. z max 2 przesiadkami w jedną stronę. Wykonawca
zobowiązany jest do podania cen w złotych polskich (PLN).”
Z postanowienia tego Odwołujący wywodzi, że w sytuacji, gdy był dostępny
połączenie (przelot) bezpośrednie w jednym kierunku, wykonawca miał obowiązek
zaoferować takie połączenie (przelot) bezpośrednie. Natomiast Zamawiający wraz z
pozostałymi wykonawcami, w tym z Przystępującym, prezentują taki sposób interpretacji
spornego postanowienia
, zgodnie z którym jeśli nie było możliwym zaoferowanie połączenia
(przelotu)
bezpośredniego w obu kierunkach („tam” i „z powrotem”), wykonawcy byli
uprawnieni zaoferować połączenia (przeloty) z jak najmniejszą liczbą przesiadek, przy czym
Zamawiający wskazał, że rozumie przez to max. 2 przesiadki w jedną stronę.
Jest okolicznością bezsporną, że w treści SWZ Zamawiający nie zawarł definicji
zwrotu
„połączenie bezpośrednie”. Zamawiający zdefiniował natomiast takie pojęcia jak
„bilet” i „przelot”. Ponadto dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający nie stosuje nomenklatury
w treści SWZ w sposób konsekwentny, tj. mimo zawarcia w treści SWZ definicji słowa „bilet”
oraz
„przelot”, Zamawiający nie formułuje wszystkich postanowień SWZ posługując się tymi
zwrotami, lecz używa dodatkowo innych określeń, których definicji w treści SWZ nie zawarł.
Sytuacja taka dotyczy m.in. zwrotu
„połączenie bezpośrednie”. W ocenie Izby okoliczność ta
jest źródłem zawisłego między stronami sporu. W celu jego rozstrzygnięcia konieczne jest,
zdaniem Izby, kompleksowe przeanalizowanie postanowień SWZ. Jak już wskazano,
Zamawiający zdefiniował pojęcie „bilet” wskazując, że „należy rozumieć bilet na trasie: „tam i
z powrotem”. Zamawiający zastrzega możliwość zakupu biletów „w jedną stronę””.
Dostrzeżenia wymaga, że Zamawiający często posługuje się tym pojęciem i w wielu
miejscach SWZ podkreśla, że bilet oznacza bilet w obie strony, tj. „tam” i „z powrotem”.
Zamawiający wskazał ponadto, że: „Przez określenie przelot należy rozumieć bilet na trasie
„tam i z powrotem”, przy zastrzeżeniu możliwości rezerwacji i zakupu biletów „w jedną
stronę”. Konstrukcja Formularza oferty w pkt III, w którym należało uzupełnić „Zestawienie
wybranych połączeń lotniczych (wszystkie przeloty muszą spełniać wymagania zawarte w
opisie przedmiotu zamówienia)”, była taka, że wykonawcy mieli wycenić/zaoferować 6
biletów na wskazane w pkt 1-6 podróże na trasach. Zamawiający nie zdefiniował też wprost
(tak,
jak w przypadku słów „bilet” i „przelot”) „połączenia lotniczego”, jednak z kontekstu, w
jakim to wyrażenie zostało użyte można wnioskować, że chodzi o całą podróż na danej
trasie, a ponadto,
że można to pojęcie utożsamiać z „przelotem” skoro w nawiasie w pkt III
Formularza oferty Zamawiający wskazał „wszystkie przeloty”.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby przedstawiona przez Zamawiającego i
Przystępującego interpretacja spornego postanowienia SWZ jest uprawniona. Choć
bezpośrednio w treści tego postanowienia Zamawiający nie użył zdefiniowanych przez siebie
pojęć, szersze spojrzenie na treść SWZ pokazuje, że słowo „przeloty” ma zastosowanie do
połączeń wskazanych w pkt III Formularza oferty. Tym samym nie jest błędem odniesienie
tego pojęcia do „połączenia bezpośredniego” użytego w Rozdziale X, litera B, pkt 8) SWZ.
