rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2023-03-02
rok: 2023
data dokumentu: 2023-03-02
rok: 2023
sygnatury akt.:
KIO 427/23
KIO 427/23
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2023 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2023 r. przez wykonawcę
"DELUX"
Przewozy
Turystyczno-
Pasażerskie Handel-Usługi D. K. sp. j.,
ul. Andrzeja Witolda Wajdy 61; 11-200 Bartoszyce,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 2;
10-719 Olsztyn,
odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2023 r. przez wykonawcę
"DELUX"
Przewozy
Turystyczno-
Pasażerskie Handel-Usługi D. K. sp. j.,
ul. Andrzeja Witolda Wajdy 61; 11-200 Bartoszyce,
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 2;
10-719 Olsztyn,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
wykonawcy "DELUX" Przewozy Turystyczno-
Pasażerskie Handel-Usługi D. K. sp. j.,
ul. Andrzeja Witolda Wajdy 61; 11-200 Bartoszyce
, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Warmińsko-Mazurski
w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 2; 10-719 Olsztyn i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
"DELUX" Przewozy Turystyczno-
Pasażerskie Handel-Usługi D. K. sp. j.,
ul. Andrzeja Witolda Wajdy 61; 11-200 Bartoszyce,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie,
ul. Oczapowskiego 2; 10-719 Olsztyn na rzecz
odwołującego "DELUX" Przewozy
Turystyczno-
Pasażerskie Handel-Usługi D. K. sp. j., ul. Andrzeja Witolda Wajdy
61; 11-200 Bartoszyce
kwotę 12 203 zł 56 gr (słownie: dwanaście tysięcy dwieście
trzy
złote, pięćdziesiąt sześć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
p
oniesione z tytułu: wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów
dojazdu oraz noclegu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 427/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie, prowadzi postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Sukcesywne świadczenie
usług transportowych na autokary do 21 osób na potrzeby jednostek organizacyjnych
Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 22 listopada 2022 r., pod nr
2022/BZP 00451659.
Dnia 10 lutego 2023
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 15 lutego 2023 roku, wykonawca "DELUX" Przewozy Turystyczno-
Pasażerskie
Handel-
Usługi D. K. sp. j., ul. Andrzeja Witolda Wajdy 61; 11-200 Bartoszyce (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
zamawiającego polegających na:
1) odrzuceniu oferty o
dwołującego,
2) wyborze oferty P
rzedsiębiorstwa Usług Transportowych s.c. J.-E. E., J. J., J. M., jako
najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta o
dwołującego jest ofertą najkorzystniejszą
tj. ofertą z najniższą ceną,
3) zastosowaniu w stosunku do odwo
łującego podstawy wykluczenia przewidzianej w
art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp,
w sytuacji braku przesłanek do zastosowania wskazanej
normy prawnej,
4)
niewystarczającym
uzasadnieniu
prawnym
i
faktycznym
podjętej
przez
z
amawiającego czynności,
5)
z ostrożności na wypadek uznania, że w postępowaniu wystąpiły przesłanki do
zastosowania fakultatywnej przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7
pzp
odwołujący zaskarżył zaniechanie przez zamawiającego odstąpienia od
wykluczenia od
wołującego wobec oczywistej nieproporcjonalności wykluczenia
w stosunku do wagi zarzucanych naruszeń umowy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp, poprzez odrzucenie oferty
o
dwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z postępowania w sytuacji, gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania,
2. art. 239 ust. 1 i ust. 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 pzp,
poprzez wybór
oferty
Przedsiębiorstwa Usług Transportowych s.c. J.-E. E., J. J., J. M., jako
najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta o
dwołującego jest ofertą najkorzystniejszą
tj. ofertą z najniższą ceną,
3. art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp, poprzez uznanie o
dwołującego za wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania w sytuacji, gdy odwołujący nie dopuścił się niewykonania
lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania wynikającego z zawartej umowy
w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po jego stronie,
4. art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 2 pzp poprzez przedstawienie
niewystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej czynności,
5. art. 109 ust. 3 pzp, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy wykluczenie
o
dwołującego jest oczywiście nieproporcjonalne w stosunku do wagi zarzucanych
naruszeń umowy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie z
amawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Transportowych s.c.
J.-E. E., J. J., J. M. jako najkorzystniejszej,
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3)
dokonania ponownej czynności badania j oceny ofert z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego.
Ponadto odw
ołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, ewentualnie innych niezbędnych kosztów,
jeśli takie się pojawią.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ofertę
w niniejszym p
ostępowaniu. Oferta odwołującego zawiera najniższą cenę, która jest jedynym
kryterium oceny ofert w postępowaniu. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem
przedmiotowego
zamówienia. Wybór innego wykonawcy powoduje po stronie odwołującego
utratę korzyści związanych z realizacją zamówienia.
Odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 22 listopada 2022 r. z
amawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
prowadzonego w trybie podstawowym pn.: „Sukcesywne świadczenie usług
transportowych
na autokary do 21 osób na potrzeby jednostek organizacyjnych UWM, nr
postępowania 433/2022/TP/DZP”. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
z
amawiający postawił warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu co
najmniej dwom
a autokarami umożliwiającymi przewiezienie jednorazowo do 20 osób
(+/- jedna osoba). W oparciu o art. 95 ust. 2 pzp z
amawiający sfomułował wymóg
zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę co najmniej jednego kierowcy.
Zgodnie z pkt V ppkt 1.2 SWZ o udzieleni
e zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy,
którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania w przypadku zaistnienia okoliczności
przewidzianych w art. 108 ust. 1 pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 -
10 pzp. Wykonawca może
zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia. W SWZ przed pkt VI zawarto postanowienie o następującej treści: „Uwaga!
Liczba autokarów stanowi jedynie warunek do oceny ofert. Zamawiający w Opisie
Przedmiotu Zamówienia szczegółowo opisał, że zapotrzebowanie na ilość autokarów może
być większa”.
Ponadto w Zał. Nr 1 do SWZ - Opisie Przedmiotu Zamówienia w pkt 13 zawarto tabelę
wskazującą średnie możliwe zapotrzebowanie na pojazdy w danym okresie w trakcie
jednego dnia wahające się od 0 do 5 pojazdów na dzień.
10 lutego 2023 r. z
amawiający opublikował i przesłał odwołującemu informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu
oferty o
dwołującego zamawiający wskazał, że „(...) Wykonawca w znacznym stopniu nie
wykonał i nienależycie wykonywał zobowiązanie wynikające z zawartej umowy w sprawie
zamówienia publicznego co doprowadziło do odszkodowania i wykonania zastępczego
umowy
”. Jako uzasadnienie faktyczne zamawiający wskazał, że „Wykonawca realizował
umowę na usługi transportowe na autokary do 21 osób na potrzeby jednostek
organizacyjnych UW-M w Olsztynie. W trakcie trwania umowy Wykonawca wielokrotnie
odmawiał wykonywania usługi transportu dla pracowników UW-M, narażając tym
Zamawi
ającego na niemożliwość prowadzenia zajęć ze studentami i dodatkowe koszty
zlecania
wspomnianych usług podmiotowi trzeciemu. Wykonawcy zostały również
wielokrotnie naliczone kary
umowne za niewykonywanie zamówienia mająca charakter
odszkodowawczy. W wyniku odmowy wykonywa
nia umowy Zamawiający wielokrotnie
zmuszony był do korzystania z usług transportowych innych Wykonawców by móc
realizować zajęcia ze studentami, prowadzenia badań naukowych i realizacji spotkań
badawczych. Odmowa wy
konywania usług transportowych powodowała konieczność
ponownego
umawiania spotkań z jednostki by dani studenci mogli przyjechać na zajęcia
dydaktyczne, konieczność przekładania zajęć i szukania nowych terminów zajęć, spotkań
badawczych i naukowych. Na potwierdzeni
e powyższych naruszeń w załączeniu
przekazujemy zawiadomienia o naliczeniu kar umownych, kore
spondencję z Wykonawcą
DELUX(...), w której Wykonawca odmawia wykonania realizacji umowy, skargi pracowników
UWM na Wykonawcę DELUX oraz informacje o zlecaniu usług transportowych innym
Wykonawcom
”.
II. Zarzuty
Odwołujący wskazał, że jego oferta w świetle ustalonych przez zamawiającego
w postępowaniu kryteriów oceny ofert (cena 100%) jest ofertą najkorzystniejszą (259.200,00
zł). Czynność odrzucenia oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego
wy
kluczeniu z postępowania opiera się na błędnym założeniu, że w ustalonym w sprawie
stanie faktycznym możliwe było zastosowanie dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp.
Dla zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa w art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy pzp niezbędne jest ziszczenie się kumulatywnie wszystkich przesłanek
wskazanych w tym przepisie, tj.:
1)
musi mieć miejsce niewykonanie, nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte
wykonywanie
istotnego zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia
publicznego (lub umowy koncesji),
2)
powyższe musi nastąpić z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
3)
uchybienie wykonawcy musi doprowadzić do określonego skutku: wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z tytułu rękojmi za wady.
Z uzasadnienia czynności zamawiającego odwołujący nie jest w stanie dowiedzieć się,
dlaczego zdaniem z
amawiającego opisana tam sytuacja została przez zamawiającego
zakwali
fikowana jako wypełniająca dyspozycję przepisu art. 109 ust. pkt 7 pzp. Podobnie
w uzasadnieniu z
amawiający powołał się na „dodatkowe koszty zlecania wspomnianych
usług podmiotowi trzeciemu” oraz załączył wnioski o udzielenie zamówienia publicznego,
jednak
odwołujący nie ma żadnej wiedzy by takie zlecenia ostatecznie miały miejsce i
kwestionuje to twierdzenie z
amawiającego.