Pon
adto, nie sposób pominąć kwestię językowego sformułowania analizowanego
postanowienia. Dostrzec bowiem trzeba, że Zamawiający wskazując: „W przypadku, gdy nie
istnieje połączenie bezpośrednie, Wykonawca jest zobligowany do wyszukania połączenia z
jak najmn
iejszą ilością przesiadek, tzn. z max 2 przesiadkami w jedną stronę.” dopuścił tak
naprawdę możliwość zaoferowania połączenia z max 4 przesiadkami, z zastrzeżeniem, że
mają to być max 2 przesiadki w jedną stronę, czyli w sumie 4 w obie strony. To również
p
ozwala wnioskować, że zwrot „połączenie bezpośrednie” odnosił się do całej podróży, tj. w
obie strony, a nie tylko w jedną stronę. Dodatkowo powoduje to, że jeśli liczba max 2
przesiadek w jedną stronę nie została przekroczona nie sposób stwierdzić niezgodności
treści oferty z treścią SWZ, podobnie jak nie sposób stwierdzić takiej niezgodności w sytuacji
zaoferowania lotów z przesiadkami w każdą stronę, nawet w sytuacji gdy w jedną ze stron
dostępny był lot bezpośredni. Nie wynika to bowiem w sposób jednoznaczny z treści SWZ.
Ponadto tam, gdzie Zamawiający chciał podkreślić, że ma na myśli podróż w jedną stronę,
dodawał takie zastrzeżenie.
Odnosząc się do kwestii pytania, na które w treści odwołania powołał się Odwołujący,
i udzielonej na nie 23 grudnia 2022
r., odpowiedzi, zgodzić należy się z Przystępującym, że
niewiele wnosi ono do rozstrzygnięcia tej sprawy. Samo pytanie jest ogólne. Dostrzec
bowiem należy, że Wykonawca w jego treści również nie dążył do ustalenia znaczenia
„połączenia bezpośredniego”, a udzielona odpowiedź jest odesłaniem do spornego
postanowienia SWZ.
Mając na uwadze stanowisko Odwołującego wyrażone na rozprawie w zakresie
definicji pojęcia „bezpośrednie połączenie (komunikacyjne) «możliwość przejazdu z jednego
miejsca do drugiego jednym środkiem lokomocji»” zawartej w internetowym sowniku języka
polskiego PWN, w pierwszej kolejności wskazać należy, że jest to argumentacja nowa
wobec tej podniesionej w treści odwołania. Następnie wskazać należy, że choć zdarza się,
że Izba posiłkuje się przy rozstrzygnięciu sporów językowym znaczeniem pojęć, ma to
miejsce w przypadku,
gdy treść dokumentów zamówienia nie jest pomocna przy wykładni
spornych postanowień. Taka sytuacja nie ma miejsca w tym stanie faktycznym.
Reasumując, w ocenie Izby mając na uwadze treść SWZ i Załączników 1 i 1a, sposób
w jaki zostały skonstruowane oferty Przystępującego i wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia TravelBank (lider), nie może w okolicznościach tej sprawy
skutkować odrzuceniem tych ofert w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) i 10) ustawy Pzp, jak
wywodzi Odwołujący. Sporne postanowienie nie jest bowiem jednoznaczne. Zamawiający
nie zdefiniował wprost pojęcia „połączenie bezpośrednie” i możliwa jest zarówno taka jego
interpretacja jak wskazał Odwołujący, lecz nie tylko, bowiem stanowisko Zamawiającego i
Przystępującego też należy uznać za uprawnione.
Wobec ustalenia, że interpretacja spornego postanowienia SWZ jaką zastosowali
Zamawi
ający, Przystępujący i wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
TravelBank jest
w okolicznościach tej sprawy uprawniona, zarzut naruszenia art. 204 ust. 1
ustawy Pzp również podlegał oddaleniu. Ponadto zarzut ten jest lakoniczny i nie wynika z
jego uzasadnienia z jakich powodów Zamawiający miałby uznać, że TravelBank i
Przystępujący „nie przedstawili odpowiednich dokumentów do obliczenia ceny i przyznać im
0 punktów”.
O kosztach
postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz.
1710 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 pkt 1 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. a)
rozp
orządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodnicząca: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 291/23, KIO 292/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 213/23 z dnia 2023-03-13
- Sygn. akt KIO 492/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 490/23 z dnia 2023-03-09
- Sygn. akt KIO 488/23 z dnia 2023-03-09