Odwołujący konsekwentnie podtrzymuje stanowisko prezentowane zamawiającemu
jeszcze w trakcie realizacji umowy nr 50/2022/TP/DZP z 21 l
utego 2022 r., o zbliżonym
zakresie z niniejszym postępowaniem. Mianowicie wszelkie przypadki niezasadnie
interpretowane przez zamawia
jącego jako odmowa wykonania przewozu były to przypadki
gdy z
amawiający żądał od odwołującego świadczenia w sposób przekraczający
zobowiązanie jakie odwołujący przyjął na siebie poprzez złożenie oferty w postępowaniu
21/2022/TP/DZP na „Sukcesywne świadczenie usług transportowych na autokary do 21
osób na potrzeby jednostek organizacyjnych Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w
Olsztynie
” i podpisanie umowy nr 50/2022/TP/DZP z 21 lutego 2022 r. Postawione przez
z
amawiającego warunki udziału w postępowaniu ograniczały się do dysponowania dwoma
autokarami i wszelkie zlecenia pochodzące od zamawiającego na przewozy w zakresie jaki
b
ył możliwy do zrealizowania w tym samym czasie przy użyciu dwóch pojazdów były
realizowane zgodnie
z umową. Nigdy nie doszło ze strony odwołującego do odmowy
wykonania transportu. Nigdy też nie doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania
istotnego
zobowiązania odwołującego z umowy nr 50/2022/TP/DZP z przyczyn leżących po
stronie
odwołującego. Odwołujący kwestionuje też, by niezasadnie naliczane przez
z
amawiającego kary umowne miały charakter odszkodowawczy. Podkreślić bowiem należy,
że nie każda kara umowna automatycznie będzie mieścić się w katalogu sankcji wskazanych
w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, lecz jedynie kara mająca charakter odszkodowawczy.
Określane w umowach kary mogą bowiem pełnić różne funkcje, w zależności od sposobu
ukształtowania postanowień umownych, nie tylko funkcję kompensacyjną. Odstąpienie od
umowy czy naliczenie kar umownych są jednymi z elementów konstrukcji przepisu art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
i to elementami wtórnymi oraz wynikowymi, Najistotniejsze i
konieczne do w
ykazania przez zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie
w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwałe nienależyte wykonywanie w
cywilistycznym rozumien
iu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do
istotnej części umowy i że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca (wyrok
KIO z dnia 23 lipca 2021 r., KIO 1482/21).
Zamawiający formułując uzasadnienie w cytowany sposób, naruszył przepis art. 253 ust.
1 pkt 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 2 pzp. Z uzasadnienia
odwołujący nie dowiedział się jakie
zachowania
odwołującego zostały uznane przez zamawiającego za niewykonanie
w znacznym stopniu zobowiązania, a jakie zachowania miałyby stanowić nienależyte
wykonanie zobowiązania. Sam zamawiający formułując powyższe zarzuty nie ocenia ich
jako niewykonania
i nienależytego wykonania istotnego zobowiązania, referując tylko do
zobowiązania, co nie jest wystarczające do zastosowania dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp. W przypadku wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie
przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5 lub pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający obowiązany jest do
przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia ww. czynności i tym samym umożliwienia
wykonawcy podjęcia obrony w postępowaniu odwoławczym (wyrok KIO z dnia 8 czerwca
2021 r., KIO 1067/21).
Jedynie z ostrożności odwołujący zarzuca zamawiającemu niezastosowanie w sprawie
dyspozycji przepisu art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, a tym samy
m nie odstąpienie od wykluczenia
odwołującego. Sankcja w postaci wykluczenia z postępowań, w których wprowadzona
zostanie
fakultatywna przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jawi się
bowiem jako oczywiście nieproporcjonalna do skali zarzucanych odwołującemu
nieprawidłowości. Odwołujący bowiem miał pełne prawo, w świetle postanowień
dokumentacji przetargowej z postępowania nr 21/2022/TP/DZP zakładać, że jego
zobowiązanie nie będzie wykraczać poza przewozy możliwe do zrealizowania przy
wykorzystaniu wymaganych przez z
amawiającego dwóch pojazdów. Swoje zobowiązanie w
zakresie przewozów możliwych do zrealizowania przy wykorzystaniu dwóch pojazdów
odwołujący wykonał w sposób należyty, bez zastrzeżeń ze strony zamawiającego.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowe
go zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez odwołującego, dodatkowo
wskazując, co następuje.
Dla ustalenia prawidłowego stanu faktycznego sprawy, koniecznym jest odniesienie się do
dokumentacji
postępowania dotyczącej poprzedniego zamówienia, w wyniku którego została
zawarta umowa nr 50/2022/TP/DZP z 21 lutego 2022 roku (
dowody złożone przez
odwołującego, tj. ww. umowa oraz SWZ).
Jak wynika z ww. dokumentacji
postępowania zamawiający, poza opisaniem warunku
udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznych i zawodowych (obowiązek
wykazania
się minimum dwoma pojazdami o określonych parametrach) nie określił w sposób
jednoznacznie precyzyjny zakresu świadczenia, jakiego będzie wymagał od wykonawcy.
Zama
wiający nie określił zatem maksymalnego wykorzystania pojazdów (autokarów)
wykonawcy, które mogą być wykorzystane do świadczenia usługi jednego dnia. Zasadnym
zatem było przyjęcie przez wykonawcę, iż zgodnie z opisanym przez zamawiającego
warunkiem, przyjm
ując za wiążącą zasadę proporcjonalności wyrażoną przepisem art. 16 pkt
3 ustawy Pzp,
usługę transportową w danym dniu należało wykonywać maksymalnie dwoma
pojazdami (autokarami)
– odpowiednio do wielkości opisanej przez zamawiającego.
Okoliczność, iż odwołujący w poszczególnych dniach (niektórych) świadczył usługę nawet
pięcioma autokarami (dowód: zestawienie własne odwołującego) pozostaje irrelewantna
z punku widzenia
możliwości wykonawcy, gdyż zasadą był obowiązek świadczenia usługi
maksymalnie dwoma autokarami.
Fakt, iż odwołujący świadczył usługę w konkretnych
dniach większą liczbą pojazdów świadczy jedynie o dobrej woli współpracy wykonawcy
z zamawiającym.
Skoro zatem zamawiający w dokumentacji postępowania nr 21/2022/TP/DZP nie opisał
warunków realizacji umowy przez określenie i opisanie zakresu świadczenia jakie będzie
wymagane od wykonawcy, konsekwentnie postanowienia
takie nie znalazły się również
w umowie zawartej z odwołującym, nie było możliwe nakładanie przez zamawiającego na
wykonawcę zobowiązania przekraczającego zakres czynności wynikających z zawartej
umowy
(choć zdaniem Izby, w umowie nie ma żadnego maksymalnego wymaganego
zakresu).
Krajowa Izba Odwoławcza zwraca również uwagę na niekonsekwencje zamawiającego
związane z realizacją rzeczonej umowy. W § 5 ust. 2 umowy strony zgodnie ustaliły osoby,
które będą skierowane do realizowania postanowień zawartej umowy. Skoro tak, to po
stronie zamawiającego spoczywał obowiązek zagwarantowania takiej organizacji pracy,
która wykluczyłaby dowolne i swobodne kontaktowanie się poszczególnych pracowników
uczelni
z wykonawcą. Zaistniała sytuacja spowodowała bowiem chaos komunikacyjny z
negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy.
Trzeba bowiem stwierdzić, że odwołujący
prawidłowo odmawiał zrealizowania zleceń ponad dwa na jeden dzień (jeżeli miał wolne
moce to
realizował takie zlecenia), gdyż obowiązek taki nie wynikał z umowy. Ze strony
zamawiającego, odpowiednia logistyka dotycząca realizacji umowy powinna doprowadzić do
takiego skoordynowania działań, które z jednej strony umożliwiały realizację założonych
działał dydaktycznych i naukowych, a z drugiej strony pozwoliłaby na taką organizację pracy
po stronie wykonawcy, aby mógł zrealizować wszystkie zlecenia zgodnie z umową. Nie dziwi
bowiem sytuacja, w k
tórej poszczególne osoby ze strony zamawiającego bezpośrednio
zlecają wyjazdy u wykonawcy, a ten w przypadku zagwarantowania minimum umownego
odmawia wykonywania kolejnych zleceń. To po stronie zamawiającego spoczywał
obowiązek takiej organizacji pracy, która będzie na równi traktowała strony umowy, dając
pewność prawidłowej realizacji zamówienia.
Wynikiem błędnego działania zamawiającego, była czynność odrzucenia oferty
odwołującego przez uznanie, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania.
Izba w
skazuje, że na tle zobowiązań kontraktowych mogą pojawić się spory co do
interpretacji zapisów umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy.
Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności faktycznych czy
prawnych. Z kole
i wykluczenie może mieć miejsce wyłącznie w przypadku obiektywnego
stwierdzenia, że wszystkie przesłanki wykluczenia miały miejsce. Mogłoby to mieć miejsce
po dogłębnej analizie stanowisk obu stron sporu, analizie materiału dowodowego, ocenie
mocy dowodowe
j poszczególnych dowodów, w tym dokumentów, jak i stanowisk stron (vide:
wyrok z 21 marca 2018
roku, sygn. akt KIO 422/18 „Wykluczenie Wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. jest dopuszczalne jedynie w przypadku
zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te
nie mogą być rozumiane dowolnie. (…). Zamawiający musi także wykazać, że do
rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający musi
wykazać, czego konkretnie Wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z
wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we
wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego Wykonawca nie wykonał lub wykonał
nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że
Zamawiający musi wykazać, że Wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał
ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter
uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące”).
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16
pkt 2 pzp poprzez przedstawienie niewystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego
dokonanej czynności Izba wskazuje, że zarzut odwołującego jest zasadny. Zamawiający,
poza ogólnymi twierdzeniami odnoszącymi się do niewłaściwej realizacji zamówienia, nie
sprecyzował, które konkretnie zlecenia nie były wykonane przez wykonawcę, dlaczego nie
zostały wykonane i w oparciu, o które konkretne postanowienia umowne zamawiający uznał
nieprawidłową realizację zamówienia przez wykonawcę. Daleko idące konsekwencje prawne
i faktyczne
wpływające na status wykonawcy, winny znaleźć szczegółowe odzwierciedlenie
w czynnościach zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
wykonawcy "DELUX" Przewozy Turystyczno-
Pasażerskie Handel-Usługi D. K. sp. j.,
ul. Andrzeja Witolda Wajdy 61; 11-200 Bartoszyce
, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Warmińsko-Mazurski
w Olsztynie, ul. Oczapowskiego 2; 10-719 Olsztyn i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
"DELUX" Przewozy Turystyczno-
Pasażerskie Handel-Usługi D. K. sp. j.,
ul. Andrzeja Witolda Wajdy 61; 11-200 Bartoszyce,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie,
ul. Oczapowskiego 2; 10-719 Olsztyn na rzecz
odwołującego "DELUX" Przewozy
Turystyczno-
Pasażerskie Handel-Usługi D. K. sp. j., ul. Andrzeja Witolda Wajdy
61; 11-200 Bartoszyce
kwotę 12 203 zł 56 gr (słownie: dwanaście tysięcy dwieście
trzy
złote, pięćdziesiąt sześć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
p
oniesione z tytułu: wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów
dojazdu oraz noclegu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 427/23
Uzasadnienie
Zamawiający – Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie, prowadzi postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Sukcesywne świadczenie
usług transportowych na autokary do 21 osób na potrzeby jednostek organizacyjnych
Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 22 listopada 2022 r., pod nr
2022/BZP 00451659.
Dnia 10 lutego 2023
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 15 lutego 2023 roku, wykonawca "DELUX" Przewozy Turystyczno-
Pasażerskie
Handel-
Usługi D. K. sp. j., ul. Andrzeja Witolda Wajdy 61; 11-200 Bartoszyce (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
zamawiającego polegających na:
1) odrzuceniu oferty o
dwołującego,
2) wyborze oferty P
rzedsiębiorstwa Usług Transportowych s.c. J.-E. E., J. J., J. M., jako
najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta o
dwołującego jest ofertą najkorzystniejszą
tj. ofertą z najniższą ceną,
3) zastosowaniu w stosunku do odwo
łującego podstawy wykluczenia przewidzianej w
art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp,
w sytuacji braku przesłanek do zastosowania wskazanej
normy prawnej,
4)
niewystarczającym
uzasadnieniu
prawnym
i
faktycznym
podjętej
przez
z
amawiającego czynności,
5)
z ostrożności na wypadek uznania, że w postępowaniu wystąpiły przesłanki do
zastosowania fakultatywnej przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 7
pzp
odwołujący zaskarżył zaniechanie przez zamawiającego odstąpienia od
wykluczenia od
wołującego wobec oczywistej nieproporcjonalności wykluczenia
w stosunku do wagi zarzucanych naruszeń umowy.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp, poprzez odrzucenie oferty
o
dwołującego jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z postępowania w sytuacji, gdy odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania,
2. art. 239 ust. 1 i ust. 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 2 pzp,
poprzez wybór
oferty
Przedsiębiorstwa Usług Transportowych s.c. J.-E. E., J. J., J. M., jako
najkorzystniejszej w sytuacji, gdy to oferta o
dwołującego jest ofertą najkorzystniejszą
tj. ofertą z najniższą ceną,
3. art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp, poprzez uznanie o
dwołującego za wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z postępowania w sytuacji, gdy odwołujący nie dopuścił się niewykonania
lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania wynikającego z zawartej umowy
w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po jego stronie,
4. art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 2 pzp poprzez przedstawienie
niewystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej czynności,
5. art. 109 ust. 3 pzp, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy wykluczenie
o
dwołującego jest oczywiście nieproporcjonalne w stosunku do wagi zarzucanych
naruszeń umowy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie z
amawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Transportowych s.c.
J.-E. E., J. J., J. M. jako najkorzystniejszej,
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3)
dokonania ponownej czynności badania j oceny ofert z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego.
Ponadto odw
ołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, ewentualnie innych niezbędnych kosztów,
jeśli takie się pojawią.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ofertę
w niniejszym p
ostępowaniu. Oferta odwołującego zawiera najniższą cenę, która jest jedynym
kryterium oceny ofert w postępowaniu. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem
przedmiotowego
zamówienia. Wybór innego wykonawcy powoduje po stronie odwołującego
utratę korzyści związanych z realizacją zamówienia.
Odwołujący wskazał, co następuje.
W dniu 22 listopada 2022 r. z
amawiający ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
prowadzonego w trybie podstawowym pn.: „Sukcesywne świadczenie usług
transportowych
na autokary do 21 osób na potrzeby jednostek organizacyjnych UWM, nr
postępowania 433/2022/TP/DZP”. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
z
amawiający postawił warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu co
najmniej dwom
a autokarami umożliwiającymi przewiezienie jednorazowo do 20 osób
(+/- jedna osoba). W oparciu o art. 95 ust. 2 pzp z
amawiający sfomułował wymóg
zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę co najmniej jednego kierowcy.
Zgodnie z pkt V ppkt 1.2 SWZ o udzieleni
e zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy,
którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania w przypadku zaistnienia okoliczności
przewidzianych w art. 108 ust. 1 pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 5 -
10 pzp. Wykonawca może
zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia. W SWZ przed pkt VI zawarto postanowienie o następującej treści: „Uwaga!
Liczba autokarów stanowi jedynie warunek do oceny ofert. Zamawiający w Opisie
Przedmiotu Zamówienia szczegółowo opisał, że zapotrzebowanie na ilość autokarów może
być większa”.
Ponadto w Zał. Nr 1 do SWZ - Opisie Przedmiotu Zamówienia w pkt 13 zawarto tabelę
wskazującą średnie możliwe zapotrzebowanie na pojazdy w danym okresie w trakcie
jednego dnia wahające się od 0 do 5 pojazdów na dzień.
10 lutego 2023 r. z
amawiający opublikował i przesłał odwołującemu informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu jego oferty. W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu
oferty o
dwołującego zamawiający wskazał, że „(...) Wykonawca w znacznym stopniu nie
wykonał i nienależycie wykonywał zobowiązanie wynikające z zawartej umowy w sprawie
zamówienia publicznego co doprowadziło do odszkodowania i wykonania zastępczego
umowy
”. Jako uzasadnienie faktyczne zamawiający wskazał, że „Wykonawca realizował
umowę na usługi transportowe na autokary do 21 osób na potrzeby jednostek
organizacyjnych UW-M w Olsztynie. W trakcie trwania umowy Wykonawca wielokrotnie
odmawiał wykonywania usługi transportu dla pracowników UW-M, narażając tym
Zamawi
ającego na niemożliwość prowadzenia zajęć ze studentami i dodatkowe koszty
zlecania
wspomnianych usług podmiotowi trzeciemu. Wykonawcy zostały również
wielokrotnie naliczone kary
umowne za niewykonywanie zamówienia mająca charakter
odszkodowawczy. W wyniku odmowy wykonywa
nia umowy Zamawiający wielokrotnie
zmuszony był do korzystania z usług transportowych innych Wykonawców by móc
realizować zajęcia ze studentami, prowadzenia badań naukowych i realizacji spotkań
badawczych. Odmowa wy
konywania usług transportowych powodowała konieczność
ponownego
umawiania spotkań z jednostki by dani studenci mogli przyjechać na zajęcia
dydaktyczne, konieczność przekładania zajęć i szukania nowych terminów zajęć, spotkań
badawczych i naukowych. Na potwierdzeni
e powyższych naruszeń w załączeniu
przekazujemy zawiadomienia o naliczeniu kar umownych, kore
spondencję z Wykonawcą
DELUX(...), w której Wykonawca odmawia wykonania realizacji umowy, skargi pracowników
UWM na Wykonawcę DELUX oraz informacje o zlecaniu usług transportowych innym
Wykonawcom
”.
II. Zarzuty
Odwołujący wskazał, że jego oferta w świetle ustalonych przez zamawiającego
w postępowaniu kryteriów oceny ofert (cena 100%) jest ofertą najkorzystniejszą (259.200,00
zł). Czynność odrzucenia oferty jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego
wy
kluczeniu z postępowania opiera się na błędnym założeniu, że w ustalonym w sprawie
stanie faktycznym możliwe było zastosowanie dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 pzp.
Dla zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa w art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy pzp niezbędne jest ziszczenie się kumulatywnie wszystkich przesłanek
wskazanych w tym przepisie, tj.:
1)
musi mieć miejsce niewykonanie, nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte
wykonywanie
istotnego zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia
publicznego (lub umowy koncesji),
2)
powyższe musi nastąpić z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
3)
uchybienie wykonawcy musi doprowadzić do określonego skutku: wypowiedzenia lub
odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień
z tytułu rękojmi za wady.
Z uzasadnienia czynności zamawiającego odwołujący nie jest w stanie dowiedzieć się,
dlaczego zdaniem z
amawiającego opisana tam sytuacja została przez zamawiającego
zakwali
fikowana jako wypełniająca dyspozycję przepisu art. 109 ust. pkt 7 pzp. Podobnie
w uzasadnieniu z
amawiający powołał się na „dodatkowe koszty zlecania wspomnianych
usług podmiotowi trzeciemu” oraz załączył wnioski o udzielenie zamówienia publicznego,
jednak
odwołujący nie ma żadnej wiedzy by takie zlecenia ostatecznie miały miejsce i
kwestionuje to twierdzenie z
amawiającego.
Odwołujący konsekwentnie podtrzymuje stanowisko prezentowane zamawiającemu
jeszcze w trakcie realizacji umowy nr 50/2022/TP/DZP z 21 l
utego 2022 r., o zbliżonym
zakresie z niniejszym postępowaniem. Mianowicie wszelkie przypadki niezasadnie
interpretowane przez zamawia
jącego jako odmowa wykonania przewozu były to przypadki
gdy z
amawiający żądał od odwołującego świadczenia w sposób przekraczający
zobowiązanie jakie odwołujący przyjął na siebie poprzez złożenie oferty w postępowaniu
21/2022/TP/DZP na „Sukcesywne świadczenie usług transportowych na autokary do 21
osób na potrzeby jednostek organizacyjnych Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w
Olsztynie
” i podpisanie umowy nr 50/2022/TP/DZP z 21 lutego 2022 r. Postawione przez
z
amawiającego warunki udziału w postępowaniu ograniczały się do dysponowania dwoma
autokarami i wszelkie zlecenia pochodzące od zamawiającego na przewozy w zakresie jaki
b
ył możliwy do zrealizowania w tym samym czasie przy użyciu dwóch pojazdów były
realizowane zgodnie
z umową. Nigdy nie doszło ze strony odwołującego do odmowy
wykonania transportu. Nigdy też nie doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania
istotnego
zobowiązania odwołującego z umowy nr 50/2022/TP/DZP z przyczyn leżących po
stronie
odwołującego. Odwołujący kwestionuje też, by niezasadnie naliczane przez
z
amawiającego kary umowne miały charakter odszkodowawczy. Podkreślić bowiem należy,
że nie każda kara umowna automatycznie będzie mieścić się w katalogu sankcji wskazanych
w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, lecz jedynie kara mająca charakter odszkodowawczy.
Określane w umowach kary mogą bowiem pełnić różne funkcje, w zależności od sposobu
ukształtowania postanowień umownych, nie tylko funkcję kompensacyjną. Odstąpienie od
umowy czy naliczenie kar umownych są jednymi z elementów konstrukcji przepisu art. 109
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
i to elementami wtórnymi oraz wynikowymi, Najistotniejsze i
konieczne do w
ykazania przez zamawiającego jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie
w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwałe nienależyte wykonywanie w
cywilistycznym rozumien
iu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do
istotnej części umowy i że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca (wyrok
KIO z dnia 23 lipca 2021 r., KIO 1482/21).
Zamawiający formułując uzasadnienie w cytowany sposób, naruszył przepis art. 253 ust.
1 pkt 2 pzp w zw. z art. 16 pkt 2 pzp. Z uzasadnienia
odwołujący nie dowiedział się jakie
zachowania
odwołującego zostały uznane przez zamawiającego za niewykonanie
w znacznym stopniu zobowiązania, a jakie zachowania miałyby stanowić nienależyte
wykonanie zobowiązania. Sam zamawiający formułując powyższe zarzuty nie ocenia ich
jako niewykonania
i nienależytego wykonania istotnego zobowiązania, referując tylko do
zobowiązania, co nie jest wystarczające do zastosowania dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp. W przypadku wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie
przepisów art. 109 ust. 1 pkt 5 lub pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający obowiązany jest do
przedstawienia wyczerpującego uzasadnienia ww. czynności i tym samym umożliwienia
wykonawcy podjęcia obrony w postępowaniu odwoławczym (wyrok KIO z dnia 8 czerwca
2021 r., KIO 1067/21).
Jedynie z ostrożności odwołujący zarzuca zamawiającemu niezastosowanie w sprawie
dyspozycji przepisu art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, a tym samy
m nie odstąpienie od wykluczenia
odwołującego. Sankcja w postaci wykluczenia z postępowań, w których wprowadzona
zostanie
fakultatywna przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jawi się
bowiem jako oczywiście nieproporcjonalna do skali zarzucanych odwołującemu
nieprawidłowości. Odwołujący bowiem miał pełne prawo, w świetle postanowień
dokumentacji przetargowej z postępowania nr 21/2022/TP/DZP zakładać, że jego
zobowiązanie nie będzie wykraczać poza przewozy możliwe do zrealizowania przy
wykorzystaniu wymaganych przez z
amawiającego dwóch pojazdów. Swoje zobowiązanie w
zakresie przewozów możliwych do zrealizowania przy wykorzystaniu dwóch pojazdów
odwołujący wykonał w sposób należyty, bez zastrzeżeń ze strony zamawiającego.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowe
go zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez odwołującego, dodatkowo
wskazując, co następuje.
Dla ustalenia prawidłowego stanu faktycznego sprawy, koniecznym jest odniesienie się do
dokumentacji
postępowania dotyczącej poprzedniego zamówienia, w wyniku którego została
zawarta umowa nr 50/2022/TP/DZP z 21 lutego 2022 roku (
dowody złożone przez
odwołującego, tj. ww. umowa oraz SWZ).
Jak wynika z ww. dokumentacji
postępowania zamawiający, poza opisaniem warunku
udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznych i zawodowych (obowiązek
wykazania
się minimum dwoma pojazdami o określonych parametrach) nie określił w sposób
jednoznacznie precyzyjny zakresu świadczenia, jakiego będzie wymagał od wykonawcy.
Zama
wiający nie określił zatem maksymalnego wykorzystania pojazdów (autokarów)
wykonawcy, które mogą być wykorzystane do świadczenia usługi jednego dnia. Zasadnym
zatem było przyjęcie przez wykonawcę, iż zgodnie z opisanym przez zamawiającego
warunkiem, przyjm
ując za wiążącą zasadę proporcjonalności wyrażoną przepisem art. 16 pkt
3 ustawy Pzp,
usługę transportową w danym dniu należało wykonywać maksymalnie dwoma
pojazdami (autokarami)
– odpowiednio do wielkości opisanej przez zamawiającego.
Okoliczność, iż odwołujący w poszczególnych dniach (niektórych) świadczył usługę nawet
pięcioma autokarami (dowód: zestawienie własne odwołującego) pozostaje irrelewantna
z punku widzenia
możliwości wykonawcy, gdyż zasadą był obowiązek świadczenia usługi
maksymalnie dwoma autokarami.
Fakt, iż odwołujący świadczył usługę w konkretnych
dniach większą liczbą pojazdów świadczy jedynie o dobrej woli współpracy wykonawcy
z zamawiającym.
Skoro zatem zamawiający w dokumentacji postępowania nr 21/2022/TP/DZP nie opisał
warunków realizacji umowy przez określenie i opisanie zakresu świadczenia jakie będzie
wymagane od wykonawcy, konsekwentnie postanowienia
takie nie znalazły się również
w umowie zawartej z odwołującym, nie było możliwe nakładanie przez zamawiającego na
wykonawcę zobowiązania przekraczającego zakres czynności wynikających z zawartej
umowy
(choć zdaniem Izby, w umowie nie ma żadnego maksymalnego wymaganego
zakresu).
Krajowa Izba Odwoławcza zwraca również uwagę na niekonsekwencje zamawiającego
związane z realizacją rzeczonej umowy. W § 5 ust. 2 umowy strony zgodnie ustaliły osoby,
które będą skierowane do realizowania postanowień zawartej umowy. Skoro tak, to po
stronie zamawiającego spoczywał obowiązek zagwarantowania takiej organizacji pracy,
która wykluczyłaby dowolne i swobodne kontaktowanie się poszczególnych pracowników
uczelni
z wykonawcą. Zaistniała sytuacja spowodowała bowiem chaos komunikacyjny z
negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy.
Trzeba bowiem stwierdzić, że odwołujący
prawidłowo odmawiał zrealizowania zleceń ponad dwa na jeden dzień (jeżeli miał wolne
moce to
realizował takie zlecenia), gdyż obowiązek taki nie wynikał z umowy. Ze strony
zamawiającego, odpowiednia logistyka dotycząca realizacji umowy powinna doprowadzić do
takiego skoordynowania działań, które z jednej strony umożliwiały realizację założonych
działał dydaktycznych i naukowych, a z drugiej strony pozwoliłaby na taką organizację pracy
po stronie wykonawcy, aby mógł zrealizować wszystkie zlecenia zgodnie z umową. Nie dziwi
bowiem sytuacja, w k
tórej poszczególne osoby ze strony zamawiającego bezpośrednio
zlecają wyjazdy u wykonawcy, a ten w przypadku zagwarantowania minimum umownego
odmawia wykonywania kolejnych zleceń. To po stronie zamawiającego spoczywał
obowiązek takiej organizacji pracy, która będzie na równi traktowała strony umowy, dając
pewność prawidłowej realizacji zamówienia.
Wynikiem błędnego działania zamawiającego, była czynność odrzucenia oferty
odwołującego przez uznanie, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania.
Izba w
skazuje, że na tle zobowiązań kontraktowych mogą pojawić się spory co do
interpretacji zapisów umownych czy dokumentacji stanowiącej podstawę realizacji umowy.
Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności faktycznych czy
prawnych. Z kole
i wykluczenie może mieć miejsce wyłącznie w przypadku obiektywnego
stwierdzenia, że wszystkie przesłanki wykluczenia miały miejsce. Mogłoby to mieć miejsce
po dogłębnej analizie stanowisk obu stron sporu, analizie materiału dowodowego, ocenie
mocy dowodowe
j poszczególnych dowodów, w tym dokumentów, jak i stanowisk stron (vide:
wyrok z 21 marca 2018
roku, sygn. akt KIO 422/18 „Wykluczenie Wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. jest dopuszczalne jedynie w przypadku
zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a ponadto przesłanki te
nie mogą być rozumiane dowolnie. (…). Zamawiający musi także wykazać, że do
rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający musi
wykazać, czego konkretnie Wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z
wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we
wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego Wykonawca nie wykonał lub wykonał
nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że
Zamawiający musi wykazać, że Wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał
ją nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter
uporczywy, nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące”).
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16
pkt 2 pzp poprzez przedstawienie niewystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego
dokonanej czynności Izba wskazuje, że zarzut odwołującego jest zasadny. Zamawiający,
poza ogólnymi twierdzeniami odnoszącymi się do niewłaściwej realizacji zamówienia, nie
sprecyzował, które konkretnie zlecenia nie były wykonane przez wykonawcę, dlaczego nie
zostały wykonane i w oparciu, o które konkretne postanowienia umowne zamawiający uznał
nieprawidłową realizację zamówienia przez wykonawcę. Daleko idące konsekwencje prawne
i faktyczne
wpływające na status wykonawcy, winny znaleźć szczegółowe odzwierciedlenie
w czynnościach zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 422/23 z dnia 2023-03-01
- Sygn. akt KIO 417/23 z dnia 2023-02-28
- Sygn. akt KIO 416/23 z dnia 2023-02-28
- Sygn. akt KIO 414/23 z dnia 2023-02-28
- Sygn. akt KIO 405/23 z dnia 2023-02-28
